La ricetta per la ripartenza – Intervista avv. Speroni e avv. Fornari, Le Fonti Legal

“Dal rinnovato rapporto tra general counsel e legale esterno, alle criticità e le opportunità legate all’emergenza Covid, fino alla ricetta per superare la crisi e ai “nuovi rischi” per le imprese.

Sono solo alcuni dei temi affrontati da Giuseppe Fornari, avvocato penalista e fondatore dello studio legale Fornari e Associati, e Stefano Speroni, direttore Affari Legali di Eni, che Le Fonti Legal ha messo “faccia a faccia” in un’intervista doppia con focus sulla “ripartenza”.

E l’allarme lanciato dai due professionisti è univoco: far ripartire il sistema giustizia per non ingolfare ulteriormente il contenzioso e non ostacolare gli investimenti dall’estero. Perché da questi drammatici mesi bisogna anche saper cogliere gli effetti positivi: il rafforzamento dei legami più virtuosi e la capacità delle imprese di saper cambiare.”

La versione integrale dell’intervista è disponibile su Le Fonti Legal in edicola.

Qui un estratto: https://www.lefonti.legal/ripartenza-tra-giustizia-e-burocrazia/

Diritto Bancario – La responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/01 nell’epoca post Covid-19

In data 16 luglio 2020 Diritto Bancario ha organizzato il webinar “La responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/01 nell’epoca post Covid-19”

Nel corso dell’incontro interverranno, oltre al partner Enrico Di Fiorino, Alessandro Melchionda (Professore Ordinario di Diritto Penale, Università degli Studi di Trento), Ciro Santoriello (Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino), Leonardo Cammarata (Arata e Associati), Carlo Bertacchi (LBFP Avvocati) e Paola Maschio (Pascerini e Associati).

A quasi vent’anni dall’entrata in vigore del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, la disciplina dei compliance programs ha subito numerosi interventi che ne hanno esteso l’applicazione ad un numero sempre più elevato di illeciti, richiedendo all’impresa, per andare esente da responsabilità penale, l’adozione di Modelli Organizzativi idonei a far fronte ai rischi connessi alle proprie attività, favorendo inoltre lo sviluppo di forme di autonormazione privata in relazione a molteplici aspetti della vita dell’ente.
L’emergenza pandemica causata dal Covid-19 comporta tuttavia oggi l’emersione di rischi inediti in relazione a diversi settori: la sicurezza sui luoghi di lavoro, essendo compito dell’impresa predisporre le misure necessarie a prevenire i contagi; i reati informatici, la cui commissione è destinata ad aumentare in ragione dell’ampio ricorso allo smart working; i delitti contro la Pubblica Amministrazione, data la necessità per molte aziende di accedere ad ammortizzatori sociali, ovvero di ottenere certificazioni attestanti il possesso delle condizioni richieste dai più recenti provvedimenti d’urgenza per la prosecuzione della propria attività.
Per far fronte a tali questioni, Confindustria ha pubblicato le prime indicazioni operative per facilitare l’adeguamento dei Modelli 231 da parte delle singole imprese, evidenziando inoltre gli obblighi che il datore di lavoro e l’Organismo di vigilanza (OdV) sono chiamati ad adempiere. Se è ragionevole pensare che vadano esclusi profili di responsabilità, sia civile che penale, in capo all’ente che abbia efficacemente adottato le misure anti-contagio prescritte dalle Autorità Pubbliche, è altrettanto vero che tali prescrizioni sono contenute in un numero così elevato e variegato di fonti da renderne difficoltoso il recepimento e l’attuazione.
Il seminario intende affrontare questi profili con un taglio pratico, attraverso un’analisi tecnica e operativa delle nuove prescrizioni in tema di adeguati assetti organizzativi, nonché dei connessi obblighi in capo ai datori di lavoro, agli OdV ed alle imprese.

Per iscrizioni: http://www.dirittobancario.it/convegni-formazione/la-responsabilita-degli-enti-ex-dlgs-23101-nell-epoca-post-covid-19

“Il mondo cyber tra rischi e opportunità” – 1 luglio 2020, BCCI webinar

Mercoledì 1 luglio 2020, alle ore 11.00, sulla piattaforma Zoom, si terrà l’incontro dal titolo “Il mondo cyber tra rischi e opportunità“, promosso da The British Chamber of Commerce for Italy in collaborazione con Marsh Risk Consulting e Fornari e Associati.

Sono previsti i seguenti interventi:

Avv. Giuseppe Fornari, Founding partner Fornari e Associati
“Cybercrimes: prevenzione e tutela penale”

Ing. Gianvincenzo Fedele, Responsabile Area Business Resilience, Marsh Risk Consulting
“La consapevolezza come primo fattore di difesa dal rischio cyber”

Avv. Simone Davini, Head of Legal & Corporate Affairs, Crédit Agricole Corporate and Investment Bank
“La criminalità informatica in ambito bancario: ipotesi, rischi e possibili approcci”

L’iniziativa sarà introdotta dalla dott.ssa Victoria Rowlands, Vice President The British Chamber of Commerce for Italy & Co-Chair, BCCI Tax & Legal Committee.

Per partecipare: https://britishchamber.it/events/il-mondo-cyber-tra-rischi-e-opportunita

Legalcommunity Forty Under 40 Awards 2020

In occasione della serata dedicata alle giovani eccellenze del settore legale, Fornari e Associati è stato premiato come Team dell’Anno Penale in quanto realtà professionale “a forte presenza under 40, in grado di fornire una consulenza di alto livello in tutte le aree specifiche del diritto penale”.

Un bel riconoscimento e una grande soddisfazione per il nostro Studio.

https://legalcommunity.it/legalcommunity-forty-under-40-italy-awards-i-vincitori/

Di seguito il video della serata
https://legalcommunity.it/video-legalcommunity-forty-under-40-awards-italy-2020/

Emergenza Sanitaria: Orientarsi nella gestione del rischio penale sul luogo di lavoro

L’emergenza sanitaria tuttora in corso ha posto nuovamente al centro del dibattito il ruolo delle imprese rispetto ai temi fondamentali della salute e della sicurezza dei lavoratori. Nel ripercorrere il quadro normativo di riferimento, questo approfondimento si pone l’obiettivo di offrire agli operatori una panoramica delle misure di prevenzione ad oggi ritenute più idonee a contenere il rischio di contagio e dei possibili profili di responsabilità per il datore di lavoro e per la società. L’auspicio è che – superata la crisi – l’attenzione dedicata dal mondo delle imprese alla tutela dei lavoratori possa continuare ad essere una priorità.

Con questo Focus, i nostri Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Salvatore Rocco e Caterina Peroni fanno il punto sui possibili profili di rischio penale nella fase attuale.

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1. IL DATORE DI LAVORO E GLI ALTRI SOGGETTI RESPONSABILI IN TEMA DI SALUTE E SICUREZZA
Prima di affrontare le problematiche suscitate dalla pandemia di Sars-CoV-2 (o “nuovo Coronavirus”) in termini di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, appare utile delineare brevemente i soggetti che, a vario titolo, sono “debitori di sicurezza” all’interno dell’organizzazione aziendale.

Anzitutto, viene in rilievo la figura del datore di lavoro: questi è «il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa» (art. 2 D. Lgs. n. 81/2008).
In particolare, nell’ambito delle attività d’impresa la qualità di datore di lavoro è attribuita all’imprenditore, cui spetta il dovere di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori, adottando tutte le misure che, secondo l’esperienza, la tecnica e la particolarità dell’attività esercitata, risultino necessarie a conseguire tale finalità (cfr. art. 2087 c.c.). Nell’esercizio dell’impresa, dunque, egli è garante dell’incolumità fisica e psicologica dei lavoratori, sicché ha l’obbligo giuridico di prevenire ed evitare il verificarsi di eventi lesivi per la loro salute ed integrità psico-fisica, come un infortunio o una malattia professionale da cui possano derivare lesioni o persino la morte. Pertanto, in virtù della propria posizione di garanzia, il datore di lavoro potrà essere ritenuto responsabile di tali eventi qualora, per sua colpa, non li abbia impediti, secondo la clausola di equivalenza tra il non-impedire ed il cagionare dettata dall’art. 40 cpv. c.p. («non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo»).

Alla luce del principio di effettività, è possibile individuare la figura del datore di lavoro secondo due criteri: (i) un criterio formale, connesso alla titolarità del rapporto di lavoro; e (ii) un criterio sostanziale, che attribuisce lo status al soggetto che effettivamente si occupa dell’organizzazione dell’impresa (o di una sua unità produttiva), dotato di poteri decisionali e di autonomia di spesa.

Nelle imprese individuali, l’individuazione del datore di lavoro non risulta problematica, dal momento che entrambi i sopracitati criteri convergono verso la figura del legale rappresentante. Con riferimento alle società di persone, si ritiene che – ove non sia prevista una diversa ripartizione delle competenze – gli obblighi in materia di salute e sicurezza gravino su tutti i soci.

Decisamente più articolato, invece, stabilire chi sia il datore di lavoro nell’ambito delle società di capitali; giurisprudenza e dottrina sono giunte a conclusioni diverse, strettamente correlate alla concreta ed effettiva organizzazione aziendale. Secondo un primo orientamento, in assenza di deleghe specifiche in materia di salute e sicurezza, il legale rappresentante o il Presidente del Consiglio di Amministrazione rivestirebbe la qualifica di datore di lavoro. Diversamente, è stato sostenuto che ciascun membro del Board possa ritenersi “datore di lavoro” e dunque responsabile in materia di infortuni sul lavoro. Infine, qualora il Board abbia attribuito ad uno dei propri membri deleghe specifiche (cfr. art. 2381 c.c.) in materia di salute e sicurezza sul lavoro, allora soltanto quest’ultimo sarebbe gravato degli obblighi del datore di lavoro, fermo restando un dovere di vigilanza e di intervento – non delegabile – in capo all’intero organo amministrativo.

Ciò detto, il contenuto della posizione di garanzia del datore di lavoro potrà essere in parte circoscritto mediante l’istituto della delega di funzioni (art. 16 del D. Lgs. n. 81/2008), grazie al quale il delegante trasferisce al delegato determinate sue attribuzioni, rispetto all’esercizio delle quali conserva − tuttavia − un obbligo di vigilanza. A tal fine, la delega deve: (i) essere sufficientemente specifica; (ii) risultare da atto scritto avente data certa; (iii) essere accompagnata da un effettivo trasferimento in capo al delegato di adeguati poteri gestori ed organizzativi, di controllo e di spesa, necessari per tutelare l’incolumità dei lavoratori. Peraltro, il delegato − che deve accettare per iscritto il conferimento della delega − deve essere in possesso di adeguata esperienza, capacità e competenza, anche tecnico-professionale, per esercitare correttamente le facoltà delegate.

Senz’altro il datore di lavoro rappresenta il vertice dell’intero sistema di salute e sicurezza sul luogo di lavoro; nondimeno, la normativa italiana prevede anche altre figure aziendali sulle quali possono gravare responsabilità in materia antinfortunistica, quali: (i) il Dirigente; (ii) il Preposto; (iii) il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP); (iv) il Medico Competente (cfr. artt. 18, 19, 25, 31 e 33 D. Lgs. n. 81/2008).

