Grandi oneri e scarse tutele per gli intermediari finanziari coinvolti dal decreto liquidità

Nei primi giorni di operatività delle misure di sostegno alle imprese, su Diritto Bancario compare un articolo a firma del nostro Founding Partner Giuseppe Fornari e del nostro Associate Nicolò Biligotti.

Grandi oneri e scarse tutele per gli intermediari finanziari coinvolti dal decreto liquidità.

La responsabilità penale in capo all’intermediario finanziario che concede il credito ad un’impresa in crisi è possibile e necessita una risposta preventiva che eviti la sorte del procedimento penale in capo al circuito finanziario privato, che tanto è chiamato a svolgere per la risoluzione della crisi in atto.

In assenza di un dettame normativo o di una soft law che guidi la condotta dell’intermediario finanziario, ciò che viene a delinearsi in ottica prospettica è una responsabilità penale dai confini sfumati e quindi disegnata in modo inefficiente.

L’azione preventiva, come spesso accade se giustamente calibrata, è foriera di efficienze e necessità di un’attuazione immediata.

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Le tempistiche sono quelle della crisi, concitate. Così, tra le fila dell’ordinamento giuridico si affastellano una serie di provvedimenti di diversa forma e emanazione ma sorretti dalla finalità comune, quella di contenere l’emergenza sanitaria e mitigare, per quanto possibile, le sue ripercussioni sull’economia nazionale. Uno degli ultimi – in ordine cronologico e non certo di importanza – è il d.l. n. 23/2020 (c.d. decreto liquidità), il principale strumento domestico di politica-economica posto a fronte della crisi sanitaria.

L’intento delle misure prettamente giuridiche è chiaro: fornire alle imprese un quadro normativo di riferimento che – in via del tutto eccezionale – possa fungere da humus per la rinnovata solidità e competitività del tessuto economico italiano dinnanzi alla – altrettanto eccezionale – emergenza in corso.

È in tal senso che si muovono, tra gli altri, gli interventi normativi in merito alla sospensione della postergazione del finanziamento dei soci (art. 8 del decreto) e quelli relativi alla sospensione delle norme disciplinanti la riduzione del capitale sociale per perdite e la tutela della soglia legale minima di capitalizzazione delle società (art. 6 del decreto), così come il provvisorio cambio di paradigma circa la valutazione contabile del requisito di continuità aziendale che – in via del tutto inedita – viene ritenuto sussistente se presente all’ultimo bilancio chiuso antecedentemente al 23 febbraio 2020 (art. 7 del decreto).

Quello anzidetto è dunque il quadro giuridico in cui si inserisce il principale intervento di natura economica previsto dal decreto. Un intervento poderoso, se si limita l’analisi al dato numerico della liquidità potenzialmente iniettabile nel mercato per effetto delle misure adottate: € 400 miliardi. In sostanza – e l’auspicio è che ciò avvenga nel più breve tempo possibile, anche alla luce della recente autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’art. 108 TFUE in materia di aiuti di Stato – nel prossimo futuro le imprese italiane si troveranno ad operare forti della liquidità addizionale loro concessa dagli intermediari finanziari e garantita, in prima istanza, da SACE o dal Fondo di Garanzia per le PMI e, in seconda battuta, dallo Stato.

Sotto questo profilo, posto al centro della visione strategica non è stato il potere legislativo, bensì il circuito finanziario privato. Saranno gli intermediari finanziari a ricevere le richieste di finanziamento da parte delle imprese e saranno sempre gli intermediari finanziari a dover condurre un’istruttoria privata sulle domande di accesso al credito, creando dei dossier che verranno trasmessi a SACE soltanto per la validazione della garanzia contro-assicurata dallo Stato. Così per la grandissima maggioranza delle imprese italiane.

Attenzione, però. La misura economica viene ad inserirsi in un quadro giuridico che – nei termini anzidetti urgentemente ri-disegnato ad immagine e somiglianza dell’impresa in crisi – ha tuttavia omesso di apprezzare le ragioni di tutela degli intermediari finanziari, vero e proprio volano del sostegno garantito all’economia nazionale.

Le indicazioni fornite dal Governo agli intermediari finanziari fanno perno su alcuni sporadici divieti: divieto di finanziamento ad imprese con esposizioni UTP antecedenti al 31 gennaio 2020; divieto di finanziamento ad imprese in corso di concordato in continuità, accordi di ristrutturazione o piani attestati di risanamento successivi al 31 dicembre 2019; divieto di finanziamento ad imprese in stato di “difficoltà” ai sensi della normativa europea.

Eppure, nulla viene detto circa le conseguenze penali scaturenti in capo all’intermediario finanziario in dipendenza della concessione di credito in favore di un’impresa non rientrante nei parametri previsti dal decreto o addirittura in favore di un’impresa che – pur rispondente ai criteri – verta nondimeno in uno stato di crisi pressoché incontrovertibile. Di fatto, il decreto è privo di qualsivoglia raccordo tra le prescrizioni in esso contenute e la disciplina penal-fallimentare.

Nel silenzio dell’atto avente forza di legge, permane dunque uno scenario non escludibile e, anzi, avvalorato da consolidata giurisprudenza penale: quello che vede le persone fisiche operanti in seno all’intermediario finanziario essere coinvolte nella commissione, in concorso o in cooperazione con l’imprenditore, dei reati di bancarotta fraudolenta o semplice piuttosto che del reato di ricorso abusivo al credito.

Si tratta, a parere di chi scrive, di un’ambiguità non priva di inefficienze. La certezza del diritto è un valore economico, oltre che giuridico. E l’equilibrio dell’ottimo paretiano sembra qui evidente: incentivare la massimizzazione dei finanziamenti erogati a sostegno del tessuto economico fondamentalmente sano ed in temporanea e comprensibile difficoltà minimizzando allo stesso tempo il rischio di dispersione di valore connesso a finanziamenti in favore di imprese decotte a prescindere dalla situazione emergenziale o addirittura illecite poiché orbitanti nella sfera della criminalità organizzata.

L’optimum in parola non può di certo essere raggiunto per il tramite di una potenziale sanzione penale pendente in capo all’intermediario finanziario alla stregua di una Spada di Damocle non sorretta da rigidi e pre-determinati requisiti di sussistenza e – anzi – in ottica prospettica forse troppo influenzabile dalla valutazione postuma che verrà resa dalla magistratura penale ad emergenza rientrata ed a mente fredda, allorquando il clima concitato di questi giorni sarà un ricordo e ciò che tenderà ad essere valorizzato sarà quello che non è stato fatto al meglio piuttosto che la quantità di adempimenti che oggi gli intermediari finanziari sono chiamati a compiere bene e a compiere presto.

Due le soluzioni proposte. Da un lato, la predisposizione di più dettagliate procedure di selezione delle imprese suscettibili di finanziamento da parte dello Stato, con l’espressa precisazione che il rispetto di tali criteri pone l’intermediario finanziario concedente il credito nell’esercizio di una facoltà legittima in grado di scriminare sul versante dell’antigiuridicità eventuali reati contestabili. Dall’altro lato, la predisposizione di una soft-law da parte di un ente regolatore (con candidata di eccellenza Banca d’Italia), il cui puntuale rispetto in punto di selezione delle imprese candidate ed erogazione di credito ponga l’operatore dell’intermediario finanziario in una condizione di trasparenza tale da elidere ogni elemento psicologico colposo. Un provvedimento diverso, dunque, rispetto alla raccomandazione formulata da Banca d’Italia il 10 aprile scorso, nell’ambito della quale si stimolano gli intermediari finanziari all’estensione su base volontaria delle misure di sostegno alle imprese in difficoltà, anche di quelle formalmente escluse dai criteri stabiliti dal decreto legge: ciò, tuttavia, lasciando gli intermediari privi di qualsiasi best practice verso cui orientare la propria condotta.

Ad ogni modo, un aspetto è certo. È onere degli intermediari finanziari porsi da subito in una condizione logistica tale da assicurare la massima diligenza e perizia nella selezione delle imprese finanziabili, con procedure intersecanti l’acquisizione di documentazione rilevante (si pensi al progetto di bilancio 2019), eventuali autocertificazioni (si pensi a quelle circa il requisito di continuità aziendale ed il periodo di sua sussistenza o interruzione) e attestazioni esterne (non solo quelle degli organi di controllo, ma altresì quelle eventualmente provenienti da professionisti terzi). Allo stesso modo, tuttavia, è onere dello Stato porre gli intermediari finanziari nella possibilità di esercitare la propria diligenza in modo certo ed esente da rischi. In questa eventualità, il risvolto penale verrebbe a confinarsi nella sua naturale sede di extrema ratio, nel caso di specie rappresentata dalla collusione dolosa tra imprenditore in mala fede e intermediario finanziario compiacente.

Qui l’articolo su Diritto Bancario.

Autoriciclaggio: dalla Corte alcune annotazioni su pagamento per operazioni inesistenti e godimento personale

Su Diritto Bancario, Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni condividono alcuni considerazioni su una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 9755/2020).

La Suprema Corte, intervenendo nell’ambito di un procedimento incidentale cautelare pendente per il reato di associazione per delinquere finalizzata all’evasione dell’imposta sul valore aggiunto ed all’autoriciclaggio dei relativi proventi, affronta alcune questioni di particolare interesse.

In primo luogo, con la pronuncia in esame la Corte offre utili indicazioni circa lo spettro di ipotesi riconducibili alla nozione di “attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative”, previste dalla fattispecie incriminatrice di autoriciclaggio e nell’ambito delle quali possono essere impiegati, sostituiti o trasferiti i proventi di altro reato.

Inoltre, la sentenza tratta nuovamente la questione che – all’indomani dell’introduzione del delitto di self-laundering – ha posto numerosi interrogativi e generato un ampio dibattito, relativa al significato da attribuire al quarto comma della disposizione, per il quale “non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale”.

Premessa – La sentenza in commento, che interviene nell’ambito di un procedimento incidentale cautelare pendente nei confronti di un soggetto indagato per il reato di associazione per delinquere finalizzata all’evasione dell’imposta sul valore aggiunto ed all’autoriciclaggio dei relativi proventi, affronta alcune questioni di particolare interesse in relazione al reato di autoriciclaggio, previsto e punito dall’art. 648-ter.1 c.p.
 
In primo luogo, con la pronuncia in esame la Suprema Corte offre utili indicazioni circa lo spettro di ipotesi riconducibili alla nozione di “attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative”, previste dalla fattispecie incriminatrice di autoriciclaggio e nell’ambito delle quali possono essere impiegati, sostituiti o trasferiti i proventi di altro reato. Inoltre, la sentenza tratta nuovamente la questione che – all’indomani dell’introduzione del delitto di self-laundering – ha posto numerosi interrogativi e generato un ampio dibattito, relativa al significato da attribuire al quarto comma della disposizione, per il quale, “fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale”.
 
Sentenza – La pronuncia della Suprema Corte attiene alla fase cautelare di un procedimento penale nell’ambito del quale un gruppo di soggetti è sottoposto ad indagini per i reati di associazione per delinquere ex art. 416 c.p., di emissione di fatture per operazioni inesistenti ai sensi dell’art. 8 del D. Lgs. n. 74/2000 e di autoriciclaggio ex art. 648-ter.1 c.p. Più nel dettaglio, i fatti sottoposti all’attenzione della Corte riguardavano l’evasione dell’IVA attuata attraverso l’acquisto di beni mediante lettere di intenti, allo scopo di beneficiare del regime della sospensione d’imposta (grazie al quale particolari categorie di soggetti sono ammesse ad acquistare e importare beni, senza essere assoggettate alla relativa imposta). Il sodalizio criminale provvedeva poi – tramite società di comodo – ad effettuare operazioni di acquisto e vendita di tali beni, in questo caso soggette ad IVA, senza tuttavia operare il versamento dell’imposta, anche se la stessa veniva poi portata in detrazione nelle relative dichiarazioni.
 
Da ultimo, una società olandese fatturava importi – per operazioni inesistenti – a carico di una società italiana riconducibile agli indagati, la quale provvedeva al pagamento delle somme richieste, mediante bonifico bancario. Gli importi così accreditati rientravano infine in Italia, nella disponibilità del gruppo criminale, sotto forma di denaro contante consegnato direttamente nelle mani degli indagati.
 
Nella vicenda in commento, il Tribunale del Riesame di Venezia respingeva l’istanza proposta dall’indagato avverso l’ordinanza del Giudice per le Indagini Preliminari di Rovigo, con la quale il magistrato aveva in prima battuta disposto l’applicazione della misura degli arresti domiciliari.  
Conseguentemente, l’indagato presentava ricorso per Cassazione, lamentando – per quanto qui interessa – la violazione di legge e il vizio di motivazione di cui all’art. 606, comma 1 lett. b) e lett. e) c.p.p., rilevando che il pagamento di fatture per operazioni inesistenti non potesse rientrare nella definizione di attività economica prevista dalla fattispecie, anche alla luce del fatto che i proventi dell’illecito venivano suddivisi tra i soggetti agenti e destinati a mero godimento personale.
 
Considerazioni – La Suprema Corte è chiamata a pronunciarsi sulla sussumibilità sotto la fattispecie di autoriciclaggio del pagamento di fatture per operazioni inesistenti, difettando – ad avviso del ricorrente – il requisito del trasferimento in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, anche considerando che il denaro rientrava in un secondo momento nel territorio nazionale in contanti ed era destinato a godimento personale (e non ad investimento).
 
Sul punto, la Cassazione ritiene irrilevante la riconosciuta apparenza delle operazioni economiche oggetto di fatturazione, dal momento che rientrerebbe nel concetto di «attività economica/finanziaria imprenditoriale anche il solo impiego di fatture per operazioni inesistenti, come pure l’effettuazione di operazioni finanziarie (quale l’emissione di un bonifico) aventi come causale il pagamento di una fattura contabilmente rilevante». Sotto questo profilo, in sentenza si evidenzia come l’emissione di un documento contabile, con valenza economica e fiscale (in quanto destinato – rispettivamente – ad essere annotato nei registri e a concorrere alla formazione del bilancio), così come l’avvenuto pagamento della fattura, integrano senza dubbio una forma di attività economica o finanziaria. Del resto, a riprova della natura economica del sinallagma effettuazione bonifico/ricezione fattura (ancorché per operazione inesistente), la Corte sottolinea la possibilità di utilizzare il documento fiscale per ottenere un’apertura di credito o di far valere il pagamento quale costo comportante un abbattimento dei ricavi.
 
Il successivo rientro delle somme in Italia rappresenterebbe quindi non la dimostrazione del godimento personale (invero, non provato), ma solo la parte conclusiva dell’iter criminis, mentre le già descritte modalità di ritorno (in forma di denaro contante) sarebbero – per il giudice di legittimità – espressione dell’idoneità della condotta a frapporre un ostacolo concreto all’identificazione della provenienza delittuosa.
 
Il secondo tema di indubbio interesse affrontato dalla pronuncia in commento è quello relativo all’interpretazione assegnata dalla Corte di Cassazione alla clausola di esonero prevista dall’art. 648-ter.1, comma 4 c.p. Oltre a rilevare che, sotto il profilo fattuale, «nessun elemento concreto consente di affermare fondatamente la presenza di un impiego esclusivamente personale degli importi rientrati dall’Olanda», la Suprema Corte, rifacendosi alle argomentazioni già avanzate in altra pronuncia della medesima sezione, prende posizione sul valore precettivo della clausola del quarto comma, inquadrandone portata e significato anche alla luce dei vari orientamenti dottrinali.
 
Nel richiamato precedente la Corte, chiamata a pronunciarsi circa la corretta interpretazione da attribuire alla locuzione “fuori dai casi di cui ai commi precedenti”, ripercorreva i due indirizzi registratisi sul punto in giurisprudenza ed in dottrina.
 
Secondo un primo orientamento, che ritiene prevalente l’argomento letterale o semantico, la disposizione avrebbe unicamente carattere interpretativo, limitandosi a chiarire al meglio l’ambito di applicazione del reato in esame. L’esenzione sarebbe quindi destinata a trovare applicazione in tutte quelle ipotesi già estranee alla fattispecie di autoriciclaggio (per come delineata al primo comma), ossia nei casi in cui l’agente, dopo aver realizzato il reato presupposto, abbia posto in essere condotte altre rispetto a quelle tipizzate. Non sarebbe dunque possibile discostarsi dal dato testuale, altrimenti incorrendo in un’inammissibile violazione dei principi di tassatività e determinatezza del diritto penale. Appare evidente come da tale interpretazione deriverebbe senza alcun dubbio una qualificazione dogmatica sui generis della previsione, dal momento che il legislatore – con la disposizione del quarto comma – si sarebbe limitato a definire in negativo le condotte dell’“autoriciclatore”, al fine di colmare quel deficit di tipicità di cui soffre l’intera fattispecie.
 
Al contrario un secondo orientamento, con l’obiettivo di attribuire all’esclusione del quarto comma un proprio spazio applicativo, ha invece interpretato il sintagma di apertura in altri termini, ritenendo che il legislatore sarebbe incorso in un errore, scrivendo “fuori dei casi” invece di “nei casi”. Ragionando diversamente, si svuoterebbe infatti di significato il quarto comma, declassandolo a mera precisazione. Di conseguenza, si ritiene che l’esenzione in parola dovrebbe essere inquadrata tra le cause di esclusione della tipicità, individuando essa un limite negativo del fatto tipico, in quanto descrive una modalità della condotta espressamente esclusa dalla rilevanza penale.
 
In replica a quest’ultimo orientamento, la Corte ha invece osservato – nel richiamato precedente – come quest’ultima soluzione stravolga il significato della fattispecie incriminatrice, in violazione del canone dettato dall’art. 12 delle preleggi, il quale vieta all’interprete l’attribuzione di un senso differente da quello «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore».
 
La Suprema Corte evidenzia, in ogni caso, l’utilità della clausola prevista dal comma quarto, pur non ritenendola una causa di non punibilità, bensì una norma di portata interpretativa. In particolare, ad avviso della Corte, la locuzione in esame sottintende «a) un uso diretto – da parte dell’agente – dei beni provento del delitto presupposto: ciò può agevolmente desumersi dall’aggettivazione (“mera”: rectius: semplice; “personale”) dei due sostantivi (“utilizzazione”; “godimento”) che non lascia spazio ad alternative. Di conseguenza, non rientra nella fattispecie in esame una condotta a seguito della quale l’agente utilizzi i beni in modo indiretto, come, ad esempio, il godimento personale di un bene provento del delitto presupposto che, anziché essere goduto o utilizzato personalmente (quindi, direttamente), sia stato, prima di essere utilizzato, sottoposto ad operazioni di riciclaggio che ne abbiano concretamente ostacolato l’identificazione della provenienza delittuosa;
b) l’assenza di qualsiasi attività concretamente ostacolativa dell’identificazione della provenienza delittuosa del bene. A tale conclusione si perviene, innanzitutto, sulla base del testo legislativo: se l’agente – per non essere punibile – deve limitarsi a “destinare” direttamente i beni provento del delitto presupposto a sue esigenze “personali”, ne consegue che tale condotta, conseguente a quella del delitto presupposto, non può e non dev’essere caratterizzata da comportamenti decettivi proprio perchè l’agente non avrebbe alcuna necessità “giuridica” di ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa del bene che utilizza» (così Cass. Pen., Sez. II, n. 30399/2018).
 
In detta pronuncia, si ricorda che – prima che il reato di autoriciclaggio fosse inserito nel nostro ordinamento – per il reato di cui all’art. 648-bis c.p. era previsto il cd. privilegio dell’autoriciclatore, che considerava non punibili le condotte attualmente previste dall’art. 648-ter.1 c.p., in quanto considerate una mera prosecuzione del reato presupposto. Oggi, invece, l’ambito di applicazione del privilegio di self-laundering deve considerarsi più limitato, ma – in ogni caso – l’autore del delitto presupposto non potrà essere punito laddove non ponga in essere condotte capaci di impedire la tracciabilità della provenienza delittuosa del denaro, dei beni e delle altre utilità provenienti dal delitto non colposo, limitandosi al mero utilizzo o godimento dei beni provento del delitto.
 
La Suprema Corte si serve dunque del citato precedente al fine di affermare l’irrilevanza della argomentazione difensiva per cui il denaro contante, rientrato dall’Olanda e spartito tra gli indagati, fosse stato destinato al godimento personale. Sul punto, il giudice di legittimità conclude che «la suddetta clausola non si applica a tutte le condotte descritte nei commi precedenti del medesimo articolo [..]. Dunque, l’espressione “fuori dai casi” a livello semantico null’altro significa che la fattispecie in essa considerata è diversa ed autonoma rispetto a quelle previste nei “commi precedenti”. Con la conseguenza che, una volta che la fattispecie criminosa di cui al comma 1 dell’art. 648-ter.1 c.p. sia integrata in tutti i suoi requisiti, l’agente è sanzionabile penalmente, restando del tutto indifferente che, alla fine delle operazioni di autoriciclaggio, egli abbia “meramente” utilizzato o goduto personalmente dei suddetti beni a titolo personale».
 
In conclusione, quindi, è possibile non rispondere del delitto di autoriciclaggio, solo qualora si utilizzi o goda dei proventi del reato presupposto in modo diretto e senza compiere alcuna operazione atta ad ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa. La deroga al ne bis in idem sostanziale può quindi giustificarsi solo in presenza di atti che non si traducano nel mero godimento o nella trasparente disposizione del provento (quale naturale prosecuzione del reato presupposto), ma che – al contrario – rappresentino ulteriori condotte artificiose, idonee a recare ostacolo all’identificazione del provento illecito.

Qui l’articolo su Diritto Bancario

La prescrizione ai tempi del Coronavirus

La strenua lotta del nostro Paese contro il Coronavirus ha imposto l’adozione di misure straordinariamente incisive anche sul sistema di giustizia, che si sono susseguite rapidamente determinando un quadro normativo alle volte di difficile interpretazione.  

Su Italia Oggi, a cura di Giuseppe Fornari e Francesca Procopio, una breve ricognizione della disciplina della prescrizione nell’emergenza ed alcuni spunti di riflessione sui potenziali profili problematici.

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Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, noto come “Cura Italia”, ha decretato uno stop dell’attività giudiziaria non urgente sino al 15 aprile 2020. 

Una simile decisione porta con sé ineludibili corollari, primo fra tutti la regolazione della prescrizione in sede penale – tema quanto mai delicato, che ha acceso gli animi di più attori nel dibattito politico recente, sino a scuotere gli equilibri di governo

Cosa prevede l’assetto normativo emergenziale in materia di prescrizione?

Parallelamente alla sospensione dell’attività giudiziaria, l’esecutivo ha altresì disposto la sospensione del corso della prescrizione.

Occorre in proposito premettere che siffatta sospensione, prevista dall’art. 159 c.p., è un istituto che fa eccezione alla regola secondo cui i reati si prescrivono con il trascorrere del tempo, per cui trova applicazione esclusivamente alle ipotesi contemplate dalla norma (è il caso, frequente nella prassi, dell’impedimento delle parti o dei difensori).

Ebbene, con il D.L. 8 marzo 2020, n. 11, alla sospensione delle udienze dal 9 al 22 marzo si accostava la sospensione della prescrizione per il tempo in cui il procedimento è rinviato e, in ogni caso, non oltre il 31 maggio 2020.

L’espresso riferimento al rinvio del procedimento, in assenza di ulteriori chiarificazioni, ha dato adito ad interpretazioni che, nell’aderire pedissequamente al dato testuale, si sono rivelate antitetiche rispetto alla ratio della norma.

Si è infatti ritenuto che la sospensione fosse da riferirsi ai soli procedimenti in cui fosse stato disposto un rinvio di udienza, con esclusione di tutti i restanti procedimenti pendenti all’entrata in vigore del decreto.

Con l’aggravarsi della situazione sanitaria, l’esecutivo è dovuto intervenire con un’ulteriore stretta, anche sul piano processuale: il D.L. “Cura Italia” ha infatti prorogato lo stop dell’attività giudiziaria non urgente al 15 aprile 2020, con correlata sospensione di tutti i termini procedurali dal 9 marzo al 15 aprile 2020.

Parallelamente, si è previsto che la prescrizione rimanga sospesa per il tempo in cui il procedimento è rinviato e, in ogni caso, non oltre il 30 giugno 2020.

A ben vedere, la nuova disciplina copre l’intero periodo di riferimento, così scongiurando il rischio di un problematico coordinamento tra le previsioni succedutesi.

Inoltre, la più chiara formulazione del testo normativo fuga i precedenti dubbi interpretativi, consentendo di affermare che la sospensione riguarda non solo i processi nell’ambito dei quali debba essere disposto un rinvio d’udienza, bensì tutti i procedimenti pendenti.

Così ricostruita la disciplina emergenziale in materia di prescrizione, residuano alcuni profili sui quali pare opportuna una riflessione.

In primis, tenuto conto che le nuove norme “affiancano” l’art. 159 c.p., previsione di natura tassativa, non può escludersi l’insorgenza, in futuro, di questioni circa la legittimità di tale sospensione.

Parimenti, non può escludersi che, nelle udienze tenutesi a contagio già in atto ma prima dell’entrata in vigore della disciplina emergenziale, siano stati assunti provvedimenti di sospensione sulla scorta di una valutazione di necessità ovvero opportunità operata dal giudicante fuori dal perimetro dell’art. 159 c.p.

Se fosse il caso, una simile iniziativa – pur comprensibile nella eccezionalità del tempo che stiamo vivendo – potrebbe essere suscettibile di censura, ponendosi al di là dei casi tassativamente previsti dalla legge.

Vogliamo auspicare che, nonostante la difficoltà che l’affrontare una improvvisa situazione di “stato di necessità” comporta, sia mantenuto saldo in tutti i campi il principio di equilibrio e separazione dei poteri, irrinunciabile baluardo dello stato di diritto e della democrazia.

Qui l’articolo su Italia Oggi.

The Skill Breakfast – Coronavirus e riflessioni sugli arresti domiciliari. Penalisti, psicoterapeuti e medici a confronto su The Skill

“Sessanta milioni agli arresti domiciliari? Riflessioni per uscire dalla crisi”, l’evento promosso da The Skill lunedì 30 marzo nell’ambito del ciclo “The Skill breakfast. I caffè della competenza”.

Su Spreaker l’intervento di Giuseppe Fornari https://www.spreaker.com/user/theskill/skill-on-air-giuseppe-fornari

Su Radio Radicale la registrazione dell’intero evento https://www.radioradicale.it/scheda/602447/sessanta-milioni-agli-arresti-domiciliari-riflessioni-per-uscire-dalla-crisi

Qui l’articolo su Il Riformista, a firma di Federica Fantozzi e Giovanni Cioffi, e l’articolo su Il Sole 24 Ore.

Diritto Penale e Nuovo Codice della Crisi d’Impresa

La crisi di oggi è quella sanitaria, ma la crisi di domani sarà quella economica. Una crisi che le imprese si troveranno ad affrontare con un armamentario giuridico del tutto inedito: quello contenuto nel Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, la cui (quasi) integrale entrata in vigore è prevista per il prossimo 15 agosto*.

In questo Focus, i nostri Giuseppe Fornari, Nicolò Biligotti e Davide Attanasio fanno un punto sui principali profili penali del nuovo Codice:

– “shift lessicale e fenomeni abrogativi”: l’eliminazione dell’istituto del fallimento porta con sé l’abolizione dei reati di bancarotta precedentemente previsti dalla legge fallimentare?;

– “responsabilità di amministratori e sindaci alla luce delle nuove regole di corporate governance”: le nuove disposizioni del Codice ampliano la posizione di garanzia di amministratori e sindaci?;

– “misure premiali previste dall’art. 25 CCII”: quali i requisiti della nuova causa di non punibilità e della nuova circostanza attenuante per i reati di bancarotta?;

– “il gruppo di imprese nel CCII”: può il riconoscimento espresso della nozione di ‘gruppo di imprese’ elidere la responsabilità penale a titolo di bancarotta distrattiva per un’operazione infragruppo?”.

I. Modifiche lessicali e apparenti fenomeni abrogativi.

Coerentemente con la ratio ispiratrice del Codice, già più sopra richiamata, il legislatore ha inteso rimuovere dal corpus normativo di nuovo conio ogni riferimento a locuzioni  precedentemente contenute nella legge fallimentare e contraddistinte da una connotazione di disvalore semantico, sottraendo così il fenomeno della ‘crisi dell’impresa’ [ora espressamente definita dall’art. 2 c.1 lett. a) CCII quale “stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”] alla precedente logica punitiva e condurlo verso le dinamiche di risanamento e salvaguardia delle strutture produttive che caratterizzano la riforma del Codice.

In questo senso, nel CCII si registra:

– l’abbandono del termine “fallimento”, oggi sostituito dalla locuzione “liquidazione giudiziale”;

– l’abbandono del termine “fallito”, oggi sostituito dalla locuzione “imprenditore in liquidazione giudiziale”;

– l’abbandono del termine “procedura fallimentare”, oggi sostituita dalla locuzione “procedura di liquidazione giudiziale”.

Lo shift terminologico ha dato adito ad alcune – senz’altro suggestive – teorie dottrinali per cui l’intervento del legislatore avrebbe, da un lato, abrogato ogni fattispecie bancarottizia connessa al vecchio istituto del ‘fallimento’ e, dall’altro lato, introdotto speculari fattispecie di reato contemplanti il nuovo istituto della ‘liquidazione giudiziale’.

Se così fosse, ogni bancarotta connessa all’istituto del fallimento non sarebbe oggi “prevista dalla legge come reato”, con la conseguente impossibilità di nuovi addebiti a tale tiolo, il conseguente proscioglimento dell’imputato in ogni procedimento penale a tale titolo pendente e la conseguente cessazione dell’esecuzione della pena nei confronti di ogni soggetto a tale titolo condannato. Così, evidentemente, non può essere.

E infatti, per quanto suggestiva la teoria dottrinale, l’attività dell’interprete sembrerebbe essere meglio orientata:

– dalla legge delega da cui il Codice è originato, secondo cui “il termine fallimento ed i suoi derivati vanno sostituiti con l’espressione liquidazione giudiziale […] ferma la continuità delle fattispecie criminose” (art. 2 c.1 lett. a);

– dalla Relazione illustrativa al Codice redatta dal Governo, secondo cui “è garantita di fatto continuità normativa, non consentendo la delega disposizioni che autorizzassero modifiche di natura sostanziale al trattamento penale riservato alle condotte di bancarotta e alle altre condotte contemplate dalla legge fallimentare”.

Insomma – pure a fronte dello shift lessicale ora ricordato – residuano pochi dubbi sul fatto che i reati di bancarotta siano perseguiti dall’ordinamento italiano nei medesimi termini precedentemente disposti e senza alcuna soluzione di continuità indotta dalla riforma di cui al Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza.

II. La responsabilità penale di amministratori e sindaci alla luce delle nuove regole di corporate governance.

Il nuovo CCII si caratterizza per un’importante novità, che incide, seppur indirettamente, sull’accertamento della responsabilità penale dei soggetti tipicamente coinvolti nell’ambito della gestione della crisi d’impresa, vale a dire amministratori e sindaci.
Quanto agli amministratori, viene in rilievo l’art. 375 CCII – tra l’altro già in vigore in ragione dell’art. 389 CCII – che apporta rilevanti modifiche all’art. 2086 c.c. Anzitutto, cambia la rubrica dell’articolo: la precedente formulazione “Direzione e gerarchia nell’impresa” diviene “Gestione dell’impresa”. La novella di maggior rilievo, però, riguarda l’aggiunta di un secondo comma, che amplia il contenuto dei doveri/poteri imposti dalla legge agli amministratori. In particolare, l’imprenditore – operante in forma societaria o collettiva – ha il duplice dovere di:

– predisporre «un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale»;

– «attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi».

Dello stesso tenore, peraltro, è il principio dettato in via generale dall’art. 3 CCII, in virtù del quale anche l’imprenditore individuale è onerato del compito di assumere per tempo le iniziative idonee per far fronte all’eventuale stato di crisi dell’impresa.