Con riferimento al primo, il Dirigente è la «persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa» (art. 2, lett. d, D. Lgs. n. 81/2008). Emerge, dunque, come il dirigente sia dotato di poteri direttivi e decisionali, non necessariamente limitati alla materia della salute e sicurezza; le funzioni in capo al dirigente sono di carattere organizzativo, alla stregua di quelle del datore di lavoro, e si distinguono da quelle del preposto, che sono invece di natura esecutiva. Inoltre il dirigente, proprio perché dotato di poteri direttivi, non può invocare l’esenzione dalla responsabilità per aver agito secondo un ordine del datore di lavoro quando – alla luce delle sue competenze – avrebbe potuto riconoscerne l’illegittimità e discostarsene.

Il Preposto è invece definito dal legislatore come la «persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa» (art. 2, lett. e, D. Lgs. n. 81/2008). Questi è gerarchicamente subordinato sia al datore di lavoro che al dirigente ed ha essenzialmente funzioni esecutive e di controllo diretto sulle lavorazioni. Si badi: i doveri di vigilanza in concreto sull’esecuzione delle lavorazioni gravanti sul preposto non esonerano necessariamente il datore di lavoro da responsabilità, permanendo comunque in capo a quest’ultimo un obbligo di “alta” vigilanza sull’operato del primo.

Si è detto che sulle figure descritte (datore di lavoro, dirigente e preposto) gravano diversi obblighi e responsabilità nell’ambito di una ben precisa posizione di garanzia; tuttavia, ai fini delle responsabilità ¬– anche sul piano penale – non è necessario il dato formale dell’avvenuta nomina: invero, anche l’effettivo esercizio delle predette funzioni nell’ambito della realtà aziendale può determinare il sorgere di responsabilità in virtù del già citato principio di effettività, cristallizzato – nella materia in questione – dall’art. 299 del D. Lgs. n. 81/2008, a mente del quale «le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». Di conseguenza, anche alla luce della “teoria organica”, potrà essere chiamato a rispondere sul piano penale di un evento lesivo dell’incolumità e della salute dei lavori anche il soggetto che, pur sprovvisto di regolare investitura quale dirigente o preposto, in concreto eserciti le facoltà e i poteri tipici del dirigente o del preposto, il cui corretto esercizio avrebbe potuto evitare il verificarsi dell’evento dannoso per i lavoratori. Stesso dicasi per chi eserciti di fatto, in maniera sistematica e continuativa, le funzioni e i poteri del datore di lavoro.

In terzo luogo, il RSPP è la «persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all’art. 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi» (art. 2, lett. f, D. Lgs. n. 81/2008). La figura riveste compiti di carattere principalmente consultivo a favore del datore di lavoro; costui potrebbe essere chiamato a rispondere, in concorso con il datore di lavoro, dell’infortunio subito da un lavoratore qualora l’evento sia causalmente riconducibile all’esercizio erroneo delle proprie funzioni valutative e consultive in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Infine, il Medico Competente è il «medico in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di cui all’articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all’articolo 29, comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti gli altri compiti di cui al presente decreto» (art. 2, lett. h, D. Lgs. n. 81/2008). Si tratta di un soggetto avente un ruolo attivo in materia di sorveglianza sanitaria e formazione dei lavoratori nelle materie di propria competenza; potrebbe essere chiamato a rispondere dei delitti di omicidio e lesioni personali (colpose), in concorso con il datore di lavoro, nonché dei reati contravvenzionali previsti dall’art. 58 del D. Lgs. n. 81/2008.

2. I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA
Analizzando i principali doveri del datore di lavoro, emerge una summa divisio tra gli obblighi che possono essere delegati ad altri (art. 18 D. Lgs. n. 81/2008) e gli obblighi, invece, indelegabili (art. 17 D. Lgs. n. 81/2008), al cui adempimento cioè deve necessariamente provvedere il datore di lavoro, eventualmente col supporto di consulenti esterni.

Rappresentano obblighi indelegabili la valutazione di tutti i rischi inerenti all’attività lavorativa, e la redazione del relativo documento ai sensi dell’art. 28 D. Lgs. n. 81/2008 (c.d. Documento di Valutazione dei Rischi o “DVR”), nonché la nomina del RSPP.

Per quanto d’interesse in questa sede, meritano di essere segnalati alcuni obblighi delegabili (che gravano anche sui dirigenti) quali:
1) la nomina del medico competente per lo svolgimento della sorveglianza sanitaria;
2) l’individuazione dei lavoratori incaricati delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo, di salvataggio, di primo soccorso e, in generale, di gestione dell’emergenza;
3) la fornitura ai lavoratori degli opportuni dispositivi di protezione individuale (DPI);
4) la realizzazione di precise attività di informazione, formazione e addestramento dei lavoratori;
5) l’elaborazione – in caso di appalto o di lavori in cantiere – di DUVRI, POS e POC;
6) la comunicazione telematica – tra l’altro – ¬all’INAIL, dei dati e delle informazioni relative agli infortuni sul lavoro che comportino l’assenza dal lavoro di almeno un giorno, entro 48 ore dalla ricezione del certificato medico;
7) l’aggiornamento delle misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione;
8) la convocazione – e partecipazione – della riunione periodica (art. 35 D. Lgs. n. 81/2008) con il RSPP, RLS e Medico competente, da indire almeno una volta all’anno nelle aziende (o nelle unità produttive) che occupano più di quindici lavoratori.

3. I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO NELL’ATTUALE FASE DI EMERGENZA SANITARIA
L’odierna epidemia di COVID-19 può esporre le imprese a profili di rischio anche in materia di salute e sicurezza sul lavoro. A fronte degli obblighi del datore di lavoro delineati in linea generale e astratta nel paragrafo precedente, ci si è fin da subito domandati quali azioni concrete si impongano al datore di lavoro a causa dell’emergenza sanitaria ancora in corso. In particolare, si è discusso su quale fosse la declinazione in concreto di alcuni doveri del datore di lavoro, quali la valutazione dei rischi, l’adozione di apposite misure di prevenzione e protezione, la formulazione di protocolli di sicurezza “straordinari” ad hoc, la fornitura di dispositivi di protezione individuale, l’informazione e la formazione dei lavoratori.

Prendendo le mosse dal quesito relativo alla necessità o meno di una valutazione del rischio di contagio da nuovo-Coronavirus (SARS-CoV-2) sul luogo di lavoro, ci si è interrogati se quest’ultimo fosse un “rischio biologico” la cui presenza «durante l’attività lavorativa» ne imponesse una specifica valutazione – ai sensi dell’art. 271 D. Lgs. n. 81/2008 – e, di conseguenza, richiedesse un aggiornamento del DVR (cfr. art. 28 D. Lgs. n. 81/2008). Al riguardo, è opportuno ricordare che l’aggiornamento del DVR, ai sensi dell’art. 29, comma 3 del D. Lgs. n. 81/2008, è doveroso allorché intervengano «modifiche del processo produttivo o della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione o della protezione o a seguito di infortuni significativi o quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la necessità».

Sul punto si è sviluppato un acceso dibattito, con l’emersione di diversi orientamenti applicativi; in particolare, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito importanti precisazioni con la nota n. 89 del 13 marzo 2020: è necessario, si afferma, verificare se il rischio biologico sia riconducibile alla specifica attività lavorativa dell’impresa, oppure sia relativo ad una situazione esterna di carattere generale che – pur potendo impattare sull’ambiente aziendale – non derivi dall’esercizio dell’attività e, quindi, non sia controllabile dal datore di lavoro. In questo secondo scenario, il datore di lavoro non sarebbe nella condizione di poter valutare tutti i profili di rischio, in modo da attuare le migliori misure disponibili per la sua eliminazione o minimizzazione, dal momento che il rischio medesimo si presenta come immanente all’intera popolazione; detto altrimenti, il rischio biologico rappresentato dal nuovo-Coronavirus sarebbe – a rigore – soltanto generico, poiché il lavoratore vi risulterebbe esposto al pari di tutti gli altri cittadini indipendentemente dall’attività lavorativa svolta, sicché non risulterebbe strettamente necessario eseguire una specifica valutazione secondo le modalità previste dal D. Lgs. n. 81/2008 né, di conseguenza, procedere con l’aggiornamento del DVR.

Diverso, invece, è il caso dell’ente la cui attività preveda l’uso dell’agente patogeno (artt. 269 e 270 D. Lgs. n. 81/2001), con il quale i lavoratori siano quindi a diretto contatto in ragione della propria attività lavorativa, come accade – ad esempio – nei laboratori di analisi, oppure ancora il caso degli enti i cui lavoratori siano esposti in maniera significativa e funzionale al virus, come accade in ambito ospedaliero. In tutti questi casi, infatti, il rischio biologico rientra tra i rischi specifici direttamente – e funzionalmente – correlati all’attività lavorativa svolta, il cui esercizio espone i lavoratori ad un pericolo di contagio ben superiore rispetto alla generalità dei cittadini; di conseguenza, il rischio biologico specifico deve essere oggetto di apposita e rigorosa valutazione nel DVR (il quale dovrà essere necessariamente aggiornato) da parte del datore di lavoro.

In definitiva, per le organizzazioni la cui attività non esponga i lavoratori in maniera significativa e funzionale al nuovo-Coronavirus, deve ritenersi che l’aggiornamento del DVR non sia strettamente necessario, in quanto il rischio di contagio costituirebbe un rischio biologico generico, cioè non connaturato né funzionalmente connesso all’esercizio dell’attività lavorativa. Ed è il caso di ricordare che, secondo la Commissione per gli interpelli (art. 12 D. Lgs. n. 81/2008), devono essere oggetto di specifica valutazione da parte del datore di lavoro i rischi «legati (…) alle condizioni sanitarie del contesto geografico di riferimento non considerati astrattamente, ma che abbiano la ragionevole e concreta possibilità di manifestarsi in correlazione all’attività lavorativa svolta». Piuttosto, è opportuno che il datore di lavoro valuti la necessità di aggiornare il DVR alla luce delle modifiche operative, strutturali ed organizzative eventualmente adottate per contrastare e contenere il rischio di contagio sui luoghi di lavoro.

Ciò precisato, il dovere dell’imprenditore/datore di lavoro di adottare «tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro» (art. 2087 c.c. e art. 18 D. Lgs. n. 81/2008), impone comunque – a fronte di un nuovo rischio, ancorché generico, dalle significative potenzialità diffusive – la predisposizione di adeguate precauzioni. Invero, il c.d. “principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile” desumibile dal citato art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di ispirare la propria condotta, al di là delle specifiche previsioni normative, alle acquisizioni della migliore scienza ed esperienza, al fine di garantire che i lavoratori operino in un contesto caratterizzato dal più elevato livello di sicurezza possibile.

Proprio in considerazione della dimensione pandemica del nuovo-Coronavirus e della sua notevolissima capacità di contagio, l’Ispettorato del Lavoro, nella citata nota n. 89, ha raccomandato a tutte le imprese di tenere conto del rischio sanitario presente. A tal fine, si suggeriva la predisposizione di un’apposita appendice al DVR (o, quantomeno, di protocolli straordinari di sicurezza redatti ad hoc), con il supporto tecnico del RSPP, del Medico competente e delle altre funzioni aziendali (quali il RLS), nella quale indicare tutte le azioni adottate al fine di contenere il rischio di contagio. Al riguardo, è intervenuto anche l’INAIL attraverso il “Documento tecnico sulla possibile rimodulazione delle misure di contenimento del contagio da SARS-CoV-2 nei luoghi di lavoro e strategie di prevenzione” del 23 aprile 2020, approvato dal Comitato Tecnico Scientifico istituito presso la Protezione Civile. Il documento in parola contiene interessanti indicazioni sulle misure da adottare per la prevenzione del rischio di contagio, classificate in:
(i) organizzative, ossia azioni connesse alla gestione degli spazi aziendali e all’organizzazione degli orari e dei turni di lavoro (compatibilmente con i processi produttivi);
(ii) di prevenzione e protezione, relative alla informazione e formazione dei dipendenti, all’utilizzo di DPI, alla sanificazione degli ambienti e alla sorveglianza sanitaria;
(iii) di prevenzione dello sviluppo di focolai epidemici, relative alle regole di igiene personale e alla gestione dei lavoratori sintomatici.

Ancora: importanti indicazioni organizzative ed operative sono state fornite anche dal “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, siglato il 14 marzo 2020 dal Governo e le parti sociali, e da ultimo riformulato il 24 aprile 2020. Tale documento ha delineato un nutrito novero di misure, organizzative e di prevenzione, alcune definite come obbligatorie ed altre semplicemente “raccomandate”, mediante le quali le imprese possono contrastare efficacemente il rischio di contagio. In particolare, il Protocollo s’incentra sui seguenti temi:

(i)  dell’informazione e della formazione ai lavoratori;
(ii)  della pulizia degli ambienti di lavoro;
(iii)  della gestione degli spazi comuni;
(iv)  dei dispositivi di protezione individuale da fornire ai lavoratori (DPI);
(v)  della gestione di un lavoratore sintomatico;
(vi)  del coordinamento con la sorveglianza sanitaria.

Successivamente, con l’aggiornamento del 24 aprile il Protocollo è stato integrato mediante l’inserimento di misure di maggior dettaglio, quali, tra le più significative:

(i) l’obbligo di esibizione di certificazione medica di avvenuta guarigione per il rientro di lavoratori che erano risultati positivi al Covid-19;
(ii) l’utilizzo di DPI conformemente a quanto indicato dall’OMS o – quantomeno – dall’autorità sanitaria nazionale;
(iii) la sanificazione straordinaria degli ambienti di lavoro nelle situazioni più a rischio (ad es., spogliatoi, bagni, ecc.);
(iv) la riorganizzazione degli spazi di lavoro per consentire il distanziamento sociale;
(v) la previsione di turni di lavoro differenziati, la definizione di percorsi separati di accesso ed uscita dai luoghi di lavoro e la chiusura di mense o punti di ristoro, sempre al fine di ridurre il più possibile le forme di “contatto sociale”.

È importante osservare che i Protocolli condivisi siano stati da ultimo richiamati nel D.P.C.M. del 11 giugno 2020, che ne ha imposto l’osservanza. Tali indicazioni, ovviamente, si aggiungono alle raccomandazioni relative all’igiene personale fornite dal Ministero della Salute, nonché dall’OMS e dalla comunità scientifica internazionale.

4. I RISCHI PENALE DEL DATORE DI LAVORO
Si è detto che l’emergenza sanitaria ancora in corso ha imposto inevitabilmente, quantomeno in virtù dell’art. 2087 c.c., l’adozione di misure organizzative, di prevenzione e di protezione in modo da gestire adeguatamente il pericolo di contagio.

In difetto, i rischi amministrativi e penali cui potrebbe incorrere – in primis – il datore di lavoro sono molteplici. Anzitutto, il “Protocollo condiviso” prevede – nella versione emendata del 24 aprile 2020 – che «la mancata attuazione del Protocollo che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza»; inoltre, la violazione della normativa emergenziale sinora emanata espone il responsabile a sanzioni amministrative, pecuniarie ed accessorie, previste dall’art. 4 del D. L. n. 19 del 25 marzo 2020 (conv. con mod. L. n. 35 del 22 maggio 2020). In particolare, è prevista la sanzione pecuniaria da € 400,00 ad € 3.000,00, nonché la sanzione accessoria della chiusura dell’attività da un minimo di 5 ad un massimo di 30 giorni.

Focalizzando invece l’attenzione sul piano penale, rilevano anzitutto le fattispecie di reato di natura contravvenzionale previste dal D. Lgs. n. 81/2008, quali: (a) l’omessa informazione dei lavoratori «circa il pericolo esistente, le misure predisposte e i comportamenti da adottare» in relazione al rischio di contagio da nuovo-Coronavirus (art. 55, co. 5, lett. a, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 2 a 4 mesi o ammenda da 837,61 a 4.467,29 euro); (b) l’omessa fornitura ai lavoratori dei «necessari e idonei dispositivi di protezione individuale» (art. 55, comma 5, lett. d, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 2 a 4 mesi o ammenda da 1.675,23 a 6.700,94 euro). Peraltro, per gli enti la cui attività comporti l’esposizione diretta, funzionale e significativa dei lavoratori al nuovo-Coronavirus, il datore di lavoro potrebbe esporsi anche al reato contravvenzionale di omessa «valutazione dei rischi derivanti dall’esposizione agli agenti biologici presenti nell’ambiente» (art. 282, co. 1 e 2, lett. a, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 3 a 6 mesi o con ammenda da 2.792,06 a 7.147,67 euro).

Ancora: considerando che il COVID-19 potrebbe costituire, quantomeno ai fini assicurativi, una malattia professionale (cfr. art. 42 D. L. n. 18 del 17 marzo 2020, decreto “Cura Italia”, conv. con mod. L. n. 27 del 24 aprile 2020), e considerando il costante orientamento giurisprudenziale per cui la nozione di “infortunio” ricomprenderebbe anche la “malattia-infortunio” (tra le tante, Cassazione penale, sez. IV, 13/06/2019, n.45935), vi è il rischio che l’omessa adozione delle misure di prevenzione e protezione per contrastare il rischio biologico rappresentato dall’infezione da SARS-CoV-2 (si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla installazione di barriere divisorie in plexiglass per proteggere adeguatamente i lavoratori dal contatto reciproco o con l’utenza) integri gli estremi del reato di «rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro» previsto dall’art. 437 c.p., che punisce chi «ometta di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o infortuni sul lavoro, ovvero li rimuove o li danneggia», peraltro aggravato qualora il disastro o l’infortunio (cioè il contagio da SARS-CoV-2 e lo sviluppo della patologia COVID-19) effettivamente si verifichi.

Ma non basta: il contagio avvenuto nei locali aziendali potrebbe determinare la responsabilità penale del datore di lavoro per il reato di lesioni personali colpose di cui all’art. 590 c.p. o, qualora l’infezione COVID-19 dovesse avere esiti nefasti, persino per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., secondo la già citata regola dell’equivalenza tra il non-impedire e il cagionare un evento, posta dall’art. 40 cpv. c.p. In altri termini, al datore di lavoro potrebbe essere imputata la responsabilità penale della morte o delle lesioni del lavoratore per non aver impedito, adottando tutte le misure a tal fine più opportune, il contagio da SARS-CoV-2.

Peraltro, le disposizioni tecniche succedutesi nel corso delle “fasi” dell’emergenza (quali il più volte citato Protocollo condiviso) potrebbero essere qualificate come «norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro»: di conseguenza, la trasgressione delle relative previsioni e il successivo verificarsi di un episodio di contagio potrebbe integrare la fattispecie aggravata di omicidio colposo o di lesioni personali colpose con violazione della normativa antinfortunistica, determinando così la potenziale responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 per l’illecito amministrativo dipendente da reato di cui all’art. 25-septies. Al riguardo, si è detto che i profili di colpa del datore di lavoro potrebbero essere rinvenuti anche nel mancato rispetto delle prescrizioni previste dai Protocolli condivisi.

Sul punto, ha destato particolare preoccupazione nel mondo imprenditoriale l’art. 42, co. 2, D. L. n. 18 del 17 marzo 2020 (c.d. decreto “Cura Italia”, conv. con mod. L. n. 27 del 24 aprile 2020), il cui testo ha previsto che l’infezione da coronavirus (SARS- CoV-2), contratta «in occasione di lavoro», sia trattata ai fini della tutela assicurativa INAIL come un “consueto” infortunio sul lavoro. Ad esempio, nel rapporto “Iniziative per il rilancio Italia 2020-22” del Comitato di esperti in materia economica e sociale, istituito con D.P.C.M. del 10 aprile 2020 e guidato da Vittorio Colao, si affermava che «il possibile riconoscimento quale infortunio sul lavoro del contagio da Covid-19, anche nei settori non sanitari, pone un problema di eventuale responsabilità penale del datore di lavoro che, in molti casi, si può trasformare in un freno per la ripresa delle attività», chiedendosi quindi «la rimozione del contagio Covid-19 dalle responsabilità penali del datore di lavoro».

In realtà, lungi dal dettare una paventata presunzione “a tappeto” di responsabilità (men che meno penale) del datore di lavoro in caso di malattia COVID-19 contratta sul luogo di lavoro, tale norma si limitava a disporre l’equiparazione dell’infezione virale da nuovo-Coronavirus agli altri tipi di infortunio sul lavoro soltanto – ed esclusivamente – ai fini della protezione assicurativa ed indennitaria INAIL del lavoratore.

Nondimeno, a fugare la paura di indiscriminate azioni giudiziarie non sono state sufficienti neppure alcune “prese di posizione” istituzionali volte ad evidenziare come la disposizione da ultimo citata non avesse in alcun modo aggravato la posizione del datore di lavoro non determinando alcun automatico riconoscimento di responsabilità penale (o civile) in capo a quest’ultimo. In questo senso si è espresso anzitutto l’INAIL stesso, precisando con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 che l’equiparazione è esclusivamente ai fini assicurativi e successivamente sottolineando, con la circolare n. 22 del 20 maggio 2020, che «la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33». Del resto, anche il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, in risposta all’interrogazione parlamentare del 5 maggio 2020 n. 5-03904 in Commissione XI della Camera dei Deputati, ha precisato che «la diffusione ubiquitaria del virus Sars-CoV-2, la molteplicità delle modalità e delle occasioni di contagio e la circostanza che la normativa di sicurezza per contrastare la diffusione del contagio è oggetto di continuo aggiornamento da parte degli organismi tecnico-scientifici che supportano il Governo, rendono particolarmente problematica la configurabilità di una responsabilità civile o penale del datore di lavoro che operi nel rispetto delle regole. Una responsabilità sarebbe, infatti, ipotizzabile solo in via residuale, nei casi di inosservanza delle disposizioni a tutela della salute dei lavoratori e, in particolare, di quelle emanate dalle autorità governative per contrastare la già menzionata emergenza epidemiologica».