Con riferimento alla posizione dei sindaci (e del revisore contabile e della società di revisione), interviene invece l’art. 14 CCII che, oltre ad imporre l’obbligo di verificare che gli amministratori vigilino costantemente sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, prescrive il dovere di immediata segnalazione all’organo amministrativo di eventuali segnali di crisi (art. 14, c. 1 CCII). Tale segnalazione deve essere adeguatamente motivata, fatta per iscritto e a mezzo posta elettronica certificata o comunque con altro mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuta ricezione. Qualora gli amministratori non rispondano alla suddetta sollecitazione, i sindaci devono immediatamente informare l’organismo di composizione della crisi d’impresa (c.d. OCRI), anche derogando – se necessario – all’obbligo di segretezza previsto dall’art. 2407, c. 1 c.c. (art. 14, c. 2 CCII). Da ultimo, ai sensi del terzo comma è esclusa la responsabilità solidale per i sindaci che abbiano tempestivamente segnalato agli amministratori la situazione di crisi e che, in caso di omessa o inadeguata risposta, abbiano provveduto ad effettuare la comunicazione all’OCRI.

È di tutta evidenza che le norme suesposte – id est artt. 2086 c.c. e 14 CCII – allargano l’insieme dei doveri/poteri assegnati a sindaci e amministratori, chiamati costantemente a vigilare sull’eventuale sopravvenienza di segnali di crisi. In ciò si coglie un’immediata ricaduta in punto di accertamento della responsabilità penale: il giudice, infatti, dovrà necessariamente tenere conto di queste nuove disposizioni, che, facendo sempre leva sulla pronta segnalazione della crisi d’impresa, arricchiscono il paradigma normativo della posizione di garanzia ricoperta da amministratori e sindaci. In altre parole, il giudice sarà chiamato a valutare la correttezza dell’operato degli organi sociali anche in considerazione della loro capacità di attivarsi tempestivamente per segnalare e fronteggiare la crisi d’impresa.

Chiaramente, il cuore della valutazione verterà sull’individuazione dei c.d. ‘indicatori della crisi’, operazione quest’ultima di non scarso momento, vista la complessità della materia. In proposito, il legislatore ha cercato di agevolare il compito dell’interprete, fornendo all’art. 13 CCII un elenco di quelli che potrebbero essere i segnali della crisi. Fra questi, possono menzionarsi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario in relazione alle caratteristiche dell’impresa e all’attività da essa esercitata, nonché i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi.

III. Le misure premiali previste dall’art. 25 CCII: causa di non punibilità e circostanza attenuante.

In linea con l’impostazione del rinnovato assetto delle norme fallimentari – ispirate, sempre più, a modelli di risoluzione della crisi d’impresa – il legislatore, all’art. 25 CCII, ha previsto alcune misure premiali per l’imprenditore che si attivi tempestivamente per fronteggiare la crisi della propria impresa. Sono misure premiali di carattere sia fiscale (c. 1), che penale (c. 2).

In particolare, i benefici di natura penalistica consistono alternativamente in:

– una causa di esclusione della punibilità;
– una circostanza attenuante ad effetto speciale (riduzione della pena sino alla metà).

Possono applicarsi alle condotte poste in essere prima dell’apertura della procedura di regolazione della crisi, in relazione ai reati di cui agli artt. 322 (bancarotta fraudolenta), 323 (bancarotta semplice), 329 (bancarotta fraudolenta societaria), 330 (bancarotta semplice societaria), nonché alle fattispecie delittuose residuali previste dagli artt. 325, 328, 331, 333 e 341, c. 2, lett. a) e b).

In entrambi i casi (id est causa di non punibilità e circostanza attenuante), condicio sine qua non per l’applicazione delle misure premiali è la pronta attivazione dell’imprenditore nell’identificazione della crisi d’impresa: il soggetto – per poter beneficiare delle misure – deve aver presentato tempestivamente l’istanza all’OCRI o la domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza previste dal CCII.

Per dirsi tempestivo, l’imprenditore deve attivarsi entro sei mesi nel caso della domanda di accesso alle procedure ovvero entro tre mesi nel caso dell’istanza presentata all’OCRI. Questi termini – prescrive l’art. 24 CCII – decorrono dal momento in cui si verifica, alternativamente, una delle seguenti circostanze:

– l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un importo pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

– l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

– il superamento, nell’ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati ai sensi dell’art. 13, c. 2 e 3 CCII.

La tempestiva attivazione da parte dell’imprenditore rappresenta, dunque, il presupposto comune – e imprescindibile – per l’applicazione delle misure premiali. Vi sono, tuttavia, degli ulteriori requisiti, che differenziano la causa di non punibilità dalla circostanza attenuante.  

Quanto alla non punibilità, è necessario che il danno causato alla massa creditoria sia di speciale tenuità, da valutare – secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità – in relazione all’effettiva diminuzione patrimoniale cagionata ai creditori dai fatti di bancarotta (Cass. Pen., Sez. V, 1° aprile 2019, n. 19981).

Qualora il danno non sia di speciale tenuità, può invece applicarsi la circostanza attenuante, allorquando, però, ricorrano contestualmente due condizioni:

– al momento dell’apertura della procedura, il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno un quinto dell’ammontare dei debiti chirografari;

– il danno complessivo non superi la somma di euro 2.000.000,00. Soltanto in tal caso, il giudice potrà applicare la riduzione della pena sino alla metà.

IV. Il ‘gruppo di imprese’ nel Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza: l’entità economica compie un primo passo verso la soggettività giuridica.

Nella concretezza della realtà economica, il fenomeno dei ‘gruppi di imprese’ è ampiamente riconosciuto e, da decenni, condiziona la struttura organizzativa delle attività imprenditoriali in una logica di libero mercato sempre più esposta alle dinamiche della globalizzazione.

È soltanto da un punto di vista giuridico (e – più precisamente – normativo), quindi, che il fenomeno dei ‘gruppi di imprese’ è rimasto per lungo tempo silente.

Ignorata dal Codice Civile del 1942 ed in seguito contemplata da interventi legislativi disorganici ed incompleti (non da ultima, la riforma di diritto societario del 2003), la nozione di ‘gruppo di imprese’ non è mai stata positivizzata all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, ma piuttosto da questo contemplata in via implicita al fine di reprimere quella che, da sempre, sembra essere la più grande preoccupazione del legislatore: evitare che intrecci di partecipazioni sociali alterino l’integrità patrimoniale delle singole società, ledendo così le aspettative di quanti ripongono esclusivo affidamento sulla consistenza patrimoniale – non del gruppo complessivamente considerato – bensì della singole unità che lo compongono.

In questo senso, il diritto societario è governato dall’inossidabile dogma della formale indipendenza giuridica delle società, il quale mai è stato scalfito dall’evolversi sul piano prasseologico del fenomeno dei gruppi: ne consegue che – per l’ordinamento giuridico italiano – il gruppo di società non si eleva ad una soggettività giuridica diversa da quella risultante dalla somma delle singole – e distinte – sue componenti, che soltanto a titolo individuale si prestano ad essere considerate quali centri di imputazione di rapporti giuridici.

È posta questa premessa che si può comprendere la portata dirimente dell’art. 2 lett. h) e lett. i) CCII, laddove – fatte salve alcune pre-esistenti discipline settoriali – per la prima volta nella storia normativa italiana disciplina in modo organico il fenomeno dei ‘gruppi di imprese’, positivizzandone una definizione a valenza generale sancita da un atto dello Stato avente forza di legge.

Nello specifico, ai sensi dell’art. 2 lett. h) CCII:

– si intende per “gruppo di imprese: l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, escluso lo Stato, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545 septies del codice civile, sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto”;

– “a tal fine si presume, salvo prova contraria, che: 1) l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; 2) siano sottoposte alla direzione e coordinamento di una società o ente le società controllate, direttamente o indirettamente, o sottoposte a controllo congiunto, rispetto alla società che esercita l’attività di direzione e coordinamento”.

La nozione di ‘gruppo di imprese’ viene dunque a definirsi nel CCII per il tramite di istituti giuridici già ben saldi nel Codice Civile – quali quello dell’attività di direzione e controllo e delle sue rispettive presunzioni fondanti – ma tali istituti, nel CCII, non vengono contemplati in quanto tali – lasciando così a giurisprudenza e dottrina il compito di ricostruire a ritroso, a partire da questi, il perimetro del gruppo di imprese – bensì vengono utilizzati in via normativa ed espressa per conferire positività giuridica alla nozione di gruppo.

È bene una precisazione. L’enunciazione espressa della nozione di gruppo contenuta nel CCII non è di per sé sufficiente a scalfire il tradizionale dogma che postula la formale indipendenza giuridica delle singole società raccolte al suo interno:

– né sul piano dell’attività fisiologica di impresa, ove la società in bonis continua ad essere considerata quale singolo soggetto giuridico e, dunque, quale singolo centro di imputazione di rapporti giuridici;

– né sul piano dalla crisi patologica di impresa, ove la società in stato di dissesto continua ad essere connotata da una massa attiva e passiva indipendente ed autonoma rispetto a quella delle altre società del gruppo.

Eppure, numerosi sono i profili contemplati dal CCII in cui la sussistenza di un gruppo di imprese porta con sé una disciplina ad hoc, che in via eccezionale – pure a fronte della generale autonomia giuridica tra le singole entità che lo compongono – considera il gruppo come una soggettività unitaria.

È il caso:

– della procedura unitaria di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione unitari dei debiti e dei piani attestati di gruppo (Titolo VI, Capo I CCII);

– della procedura unitaria di liquidazione giudiziale di gruppo (Titolo VI, Capo II CCII);

– della procedura unitaria per la trattazione dell’insolvenza delle plurime imprese del gruppo (Titolo VI, Capo III CCII).

Ma l’interrogativo del penalista è un altro.

Si è già detto di come il CCII abbia trasposto in sé le norme incriminatrici dei reati di bancarotta facendo salve soltanto alcune modifiche lessicali poste in continuità con le fattispecie precedenti e, quindi, prive di profili abrogativi.

E ciò nonostante, viene da chiedersi: ora che la rispettiva norma incriminatrice è inserita in un testo di legge organico che esplicita la nozione di gruppo sociale, la fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale distrattiva-dissipativa – ossia, il distacco di una parte del patrimonio sociale in assenza di un interesse della società e, quindi, in possibile pregiudizio delle garanzie del ceto creditorio – può dirsi integrata laddove l’atto di disposizione del patrimonio corrisponda, sì, ad un pregiudizio immediato per la società ma sia, allo stesso tempo, giustificato da un apprezzabile e più ampio interesse di gruppo in grado di beneficiare, in ottica prospettica, la stessa società disponente?

La risposta è composita e deve essere filtrata attraverso la c.d. teoria dei vantaggi compensativi.

La teoria – dapprima elaborata da autorevolissima dottrina in sede civilistica – ha fatto il suo ingresso nel settore del diritto penale con la formulazione, in occasione della riforma del diritto societario del 2003, dell’art. 2634 c.c., il quale, nel prevedere il reato di infedeltà patrimoniale (“gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni”), stabilisce al terzo comma che “in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.

Nella struttura del reato di infedeltà patrimoniale, dunque, l’appartenenza della società al gruppo priva del carattere di ingiustizia il profitto tratto dalla consorella a fronte del vantaggio conseguibile – alla stregua di una fondata previsione – dalla società disponente, elidendo così il dolo specifico di fattispecie postulato dalla norma incriminatrice in capo al soggetto agente.

In altri termini, ciò che – in una logica di gruppo – il comma 3 dell’art. 2634 c.c. espunge dal perimetro di rilevanza penale è l’imposizione di un sacrificio immediato ad una singola società del gruppo in vista di un suo prevedibile riequilibrio futuro. E ciò sulla scorta del fatto che l’interesse del gruppo non può essere considerato, di per sé, distinto e terzo rispetto all’interesse della società che del gruppo è parte.

È bene notare che il riconoscimento dell’esimente del vantaggio compensativo nell’alveo del delitto di infedeltà patrimoniale si riflette in un simmetrico riconoscimento della stessa nella struttura del reato di bancarotta societaria di cui al combinato disposto degli artt. 223 c. 2 n.1 l.f. (ora art.329 c. 2 lett. a CCII) e 2634 c.c.: in quanto reato complesso, infatti, l’integrazione dell’illecito penale di bancarotta in esame [si applica la reclusione da tre a dieci anni “agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci che hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società commettendo alcuno dei fatti previsti dagli artt. (…) 2634 c.c.”] presuppone la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del reato di infedeltà patrimoniale, tra cui quelli di natura soggettiva e, nel caso che ci occupa, l’ingiustizia del profitto posta a fondamento del dolo specifico di fattispecie.

E la giurisprudenza non si è d’altro canto fatta attendere nel riconoscere valenza esimente al ‘vantaggio compensativo’ tanto nell’ambito del delitto di infedeltà patrimoniale quanto nell’ambito del delitto di bancarotta impropria societaria da infedeltà patrimoniale, seppur offrendo una ricostruzione di impronta restrittiva fondata su requisiti assai stringenti.

Nello specifico:

– un giudizio ex-ante;

– di valutazione concreta, tecnico-economica;

– il cui esito indichi non una mera probabilità, ma una sostanziale certezza, sul futuro riequilibrio dei vantaggi tra la singola società ed il gruppo.

Preso atto di ciò, risulta congenita nell’avvocato penalista la tendenza di sondare l’estendibilità dell’esimente connessa alla teoria dei vantaggi compensativi (ed espressamente sancita dall’art. 2634 c. 3 c.c.) verso fattispecie di reato diverse dall’infedeltà patrimoniale e dalla rispettiva bancarotta e, in particolar modo, verso la bancarotta fraudolenta patrimoniale di matrice distrattivo-dissipativa.

Non si vede, infatti, come – una volta preso atto del riconoscimento dell’interesse di gruppo come parte integrante dell’interesse sociale singolarmente considerato – si possa ritenere ad esso contraria una deminutio patrimonii direttamente funzionale al primo e indirettamente asservita al secondo.

Eppure, su questo fronte, la giurisprudenza si è sempre dimostrata compatta nell’anteporre alla summenzionata considerazione la rigida applicazione del generale principio di autonomia delle singole soggettività giuridiche facenti parte del gruppo, che è sempre stato enfatizzato (e non stemperato) alla luce del sopravvenuto dissesto sociale e dall’intervento della sentenza di fallimento.

È proprio in questo senso, quindi, che – in un momento antecedente come successivo alla riforma di diritto societario del 2003 – la giurisprudenza ha escluso l’atipicità o la giustificazione della condotta distrattiva-dissipativa sulla scorta della considerazione per cui “la salvaguardia delle risorse sociali va attuata all’interno del soggetto proprietario, nell’interesse dei creditori e dei terzi che hanno fatto affidamento sul patrimonio e sulla capacità operativa della singola società e non del gruppo” (Cass. pen., Sez. V, 30 aprile 2001).

In sostanza – una volta intervenuto il fallimento della società in seguito a condotta distrattiva-dissipativa – è solo la tutela dei creditori di ogni singola società ad essere presidiata dall’ordinamento, con la conseguenza che “l’autonomia soggettiva e patrimoniale dei partecipanti al gruppo non consente di sacrificarne l’integrità patrimoniale a salvaguardia degli interessi di altro soggetto del gruppo medesimo” (Cass. pen., Sez. V, 15 luglio 2008, n. 39546).

Si badi: è proprio qui che entra in gioco l’aspetto che più da vicino interessa il penalista.

Si crede, infatti, che il consolidato orientamento giurisprudenziale più sopra ricordato – dopo aver resistito all’impatto dell’introduzione dell’art. 2634 c. 3 c.c. ad opera della riforma di diritto societario del 2003 – non possa oggi mantenersi inalterato dinnanzi al nuovo CCII, il quale, d’altro canto non solo conferisce dignità giuridica alla nozione di ‘gruppo di imprese’,  bensì impone – nella valutazione della dannosità di un’operazione infragruppo ai sensi dell’art. 290 del testo di legge – la considerazione dei vantaggi compensativi  alla stregua di quanto previsto dall’art. 2497 c. 1 c.c. (“non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”).

Ecco, dunque, che il finora isolato richiamo alla teoria dei vantaggi compensativi contenuto nel terzo comma dell’art. 2634 c.c. viene oggi a saldarsi con il combinato disposto degli artt. 290 CCII e 2497 c. 1 c.c., rendendosi suscettibile di elevare la ‘teoria dei vantaggi compensativi’ – sotto il cappello della nozione giuridica di ‘gruppo di imprese’ di cui all’art. 2 lett. h) CCII – a  principio generale di disciplina dei rapporti infragruppo e, in particolar modo, a principio generale di governo del giudizio di sussunzione di quest’ultimi nelle fattispecie bancarottizie oggi previste dal CCII.