È dovuto persino intervenire il legislatore, introducendo – con la legge di conversione n. 40 del 5 giugno 2020 – l’art. 29-bis del D. L. n. 23 dell’8 aprile 2020 (c.d. decreto “Liquidità”), rubricato “Obblighi dei datori di lavoro per la tutela contro il rischio di contagio da COVID-19”, il quale prevede che «i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo di cui all’articolo 2087 del codice civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste». Ebbene, tale disposizione non fa altro che ribadire la centralità del rispetto dei Protocolli condivisi, i quali contemplano una serie di misure ritenute, anche in virtù dell’interlocuzione con il mondo scientifico, più adatte al contenimento del rischio di contagio. Sul piano penale, tale disposizione risulta sostanzialmente superflua: i medesimi risultati − in termini di tutela del datore di lavoro diligente − ben potrebbero ottenersi mediante l’applicazione attenta e rigorosa dei principi generali del diritto penale in materia di causalità e colpa, senza che fosse necessario un intervento del legislatore di “interpretazione autentica”. In altri termini, il puntuale assolvimento degli obblighi prevenzionistici sarebbe già in grado di escludere un rimprovero a titolo di colpa e, quindi, la responsabilità penale del datore di lavoro.

Ciò detto, è tuttavia opportuno evidenziare come il citato art. 29-bis non abbia di certo determinato l’istituzione di “zone franche” con la radicale esclusione di possibili procedimenti penali: resta pur sempre impregiudicata la possibilità per la magistratura, a fronte di un’infezione COVID-19 verificatasi sul luogo di lavoro, di accertare l’effettivo rispetto dei Protocolli da parte del datore di lavoro, e dunque l’efficace e perdurante attuazione delle misure ivi previste, le quali, evidentemente, non dovranno risultare adottate soltanto “sulla carta”.

In ogni caso, è bene precisare che − ai fini della responsabilità penale − prima ancora dei profili colposi in sede processuale dovrà comunque essere accertato il nesso causale tra la condotta (anche omissiva) tenuta dal datore di lavoro e il verificarsi del contagio nell’ambiente lavorativo. Accertamento che, allo stato, appare di notevole complessità, in ragione dell’elevata capacità diffusiva del SARS-CoV-2 e dell’incertezza del sapere scientifico al riguardo: l’estrema diffusività del virus e la “latenza” fra il momento del contagio e lo sviluppo dei sintomi rendono estremamente arduo escludere la possibilità che il contagio sia avvenuto altrove.

5. LE CONSEGUENZE PER LE PERSONE GIURIDICHE: LA RESPONSABILITÀ DA REATO EX D. LGS. N. 231/2001
Si è detto che, qualora il contagio da nuovo-Coronavirus dovesse effettivamente verificarsi sul luogo di lavoro, al di là dei profili di responsabilità penale delle persone fisiche, l’ente stesso potrebbe essere chiamato a rispondere anche ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 dei reati (c.d. “presupposto”) di omicidio colposo (art. 589 c.p.) e di lesioni personali colpose (art. 590 c.p.), aggravati dalla violazione di norme antinfortunistiche, richiamati dall’art. 25-septies del Decreto, sempreché tali reati siano:
(i) addebitabili a soggetti appartenenti all’organizzazione dell’ente, in qualità di “apicali” (art. 6 D. Lgs. n. 231/2001) o di “sottoposti” (art. 7 D. Lgs. n. 231/2001);
(ii) stati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso.

Sotto quest’ultimo profilo, la giurisprudenza ha chiarito che il “vantaggio” dell’ente potrebbe anche consistere nel mero risparmio di costi: circostanza che sarebbe ravvisabile – nel caso di specie – laddove l’ente non abbia adottato tutte le misure di prevenzione e di protezione idonee a contenere adeguatamente il rischio di contagio da nuovo-Coronavirus, in tal modo risparmiando i costi correlati, ad esempio, all’approvvigionamento e alla messa a disposizione dei lavoratori degli opportuni DPI (quali mascherine FFP, gel igienizzante, guanti mono-uso), oppure ad una diversa organizzazione dell’attività lavorativa (turnazione, lavoro agile, ecc.).

Le conseguenze per l’ente, sul piano sanzionatorio, potrebbero essere particolarmente gravose. Infatti, rispetto ai citati reati-presupposto previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, potranno trovare applicazione sanzioni pecuniarie ed interdittive, nonché la confisca del profitto del reato. Con riferimento alle prime, per il reato di lesioni personali colpose la sanzione pecuniaria irrogabile – secondo un articolato sistema di “quote” – è compresa tra euro 25.800,00 ed euro 387.250,00, mentre quella prevista per l’omicidio colposo da euro 64.500,00 sino ad euro 774.500,00. Sul piano delle sanzioni interdittive, potrebbero essere applicate l’interdizione dall’esercizio dell’attività, la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito, il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Infine, è prevista la confisca del profitto del reato, per tale intendendosi anche il risparmio di costi che l’ente ha ottenuto non adottando adeguate misure di prevenzione e protezione, rendendo così possibile il verificarsi del reato.

Al riguardo, si è già evidenziato che in sede processuale dovrebbe comunque essere accertato il nesso causale tra la condotta (anche omissiva) tenuta dal datore di lavoro nell’interesse o a vantaggio dell’ente e il verificarsi del contagio nell’ambiente lavorativo.

Nondimeno, onde evitare il rischio di coinvolgimento processuale, con la relativa possibilità di incorrere nelle sanzioni poc’anzi citate, è consigliabile la tempestiva attuazione e il mantenimento delle misure previste dalla normativa – statale o regionale – di riferimento nonché dalle note, circolari e Protocolli diffusi dei vari enti ed autorità coinvolte nella gestione dell’emergenza ancora in corso, ovviamente adeguandole al concreto contesto lavorativo, al fine di dimostrare la proattività dell’ente nel porre massima attenzione alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

Del resto, pur a fronte del verificarsi di un episodio di reato-presupposto, l’ente potrebbe andare esente da responsabilità qualora riuscisse a dimostrare, tra l’altro, di aver adottato ed efficacemente attuato – prima della commissione del fatto – un Modello di organizzazione e gestione (c.d. “MOG” o “Modello Organizzativo”) idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Ebbene, per quanto riguarda gli aspetti di salute e sicurezza sul lavoro il MOG deve contemplare, ai sensi dell’art. 30 D. Lgs. n. 81/2008, un sistema aziendale in grado di assicurare la corretta valutazione dei rischi e la tempestiva predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti. Nel contesto sinora descritto, gli enti che siano già dotati di un Modello Organizzativo ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 non sono necessariamente chiamati ad un suo aggiornamento, laddove il rischio di commissione dei reati-presupposto sopra richiamati sia già adeguatamente presidiato nella relativa parte speciale.

In tal senso, da ultimo, è intervenuta Confindustria con “Prime indicazioni operative” del giugno 2020: «il COVID-19 non sembra imporre, anche con riferimento al rischio da contagio, un’automatica revisione del Modello 231 che già contempli il complesso dei presidi generali, i quali, nei termini appena indicati, individuino le basi per l’adozione di un sistema gestionale idoneo a prevenire la commissione dei reati in materia prevenzionistica». Al contrario, in modo condivisibile si afferma che, laddove «le imprese abbiano deciso di declinare, già all’interno del Modello, i presidi e i protocolli specifici in materia di salute sicurezza sui luoghi di lavoro», andrà allora valutata «caso per caso, l’opportunità di aggiornare tali procedure alla luce delle misure anti-contagio individuate dalle Autorità pubbliche nei provvedimenti normativi che si sono susseguiti e nel Protocollo sottoscritto dal Governo e dalle parti sociali».

In definitiva, anche nell’attuale contesto di emergenza sanitaria è determinante per le realtà aziendali investire nella compliance, al fine di tutelare compiutamente la salute dei lavoratori, così evitando – peraltro – significative conseguenze pregiudizievoli, tanto per le persone fisiche quanto per l’ente.

6. IL RUOLO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
Se l’emergenza in corso potrebbe non impattare direttamente sulla struttura e sul contenuto del Modello, è invece indubbio come la stessa vada a richiedere all’Organismo di Vigilanza (“OdV”) «un engagement rafforzato sulla vigilanza in ordine all’attuazione delle prescrizioni, vigilanza che passa attraverso un adeguato e rafforzato sistema di flussi informativi» (cosi le “Prime indicazioni operative” di Confindustria). In questo contesto storico, infatti, come evidenziato anche da Confindustria, il principale compito dell’OdV si esplica in «una rafforzata vigilanza sulla corretta ed efficace attuazione del Modello esistente, nonché delle misure attuate dal datore di lavoro in ottemperanza alle prescrizioni delle Autorità pubbliche».

Anzitutto, laddove l’OdV – nell’ambito della sua attività di monitoraggio sull’adeguatezza ed efficacia del Modello – ritenesse che i presidi in essere non siano sufficienti a fronteggiare i rischi sanitari derivanti dall’epidemia in atto, sarà suo compito suggerire all’organo amministrativo, anche a seguito di apposita interlocuzione con le funzioni aziendali competenti in materia di salute e sicurezza, di provvedere all’aggiornamento del Modello.

In questa fase, per consentire all’Organismo di esercitare adeguatamente le proprie funzioni di vigilanza, si raccomanda un rafforzamento dei flussi informativi in essere da e verso il medesimo, soprattutto con riferimento alle attività implementate dall’ente al fine di prevenire la diffusione del virus nell’ambiente di lavoro. Sotto questo profilo, potrebbe essere utile – come suggerito anche da Confindustria – organizzare riunioni periodiche con il Comitato interno istituito dall’ente, per un aggiornamento circa le iniziative adottate, al fine di valutarne l’adeguatezza rispetto ai provvedimenti esistenti.

Oltre ad una maggiore attenzione in tema di flussi informativi nei confronti dell’Organismo, è altresì utile che l’OdV informi prontamente l’ente vigilato delle novità normative ed extra-normative (circolari, protocolli condivisi, note, ecc.) ed intensifichi le occasioni di riunione ed aggiornamento reciproco (con modalità da remoto), eventualmente aggiornando anche il proprio Regolamento sul punto.

Inoltre, in materia di segnalazioni, l’Organismo è chiamato a ricevere le comunicazioni in ordine alle violazioni del Modello, con particolare riferimento alle segnalazioni relative alle misure anti-contagio, e a condividere le eventuali criticità emerse con le funzioni aziendali competenti.

Sempre sul piano operativo, anche alla luce delle citate note dell’INL e dell’INAIL, si consiglia poi all’OdV di monitorare l’adempimento degli obblighi relativi alla valutazione dei rischi e all’aggiornamento del DVR, passaggi imprescindibili in tutte quelle realtà in cui i lavoratori siano esposti direttamente ed in modo significativo e funzionale all’agente patogeno del nuovo-Coronavirus. In tutti gli altri casi, l’OdV dovrà monitorare la predisposizione di un’apposita appendice al DVR o – quantomeno – di protocolli di sicurezza straordinari relativi al rischio COVID-19, che consenta «la dimostrazione di aver agito al meglio, anche al di là dei precetti specifici del D. Lgs n. 81/2008» (nota INL).

Infine, sotto il profilo della responsabilità, giova ricordare come l’OdV, non avendo attribuzioni consultive specifiche in materia di salute e sicurezza sul lavoro, non può certamente essere equiparato al RSPP o al Medico competente. Inoltre, non essendo i componenti dell’Organismo di Vigilanza titolari di una posizione di garanzia, in quanto privi di qualsiasi ruolo gestorio, la giurisprudenza ha costantemente escluso un’eventuale responsabilità penale per omesso impedimento di un reato, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., segnatamente delle ipotesi di omicidio o lesioni personali con violazione della normativa antinfortunistica.

In conclusione, spetta senz’altro all’OdV il compito di sollecitare l’ente, in caso di inerzia, ad attivarsi adottando tutte le misure più opportune al contenimento del rischio di contagio. Tuttavia, spetta esclusivamente all’ente il potere di prendere ogni decisione e, pertanto, permane in capo allo stesso (e ai suoi organi) la relativa responsabilità.

GIR – Practitioner’s Guide to Global Investigations – Fourth Edition

È uscita la quarta edizione della Practitioner’s Guide to Global Investigations, pubblicata da Global Investigation Review.

Il nostro partner Enrico Di Fiorino ha redatto il capitolo dedicato all’Italia.

Qui il collegamento
https://globalinvestigationsreview.com/benchmarking/the-practitioner%E2%80%99s-guide-to-global-investigations-fourth-edition/1212703/italy

Il nuovo processo penale: come cambia la figura dell’avvocato penalista – 12 giugno 2020, Le Fonti TV

“Durante una crisi economica è noto il proliferare dei reati tributari, così come cresce il rischio di insolvenza da parte delle imprese che può portare a ipotesi di bancarotta. Gli stessi intermediari finanziari sono chiamati a effettuare una serie di controlli sulle società che fanno richiesta di finanziamento. Si apre inoltre una nuova fase del processo penale: per gli avvocati l’oralità e l’immediatezza data dalla presenza fisica in aula sono principi irrinunciabili per alcune fasi del processo come l’esame dell’imputato e del teste.

È concepibile un processo penale a distanza? Quali fasi possono essere svolte da remoto e quali vogliono il contatto umano? Come è cambiata la figura e la professione dell’avvocato penalista con l’emergenza Covid-19? Quali le sfide future?”

Ne hanno discusso insieme, venerdì 12 giugno 2020, il nostro founding partner Giuseppe Fornari e Andrea Soliani, Presidente della Camera Penale di Milano, in occasione dell’incontro dal titolo “Il nuovo processo penale: come cambia la figura dell’avvocato penalista“, promosso da Le Fonti TV nell’ambito della settimana tematica dedicata al diritto penale d’impresa.

La registrazione integrale dell’incontro è disponibile al seguente link: https://youtu.be/PR_5OE8651g

Le responsabilità civili e penali nell’erogazione del credito – Paradigma

Il prossimo 7 luglio il nostro Enrico Di Fiorino tra i relatori del convegno “Le responsabilità civili e penali nell’erogazione del credito”.

L’evento, promosso da Paradigma, vedrà la partecipazione di Fabio Coco, partner di Zitiello e Associati, Andrea Gemma, Professore di Diritto Privato all’Università Roma Tre, Ciro Santoriello, Sostituto Procuratore presso la Procura di Torino, e Armando Simbari, partner di DFS Dinoia Federico Simbari.

Enrico Di Fiorino tratterà dei profili di responsabilità connessi al rischio usura nei finanziamenti all’impresa e dei rischi connessi all’applicazione della normativa antiriciclaggio e antimafia.

Per informazioni: info@paradigma.it

Le Fonti Awards 2020

In occasione dell’evento Le Fonti Awards 2020, il founding partner Giuseppe Fornari ha ricevuto il riconoscimento come Avvocato dell’Anno, nella categoria Diritto Penale: “per aver seguito tutti i principali processi penali che coinvolgono primari gruppi e manager d’azienda in ambito societario, ambientale, finanziario e tributario; per essere non solo un avvocato stimato, ma un mentore, in grado di puntare su giovani e brillanti collaboratori, incarnando così lo spirito più alto della professione forense”.

L’elenco dei vincitori su Affari & Finanza – La Repubblica:

Responsabilità dell’ente da reato fiscale: novità normative e aggiornamento del modello

Nell’attuale momento di crisi, la repressione del fenomeno evasivo torna a rivestire un ruolo centrale e si colloca nel mezzo di esigenze diametralmente opposte: da un lato, la necessità di evitare che le difficoltà economiche alimentino la tenuta di condotte illecite; dall’altro, l’opportunità di un atteggiamento più indulgente nei confronti dei soggetti, specie delle imprese, che si trovano a dover fronteggiare la crisi innescata dalla pandemia.

Il Decreto Fiscale 2020, adottato solo pochi mesi prima del dilagare dell’emergenza sanitaria, ha innovato la materia penal-tributaria all’insegna dell’inasprimento sanzionatorio e, soprattutto, ha previsto l’inserimento dei più gravi delitti fiscali nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti, catalogo che verrà ulteriormente ampliato per effetto dell’attuazione della Direttiva PIF.

In tale frangente, di quali strumenti dispongono le imprese per poter fronteggiare la sempre maggiore esposizione al rischio-reato?

Con questo Focus, Giuseppe Fornari, Martina Cupella, Francesca Procopio e Turchese Cetti Serbelloni fanno il punto sullo stato dell’arte in materia.

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Il lungo dibattito sull’inserimento dei reati tributari nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti ha (finalmente) trovato una soluzione con il Decreto Fiscale 2020 (D.L. n. 124/2019, convertito con modificazioni nella L. n. 157/2019, in vigore dallo scorso 25 dicembre).

Una svolta normativa di rilievo, cui farà seguito la – imminente – attuazione della Direttiva PIF ((UE) 2017/1371), che ha ulteriormente ampliato il novero dei reati fiscali rilevanti ai sensi del D.lgs. n. 231/2001.

Queste significative novità per il sottosistema punitivo 231 intervengono in un momento di profonda crisi determinata dall’emergenza Coronavirus, in cui lo Stato è chiamato a mettere mano alle proprie risorse per offrire un sostegno concreto ai cittadini e alle imprese e consentire una rapida ed efficiente ripresa dallo shock economico-finanziario.
Oggi più di ieri, quindi, è necessario presidiare l’esatta percezione dei tributi, minimizzare il sommerso, garantire che le casse dell’Erario vengano correttamente alimentate per mettere lo Stato nelle condizioni di erogare quegli aiuti di cui il Paese ha urgente bisogno. In quest’ottica, il recupero dell’evasione fiscale, male endemico che da sempre affligge il nostro Paese e ne ostacola le prospettive di crescita, diventa punto nevralgico degli indirizzi di politica criminale.

Per assorbire l’urto che si è abbattuto sulle finanze pubbliche, occorre un cambio di rotta.

È necessario consolidare la spinta solidaristica nata dalla prova collettiva e incalanarla nella lotta all’evasione, per stimolare un rinnovato rispetto della legalità tributaria e l’avvio di un meccanismo virtuoso di collaborazione tra Fisco e contribuenti. La strada si prefigura complessa e in salita, tenuto conto che l‘evasione è fenomeno che trova terreno fertile in tempo di crisi.

È nel quadro così delineato che fa ingresso nel nostro ordinamento la responsabilità dell’ente da reato fiscale, novità che, dato il particolare momento storico, è ragionevole vedrà ampia applicazione.

Le riflessioni da svolgere a valle degli interventi di riforma sarebbero molteplici e diverse: la previsione dei reati tributari nel microcosmo 231, infatti, ha posto e continua a porre numerosi interrogativi, in termini di tenuta e coerenza dell’intero sistema punitivo penale tributario.

Il presente contributo si propone di fornire una panoramica dello stato dell’arte in materia, soffermandosi sui profili di maggior rilievo sistematico, primo fra tutti il trattamento sanzionatorio risultante dall’ultima novella legislativa, sulle novità connesse al recepimento della Direttiva PIF e sull’importanza dell’aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo, strumento principe con cui l’ente potrà – si auspica – adeguatamente affrontare le incertezze di una congiuntura economica in sofferenza e rispondere in modo più efficace alle esigenze di prevenzione del rischio-reato in materia fiscale.

I. Il Decreto Fiscale 2020: le novità normative (e le contraddizioni sistematiche) in tema di responsabilità degli enti

Prima del Decreto Fiscale 2020, i reati fiscali erano senz’altro i grandi assenti nel catalogo dei reati-presupposto.

Per lungo tempo si è denunciata l’ingiustificabile contraddittorietà del sistema che derivava dalla mancata inclusione di tali illeciti nel sistema 231, considerato che, nelle realtà societarie, la commissione dei reati fiscali va (quasi sempre) a beneficio esclusivo dell’ente, traducendosi in un’indebita utilità riconducibile ad un credito d’imposta inesistente, ad un rimborso non dovuto o, più genericamente, ad un risparmio d’imposta. Nell’impossibilità di muovere una contestazione a carico dell’ente, tale utilità è stata per lungo tempo aggredita per effetto dell’interpretazione giurisprudenziale, sul presupposto che l’ente avesse profittato della commissione del reato fiscale.

Nell’intento di riempire questo vuoto punitivo, infatti, la giurisprudenza ha fatto ricorso ad espedienti – di dubbia tenuta, sotto il profilo del rispetto del principio di legalità – che consentissero di sanzionare l’ente per i delitti tributari (effettivamente) commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: la responsabilità della persona giuridica veniva veicolata per il tramite di altre fattispecie comprese nel novero dei reati 231 (primi fra tutti, i delitti di riciclaggio, autoriciclaggio e associazione a delinquere, rispetto ai quali il reato fiscale rappresentava il presupposto ovvero lo scopo), al primario fine di permettere l’ablazione del profitto conseguito dall’ente per effetto della condotta illecita tenuta dalla persona fisica inserita nella organizzazione collettiva.

Ebbene, ponendo fine all’annoso dibattito sulla opportunità di estendere la responsabilità 231 al comparto penale-tributario, e sulla scia della Direttiva (UE) 1371/2017 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale (meglio nota come Direttiva PIF), il Decreto Fiscale 2020 ha realizzato una prima significativa apertura del D.lgs. n. 231/2001 ai reati tributari, mediante l’introduzione – ad opera dell’art. 39, comma 2 – del nuovo art. 25-quinquiesdecies.

Coerentemente con l’intento di approntare ulteriori strumenti di contrasto alla criminalità da profitto tributario, e nel segno di una maggior severità della risposta repressiva – da cui l’appellativo, familiare al nostro ordinamento, di riforma “manette agli evasori” – il novum normativo apre alla possibilità di perseguire l’ente per quegli illeciti tributari maggiormente offensivi e connotati da fraudolenza dai quali abbia tratto beneficio.

Nello specifico, il Decreto Fiscale 2020 ha disposto l’inserimento nel catalogo dei delitti presupposto delle seguenti fattispecie contemplate dal D.lgs. n. 74/2000:

a)   dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, comma 1), punito con la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
b)   dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (nella versione attenuata di cui all’art. 2, comma 2-bis, ossia quando l’ammontare degli elementi passivi fittizi indicati in dichiarazione è inferiore a euro centomila), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
c)    dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3), punito mediante sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
d)   emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8, comma 1), punito con la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
e)   emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (nella versione attenuata di cui all’art. 8, comma 2-bis, ossia quando l’importo non rispondente al vero indicato nelle fatture o nei documenti, per periodo d’imposta, è inferiore a euro centomila), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
f)    occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
g)   sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote.

Sotto il profilo della sanzionabilità pecuniaria, il comma 2 dell’art. 25-quinquiesdecies prevede l’aumento della sanzione fino a un terzo nel caso in cui l’ente abbia conseguito un profitto di rilevante entità per effetto della condotta illecita.