E allora – alla luce del Codice che entrerà in vigore ad agosto – sembra doversi rivalutare quell’orientamento giurisprudenziale, finora isolato e minoritario, che da tempo aveva intuito come nelle pieghe della teoria dei vantaggi compensativi potesse essere ravvisato un principio giuridico di ordine generale apprezzabile in sede penale per il tramite di una valutazione circa l’offensività in concreto delle singole condotte bancarottizie di matrice distrattivo-dissipativa poste in essere in logica infragruppo: “se si accerta che l’atto [distrattivo-dissipativo] non risponde all’interesse diretto della società il cui amministratore lo ha compiuto e che ne è scaturito nell’immediato un danno al patrimonio sociale, potrà ben ammettersi che il medesimo amministratore deduca e dimostri l’esistenza di una realtà di gruppo alla luce della quale anche quell’atto è destinato ad assumere una coloritura diversa e quel pregiudizio a stemperarsi” (Cass. pen, Sez. V, 24 maggio 2006).

A tale stregua, non può dunque escludersi che l’entrata in vigore del CCII porti con sé la scoloritura del fatto tipico di bancarotta fraudolenta patrimoniale distrattiva-dissipativa – si noti, la scoloritura del fatto tipico, non solo dell’elemento soggettivo doloso – in relazione a quelle operazioni societarie poste in essere in ossequio ai principi di corretta gestione imprenditoriale e confacenti ai requisiti della teoria dei vantaggi compensativi già più sopra ricordati.

Ma la fondatezza di questa nostra suggestione la potremo misurare soltanto tra alcuni mesi, allorquando il CCII sarà posto al banco di prova della sua applicazione concreta.

Nel frattempo, possiamo solo auspicare che – qualsiasi ricostruzione ermeneutica venga adottata dalla giurisprudenza penale – questa si riveli quanto più confacente al monito da tempo echeggiante tra la più autorevole dottrina di settore: non è più sostenibile la tesi che vede il gruppo di imprese costituire un fenomeno soltanto economico e non giuridico.

Conclusioni.

In definitiva, i profili penalistici di maggior rilievo del nuovo Codice della Crisi d’Impresa possono essere così riassunti:

– sostituzione dei termini ‘fallimento’, ‘procedura fallimentare’, ‘fallito’ e delle espressioni da essi derivanti con i termini ‘liquidazione giudiziale’, ‘procedura di liquidazione giudiziale’ e ‘imprenditore assoggettato a liquidazione giudiziale’. Questa sostituzione lessicale non ha però inciso sull’operatività delle fattispecie incriminatrici, rimaste nella sostanza invariate;

– previsione, per gli amministratori, dell’obbligo di attivarsi senza indugio per la rilevazione e il superamento dello stato di crisi (art. 2086, c. 2 c.c.) e, per gli organi di controllo societari, di vigilare sul corretto operato degli amministratori, nonché di segnalare prontamente agli organi amministrativi l’eventuale sussistenza di fondati indizi della crisi (art. 14 CCII). Da ciò discende l’allargamento della posizione di garanzia gravante su sindaci e amministratori;

– introduzione di misure premiali perl’imprenditore che si attivi tempestivamente per far fronte alla crisi di impresa;

– introduzione della nozione di ‘gruppo di imprese’, con possibile riconoscimento dell’orientamento giurisprudenziale favorevole all’applicazione – nell’ambito dei reati fallimentari – della clausola dei vantaggi compensativi di cui all’art. 2634, c. 3 c.c.

*Ai sensi dell’art. 5, d.l. 8 aprile 2020 n. 23, il Codice entrerà in vigore il 1° settembre 2021.

Emergenza COVID-19: siamo al vostro fianco

Il nostro Paese sta vivendo un momento difficile e complicato, destinato purtroppo a lasciare il segno nella vita e nella memoria della nostra comunità.

I provvedimenti d’urgenza adottati in rapida successione dal Governo italiano, con l’obiettivo di contenere e gestire l’emergenza epidemiologica da COVID-19, impattano su alcune libertà fondamentali del nostro ordinamento, che mai, prima d’ora, avevano subito una così grave compressione.

La straordinarietà delle misure adottate conferma, dunque, l’unicità del tempo che stiamo vivendo, in cui ciascuno è chiamato a svolgere diligentemente la propria parte, con profondo senso di responsabilità.

In questi giorni, cittadini, professionisti e imprese sono impegnati ad adottare le misure più opportune al fine di contribuire al contenimento del contagio, modificando il proprio stile di vita individuale ed allineando, ove possibile, gli strumenti gestionali e organizzativi collettivi.

In questo difficile contesto, lo Studio sente di rivolgere un pensiero di immensa gratitudine a coloro i quali sono impegnati ad affrontare, in prima linea, l’emergenza sanitaria in corso.

Un pensiero di sincera vicinanza va anche a tutti i cittadini che, in queste settimane, vivono uno stato di forte preoccupazione per la salute propria e dei propri cari e di incertezza per le conseguenze economiche che deriveranno da questa fase emergenziale.

È con questo spirito e questa consapevolezza che, anche in un momento così delicato, lo Studio prosegue la propria attività di assistenza e consulenza legale, adottando ogni cautela necessaria alla salvaguardia della salute pubblica.

Tutti i nostri professionisti sono infatti operativi in smart working e disponibili, ai consueti recapiti e indirizzi, per ogni necessità.

Con l’auspicio di poter tornare presto alla normalità, il nostro impegno è quello di rimanere al vostro fianco, svolgendo la nostra professione con modalità nuove ma con la passione e l’efficienza di sempre.

TAX – Milano, Palazzo delle Stelline, 6 marzo 2020 – “Sistema penale-tributario e società di capitali: tra rischi e soluzioni per un rilancio del sistema economico”

Il convegno organizzato per il giorno 6 marzo 2020 è stato rinviato a data da definirsi.
Non appena verrà stabilita – insieme ai relatori – la nuova data, sarà nostra cura comunicarvela.
Speriamo di potervi avere presto come nostri ospiti.

Milano, Palazzo delle Stelline. “Sistema penale-tributario e società di capitali: tra rischi e soluzioni per un rilancio del sistema economico”

In data 6 marzo 2020, si terrà il convegno “Sistema penale-tributario e società di capitali: tra rischi e soluzioni per un rilancio del sistema economico” presso il Palazzo delle Stelline di Milano.

Abbiamo pensato a questa giornata di approfondimento e di confronto, alla presenza di un panel di relatori di straordinario valore, per comprendere in che modo – anche attraverso un sistema equilibrato – si possa garantire un rilancio del sistema economico.

L’introduzione sarà a cura dell’avv. Nadia Tascona Germanà, Consigliere Segretario dell’Ordine degli Avvocati di Milano.

La prima parte della sessione mattutina sarà coordinata dall’avv. Giuseppe Fornari.

Interverranno l’avv. Armando Simbari, di Dinoia Federico Simbari, che parlerà di “Stabile organizzazione occulta ed esterovestizione: la necessità di limiti; l’avv. Gian Paolo Fiorile, di Alleva e Associati, con un intervento in tema di “Residuali profili di rilevanza dell’elusione fiscale” ed infine la dott.ssa Nathalie Brazzelli e il dott. Luca Valdameri, di Pirola Pennuto Zei e Associati, con una relazione su “Il beneficiario effettivo nelle direttive comunitarie: le strutture di private equity e le controversie dell’agenzia.

La seconda parte della sessione mattutina sarà coordinata dall’avv. Enrico Di Fiorino.

Gli interventi saranno a cura del Prof. Angelo Contrino, Professore Ordinario di Diritto Tributario presso l’Università Luigi Bocconi, con una relazione dal titolo “Quali possibili riflessi sul piano penale della c.d. Cooperative Compliance?”; del Prof. Andrea Perini, Professore Associato di Diritto Penale presso la Facoltà di Economia dell’Università di Torino, con un intervento in tema di “Confisca “allargata” e reati tributari: strumento di contrasto alla criminalità d’impresa?” ed infine del Dott. Nicola Mainieri, di Banca D’Italia, Ispettorato Vigilanza, che riferirà dell’”Introduzione in Italia dell’autoriciclaggio”.

Dopo il pranzo, la prima parte della sessione pomeridiana sarà coordinata dall’avv. Giuseppe Fornari.

Interverranno il Dott. Ciro Santoriello, Sostituto Procuratore presso la Procura della Repubblica di Torino, che parlerà in merito a “Responsabilità da reato: gli effetti sulle scelte di pianificazione fiscale”; l’avv. Pasquale Grella, di Clifford Chance, con un intervento in materia di “Modelli 231 e reati tributari: quali misure preventive?” ed infine l’avv. Iole Anna Savini, di Studio legale Savini, Board di Transparency International e Responsabile editoriale Redazione AODV, con una relazione su “Compiti, ruolo e responsabilità dell’organismo di vigilanza”.

La seconda parte della sessione pomeridiana sarà coordinata dall’avv. Enrico Di Fiorino.

Gli interventi saranno a cura dell’avv. Clara Poglia, di Schellenberg Wittmer, con una relazione in tema di “Diritto Penale Tributario e criminalità d’impresa in Svizzera: panoramica”; del dott. Marco Salvatore, di Lexat, con un intervento in materia di “Tax control framework e accordi preventivi con il fisco, presente e futuro” ed infine dell’avv. Fabrizio Cavallaro, di Russo De Rosa Associati che racconterà “Le nuove frontiere della non punibilità: opportunità per le imprese”.

Le conclusioni “Verso una nuova etica d’impresa” saranno a cura del Prof. Gianmaria Garegnani, Professore Ordinario di Economia Aziendale presso l’Università LUM Jean Monnet.

Per i partecipanti è previsto un pranzo, che sarà curato da Area Kitchen.

Media Partner dell’evento è Le Fonti, che si occuperà delle riprese del convegno e trasmetterà su Le Fonti TV le interviste rilasciate dai relatori a margine della giornata.

L’evento è accreditato e attribuisce cinque crediti per la formazione professionale.

Per iscriversi: info@fornarieassociati.com

TopLegal Review

Su TopLegal Review, il nostro name partner Giuseppe Fornari ci racconta del ruolo del difensore nell’era digitale, che ha determinato cambiamenti rivoluzionari anche nel campo del diritto penale.

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L’era digitale ha dettato cambiamenti rivoluzionari persino nel diritto penale: con l’evoluzione tecnologica sono apparsi reati “nuovi” (per tutti, l’accesso abusivo a sistema informatico o telematico) e sono mutate le forme di manifestazione di illeciti “classici” (si pensi al phishing). Il web è ormai indispensabile, e quindi tutti gli operatori economici sono molto più vulnerabili rispetto al passato, poiché esposti in qualsiasi momento ad attacchi − al patrimonio, alla proprietà industriale, ai dati personali − provenienti da qualsiasi punto del globo e da chiunque abbia sufficienti competenze informatiche. Di conseguenza, la cybersecurity si è imposta come connotato imprescindibile dell’economia contemporanea. Ma quando la prevenzione non basta, diviene allora fondamentale ricorrere alle autorità. In questo scenario, a sostegno della Procura e dalla Polizia Postale, può essere determinante il ruolo proattivo dell’avvocato penalista. Il codice di procedura penale attribuisce infatti al difensore la possibilità di eseguire indagini difensive, anche prima del processo, conferendogli poteri e facoltà ampi ed incisivi: eseguire rilievi ed accertamenti tecnici, assumere informazioni, effettuare sopralluoghi, richiedere documentazione alle pubbliche amministrazioni con speculare dovere di esibizione. L’operato del difensore e dei propri ausiliari (consulenti tecnici, investigatori) assicura un elevato grado di tutela per l’assistito: gli elementi acquisiti in indagini difensive sono caratterizzati da un peculiare valore probatorio, oltre che da segretezza rafforzata. In particolare, l’individuazione e raccolta di digital evidence, se non correttamente eseguita secondo gli standard ISO/IEC, può portare all’alterazione dei dati informatici, con perdita irrimediabile di elementi di prova potenzialmente decisivi; rischio evitabile, ad esempio, mediante la clonazione della “memoria elettronica” dei supporti informatici (c.d. “copia forense”). Ebbene, se realizzata in indagini difensive come accertamento tecnico irripetibile, quindi su incarico del difensore e nel contraddittorio con il Pubblico Ministero, la copia forense avrà anche ingresso preferenziale nell’eventuale procedimento penale. Infine, bisogna ricordare che se la acquisition di dati informatici presenta natura squisitamente tecnica, l’apprezzamento del peso probatorio degli stessi (e dunque la relativa examination) costituisce invece attività tipicamente legale.

Convegno “Time Out. Il caso Mens Sana/Mps tra sostenibilità del sistema sportivo e cronaca giornalistica”

In data 30 gennaio si terrà, presso Spazio Chiossetto a Milano, l’evento “Time Out. Il caso Mens Sana/Mps tra sostenibilità del sistema sportivo e cronaca giornalistica”. Come relatore dell’evento, organizzato da AFAP, partecipa il nostro partner Enrico Di Fiorino, discutendo della sostenibilità del sistema professionistico italiano insieme a Flavio Tranquillo, giornalista Sky Sport e autore del libro “Time Out”, Ciro Santoriello, Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino, e Stella Riberti, senior associate di Withersworldwide. Seguirà una seconda tavola rotonda sulla funzione del giornalismo e della cronaca giudiziaria, alla quale parteciperanno Flavio Tranquillo, Cesare Capuzzo, associate dello Studio Legale Briola, e Fabrizio Massaro, giornalista Corriere della Sera. Modera l’incontro Mattia Miglio.

La compartecipazione criminosa del consulente fiscale e la controversa comunicabilità della relativa aggravante

Davide Attanasio interviene sulla Rivista Sistema Penale con un lavoro riguardante il ‘rischio penale’ insito nello svolgimento dell’attività professionale.
 
L’articolo 12 d. lgs. 24 settembre 2015, n. 158 ha introdotto nel principale corpus della legislazione penal-tributaria l’articolo 13-bis, al cui terzo comma è previsto l’aumento della pena in misura di metà qualora i reati siano stati commessi dal concorrente nell’esercizio di un’attività di consulenza fiscale, attraverso l’elaborazione o commercializzazione di modelli di evasione. Tale circostanza aggravante si ispira alla finalità – perseguita anche in altri ambiti del settore penalistico – di incrementare la risposta punitiva per le condotte poste in essere dal professionista qualora, per mezzo delle proprie competenze specialistiche, agevoli la commissione dei reati.
 
In particolare, il contributo si propone di analizzare i profili di maggior interesse della novella normativa, cercando di offrire alcuni spunti di riflessione in merito agli aspetti prima facie più critici, fra i quali spicca il tema della comunicabilità della circostanza aggravante al concorrente intraneus rispetto al reato fiscale, che per questa via potrebbe patire un ingiustificato aumento di pena. 
 
***
 
Sommario: 1. Premessa: vecchie e nuove istanze di ‘criminalizzazione’ dell’attività professionale – 2. L’aggravante ‘professionale’ nella riforma penal-tributaria – 2.1. Lo status di professionista (o di intermediario bancario/finanziario) – 2.2. La commercializzazione o l’elaborazione di modelli di evasione fiscale – 3. L’estensibilità della circostanza aggravante alla posizione dell’intraneus – 3.1. La disciplina generale di imputazione delle circostanze – 3.2. (segue) Focus sulla circostanza aggravante imputabile al consulente fiscale – 4. Osservazioni conclusive.
 
Premessa: vecchie e nuove istanze di ‘criminalizzazione’ dell’attività professionale.

La circostanza aggravante di cui all’art. 13-bis co. 3 d. lgs. 10.3.2000 n. 74 si inserisce nel più articolato scenario del ‘rischio penale’ del professionista, al quale può essere elevato un addebito per aver partecipato, il più delle volte attraverso un contributo atipico (ad esempio: consigli, pareri, consulenze), al fatto di reato commesso da altri (nel caso dei reati tributari, dal contribuente). L’interesse nei confronti della descritta dinamica criminosa è oramai dirompente, tanto in sede legislativa, quanto nella prassi.