Il comma 3 della citata norma dispone poi l’applicazione delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2, lettere c), d) ed e), ossia il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi, e il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Alle condizioni stabilite dall’art. 45, e limitatamente al caso in cui ricorra la già citata aggravante del profitto di rilevante entità, dette sanzioni risultano altresì applicabili in via cautelare.

A ben vedere, sembra che il Legislatore abbia inteso scongiurare la possibile paralisi dell’ente per effetto della commissione dei reati fiscali: non è infatti prevista l’applicazione delle più gravi e afflittive sanzioni dell’interdizione dall’esercizio dell’attività e della sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni, di cui alle lettere a) e b) dell’art. 9, suscettibili di pregiudicare in via definitiva l’operatività della persona giuridica.

In ultimo – ma non di certo per importanza –, in caso di condanna il patrimonio dell’ente viene aggredito attraverso la confisca, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, come disposto dall’art. 19. Anche tale misura ha il suo corrispondente in sede cautelare, il sequestro preventivo di cui all’art. 53. Come si avrà modo di vedere nel prosieguo, questo è certamente uno dei punti nodali del nuovo apparato sanzionatorio.

Volendo tirare le fila, può affermarsi che la riforma in esame ha senz’altro raggiunto l’obiettivo di rendere maggiormente efficace la lotta contro la “criminalità tributaria”.

Tuttavia, pur avendo il pregio di colmare una lacuna tra le più evidenti e contradditorie del sistema 231, oltre che di porre fine ai mirabolanti espedienti giurisprudenziali con cui l’ente veniva indirettamente colpito per il reato fiscale, la riforma presenta alcuni lati oscuri sui quali appaiono utili alcune riflessioni.

Anzitutto, desta perplessità il difetto di coordinamento tra il sistema punitivo dell’ente e quello della persona fisica, tenuto conto che l’apparato repressivo del D.lgs. n. 231/2001 mal si concilia con le finalità riscossive e premiali che hanno da ultimo ispirato – rispetto alle ipotesi di reato del D.lgs. n. 74/2000 – il Legislatore della riforma.

A tal riguardo, nell’ottica del recupero del gettito da parte dello Stato, con il Decreto Fiscale 2020 la causa di non punibilità connessa al pagamento del debito tributario di cui all’art. 13 D.lgs. n. 74/2000 ha visto ampliato il suo perimetro applicativo. Eppure, tale strumento premiale di cui beneficia la persona fisica non appare estendibile all’ente, la cui responsabilità, autonoma in forza dell’art. 8 del decreto 231, permane a prescindere dalle vicende estintive (con l’eccezione dell’amnistia) che riguardano il reato presupposto.

Sotto questo profilo, se da un lato è senz’altro meritorio l’intento del Legislatore di porre rimedio a un vuoto di responsabilità, non ci si può esimere dal rilevare come l’attuale assetto normativo determini un vero e proprio conflitto di interessi tra l’ente, nel cui interesse o vantaggio il reato è stato perpetrato, e la persona fisica che quel reato ha commesso.

Infatti, per assicurarsi la non punibilità mediante il pagamento del debito tributario, è ben possibile che la persona fisica faccia ricorso alle risorse dell’ente il quale, tuttavia, non vedrebbe alcun beneficio per sé; ed anzi, il ravvedimento operoso dell’autore del reato assumerebbe il valore di una denuncia per l’ente, che rimarrebbe comunque assoggettato alla pretesa punitiva e alle plurime sanzioni dello Stato.

Ed è proprio con riferimento al complessivo sistema sanzionatorio risultante dall’ultimo intervento del Legislatore che le maggiori perplessità manifestate ante riforma assumono oggi piena concretezza, costituendo una problematica ancora più pregnante, che per la sua rilevanza pratica verrà trattata più in dettaglio nel paragrafo che segue.

II. La risposta sanzionatoria alla luce della nuova normativa

Come si è visto supra, la risposta sanzionatoria prevista dall’attuale assetto normativo si spiega in una triplice direzione.

In particolare, per effetto del riconoscimento della responsabilità amministrativa da reato l’ente potrà vedere applicate nei suoi confronti:

–    sanzioni pecuniarie;
–    sanzioni interdittive;
–    confisca, diretta e per equivalente.

II.I La confisca

Non è revocabile in dubbio come l’architrave del regime sanzionatorio approntato dal Legislatore – che, nella sua globalità, presta il fianco ad evidenti censure – sia rappresentato dalla confisca.

Invero, come per le fattispecie già da tempo confluite nel catalogo dei reati-presupposto, anche con riferimento ai neo-introdotti illeciti tributari sarà sempre applicabile la confisca diretta o per equivalente del prezzo o del profitto del reato, in forza del disposto dell’art. 19 del decreto 231.

Al fine di tracciare con chiarezza i contorni dello strumento ablatorio, occorre innanzitutto sottolineare che la confisca prevista dal decreto configura misura obbligatoria, sottratta in quanto tale al libero apprezzamento del giudice in ordine all’opportunità di disporla qualora si addivenga a condanna (ovvero a sentenza di c.d. patteggiamento), e ciò con riferimento sia alla confisca diretta del comma 1 che a quella di valore del comma 2 (rispetto alla quale, a onor del vero, il dato letterale della norma potrebbe far scaturire dubbi in ordine alla sua obbligatorietà).

Infatti, nell’ipotesi in cui non sia possibile procedere alla confisca diretta del prezzo o del profitto del reato, ai sensi del comma secondo della norma citata il provvedimento ablativo potrà sempre avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.

Con l’introduzione dei reati tributari nel decreto 231, il Legislatore mette quindi la parola fine alle forzature interpretative operate in passato dalla giurisprudenza, finalizzate a consentire la confisca dei beni dell’ente per il reato fiscale commesso dalla persona fisica, nonostante l’assenza di tale categoria di illeciti nel catalogo dei reati presupposto.

Giacché oggi, per il tramite del combinato disposto degli artt. 19 e 25-quinquiesdecies del decreto, appurata la responsabilità amministrativa da reato in capo alla persona giuridica, quest’ultima si vedrà obbligatoriamente applicare la confisca diretta del prezzo o del profitto originato dal reato tributario, ovvero, nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile, di beni di valore equivalente.

L’impatto del novum normativo è di tutta evidenza.

Nel regime vigente ante Decreto Fiscale 2020, in assenza di una responsabilità dell’ente per il delitto fiscale, la confisca diretta era eseguibile sulle somme di denaro presenti e/o confluite nel patrimonio dell’ente al momento della commissione del reato tributario da  parte del proprio organo (e rimaste nella disponibilità dell’ente che ne avesse tratto profitto), mentre quella per equivalente – di natura prettamente punitiva e pertanto non estendibile a un soggetto diverso dall’autore del reato – trovava spazio nei confronti dell’ente unicamente allorquando questo fosse ritenuto un mero schermo fittizio della persona fisica.

Alla luce della attuale normativa, invece, mediante la confisca per equivalente di cui all’art. 19, comma 2 del decreto è consentita l’ablazione non soltanto delle somme nella disponibilità dell’ente al momento della commissione del reato fiscale, ma anche di quelle entrate a far parte del suo patrimonio in un momento successivo, non richiedendo tale tipo di misura alcun nesso di pertinenzialità tra dette somme e la condotta criminosa.

II.II Doppio binario sanzionatorio: dubbi di compatibilità con il principio del ne bis in idem

Come detto, i dubbi e gli interrogativi sollevati da quanti ritenevano che introdurre gli illeciti tributari tra i reati presupposto della responsabilità 231 avrebbe comportato una illegittima proliferazione di sanzioni nei confronti dell’ente assumono oggi sembianze concrete.

Occorre infatti rammentare che al fianco delle sanzioni 231 di cui agli artt. 25-quinquiesdecies e 19 più sopra descritte, per il medesimo illecito fiscale sono applicabili all’ente anche le sanzioni tributarie di cui al D.lgs. n. 472/1997.

Viene da domandarsi pertanto se l’impianto sanzionatorio così tratteggiato non vada a ledere il divieto di bis in idem sancito dall’art. 649 del nostro codice di procedura penale e dal suo omologo europeo, l’art. 4 prot. 7 CEDU.

È noto che la giurisprudenza europea delineatasi in tema di bis in idem è intervenuta a definire alcuni segnali “spia”, la cui ricorrenza è d’ausilio all’interprete nel valutare l’eventuale violazione del divieto.

A tal riguardo, si rammenta che, concordemente con quanto affermato a più riprese dai giudici europei (ad es., nelle cause A. e B. c. Norvegia, Nodet c. Francia, Bjarni Armannsson c. Islanda, Menci), la connessione temporale e sostanziale dei procedimenti tributario e penale – desumibile da fattori sintomatici quali: (i) la diversa finalità, (ii) la contemporaneità; (iii) la cooperazione tra le autorità procedenti (amministrativa e penale) e l’interscambio probatorio; (iv) la proporzionalità delle sanzioni irrogate  – consentirebbe di escludere l’eventuale violazione del divieto del doppio giudizio.

Tuttavia, è proprio nel solco degli insegnamenti della giurisprudenza unionale che il doppio binario processuale e punitivo che scaturisce dalla tenuta di condotte rilevanti sia ai sensi della normativa tributaria ex D.lgs. n. 472/1997 che di quella ex D.lgs. n. 231/2001, desta non poche perplessità in punto di proporzionalità della risposta sanzionatoria. Invero, ragionando in termini astratti e fatta salva una verifica case by case della ricorrenza dei diversi elementi più sopra citati, mette conto notare come la duplicazione di sanzioni comminabili sul fronte tributario e amministrativo, qualora fosse accertata la natura afflittiva delle stesse, parrebbe fotografare una ipotesi di bis in idem.

Senza contare che, con riferimento al medesimo illecito tributario, la risposta punitiva disegnata dal Decreto Fiscale 2020 non è tanto più indulgente nei confronti dell’autore del reato. Invero, oltre alle pene detentive e pecuniarie e alla confisca diretta o per equivalente, la novella prevede la confisca c.d. allargata o per sproporzione (art. 12-ter, D.lgs. n. 74/2000), misura applicabile ogniqualvolta nel patrimonio del reo siano rinvenibili beni dei quali questi non sia in grado di giustificare la provenienza.

Ebbene, se già prima del Decreto Fiscale 2020 si nutrivano profondi dubbi in ordine alla opportunità di prevedere una duplice responsabilità (tributaria e 231) in capo all’ente, non è tacciabile di eccessivo garantismo chi, ad oggi, contesta come l’inasprimento sanzionatorio, andando a punire severamente sia l’ente sia l’autore del reato, appaia tracciare un meccanismo di risposta punitiva che sembra sostanziarsi in un tris in idem.

Vero è che l’insussistenza dell’idem soggettivo è circostanza già di per sé idonea ad escludere in radice il bis in idem (cfr. sentenze Orsi e Baldecchi, C.G.U.E.; Pirttimaki c. Finlandia, C. EDU), atteso che nel caso della persona giuridica e della persona fisica la risposta sanzionatoria è all’evidenza direzionata nei confronti di due entità distinte.

Senonché, non ci si può esimere dal rilevare come alcuni profili di attrito vengano in rilievo allorché la duplicità dei soggetti sanzionati sia soltanto formale, come accade nelle società di piccole dimensioni, ove, a ben vedere, per l’inevitabile sovrapposizione tra titolarità, controllo e amministrazione, la sanzione finirebbe per gravare sul medesimo soggetto.