Il meccanismo di ampliamento del penalmente rilevante con riguardo alle attività professionali lato sensu di consulenza è tradizionalmente ricondotto a una considerazione di carattere socio-economico, id est la crescente tendenza alla complessità degli adempimenti connessi alle attività imprenditoriali in genere, così da richiedere la presenza praticamente costante di uno o più consulenti a supporto delle scelte organizzative e gestionali.
 
In chiave squisitamente penalistica sembra peraltro intravedersi un fil rouge degli interventi legislativi (e delle decisioni delle Corti) nel più marcato disvalore delle condotte poste in essere dal professionista e, in senso lato, degli illeciti cui lo stesso partecipa. Il consulente, infatti, tramite le proprie competenze specialistiche, fornisce spesso apporti ad elevato contenuto tecnico, che, se orientati al perseguimento di finalità criminose della clientela, divengono difficilmente intellegibili per le agenzie di controllo, il che ne accentua giocoforza la portata lesiva.
 
La suddetta impostazione politico-criminale, come meglio si dirà più avanti (infra n. 2), è verosimilmente alla base della circostanza aggravante analizzata nel presente contributo, nella misura in cui prevede un aggravio sanzionatorio per vicende che, alla luce del concreto atteggiarsi delle condotte (i.e. elaborazione/commercializzazione di modelli di evasione), sarebbero connotate da un maggior grado di offensività.
 
V’è da dire, inoltre, che nell’ambito della responsabilità concorsuale del professionista –  argomento che meriterebbe una ben più ampia trattazione – si innestano una serie di problematiche dalla complessa trattazione. Non è inusuale, infatti, che nella prassi si presti un’attenzione inadeguata al momento di accertamento della rilevanza causale della condotta del consulente, nonché del dolo di concorso a quest’ultimo addebitabile.
 
A ciò si aggiunga, peraltro, che quella del professionista è un’attività ‘neutrale’: le prestazioni ad essa connesse sono infatti di per sé lecite (sotto forma di assistenza del cliente, di consulenza, di pareristica). Vengono così in rilievo interessi del consulente – specie di natura patrimoniale – che dovrebbero essere meritevoli di particolare attenzione anche da parte del settore penalistico, il cui intervento, attraverso un’attenta lettura della materia da parte del legislatore prima, dei giudici poi, dovrebbe essere circoscritto ai soli casi di extrema ratio, a meno di non voler giungere ad una diffusa criminalizzazione dell’attività professionale.
 
Poste queste premesse, è bene soffermarsi sull’oggetto specifico del presente contributo (id est l’art. 13-bis co. 3 d. lgs. 74/2000). Si procederà, in primo luogo, con la descrizione dell’iter legislativo che ha portato all’introduzione della novella normativa. Si effettuerà, poi, un’analisi degli elementi strutturali della circostanza aggravante, vagliandone sia i profili oggettivi che quelli soggettivi. La parte centrale del lavoro sarà invece dedicata a un sintetico approfondimento sul regime di comunicabilità del dato circostanziale al correo (qui: il cliente-contribuente), così da comprendere se anch’egli possa essere interessato dal severo aumento di pena derivante dall’applicazione della circostanza in discorso. Si forniranno, infine, delle notazioni conclusive sull’eventuale opportunità di apportare alcuni correttivi alla disciplina in commento.  

L’aggravante ‘professionale’ nella riforma penal-tributaria.

Nell’ambito di un ampio intervento di razionalizzazione del settore penal-tributario è stato inserito nel d. lgs. 74/2000 l’art. 13-bis, il cui terzo comma contempla una circostanza aggravante speciale e ad effetto speciale, applicabile nei confronti del professionista che, nell’esercizio di un’attività di consulenza, concorra a commettere, attraverso l’elaborazione o la commercializzazione di “modelli di evasione fiscale”, uno dei reati di cui al Titolo II del succitato decreto legislativo.
 
Nell’analisi della novella normativa conviene dapprima soffermarsi sulle tappe del percorso riformatore, criticabile – in rapporto al canone giuspenalistico di legalità – a partire dalla dimensione della riserva di legge. L’introduzione della disposizione de qua, nelle forme del sempre più ricorrente binomio legge delega/decreto legislativo, era orientata – stando alla scarna cornice del provvedimento delegante – alla revisione del sistema fiscale, affinché quest’ultimo potesse divenire “più equo, trasparente e orientato alla crescita”.
 
Nella delineata prospettiva, l’impiego da parte del Parlamento del lemma “revisione” (del sistema fiscale e sanzionatorio), in luogo della più incisiva denominazione di “riforma”, suggerisce invero l’intenzione di inserire la novella normativa in un percorso di continuità con i precedenti interventi in materia fiscale.
 
Non desta d’altronde sorpresa il ricorso alla legislazione delegata nel settore penalistico, da lungo tempo invalso nella prassi. È come noto maggioritaria in dottrina e nella giurisprudenza della Consulta l’opinione che propende per l’inclusione nel concetto di legge ex art. 25 Cost. anche degli atti aventi forza di legge (i.e. decreto legge e decreto legislativo). Cionondimeno, residuano non poche perplessità in merito a siffatte modalità di esercizio del potere legislativo, specie quando le leggi delega si traducono in veri e propri incarichi in bianco, che, ai limiti del rispetto del principio di legalità, lasciano ampi spazi di manovra al potere esecutivo in materia penale.
 
Nel richiamato assetto dogmatico e politico-criminale trova collocazione l’art. 8 l. 11.3.2014, n. 23 (legge-delega cui si deve l’emanazione del d. lgs. 158/2015), che, individuando quale fil rouge dell’intervento riformatore i principi di effettività e proporzionalità della pena, ha delegato il governo a revisionare il sistema sanzionatorio con la limitazione del presidio penalistico ai casi di condotte connotate da profili di insidiosità o frode, ergo da un maggior disvalore. La legge delega non ha tuttavia fissato principi e criteri direttivi dettagliati, limitandosi piuttosto ad affermare – con precipuo riferimento ai profili del trattamento punitivo – che la cornice edittale dovesse comunque essere confinata entro un minimo di sei mesi e un massimo di sei anni di reclusione. Così facendo, il Parlamento ha lasciato ampi margini di manovra all’esecutivo, chiamato a compiere significative scelte entro la sbiadita cornice della legge-delega.
 
Con specifico riguardo alla circostanza aggravante di cui al terzo comma del nuovo art. 13-bis d. lgs. 74/2000 possono quindi sollevarsi seri dubbi di legittimità costituzionale, strettamente connessi al dato quantitativo dell’incremento sanzionatorio (aumento secco della metà della pena): qualora la pena-base ecceda nel massimo i quattro anni di reclusione (come ad esempio accade per l’art. 2 d. lgs. 74/2000, il cui limite edittale è pari a sei anni), per effetto dell’applicazione del meccanismo circostanziale in esame è possibile superare, con una (apparente) rottura degli artt. 25 e 76 Cost., i pur ampi confini tracciati dalla legge delega (che, come detto, indicava il limite di pena detentiva nella misura di sei anni).
 
La suddetta criticità merita qualche ulteriore approfondimento. Occorre soffermarsi, in particolare, su due aspetti: i) il rapporto tra provvedimento delegante e delegato; ii) l’incidenza della circostanza aggravante sul trattamento sanzionatorio della fattispecie astratta di reato.
 
Quanto al primo profilo, come accennato, la legge-delega non ha fissato linee guida dettagliate, limitandosi genericamente a stabilire il criterio direttivo in base al quale la revisione del sistema sanzionatorio penal-tributario avrebbe dovuto ispirarsi a criteri di effettività e proporzionalità della pena, così circoscrivendo l’intervento penalistico ai comportamenti dotati di maggiore offensività. Tale ampia finalità pare essere stata recepita appieno dal legislatore delegato, che ha riservato un severo aumento di pena per le condotte poste in essere dal consulente che fornisca al contribuente – soggetto intraneus dei reati ‘propri’ di cui al Titolo II d. lgs. 74/2000 – una serie di strumenti finalizzati all’evasione, con un potenziale incremento della lesività per i beni giuridici tutelati dalle norme penali-tributarie.
 
È in quest’ottica che deve leggersi l’innesto normativo in commento, che – sebbene attraverso cadenze sanzionatorie assai aspre – rispecchia la maggiore riprovevolezza di condotte caratterizzate da un marcato disvalore. A tal riguardo non paiono cogliere nel segno le critiche di chi, ravvisando un eccesso di delega, sostiene che l’introduzione della circostanza aggravante non sia stata prevista in alcuna delle clausole normative della l. 23/2014. Affinché possa dirsi rispettato il principio di cui all’art. 76 Cost., è bensì necessario che il decreto delegato si inserisca coerentemente nel quadro più o meno dettagliato tracciato dalla legge delega, ma ciò non esclude certo un margine di discrezionalità in capo all’esecutivo, che, va da sé, si restringerà o si allargherà a seconda del grado di approfondimento raggiunto nel provvedimento delegante. In questi termini si è espressa del resto la stessa Corte costituzionale, affermando che i criteri direttivi sanciti dal soggetto delegante non ostano all’emanazione di norme che rappresentano «l’ordinario sviluppo e, se dal caso, un completamento» delle scelte cristallizzate dalla volontà parlamentare.
 
Quanto al secondo profilo di approfondimento, relativo all’incidenza della circostanza aggravante sulla cornice edittale del reato, è bene premettere una considerazione di ordine generale. Le circostanze del reato non sono invero elementi costitutivi della fattispecie criminosa, ma – nella loro funzione etimologica di “stare intorno al reato” – influiscono soltanto sulla quantificazione della pena inflitta dal giudice, ai sensi degli artt. 132 e 133 Cp. In altre parole, trattandosi di elementi accidentali estranei al nucleo essenziale del fatto, le circostanze accedono all’illecito penale quando quest’ultimo si è già perfezionato senza incidere sulla relativa cornice edittale astratta.
 
Alla luce di tale premessa, appare condivisibile quanto affermato nella relazione illustrativa del d. lgs. 158/2015: vista la natura accidentale delle circostanze, non può che rilevare la cornice edittale prevista in astratto dal legislatore, senza tener conto della pena irrogata in concreto per effetto di meccanismi circostanziali.
 
In proposito – prosegue la relazione illustrativa – va ricordato come la Corte di cassazione a sezioni unite abbia affermato che la risposta sanzionatoria del magistrato penale si articola in un giudizio bifasico: dapprima deve individuarsi, ai sensi dell’art. 133 c.p., la pena irrogabile per il reato “semplice” e soltanto in un istante successivo può procedersi all’apprezzamento della rilevanza delle circostanze sulla pena-base già calcolata. Ne segue che, nella valutazione sull’ipotetico eccesso di delega, occorre prendere in considerazione la pena massima astrattamente irrogabile per il reato semplice, giacché – diversamente opinando – il legislatore delegato, nella ponderazione in punto di cornice edittale dei reati, sarebbe chiamato a tener conto di elementi accessori (come appunto le circostanze) soltanto eventuali.
 
Qui l’intero articolo su Sistema Penale.

TopLegal Directory

Da oggi Fornari e Associati è nella TopLegal Directory
https://directory.toplegal.it/directory/fornari-e-associati/

Global Law Experts 2019

Agli Annual Awards “Global Law Experts 2019” lo studio Fornari e Associati si è aggiudicato il premio come “White Collar Crime Law Firm of the Year” per l’Italia, confermando il successo dell’anno precedente.

Per la rivista, Fornari e Associati “is able to guarantee its clients an integrated legal service also internationally, thanks to a widespread and consolidated network of collaborations, which includes the most prestigious international law firms”.

Giuseppe Fornari “has developed his experience and expertise mainly in the corporate criminal law, a subject for which he is a professional at the highest national level”.

Intervento alla Business School de Il Sole 24 Ore

In data 13 dicembre il nostro partner Enrico Di Fiorino interviene al Master Executive della Business School de Il Sole 24 Ore, in una lezione dedicata alle operazioni di finanza straordinaria per la salvaguardia e lo sviluppo dell’impresa.

Le operazioni straordinarie – come l’acquisizione di partecipazioni, le fusioni ed i conferimenti d’azienda – possono presentare seri rischi di natura penale.
Nel suo intervento, l’Avv. Di Fiorino illustrerà come – attraverso una due diligence – si possa offrire tutela agli organi societari, dal rischio di coinvolgimento in procedimenti penali, e alla società, con riferimento alla possibilità di sanzioni pecuniarie ed interdittive, ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

Forum Antiriciclaggio tra IV e V direttiva – Synergia

Il nostro partner Enrico Di Fiorino ha partecipato al Forum Antiriciclaggio tra IV e V Direttiva, con un intervento sul tema “Il riciclaggio e l’autoriciclaggio: il MOG e la responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01”.

Tra gli altri relatori dell’evento presso Centro Congressi Palazzo delle Stelline, il Dott. Massimo Baldelli, Amministratore Delegato di Eddystone S.r.l., il Dott. Giovanni Barbato, AML/231 Compliance Specialist Chief Internal Audit, il Gen. Div. Michele Carbone, Comandante Guardia di Finanza della Regione Lazio, il Prof. Avv. Emanuele Fisicaro, Coordinatore del Tavolo Tecnico per la Riforma del Quadro Sanzionatorio del Decreto Antiriciclaggio presso il Ministero delle Finanze e Docente di Diritto Penale Commerciale presso l’Università di Bari, il Dott. Gianmarco Maffioli, Partner di CONSILIA Regulatory e l’Avv. Giulia Mentasti, Associate di Loconte & Partners.

Qui il programma.

Workshop Keiron

Un piacere poter ospitare i ragazzi di Keiron, l’associazione studentesca dell’Università commerciale Luigi Bocconi nata per promuovere l’approfondimento e lo studio del diritto penale.
Nel corso del workshop, sono stati analizzati alcuni casi di difesa degli istituti di credito nel processo penale, un tema sempre di grande interesse per lo Studio, impegnato negli ultimi anni in alcuni dei procedimenti penali di maggior risalto mediatico.

Lezione all’Università degli Studi di Torino

In data 19 novembre il nostro partner Enrico Di Fiorino ha tenuto una lezione in tema di statute of limitations nell’ambito del corso internazionale di Principles of Criminal Law presso l’Università degli Studi di Torino.

Attaverso un’analisi comparatistica tra i paesi di common law e di civil law, agli studenti sono state illustrate le ragioni della previsione dell’istituto della prescizione, e sono stati ipotizzate e discusse le drammatiche conseguenze – sui diritti e le garanzie per i cittadini – di un ordinamento che non prevedesse un termine entro il quale un reato può essere validamente perseguito dalla legge.

TopLegal Awards 2019

Questa sera agli East End Studios di Milano si terrà la XIII edizione dei TopLegal Awards, la competizione legale che premia l’eccellenza ed il merito in Italia.
Anche quest’anno il nostro studio è finalista per le categorie Penale Ambientale, Penale d’Impresa e Penale Tributario.
Giuseppe Fornari, il nostro managing partner vincitore nella passata edizione del premio come miglior professionista per il Penale Societario, è finalista per le categorie Penale Ambientale, Penale d’Impresa e Penale Pubblica Amministrazione.
Enrico Di Fiorino è tra i finalisti come professionista emergente dell’anno.

La (nuova) funzione del principio di immutabilità del giudice alla luce della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite. [Cass. Pen., SS.UU., 10 ottobre 2019 (ud. 30 maggio 2019), sent. n. 41736, Pres. Carcano, Rel. Beltrani]

In data 10 ottobre 2019, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, chiamata ad esprimersi sul principio di immutabilità del giudice a seguito dell’ordinanza remittente della sesta sezione della Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. VI, 15 gennaio 2019, n. 2977, pres. Paolini, rel. Aprile), ha depositato le (tanto) attese motivazioni. Tale decisione si colloca nel solco interpretativo già tracciato dalla Corte Costituzionale (Corte Cost., 29 maggio 2019, sent. n.132, rel. Viganò) che, invocando i postulati della ragionevole durata del processo e della gestione efficiente della giustizia penale, aveva esortato ad un ripensamento dell’intera disciplina, che tenesse in considerazione tanto i suddetti principi, quanto il diritto di difesa degli imputati. Sicché, ad avviso del Giudice delle Leggi, “il diritto della parte alla nuova audizione dei testimoni di fronte al nuovo giudice o al mutato collegio non è assoluto, ma modulabile (entro i limiti di ragionevolezza) dal legislatore, restando ferma – in particolare – la possibilità per il legislatore di introdurre presidi normativi volti a prevenire il possibile uso strumentale e dilatorio del diritto in questione”.

È in questo contesto, pertanto, che vanno letti i tre principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione:
1. “Il principio di immutabilità del giudice, previsto dall’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen., impone che il giudice che provvede alla deliberazione della sentenza sia non solo lo stesso giudice davanti al quale la prova è assunta, ma anche quello che ha disposto l’ammissione della prova, fermo restando che i provvedimenti sull’ammissione della prova emessi dal giudice diversamente composto devono intendersi confermati, se non espressamente modificati o revocati”;
2. “L’avverbio mutamento della composizione del giudice attribuisce alle parti il diritto di chiedere, ai sensi degli artt. 468 e 493 cod. proc. pen., sia prove nuove sia la rinnovazione di quelle assunte dal giudice diversamente composto, in quest’ultimo caso indicando specificamente le ragioni che impongano tale rinnovazione, ferma restando la valutazione del giudice, ai sensi degli artt. 190 e 495 cod. proc. pen., anche sulla non manifesta superfluità della rinnovazione stessa”;
3. “il consenso delle parti alla lettura ex art. 511, comma 2, cod. proc. pen. degli atti assunti dal collegio in diversa composizione, a seguito della rinnovazione del dibattimento, non è necessario con riguardo agli esami testimoniali la cui ripetizione non abbia avuto luogo perché non chiesta, non ammessa o non più possibile”.

Consapevoli della portata dirimente dei suddetti enunciati, occorre analizzare più da vicino la parte motiva del provvedimento, così da comprendere l’impalcatura argomentativa che ha condotto i giudici di legittimità a sostenere siffatte conclusioni esegetiche.

I fatti oggetto della sentenza in commento attengono ad un procedimento penale riguardante i reati di detenzione e cessione di sostanze stupefacenti e di estorsione, in virtù dei quali il Tribunale di Chieti aveva condannato l’imputato. La Corte di Appello di L’Aquila, poi, rilevando una violazione dell’art. 525, secondo comma, c.p.p., aveva dichiarato la nullità della sentenza emessa dal giudice di prime cure. In particolare, a sostegno della decisione, i giudici di appello avevano evidenziato che le prove richieste delle parti erano state ammesse da un collegio diverso da quello che aveva poi proceduto all’assunzione delle stesse e, dunque, a pronunciare la sentenza.
Avverso tale provvedimento proponeva ricorso in Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di L’Aquila. Il ricorrente, deducendo un unico motivo a dimostrazione dell’erronea applicazione dell’art. 525 c.p.p., sosteneva, ai fini della disciplina de qua, la rilevanza del comportamento tenuto dalle parti. Nel caso di specie, la difesa dell’imputato non si era opposta alla rinnovazione dell’istruttoria, così prestando (seppur implicitamente) il consenso all’utilizzazione delle prove assunte sotto un diverso organo giudicante.

Con riferimento alla prima questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite – relativa all’identità del giudice in punto di ammissione e assunzione delle prove – la Corte in adunanza plenaria ha dapprima richiamato il contrasto giurisprudenziale sussistente sul tema. Secondo un primo orientamento, che si fonda su una concezione restrittiva di dibattimento, l’identità deve riscontrarsi avuto riguardo al giudice decidente e a quello che ha condotto la fase istruttoria e che, dunque, ha assunto le prove (ex multis Cass. Pen., Sez. V, 4 ottobre 2011, sent. n. 1759). In questo senso, non potrà parlarsi di nullità della sentenza ex art. 525, secondo comma, c.p.p. qualora non vi sia coincidenza tra chi ordina l’ammissione delle prove, ai sensi dell’art. 495 c.p.p., e colui il quale delibera. Ad avviso di altro indirizzo, invece, per dibattimento deve intendersi tutta la fase che segue la declaratoria di apertura dello stesso ex art. 492 c.p.p. e, pertanto, dovrà riscontrarsi una nullità di ordine assoluto laddove il giudice che ammette le prove sia diverso da quello che prende la decisone all’esito dell’istruttoria (ex plurimis Cass. Pen., Sez. IV, 15 luglio 2016, sent. n. 48765).
A tal riguardo, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite prende posizione in favore del secondo orientamento summenzionato, così sposando una nozione di dibattimento conforme alla collocazione delle disposizioni all’interno del codice di procedure penale (sarebbe di ardua condivisione, in effetti, l’assunto per il quale l’ammissione delle prove, seppur ordinata soltanto dopo l’apertura del dibattimento, non rientri nell’ambito della fase dibattimentale).
I giudici di legittimità, però, vanno oltre. La vera spinta innovativa, infatti, si coglie laddove viene affermata la non necessità di rinnovare formalmente le attività sancite dagli artt. 492, 493 e (per quel che qui interessa) 495 c.p.p. Ciò perché – sostiene la Corte di Cassazione – tali provvedimenti, se non modificati, conservano la loro piena efficacia. Occorre bilanciare, da un lato, l’interesse alla speditezza del processo, che non deve essere inficiato da reiterate e sovrabbondanti richieste perlopiù formali, e, dall’altro lato, l’interesse delle parti a poter esercitare nuovamente, a seguito del mutamento del giudice, la facoltà di richiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova. Pertanto, a voler concludere la trattazione di questa prima tematica, i giudici di legittimità ritengono che l’ordinanza ex art. 495 c.p.p., se condivisa dal nuovo giudice, non deve essere formalmente rinnovata, restando ferma la facoltà per le parti di presentare nuove richieste di prova.

Con riferimento alla seconda questione (che presenta con ogni probabilità i profili di maggior interesse) – concernente la valutazione sul consenso prestato dalle parti per la lettura dei verbali delle dichiarazioni assunte dinanzi al giudice originario – la Corte di Cassazione a Sezioni Unite esordisce con l’enunciazione dei due orientamenti giurisprudenziali che, nel corso degli anni, si sono formati sul punto. Ad avviso di un primo indirizzo, al fine di poter disporre l’acquisizione delle dichiarazioni rese dinanzi al primo giudice, sarebbe sufficiente il mero silenzio in ordine alla volontà di richiedere la ripetizione dell’istruttoria, così dovendosi intendere che le parti abbiano prestato una sorta di consenso implicito o di acquiescenza alla rinnovazione (sul punto, i giudici di legittimità rimandano a Cass. Pen., Sez. V, 30 settembre 2013, sent. n. 5581). Secondo un diverso (e minoritario) orientamento, invece, sarebbe necessario un quid pluris rispetto al mero silenzio, elemento quest’ultimo che si atteggia in maniera neutrale rispetto alla volontà delle parti di non opporsi alla rinnovazione dell’istruttoria. Deve apparire in maniera univoca e incontrovertibile – dicono i sostenitori di questa opinione – che le parti vogliano acconsentire all’utilizzo delle prove assunte in precedenza (così da ultimo, Cass. Pen., Sez. VI, 21 novembre 2017, sent. n. 17982).

A tal riguardo, la Corte, prima di giungere al cuore del problema, si sofferma su altre due questioni preliminari, relative, una, alla valutazione se la ripetizione dei precedenti esami testimoniali possa essere disposta dal nuovo giudice soltanto su richiesta delle parti e, un’altra, alla considerazione su quale sia la parte legittimata a (ri)formulare la suddetta richiesta. Con riferimento alla prima questione, i giudici di legittimità affermano chiaramente che la reiterazione degli esami testimoniali debba essere necessariamente formulata dalle parti. Ciò perché – ad avviso della Corte – l’ammissione di una qualsiasi prova (dunque anche la rinnovazione della stessa) segue le formalità sancite dall’art. 493 c.p.p. Quanto alla seconda tematica, poi, la Suprema Corte, valorizzando la portata dell’art. 468 c.p.p., assegna la facoltà di domandare la rinnovazione dell’istruttoria esclusivamente alla parte che aveva espressamente indicato, già in lista testi, il nominativo del soggetto per il quale si chiede la ripetizione dell’esame (con ciò escludendo chi, ad esempio, avrebbe avuto diritto al controesame).

Chiariti questi aspetti, i giudici di legittimità giungono al fulcro della problematica, consistente nel comprendere se la richiesta di rinnovazione dell’istruttoria formulata dalla difesa debba necessariamente essere accolta o sia soggetta al libero apprezzamento del nuovo giudice. Sul punto, la Corte di Cassazione propende per la seconda prospettiva, che si concretizza nella necessaria valutazione, da parte del (nuovo) giudice, in ordine alla non manifesta superfluità delle prove di cui si richiede la ripetizione. Le argomentazioni a riguardo sono principalmente due.

La prima si risolve nella considerazione per la quale al giudice competerebbe una valutazione sull’eventuale superfluità della rinnovazione degli esami, in virtù del fatto che tale facoltà è concessa anche alle parti, la cui volontà, manifestatasi ad esempio nelle forme del consenso prestato all’acquisizione dei verbali delle dichiarazioni, potrebbe anche risolversi in un’implicita ammissione sulla superfluità della reiterazione dell’esame. In altre parole – sostiene la Suprema Corte – se una valutazione di questo genere è concessa alle parti, non si vede il motivo per il quale dovrebbe essere preclusa al (nuovo) giudice.
La seconda argomentazione si sostanzia in un richiamo alla disciplina dell’art. 238, quinto comma, c.p.p., a mente del quale, nell’ambito di dichiarazioni rese in altri procedimenti, alle parti è riconosciuto il diritto a richiedere l’esame delle persone che le hanno rese, ferma restando, per espressa menzione della disposizione, l’applicazione dell’art. 190 c.p.p. relativo alla valutazione sulla non manifesta superfluità delle prove. E dunque, afferma la Corte, “non si riuscirebbe francamente a comprendere la ragione per la quale dovrebbe essere preclusa al giudice la possibilità di operare analoga valutazione di non manifesta superfluità ai fini dell’ammissione della richiesta di reiterazione di esami già svolti in dibattimento nell’ambito del medesimo processo”.

In definitiva, la Suprema Corte approda ad una conclusione (per così dire) bifasica: (1) è onere della difesa richiedere la rinnovazione degli esami testimoniali, nonché di indicare espressamente le circostanze ritenute decisive in ordine alla necessità di ripetere le audizioni; (2) è facoltà del giudice non concedere la rinnovazione dell’istruttoria in assenza della richiesta di parte o qualora quest’ultima sia priva dell’indicazione delle circostanze (decisive) o, ancora, nel caso in cui vengano ritenute prive di una concreta rilevanza e, dunque, manifestatamente superflue.

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È di tutta evidenza che le conclusioni cui giunge la decisione in commento hanno una portata dirompente sul funzionamento dell’intero processo penale, che, alla luce dei principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, dovrebbe essere ripensato sin dalle sue fondamenta.

Sarà ovviamente opportuno attendere la reazione della giurisprudenza (specie quella di merito) prima di offrire una compiuta riflessione sul tema, cionondimeno occorre sin d’ora meditare su alcuni aspetti. Nell’ambito della disciplina de qua, vengono in rilievo plurimi interessi da salvaguardare: v’è, da un lato, l’interesse, tutelato dall’art. 111 Cost., alla speditezza e alla ragionevole durata del processo, e, dall’altro lato, quello del diritto alla prova e all’immutabilità del giudice, cristallizzato nei commi tre e quattro dell’art. 111 Cost. Interessi, quest’ultimi, che devono essere accuratamente bilanciati per perseguire il fine ultimo cui tende ontologicamente la giustizia penale, ovverosia l’accertamento della verità.

È in questo contesto, dunque, che si colloca la tematica rimessa all’apprezzamento della Corte di Cassazione in adunanza plenaria. Deve comprendersi, calandosi nella realtà dei fatti, quale dei suddetti interessi, tutti costituzionalmente tutelati, sia più meritevole di compressione, tenendo bene a mente, quale faro-guida della complessa operazione di bilanciamento, che l’obiettivo del processo è quello di accertare la verità.

A voler assecondare gli approdi esegetici cui sono pervenuti i giudici di legittimità, non può farsi a meno di esplicitare, seppur in ottica evidentemente preliminare, un sentimento di parziale non condivisione con le conclusioni prospettate.
Da un punto di vista rigorosamente processuale, conta soffermarsi sul principio enunciato dall’art. 511, secondo comma, c.p.p., in ragione del quale la lettura dei verbali delle dichiarazioni può essere disposta solo dopo l’esame della persona che le ha rese (a meno che l’esame non si faccia). Non si coglie appieno, in verità, il motivo per il quale – come ritenuto dalla Suprema Corte – dovrebbe potersi derogare, in caso di mutamento del giudice, alla suddetta regola processuale. Se questa vale dinanzi al giudice originario, allora dovrebbe potersi applicare anche in presenza di quello nuovo. Ragionamento, quest’ultimo, che è la stessa Corte di Cassazione a sposare in relazione all’art. 493 c.p.p., laddove si afferma che l’istanza di ammissione delle prove deve essere presentata dalla parte che vi ha interesse, tanto in caso di prima richiesta, quanto in caso di rinnovazione dell’istruttoria. E allora, se ciò è vero in relazione all’art. 493 c.p.p., dovrebbe esserlo anche con riguardo all’art. 511 c.p.p., sicché, anche qualora vi sia il mutamento della composizione del giudice (monocratico o collegiale), potrà disporsi la lettura dei verbali soltanto dopo l’audizione del testimone (purché, ovviamente, richiesta dalle parti).

Tale considerazione assume rilievo anche da altra prospettiva. L’ammissione che il nuovo giudice possa accontentarsi di leggere i verbali delle dichiarazioni, senza invero ascoltare personalmente le persone che le hanno rese, rischierebbe di determinare una pericolosa frattura nel rapporto diretto che deve esservi tra giudice e prova. L’organo giudicante, a voler richiamare le parole impiegate dalla Corte Costituzionale, deve avere “una percezione diretta della prova nel momento della sua formazione, così da poterne cogliere tutti i connotati espressivi, anche quelli di carattere non verbale, particolarmente prodotti dal metodo dialettico dell’esame e del controesame; connotati che possono rivelarsi utili nel giudizio di attendibilità del risultato probatorio, così da poterne poi dare compiutamente conto nella motivazione” (così Corte Cost., 10 giugno 2010, sent. n. 205, rel. Frigo). Applicando invero alla lettera il principio di diritto enunciato nella decisione in commento, si rischia di infrangere irreversibilmente tale impostazione del processo penale, così comprimendo indebitamente il diritto alla prova dell’imputato e, specialmente, il diritto di quest’ultimo a ricevere un giusto processo.

La qualificazione di giusto processo – inteso come quel procedimento finalizzato ad accertare la verità – oltre che per ragioni di speditezza e celerità, passa per la tutela anche di altri interessi. Un processo rapido, specie quando si registra il mutamento del giudice, non è necessariamente sinonimo di giusto. Al contrario, il cambiamento della persona giudicante, spesso dovuto a ragioni puramente organizzative dei Tribunali, determina già di per sé una deviazione dai binari dell’accertamento della verità, posto che il nuovo giudice non ha assistito di persona alla formazione della prova. Si pensi all’esempio limite in cui il giudice cambi quasi all’esito della fase istruttoria. In tal caso, tutte le prove, e con esse il sostrato di percezione soggettiva che le accompagna, sarebbero state assunte da una persona diversa rispetto a quella che andrà ad emettere la sentenza. Ecco dunque, che se l’intento del processo è quello di accertare la verità, qualora si verifichi una situazione patologica qual è quella del mutamento del giudice, non può intervenirsi con la compressione del diritto alla rinnovazione della prova spettante all’imputato, pena la conclusione (non soddisfacente) di voler trattare una circostanza eccezionale come se fosse la regola di tutti i giorni

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La Cassazione torna sul rapporto tra sequestro penale e vizio formale della cartella di pagamento.

Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni commentano su Diritto Bancario una recente sentenza della Corte della Cassazione.
La pronuncia, che interviene in una vicenda cautelare per il reato di omesso versamento di IVA, segna un passaggio – sul piano applicativo – di sicuro interesse sul tema dei profili di interferenza tra il procedimento penale e quello tributario.
La sentenza rappresenta un’occasione per trattare le ripercussioni che un provvedimento, anche non definitivo, emesso dal giudice tributario può determinare sulle decisioni assunte nel procedimento penale.