A tal proposito, è opportuna una considerazione conclusiva: se infatti, da un lato, in un momento di estrema delicatezza politica in cui sono sul tavolo dell’Unione Europea l’an, il modus e il quantum degli aiuti economici necessari a tamponare la crisi innescata dalla pandemia, lo slancio repressivo innanzi descritto potrebbe costituire un importante segnale di affidabilità del nostro Paese, da sempre contestato per un atteggiamento troppo transigente nei confronti del fenomeno evasivo, d’altro canto, in una fase economica in cui – forse più di sempre – le piccole e medie imprese avrebbero necessitato di maggiore flessibilità e indulgenza per poter sopravvivere alla crisi, tali soggetti si troveranno dinnanzi al rischio di incorrere in una stratificazione di sanzioni che per molte realtà potrebbe determinare la definitiva battuta d’arresto.

III. Il (tanto atteso) recepimento della Direttiva PIF

Come noto, il 5 luglio 2017 è stata approvata la cd. Direttiva PIF ((UE) 2017/1371), che ha apportato profonde innovazioni, tra gli altri, sui rapporti tra reati tributari e responsabilità̀ degli enti collettivi.

Seppur con notevole ritardo (il termine per il recepimento è giunto a scadenza il 6 luglio 2019), il Legislatore italiano si è attivato per dare attuazione alla Direttiva eurounitaria mediante la Legge di delegazione europea 2019 (L. n. 117/2019), affidando al Governo il compito di integrare le disposizioni del D.lgs. n. 231/2001 mediante inclusione nel catalogo dei reati-presupposto di quegli illeciti penali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea e che non siano già contemplati dal medesimo decreto (come previsto dall’art. 3, comma 1, lettera e) della legge di delega).

Sotto il profilo strettamente fiscale, la Direttiva PIF pone come soglia minima di tutela la repressione di gravi frodi IVA (testualmente, l’art. 2, para. 2 della Direttiva recita “reati gravi contro il sistema comune dell’IVA”), intendendosi con “gravi” quelle “azioni od omissioni di carattere intenzionale secondo la definizione di cui all’art. 3, paragrafo 2, lettera d), [che] siano connesse al territorio di due o più̀ Stati membri dell’Unione e comportino un danno complessivo pari ad almeno 10.000.000 euro”, ferma restando la facoltà per la legislazione nazionale di mantenere o adottare norme più rigorose.

Il citato art. 3, paragrafo 2, lettera d) della Direttiva specifica poi che, in materia di IVA, si considera “frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione” l’azione od omissione commessa in sistemi fraudolenti transfrontalieri in relazione:

“i) all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti relativi all’IVA, cui consegua la diminuzione di risorse del bilancio dell’Unione;

ii) alla mancata comunicazione di un’informazione relativa all’IVA in violazione di un obbligo specifico, cui consegua lo stesso effetto; ovvero

iii) alla presentazione di dichiarazioni esatte relative all’IVA per dissimulare in maniera fraudolenta il mancato pagamento o la costituzione illecita di diritti a rimborsi dell’IVA”.

Come già osservato da più parti nell’imminenza dell’approvazione della Direttiva, al fine di dare esecuzione alla nuova normativa nel rispetto dei principi di eguaglianza e ragionevolezza appariva auspicabile – per non dire necessario – l’inserimento nel sottosistema punitivo 231 non soltanto delle frodi IVA, bensì dell’intero comparto penal-tributario di cui al D.lgs. n. 74/2000.

E invero, come si è visto, una prima significativa apertura del decreto 231 ai reati tributari si è avuta con il Decreto Fiscale 2020, punto di partenza di una svolta che vedrà il suo completamento con l’attuazione della Direttiva in commento, il cui schema di decreto legislativo – attualmente al vaglio delle competenti commissioni parlamentari – prevede di estendere ulteriormente il novero dei reati fiscali che possono costituire presupposto della responsabilità dell’ente.

Volendo fare il punto sullo stato di avanzamento del procedimento normativo per l’attuazione della Direttiva, si noti che il 23 gennaio scorso il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame preliminare lo “Schema di decreto legislativo recante norme di attuazione della direttiva (UE) 2017/1371 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale”, che  è stato poi sottoposto il successivo 30 gennaio a parere parlamentare.

Per quanto di interesse, le Commissioni Giustizia, Bilancio e Politiche dell’Unione Europea del Senato hanno espresso parere favorevole rispetto allo schema, mentre la Commissione Giustizia della Camera, il 4 marzo, ha proposto di richiedere sulla materia un contributo scritto all’Associazione Nazionale Magistrati, al Consiglio Nazionale Forense e all’Unione delle Camere Penali Italiane, e di posticipare il termine – originariamente fissato al 10 marzo 2020 – per esprimere il parere sull’atto governativo.

Si aggiunga che la procedura di attuazione ha subìto un ulteriore rinvio per effetto dell’emergenza da Covid-19. In particolare, l’art. 1, comma 3 della L n. 27/2020 con cui è stato convertito il c.d. D.L. “Cura Italia“, ha disposto che “i termini per l’adozione di decreti legislativi con scadenza tra il 10 febbraio 2020 e il 31 agosto 2020, che non siano scaduti alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogati di tre mesi, decorrenti dalla data di scadenza di ciascuno di essi. I decreti legislativi di cui al primo periodo, il cui termine di adozione sia scaduto alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere adottati entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, nel rispetto dei principi e criteri direttivi e delle procedure previsti dalle rispettive leggi di delega”.

Ciò brevemente premesso sui lavori di recepimento della Direttiva, appare utile ripercorrere le ulteriori norme incriminatrici che l’art. 5, lettera c), numero 1) dello schema di decreto di attuazione si propone di aggiungere nel neo-introdotto art. 25-quinquiesdecies, mediante inserimento del nuovo comma 1-bis.

Si tratta, in particolare, delle seguenti fattispecie previste dal D.lgs. n. 74/2000:

a)   dichiarazione infedele (art. 4), punito con la sanzione pecuniaria fino a trecento quote;
b)   omessa dichiarazione (art. 5), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
c)   indebita compensazione (art. 10-quater), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento.

Anche con riferimento a tali ipotesi criminose troveranno applicazione la circostanza aggravante e le sanzioni interdittive già previste dall’art. 25-quinquesdecies, rispettivamente ai commi 2 e 3, in relazione ai delitti tributari inseriti nel catalogo 231 con il Decreto Fiscale 2020.

Conformemente a quanto previsto dalla Direttiva, detti reati determineranno la responsabilità dell’ente solo ove (i) presentino carattere transazionale (i.e. vengano commessi anche in parte nel territorio di un altro Stato membro dell’Unione europea) e (ii) siano compiuti allo scopo di evadere l’IVA per un importo non inferiore a dieci milioni di euro.

A ben vedere, il mantenimento della “clausola di gravità” configura una soglia di penale rilevanza che, qualunque ne sia l’interpretazione, appare suscettibile di determinare l’esclusione delle “piccole e medie imprese” – che caratterizzano maggiormente il panorama imprenditoriale italiano – dal perimetro applicativo della nuova disciplina.

Una volta entrate in vigore le disposizioni succitate, gli enti saranno quindi chiamati ad un – ulteriore – aggiornamento della mappatura dei rischi per dotarsi di un adeguato modello di organizzazione, gestione e controllo, ponendo particolare attenzione ai controlli su tutte le attività correlate alla gestione dell’IVA.

IV. Aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo: l’importanza di una compliance integrata

Il rischio di commissione dei reati tributari può annidarsi in qualsiasi contesto imprenditoriale ed involgere numerosi e diversi processi aziendali: appare dunque evidente come ciascuna impresa sia inevitabilmente e profondamente toccata dalle novità legislative più sopra descritte.

La mappatura dei rischi (c.d. risk assessment) connessi alle specificità aziendali, finalizzata all’adozione ovvero all’oculato aggiornamento del modello organizzativo, appare quindi una scelta obbligata per tutti quei soggetti che intendono cautelarsi dalla contestazione para-penale conseguente alla commissione del reato fiscale.

Ciò posto, è auspicabile che i MOG da adottarsi e/o rinnovarsi alla luce dell’introduzione degli illeciti tributari nel catalogo 231 siano quanto più possibile integrati nel sistema dei controlli interni (c.d. compliance integrata): lo richiedono ragioni di coerenza sistematica delle procedure e dei protocolli, di massimizzazione dell’efficienza nei controlli e, in ultimo, di costi – profilo certamente di rilievo, tenuto conto dell’eccezionale momento di crisi e dell’ingente investimento economico necessario per la realizzazione di un adeguato armamentario preventivo.

In questo senso, alcuni validi spunti per il rafforzamento dei presidi e l’individuazione di un nuovo approccio organizzativo e procedurale possono essere tratti dal Tax Control Framework, sistema di gestione e controllo del rischio fiscale la cui adozione, a norma del D.lgs. n. 128/2015, consente alle imprese di rilevanti dimensioni di accedere alla c.d. cooperative compliance.

Fermo restando che l’adozione di un TCF appare conveniente anche a prescindere dalla prospettiva di aderire al regime di adempimento collaborativo, la maggior parte delle imprese target ha già implementato o comunque si sta adoperando per dotarsi di tale sistema: le misure adottate in questo contesto, pur di per sé non sufficienti a fini 231, rappresentano senz’altro un apprezzabile punto di partenza per la realizzazione di un più strutturato meccanismo di controllo del rischio fiscale, che possa spiegare i suoi effetti anche sul versante penale e amministrativo da reato.

Diverse considerazioni valgono invece per le piccole e medie imprese, che rappresentano il cuore del tessuto economico del nostro Paese. Ai blocchi di partenza, il rischio correlato ai reati tributari risulta con ogni evidenza più significativo rispetto a tali realtà, che per la loro scarna struttura organizzativa sono per lo più prive di preesistenti e adeguati meccanismi di controllo.

In questo contesto di novità normativa assumono primaria importanza i profili operativi: nel prosieguo si andranno pertanto a individuare – a titolo esemplificativo e senza alcuna pretesa di esaustività – alcune delle aree di maggiore esposizione al rischio-reato comuni alle realtà imprenditoriali, con l’intento di enucleare raccomandazioni da cui le imprese possano muovere per prevenire la commissione degli illeciti tributari già inseriti nel catalogo 231 (senza dimenticare, però, che ciascun ente è tenuto a individuare le proprie specifiche attività c.d. sensibili).

–   Gestione degli approvvigionamenti di beni e servizi

È l’area d’attività che tipicamente può prestarsi a condotte criminose riconducibili alla fattispecie di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni (in tutto o in parte) inesistenti di cui all’art. 2 D.lgs. n. 74/2000. Al fine di neutralizzare tale rischio, si potrà intervenire su due livelli:
• sulla scelta dei fornitori (e in generale dei contraenti), da individuarsi mediante (i) un processo selettivo segregato e formalizzato, che dovrà essere debitamente documentato e tracciabile, e (ii) un’attenta verifica, tramite riscontro documentale, della loro affidabilità commerciale e professionale, oltre che della solidità finanziaria;
• sull’oggetto della prestazione, implementando presidi volti a (i) regolare gli approvvigionamenti tramite contratti o ordini in forma scritta, nei quali vengano espressamente indicati il prezzo del bene o il corrispettivo del servizio (la cui definizione è preferibile avvenga in via anticipata, mediante modalità e parametri standardizzati); (ii) verificare la corrispondenza tra il prezzo di acquisto dei beni e dei servizi oggetto di acquisto rispetto a quello di mercato; (iii) valutare periodicamente le prestazioni dei fornitori, con lo specifico obbligo di verificare la esatta corrispondenza dei beni o dei servizi ricevuti rispetto a quelli effettivamente richiesti.