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Premessa – La pronuncia in esame, che interviene in una vicenda cautelare avente ad oggetto un caso di sequestro preventivo nei confronti di un soggetto indagato per il reato di omesso versamento di IVA, segna un passaggio – sul piano applicativo – di sicuro interesse sul tema (tanto rilevante quanto delicato) dei profili di interferenza tra il procedimento penale e quello tributario. Nello specifico, la sentenza rappresenta un’occasione per tornare a trattare delle ripercussioni che un provvedimento, anche non definitivo, emesso dal giudice tributario può determinare sulle decisioni assunte nel procedimento penale. Si tratta di una tematica che, come noto, ha posto numerosi interrogativi, e le cui soluzioni sono state lasciate perlopiù alla giurisprudenza.

La sentenza qui in commento è coerente con il quadro già delineato dalla Suprema Corte, dal quale emerge – sempre più frequentemente – come il procedimento penale e quello tributario, che accertino in due sedi differenti le medesime circostanze, ben possano approdare ad esiti difformi e persino confliggenti.
 
Sentenza – La pronuncia della Suprema Corte attiene alla fase cautelare di un procedimento penale nell’ambito del quale il legale rappresentante di una società è sottoposto ad indagini per il reato di omesso versamento di IVA ai sensi dell’art. 10-ter del D.lgs. n. 74/2000. In particolare, nella vicenda in commento, il Giudice del Riesame del Tribunale di Messina non accoglieva l’appello proposto dall’indagato avverso l’ordinanza del Giudice per le Indagini Preliminari, con la quale il magistrato aveva rigettato la richiesta di revoca – totale o parziale – del sequestro preventivo per equivalente in precedenza disposto fino a concorrenza dell’importo di euro 383.246,00.

Conseguentemente, l’indagato presentava ricorso per Cassazione lamentando il vizio di violazione di legge e di motivazione di cui all’art. 606, comma 1 lett. b) e lett. e) c.p.p. Nello specifico, con un unico motivo di impugnazione, il ricorrente censurava la valutazione effettuata da parte del Tribunale di Messina in merito al mantenimento del sequestro preventivo nei confronti del proprio patrimonio.

Segnatamente, ad avviso del Giudice del Riesame, a dispetto dell’annullamento della cartella esattoriale in ragione di un vizio formale accertato nell’ambito del giudizio tributario, la pretesa creditoria vantata dall’Amministrazione Finanziaria non era venuta meno.

Il ricorrente osservava invece come, a seguito del menzionato annullamento, fosse invero assente il presupposto giuridico del sequestro, ossia la possibilità di confisca del profitto del reato. Ad avviso dell’indagato, ai fini dell’applicazione della richiamata misura cautelare reale, è necessario che il delitto tributario per cui si procede abbia determinato un profitto o, in altre parole, la condotta incriminata dalla fattispecie penale contestata abbia portato il soggetto agente a conseguire un vantaggio economico. 

Sotto tale profilo la Suprema Corte, attraverso il richiamo ad un condivisibile precedente in materia di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 del D.lgs. n. 74/2000), afferma come effettivamente il profitto del sequestro, individuato in quel caso sulla base del valore dei beni che potevano costituire una garanzia patrimoniale, non sia riscontrabile in un caso di annullamento della cartella di pagamento e correlato “sgravio” del debito tributario disposto dall’Amministrazione finanziaria procedente.  

Nel richiamato precedente, la Suprema Corte aveva infatti dichiarato fondato il ricorso, rilevando come si rendesse «privo di qualsiasi giustificazione “allo stato” (secondo la peculiare natura del giudizio cautelare, necessariamente rebus sic stantibus) il mantenimento del sequestro in assenza di qualsivoglia “attuale” pretesa erariale, sembrando non esservi infatti nell’attualità nulla da salvaguardare a seguito non solo dell’annullamento degli avvisi di accertamento ma anche del conseguente provvedimento di “sgravio” del debito tributario, ciò che manifesterebbe l’assenza, appunto, attuale, di pretese erariali, rendendo quindi illegittimo il sequestro funzionale alla confisca per equivalente di un profitto, in atto, inesistente». Alla luce di tale ragionamento, la Suprema Corte aveva quindi annullato il provvedimento, con rinvio al Giudice del Riesame, affinché accertasse la possibilità o meno di mantenere il sequestro sui beni del ricorrente o, in altre parole, individuasse «se esistente, il profitto confiscabile, imprescindibile presupposto del mantenimento del vincolo» (Cass. Pen., sez. III, n. 39187/2015).

Tornando alla pronuncia de qua, la Corte correttamente si serve del citato precedente al fine di statuire la differenza che intercorre tra il mero annullamento della cartella esattoriale da parte della Commissione tributaria e il provvedimento di sgravio fiscale. Nello specifico, solo il secondo strumento prende le mosse dall’iniziativa dell’ente impositore stesso, il quale, in questo modo, afferma il venir meno della pretesa erariale.

In tal senso, la sentenza in commento, dopo aver brevemente ripercorso le differenze tra i due sopracitati istituti, richiama puntualmente un’ulteriore pronuncia della giurisprudenza di legittimità, con la quale si era affermato che il provvedimento di “sgravio” ha «natura di atto pubblico fidefacente, ed è costitutivo dell’effetto di estinzione del debito erariale» (Cass. Pen., sez. III, n. 34912/2016).

In conclusione, a fronte dell’assenza di tale provvedimento di formale cancellazione della pretesa fiscale e stante la natura non sostanziale del vizio che aveva portato la Commissione tributaria provinciale alla cancellazione della cartella di pagamento, la Corte ha ritenuto manifestamente infondata l’impugnazione.
 
Considerazioni – I vizi dai quali la cartella di pagamento notificata dall’Agenzia delle Entrate potrebbe essere affetta possono essere fra loro differenti. A tal proposito, si suole distinguere tra vizi di carattere formale e sostanziale.

In primo luogo, dalla sentenza in commento è possibile desumere che nei casi in cui la competente Commissione tributaria provveda all’annullamento della cartella relativa all’omesso versamento di IVA in ragione di vizi meramente formali, non viene meno la pretesa erariale e sotto tale profilo la decisione non sarebbe in grado di assumere rilevanza in sede penale.

Secondariamente, può darsi il caso in cui venga emesso dall’Agenzia delle Entrate un provvedimento di sgravio fiscale. In tale circostanza, la Corte ha chiarito, come nella sentenza in commento, che l’adozione dello “sgravio” costituisce un’ipotesi di mutamento delle esigenze cautelari e pertanto non sarebbe giustificabile – rebus sic stantibus – il mantenimento della misura cautelare. Come noto, il procedimento cautelare presenta per sua natura una portata sicuramente diversa dal giudizio di cognizione e impone un accertamento solo allo stato degli atti.

Fermi restando i principi dell’autonomia e del parallelismo, che regolano i rapporti tra procedimento penale e tributario, la Corte ha infatti osservato – in modo condivisibile – come il Tribunale del Riesame avesse errato poiché si era «limitato a statuire l’autonomia del giudizio penale rispetto a quello tributario, senza alcuna considerazione (sia pure critica) nei confronti del merito della decisione tributaria, anche ai fini del fumus e dell’elemento soggettivo» (Cass. Pen., sez. III, n. 26450/2016).

È poi, da ultimo, ipotizzabile un ulteriore scenario, nel quale la Commissione tributaria competente abbia optato per l’annullamento della cartella di pagamento in ragione di un vizio di natura sostanziale e non meramente formale, senza un contestuale provvedimento di sgravio da parte dell’Amministrazione finanziaria (diversamente quindi dal caso qui in commento, dove entrambi i provvedimenti a favore del contribuente erano stati emessi).

La Suprema Corte si è in passato espressa anche su questa ipotesi, attribuendo alla sentenza di merito emessa dal giudice tributario la stessa valenza del provvedimento di sgravio fiscale proveniente dall’Agenzia delle Entrate.

Nello specifico, la Corte ha statuito che «in tema di reati tributari, il profitto del reato oggetto del sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente è costituito dal risparmio economico derivante dalla sottrazione degli importi evasi alla loro destinazione fiscale e nell’ipotesi di sospensione della esecutività dell’atto impugnato da parte della Commissione Tributaria, D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 47, i presupposti per il sequestro preventivo funzionale alla confisca non vengono ridimensionati, in considerazione della cognizione sommaria e limitata nel tempo della sospensione; solo lo sgravio da parte dell’Agenzia delle entrate o la sentenza di merito anche non definitiva – della Commissione Tributaria fanno venire meno il profitto del reato ai fini del sequestro» (Cass. Pen., sez. III, n. 1994/2016).

Per concludere, il motivo di impugnazione proposto dal ricorrente nel caso in commento parte dall’affermazione corretta per cui il venir meno del debito fiscale non può che determinare l’assenza del profitto del reato tributario, donde l’impossibilità di mantenere il sequestro. Nondimeno, il ragionamento non appare condivisibile agli occhi della Corte nella parte in cui si afferma sic et simpliciter che l’annullamento della cartella esattoriale per un vizio formale avrebbe determinato un’automatica esclusione della pretesa fiscale dell’Agenzia delle Entrate.

Sotto tale profilo, dalle citate pronunce discende un quadro dei rapporti tra i due procedimenti conforme alla scelta di separazione voluta dal legislatore. Tuttavia, affermare un’autonomia dei procedimenti non può condurre ad escludere che le risultanze della procedura amministrativa e del contenzioso tributario possano assumere una qualche valenza nel processo penale, pur dovendo comunque queste essere apprezzate dal giudice secondo i principi di valutazione della prova previsti dal codice di procedura.

Certamente tali provvedimenti non potranno assumere carattere vincolante per il giudice penale, il quale perverrà ad una decisione sulla base del proprio libero convincimento, pur permanendo – tuttavia – un obbligo di specifica e congrua motivazione in capo al magistrato laddove adotti un provvedimento di segno contrario a quanto statuito in sede fiscale.

Qui l’articolo su Diritto Bancario.

La Cassazione torna sulla responsabilità concorsuale del socio nel reato dichiarativo commesso dagli amministratori

Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone intervengono su Nuovo Diritto delle Società, con una nota in tema di concorso del socio nel reato dichiarativo commesso dagli amministratori.
La Corte di Cassazione riconosce la possibilità che il socio possa concorrere nel reato altrui pur non ricoprendo alcuna carica amministrativa (nemmeno di fatto), ma richiede che il suo contributo si manifesti sotto forma di impulso psicologico alla condotta materialmente ascrivibile ad altri soggetti.
La pronuncia supera così un precedente (preoccupante) arresto della Suprema Corte, dove si pretendeva di attribuire rilevanza, ai fini del concorso, alla mera qualifica di socio.

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Corte di Cassazione, sezione IV penale, 6 maggio 2019, n. 18827

1. Nonostante l’utilizzo del pronome “chiunque”, non vi sono dubbi circa la natura di reato proprio delle fattispecie incriminatrici tributarie in materia di dichiarazione, le quali possono essere contestate solo a chi riveste la qualifica di contribuente[1]. Tale circostanza non esclude che, ai sensi dell’art. 110 c.p. (“Concorso di persone”), anche altri soggetti (diversi dal firmatario della dichiarazione o da chi è obbligato alla presentazione della stessa) possano concorrere nella condotta commissiva od omissiva dell’autore del reato, laddove abbiano effettivamente fornito un contributo di ordine materiale o morale.

La giurisprudenza, proprio facendo ricorso alla figura del concorso di persone, è arrivata così ad estendere la punibilità di tali reati ad altri soggetti, quali l’amministratore di fatto, il componente del consiglio di amministrazione non firmatario della dichiarazione o il consulente della società[2]. La sentenza in commento riguarda invece un’ipotesi differente, ossia quella della possibile punibilità, per un reato tributario, del socio unico di società di capitali, chiamato a rispondere a titolo concorsuale unitamente al rappresentate legale ed ai soggetti ritenuti gestori di fatto della società.

2. La pronuncia interviene in una vicenda cautelare in cui l’indagata veniva incolpata – per quanto qui di interesse – dei reati di dichiarazione infedele ed omessa dichiarazione, ai sensi degli artt. 4 e 5 D. Lgs. n. 74/2000, perché – al fine di evadere l’imposta sul valore aggiunto – effettuava la commercializzazione di prodotti petroliferi acquistati con false dichiarazioni d’intento, da depositi fiscali, attraverso società create ad hoc, accreditate come operanti in regime di cessione all’esportazione e, quindi, solo formalmente autorizzate ad acquistare in regime di esenzione di IVA. A seguito della conferma del decreto di sequestro preventivo da parte del Tribunale del Riesame, la Corte di Cassazione annullava l’ordinanza, impugnata dal difensore dell’indagata, con rinvio al tribunale per un nuovo vaglio.

In particolare, la Suprema Corte, dopo aver ricostruito il delitto ex art. 5 D. Lgs. n. 74/2000 in termini di reato proprio omissivo[3], riteneva la motivazione del tribunale viziata in diritto, in quanto ricollegava alla sola qualità di socia dell’indagata “l’obbligo di presentazione della dichiarazione, senza alcun riferimento in ordine all’eventuale sussistenza del concorso di persone del reato” (Cass. pen., sez. III, n. 40329/2018).

In ragione di una seconda conferma da parte del Tribunale del Riesame, nuovamente il legale dell’indagata presentava ricorso per cassazione, lamentando una violazione di legge ed un vizio motivazionale (art. 606, lett. b) ed e), c.p.p.). Più nel dettaglio, il ricorrente – richiamando i principi espressi dalla Suprema Corte nella sentenza Dolce & Gabbana (Cass. pen., sez. III, 24 ottobre 2014, n. 43809) – evidenziava come l’unica ipotesi di concorso ipotizzabile nel reato di omessa dichiarazione fosse quello di natura c.d. morale, e che oggetto del concorso dovesse necessariamente essere la specifica omissione, e non le diverse condotte che l’hanno preceduta. Nella vicenda oggetto di gravame, invece, secondo il ricorrente, la condotta cui si riferisce il Tribunale per sostenere il ruolo di concorrente della socia avrebbe potuto al più rilevare come prova in ordine ai (diversi) reati commessi in violazione del Testo Unico delle Accise.

3. Con la sentenza de qua, la Corte di Cassazione si premura di evidenziare le ragioni di fatto per le quali il percorso motivazione seguito nella seconda pronuncia del Tribunale risulta condivisibile, in quanto colma anche la lacuna che, in punto di concorso di persone nel reato, viziava la precedente ordinanza. Seppur soggetto distinto rispetto al rappresentante legale e all’amministratore di fatto, il socio unico della società avrebbe stretto con i primi due un accordo funzionale all’evasione fiscale, attraverso un collaudato sistema di illecite operazioni di acquisto e di commercializzazione di prodotto petrolifero in esenzione IVA, il quale prevedeva l’omessa presentazione della dichiarazione fiscale. Secondo il Tribunale, in tal senso deporrebbero alcune conversazioni intercettate, dalla quali emergerebbe chiaramente il ruolo dell’indagata (alla quale – peraltro – veniva pure contestato il reato di natura associativa, avendo la stessa fornito la base logistica per l’appoggio e lo smaltimento del prodotto petrolifero). Tale circostanza, ad avviso del giudicante, priverebbe di rilievo la tesi difensiva per la quale il mero mancato possesso della qualifica di rappresentate legale escluderebbe la sussistenza del dolo d’evasione.

Sotto il profilo giuridico, la Corte ritiene opportuno – in primo luogo – richiamare anch’essa i principi statuiti nella nota vicenda processuale che ha interessato gli stilisti Dolce e Gabbana, al fine di evidenziare come – salve le ipotesi di costringimento fisico e di errore determinato dall’altrui inganno – il concorso sia effettivamente ipotizzabile solo in forma morale, “quando cioè chi vi è obbligato ha omesso di presentare la dichiarazione perché istigato o rafforzato nelle sue intenzioni o in attuazione di un accordo intercorso con altri soggetti”. Ipotesi che, secondo il Tribunale del Riesame, ricorrerebbe nel caso de quo. La Suprema Corte, secondariamente, evidenzia come l’oggetto dell’istigazione e dell’accordo debba essere specificatamente “la violazione dell’obbligo così che l’omissione, una volta perfezionata dall’unico autore materiale possibile, possa essere soggettivamente attribuibile all’azione di ciascuno dei correi che l’abbia prevista e voluta”; mentre – al contrario – non potrà avere alcun rilievo, ai fini dell’estensione della punibilità del reato in materia fiscale, il concorso afferente alle sole condotte precedenti. Sul punto, la Corte osserva, tuttavia, come nella vicenda oggetto di giudizio le condotte anticipatorie rispetto all’omessa dichiarazione rilevino – ed in tal senso conclude anche il Tribunale del Riesame – in quanto da esse sarebbe possibile “desumere, oltre ogni ragionevole dubbio, la prova dell’accordo criminoso”.

I motivi proposti dal ricorrente venivano quindi ritenuti infondati ed il ricorso rigettato.

4. La sentenza si lascia apprezzare nella misura in cui, facendo una corretta applicazione dei principi in materia di concorso di persone nel reato, ha ritenuto censurabile la precedente decisione del Tribunale del Riesame, la quale ricollegava alla sola qualità di socio la responsabilità per il reato di omessa dichiarazione, mentre ha reputato esente da vizio la seconda ordinanza, che, invero, avrebbe puntualmente accertato i requisiti strutturali del concorso di persone nel reato ai sensi dell’art. 110 c.p.: nell’ordine i) la pluralità di agenti, ii) la realizzazione della fattispecie oggettiva, iii) il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato e iv) l’elemento soggettivo.

La Corte di Cassazione riconosce, dunque, la possibilità che il socio, pur non ricoprendo alcuna carica amministrativa e senza che sia necessario valorizzare l’“effettività” della stessa attraverso la figura dell’amministratore di fatto, possa concorrere nel reato altrui, laddove il suo contributo si manifesti sotto forma di impulso psicologico al reato materialmente ascrivibile ad altri soggetti. Nell’ambito di tale forma di compartecipazione – di concorso morale o partecipazione psichica – dovrà essere tuttavia accertato l’effettivo contributo quale determinatore (nel senso di far sorgere in altri un proposito criminoso prima inesistente) o istigatore (di colui che si limiti a rafforzare in altri un proposito già maturato).

Sotto il profilo soggettivo, ciascuna condotta di compartecipazione dovrà essere sorretta dal corrispondente requisito psicologico, costituito da due componenti: la coscienza e volontà del fatto criminoso e – quale quid pluris rispetto al reato monosoggettivo – la volontà di concorrere con altri alla commissione del delitto tributario[4].

5. Appare, dunque, opportuno evidenziare il diverso grado di indagine richiesto per l’accertamento del concorso del terzo nel reato tributario, rispetto all’ipotesi di responsabilità dell’amministratore di fatto.

Con riferimento a quest’ultimo, invero, la giurisprudenza costante[5] – anche in materia civile e tributaria[6] – ha riconosciuto l’applicazione del principio funzionalistico, secondo cui nella gestione sociale deve prevalere la qualifica di fatto rispetto a quella formale.

Tale equiparazione tra amministratori di fatto e di diritto, alla luce dell’effettivo ruolo del primo, è stata recepita – come noto – anche dal legislatore nel 2002, con l’introduzione dell’art. 2639 c.c. (nonché con la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative di cui al d.lgs. n. 6/2003).

Sebbene la novella sia intervenuta con riferimento alla sola materia penale societaria, si è più volte affermato che il principio possa essere applicato anche con riferimento a reati di altra natura. In particolare, si è sostenuto che l’art. 2639 c.c. costituisca “la codificazione di un principio generale applicabile ad altri settori penali dell’ordinamento”[7].  Secondo la Suprema Corte di Cassazione, invero, “diversamente opinando si porrebbero a carico dell’amministratore di diritto, anche ove fosse un mero prestanome, tutte le omissioni civilmente e penalmente rilevanti, mentre verrebbe esclusa ogni responsabilità in capo a colui che effettivamente gestisce la società”.

Una tale impostazione, d’altronde, è coerente con quanto disposto in materia tributaria sia dall’art. 1 del d.P.R. n. 322/1998, il quale, al comma 4, prevede espressamente che “la dichiarazione dei soggetti diversi dalle persone fisiche è sottoscritta, a pena di nullità, dal rappresentante legale, e in mancanza da chi ne ha l’amministrazione anche di fatto, o da un rappresentante negoziale”; sia dall’art. 62 d.P.R. 600/1973, che riconosce la rappresentanza dell’ente alle persone che di fatto lo amministrano.

Nel caso in cui sia un amministratore di fatto a svolgere effettivamente le funzioni gestorie proprie dell’amministratore della società, e l’amministratore di diritto sia solo un prestanome, inoltre, la giurisprudenza è arrivata a sostenere che solo il primo sarà chiamato a rispondere penalmente del reato proprio di cui all’art. 5 d. lgs. 74/2000. L’amministratore di diritto, invece, sarà punibile a titolo di concorrente ex art. 40, comma 2, c.p., ove non abbia impedito l’evento, ed ove sussista comunque l’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie delittuosa (anche nella forma del dolo eventuale)[8].   

Con riferimento, invece, al terzo (concorrente ma non amministratore di fatto), ciò che rileva è il solo contributo fattivo della sua azione, senza che debba essere accertata un’effettiva ingerenza nell’attività di amministrazione. Non viene richiesta, dunque, la presenza dei requisiti previsti dall’art. 2639 c.c., ossia che venga svolta la stessa funzione, diversamente qualificata, dell’amministratore di diritto, ovvero che vengano esercitati in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione dello stesso. 

6. La sentenza in commento appare, quindi, da segnalare, in quanto rappresenta un superamento di un precedente (ed invero preoccupante) arresto della Suprema Corte, il quale – in analogia a quanto statuito nella prima ordinanza del Tribunale del Riesame nel caso commentato – pretendeva di attribuire rilevanza, ai fini del concorso, alla mera qualifica di socio.

In particolare, si era affermato che, con riferimento al reato di omessa dichiarazione, al rappresentante legale della persona giuridica quale “intraneus possano concorrere uno ovvero più extranei”. Tra questi ultimi, potevano addirittura essere ricompresi i soci, seppur usciti dalla compagine della società contribuente nell’anno d’imposta oggetto dell’accusa, “dato che comunque per il pro rata essi risultano beneficiari dell’omissione contributiva derivante dall’omissione dichiarativa fiscale e quindi ragionevolmente ipotizzati “concorrenti morali” nel reato stesso”[9].

Così come appare conforme al dato normativo individuare come soggetto attivo del reato ex art. 5 D. Lgs. n. 74/2000 il contribuente che ha l’obbligo di presentare la dichiarazione – obbligo da estendersi anche all’eventuale amministratore di fatto, in toto equiparato a quello di diritto[10]  – allo stesso modo rappresenta una corretta applicazione dei principi in tema di concorso di persone ipotizzare la punibilità dell’extraneus, laddove ricorrano i requisiti imposti dall’art. 110 c.p.

Al contrario, destava preoccupazione l’orientamento, qui superato, che, prescindendo da un qualsiasi accertamento circa la condotta effettivamente tenuta, fondava la relativa pronuncia su una generica considerazione circa il fatto che i soci sono fra i principali beneficiari dell’evasione di imposta attribuibile alla società e che, quindi, sarebbe ben ipotizzabile una loro responsabilità quali concorrenti morali nella scelta del legale rappresentante di non procedere alla presentazione della dichiarazione dei redditi.

Con ogni evidenza, una ricostruzione contraria al principio del carattere personale della responsabilità penale, di cui all’art. 27, comma 1, Cost.: non solo una forma di responsabilità per fatto altrui, ma anche un’ipotesi di punibilità per fatto incolpevole, in tutti i casi in cui il socio, non più parte della compagine societaria, non sarebbe dotato di alcun potere impeditivo in relazione al reato dell’amministratore.

[1] Si veda, ad esempio, A. Traversi, La difesa del contribuente nel processo penale tributario, Milano, 2014, p. 6. Con riferimento al reato di cui all’art. 5 d.lgs. 74/2000 di nostro interesse, E. Musco, F. Ardito, Diritto penale tributario, Terza edizione, Torino, 2016, p. 229; S. Putinati, La riforma dei reati tributari – Le novità del d. lgs. n. 158/2015 (a cura di C. Nocerino e S. Putinati), Torino, 2015, p. 107; V. Napoleoni, I fondamenti del nuovo diritto penale tributario, Milano, 2000, p. 137.

[2] Sulla responsabilità del consulente, si veda ex multis Cass. pen., sez. III, 14 novembre 2017, n. 1999, secondo cui “in tema di reati tributari, il consulente fiscale è responsabile, a titolo di concorso, per la violazione tributaria commessa dal cliente, quando, in modo seriale, ossia abituale e ripetitivo, attraverso l’elaborazione e commercializzazione di modelli di evasione, sia stato il consapevole e cosciente ispiratore della frode, anche se di questa ne abbia beneficiato il solo cliente”. A. Martini, Reati in materia di finanza e tributi, in G.F Grosso. – T. Padovani – A. Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale. Parte speciale, XVII, Milano, 2010, p. 141, ritiene di poter attribuire al consulente il ruolo di intraneus ove, mediante specifico atto negoziale, lo stesso abbia accettato di assumersi il dovere di adempimento degli obblighi del contribuente, realizzando poi autonomamente, in forza di questo potere, la condotta penalmente rilevante. Parte della giurisprudenza esclude peraltro la responsabilità del contribuente intraneus in tutti quei casi in cui il consulente abbia agito di propria iniziativa. Sul punto si vedano Cass. pen., sez. II, 23 gennaio 1995, n. 4842 e Trib. Verona, Sez. dist. Soave, 12 giugno 2007.
Circa la responsabilità dell’amministratore di fatto, si rimanda a Cass. pen., sez. III, 14 maggio 2015, n. 38780, secondo cui “del reato di omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o i.v.a., l’amministratore di fatto risponde quale autore principale, in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l’azione dovuta, mentre l’amministrazione di diritto, quale mero prestanome, è responsabile a titolo di concorso per omesso impedimento dell’evento (art. 40, comma 2, c.p. e 2932 c.c.), a condizione che ricorra l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice”.

[3] A. Traversi, cit,, p. 282.

[4] Con particolare riferimento all’elemento psicologico del concorrente esterno, si afferma che possa riscontrarsi una sua responsabilità “anche a titolo di dolo eventuale, quindi con mera accettazione del rischio, ma non a titolo di colpa”, A. Keller, La dichiarazione infedele, in A. Cadoppi – S. Canestrari – A. Manna (diretto da), Diritto penale dell’economia, Milano, 2017, p. 756. La giurisprudenza richiede la consapevolezza della qualifica ricoperta dall’intraneo, sul punto si vedano Cass. pen., sez. I, 23 settembre 2008, n. 39292; Cass. pen., sez. V, 22 aprile 2004, n. 23675; Cass. pen., sez. III, 24 ottobre 2014, n. 43809.

[5] In senso conforme si vedano Cass. Pen., sez. III, 28 aprile 2011, n. 23425; Cass. pen., sez. V, 11 gennaio 2008, n. 7203.

[6] In questo senso si richiamano Cass. civ., sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28819; Cass. civ., sez. un., 18 ottobre 2005, n. 2013; Cass. Civ, sez. trib., 9 novembre 2005, n. 21757.

[7] Sul punto si veda Cass. pen., sez. III, 14 maggio 2015, n. 38780 e Cass. pen., sez. V, 20 giugno 2012, n. 39535.

[8] A tal proposito si vedano Cass. pen., sez. V, 18 marzo 2015, n. 38918, Cass. pen., sez. V, 22 ottobre 2014, n. 50348; Cass. pen., sez. III, 6 aprile 2006, n. 22919; Cass. pen., sez. V, 16 ottobre 2014, n. 50976. In dottrina, si rimanda a E. Amati, M. Belli, Responsabilità dell’amministratore di fatto per il reato di omessa dichiarazione dei redditi, in Arch. Pen., 2012; E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, Diritto penale dell’impresa, Bologna. In senso contrario, si veda I. Caraccioli, Sul problema della responsabilità degli “amministratori di fatto” nei reati tributari, in Riv. dir. trib., fasc.7-8, 2013, pag. 145.

[9] In questo senso, Cass. pen., sez. III, 21 giugno 2016, n. 35527. Secondo la Suprema Corte, le ragioni di fatto per le quali i ricorrenti dovessero ritenersi concorrenti extranei del reato sarebbero da ricondurre alla “ristretta base azionaria della società contribuente, [ed ai] rapporti di parentela tra i soci e con l’amministratore autore del reato stesso”. Si consideri che, con riferimento al reato di omesso versamento di IVA, di cui all’art. 10ter d. lgs. 74/2000, è stata riconosciuta la responsabilità penale anche dell’amministratore di una società, la cui carica sia cessata prima della scadenza del termine per il pagamento annuale dell’imposta. Tuttavia, al contrario di quanto stabilito in relazione al socio concorrente esterno nel reato proprio, in questo caso la valutazione si fondava sull’accertamento che, nonostante l’intervenuta decadenza, lo stesso avesse conservato i poteri di amministrazione all’interno della società (Cass. pen., sez. III, 7 febbraio 2017, n. 26930). Sempre con riferimento al componente del consiglio di amministrazione, da ultimo il Tribunale di Bergamo è giunto a stabilire che, a prescindere dalle attribuzioni e deleghe specificatamente riconosciute a ciascuno, egli “è posto dal nostro ordinamento in una posizione di garanzia nei confronti dei creditori, ivi compreso l’erario, ed indubbiamente fra i doveri minimi che si radicano in capo a lui al momento dell’accettazione della carica rientra – oltre al controllo sull’esistenza, sulla regolare tenuta e sulla pronta reperibilità dei libri sociali – il controllo della correttezza delle dichiarazioni” (Trib. Bergamo, 20 febbraio 2018, n. 16).

[10] Sul punto si rimanda a Cass. pen., sez. IV, 16 aprile 2015, n. 24650, che opera il richiamo all’art. 1, comma 4, D.P.R. n. 322/1998).

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Il delitto inquinato. Ancora su sversamento di rifiuti e disastro innominato

Il nostro partner Enrico Di Fiorino, insieme all’Avv. Edoardo Mazzanti, Dottore di Ricerca alla Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa, interviene con un commento in materia di #disastro innominato.
Nella nota gli autori criticano l’atteggiamento di self-restraint assunto dalla Cassazione, che s’inscrive in un processo di riduzione del diritto penale dell’ambiente ad una dimensione meramente casistica: all’oscurità e alla confusione dei testi legislativi, la #giurisprudenza risponde con soluzioni limitate al caso concreto, difficilmente inquadrabili in disegni complessivi ispirati a coerenza.
Un tema di grande interesse per il nostro Studio, impegnato in numerosi procedimenti in materia #penale #ambientale, dove la difesa degli imputati rappresenta spesso anche una battaglia di civiltà a tutela del diritto di autodeterminazione individuale e d’impresa (lesi in caso di oggettiva impossibilità di conoscere il discrimine tra ciò che è #lecito e ciò che è #illecito) e del diritto di difesa dei singoli (compromesso da contestazioni di concorsi “universali” nella causazione dell’evento, ove le singole condotte sono considerate quali espressione di una strategia d’impresa, bypassando la necessità di valutare l’effettivo contributo casuale di ciascun imputato).

TopLegal Corporate Counsel & Finance Awards 2019

Ai TopLegal Corporate Counsel & Finance Awards 2019, Giuseppe Fornari ha premiato Erg S.p.A., che si è aggiudicata il premio nella categoria Energy.
Contenti di aver sponsorizzato la settima edizione degli Awards, nati per celebrare i successi delle direzioni affari legali italiane, e di aver assegnato un riconoscimento ad un operatore sempre più in prima linea nella produzione di energia da fonti rinnovabili e sostenibili.

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Domani sera al Palazzo del Ghiaccio di Milano si terrà l’evento di gala dei TopLegal Corporate Counsel & Finance Awards 2019.
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Nel Libro D’oro 2019 de Le Fonti anche Fornari e Associati tra le eccellenze italiane.
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