–   Gestione di operazioni non routinarie e rapporti con altre società e partner commerciali
Nell’ambito delle operazioni straordinarie potrebbero insinuarsi condotte illecite riconducibili al paradigma punitivo dell’art. 8 D.lgs. n. 74/2000, che sanziona l’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, e dell’art. 11, che punisce la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte. Più in generale, nei rapporti con altre società e partner commerciali, appare inoltre concreto il rischio di incorrere nella più grave fattispecie dichiarativa di cui all’art. 2 del decreto. Nell’ottica di eliminare (o comunque minimizzare) gli spazi di possibile illiceità, appaiono utili i seguenti accorgimenti:
• a livello interno, (i) prevedere processi di approvazione delle operazioni segregati, formalizzati e aggravati, con obbligo di assicurare un supporto informativo adeguato ai soggetti apicali rispetto alle operazioni di volta in volta considerate; (ii) conservare la documentazione sottostante alle valutazioni economiche prodromiche agli investimenti, di modo da garantirne la tracciabilità;
• a livello esterno, (i) condurre attività di due diligence per verificare la solidità finanziaria, l’affidabilità e l’onorabilità delle controparti, dei partner commerciali e di tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nell’operazione; (ii)prevedere procedure di verifica (preferibilmente indipendente) degli investimenti, al fine di accertarne la congruità rispetto ai parametri di mercato; (iii) introdurre stringenti policy per la gestione dei conflitti di interesse e delle operazioni con parti correlate.

–   Gestione contabile-amministrativa e predisposizione del bilancio e delle dichiarazioni fiscali
Si tratta dell’area forse più esposta alla degenerazione criminosa e alla quale può dirsi pressoché connaturato il pericolo di commissione degli illeciti dichiarativi previsti dagli artt. 2 e 3 del D.lgs. n. 74/2000, che sanzionano la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ovvero mediante altri artifici. Con specifico riferimento alla contabilità, appare concreto il rischio di commissione del reato di occultamento o distruzione dei relativi documenti di cui all’art. 10 del decreto. A tal riguardo, appare raccomandabile:
• con riferimento alla gestione amministrativo-contabile, (i) assicurare la correttezza, la completezza e la tracciabilità dei dati utilizzati per ogni operazione contabile nonché per la predisposizione del bilancio, mediante conservazione e archiviazione della documentazione rilevante; (ii) adottare sistemi che garantiscano l’identificazione degli utenti che intervengono nella gestione della contabilità, al fine di individuare i diversi livelli di responsabilità; (iii) prevedere controlli periodici sulla tenuta delle scritture contabili;
• con riferimento alla gestione degli adempimenti fiscali, (i) assicurare la correttezza, la completezza e la tracciabilità dei dati utilizzati per la predisposizione delle dichiarazioni fiscali, mediante conservazione e archiviazione della documentazione rilevante; (ii) prevedere il coinvolgimento di professionisti qualificati che possano supportare l’impresa nel puntuale rispetto delle scadenze definite dalla normativa fiscale e fornire consulenza a garanzia della piena conformità delle operazioni economiche alla normativa fiscale.

In aggiunta alle procedure e alle prassi operative da implementare per l’ottimizzazione dei controlli, è alla formazione che deve riconoscersi un ruolo centrale nel rafforzamento dell’efficacia e dell’efficienza dei sistemi di compliance fiscale. Tale attività è il veicolo per sensibilizzare i destinatari del MOG rispetto alle novità normative e, soprattutto, per diffondere e consolidare la cultura della trasparenza e dell’integrità a livello aziendale.

V. Conclusioni

A fronte del nuovo quadro normativo, l’adozione (ovvero l’aggiornamento) del MOG sembra attività imprescindibile per gli enti; del pari, si tratta di attività economicamente onerosa e che comporta un significativo aggravio di burocrazia aziendale.

Ciò all’evidenza stona con il momento di crisi attuale: le imprese sono chiamate ad implementare ed attuare sempre più strutturati sistemi di controllo, pur avendo a disposizione liquidità e risorse finanziarie scarse.

È pertanto necessario che gli enti siano posti nelle condizioni di fronteggiare adeguatamente la maggior esposizione al rischio-reato che deriva dalla introduzione degli illeciti tributari nel sistema 231, al fine di scongiurare il pericolo che – per effetto della contestazione para-penale e della severa risposta sanzionatoria a ciò connessa – si trovino costrette a cessare la propria attività.

Una via d’uscita da quest’empasse, come detto, risiede nell’evitare la duplicazione dei meccanismi di presidio, all’insegna dell’integrazione tra MOG e sistemi di tax compliance già in essere, primo fra tutti il TCF.
Altrettanto necessario, però, è che gli enti colgano appieno l’importanza della prevenzione, nell’ottica – prima ancora che di evitare la fase patologica della commissione del reato – di promuovere una cultura aziendale improntata all’etica e alla trasparenza.

L’auspicio è che la risposta repressiva dell’ordinamento, giunta in un peculiare e profondo momento di crisi, possa fungere da volano per stimolare una riflessione sul disvalore dell’evasione e incentivare una gestione sempre più virtuosa dell’attività d’impresa, che guardi alla compliance come lo strumento principe per riscoprire i vantaggi del rispetto della legalità tributaria e della collaborazione tra Fisco e contribuenti.

Particolare tenuità del fatto e omesso versamento delle ritenute previdenziali: tra abitualità della condotta e capacità economica dell’istituto previdenziale danneggiato

I nostri Associate Emanuele Angiuli e Nicolò Biligotti commentano su Diritto24 – Sole24Ore una recente sentenza della Corte di Cassazione relativa ai limiti di applicabilità dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto in materia di reati di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali. Una sentenza che conferma l’attuale rigore della giurisprudenza di legittimità in materia di reati tributari di omesso versamento. In ottica prospettica, il dubbio è se tale rigore possa essere mantenuto inalterato pure nella peculiarità della crisi economica in atto.

Qui l’articolo su Diritto24.

Legal Community Tax Awards 2020

Fornari e Associati è lo Studio dell’Anno Tax Penale.

Un importante riconoscimento per il nostro team e per ciascuno dei professionisti, “Elogiati per la capacità di comprendere e di affrontare alla perfezione tutte le tematiche più delicate. Lo studio ha seguito e segue, per gli aspetti penali e fiscali, le più importanti società italiane ed estere”.

https://legalcommunity.it/evento/legalcommunity-tax-awards-2020/

Lockdown e Riapertura imprese – Environment – Synergia ed Eutekne

Secondo appuntamento del nostro ciclo Lockdown e Riapertura imprese, con Synergia Formazione ed Eutekne Formazione.

Insieme all’Avv. Cosimo Pacciolla, Legal manager di Q8 Kuwait Petroleum Italia S.p.A., e all’Avv. Marco Ravazzolo, Responsabile ambiente dell’area Politiche industriali di Confindustria, il nostro partner Enrico Di Fiorino ha trattato dei temi relativi alla salute, alla sicurezza e all’ambiente.

Qui il programma.

Lezione al Master in Diritto tributario dell’impresa – Università Bocconi

Il nostro partner Enrico Di Fiorino è tra i docenti del Master in Diritto tributario dell’impresa dell’Università Bocconi, occupandosi della materia penale tributaria.

Ha tenuto una lezione dal titolo “Diritto penale tributario. I principi generali e le fattispecie più rilevanti”.

Il lobbying in Italia: vantaggi e rischi della regolamentazione

Con un commento dal titolo “Il lobbying in Italia: vantaggi e rischi della regolamentazione”, Giuseppe Fornari interviene sulla rivista “Etica Pubblica. Studi su Legalità e Partecipazione”, nuova iniziativa editoriale promossa dal Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università di Perugia. 

Nell’ambito di questo primo numero, dedicato al tema “Le lobbies in trasparenza”, l’intervento di Giuseppe Fornari trova spazio – accanto ai contributi del Prof. Fabio Raspadori, del Dott. Piercamillo Davigo e dell’On. Claudio Fava – nella sezione “Note e commenti”, di cui è Responsabile il Prof. Nando dalla Chiesa, membro del Comitato Editoriale della rivista.

Il testo si propone di inquadrare il fenomeno del lobbying nel nostro Paese e di fornire le coordinate per valutarne la coerenza con il sistema democratico, con l’obiettivo di promuovere una riflessione sull’opportunità di una regolamentazione sistematica.

Test sierologici, tra protezione dei dati personali e responsabilità penali

Test sierologici, tra protezione dei dati personali e responsabilità penali: ne parlano su Il Sole – Diritto24 Enrico Di Fiorino ed Angelo Loiacono, Responsabile Compliance di Ilva S.p.A. in A.S.

Quali gli step necessari per il datore di lavoro per non incorrere in sanzioni relative al GDPR?

E – nel caso i test dovessero far emergere una significativa percentuale di lavoratori con anticorpi – in che misura il dato potrà essere utilizzato – paradossalmente – contro l’imprenditore, come indice dell’assenza o scarsa efficienza dei presidi adottati?

Qui l’articolo su Diritto24.

La Cassazione scivola ancora sull’esterovestizione

Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone intervengono su Rivista di Diritto Tributario con alcune riflessioni in tema di esterovestizione e sequestro preventivo, traendo spunto da una recente sentenza della III sezione penale della Corte di Cassazione.

La pronuncia in commento rappresenta un’occasione persa di fare chiarezza in merito alla differenza tra l’ipotesi dell’esterovestizione e quella della stabile organizzazione occulta (tra loro incompatibili, ma, tuttavia, impropriamente sovrapposte dalla giurisprudenza di legittimità degli ultimi anni); dall’altro, pone ulteriori interrogativi circa il criterio dell’artificiosità della sede legale estera e delle conseguenze che possono derivare dall’esecuzione di un provvedimento di natura cautelare reale a fronte di una contestazione di omessa dichiarazione ex art. 5 d. lgs. 74/2000.

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1. La sentenza in commento, che interviene nell’ambito di un procedimento cautelare reale pendente per il reato di omesso versamento ex art. 5 d.lgs. 74/2000, affronta alcune questioni di particolare interesse in relazione al tema dell’esterovestizione. In particolare, il caso è relativo ad una società avente sede legale a Malta, la quale – secondo la ricostruzione accusatoria – sarebbe stata costituta dall’amministratore, operante in Italia, al solo scopo di acquistare all’asta una flotta di bulk carrier, con successiva rivendita della stessa a soggetti terzi. A seguito della conferma, da parte del Tribunale del Riesame, del provvedimento di sequestro preventivo del profitto del delitto contestato, pari ad oltre euro 4,5 milioni, l’indagato proponeva ricorso per Cassazione.
 
2. Secondo il ricorrente, il principio della libertà di stabilimento di matrice europea imporrebbe di verificare l’assoluta artificiosità della sede di residenza, al fine di accertare l’esistenza di un’ipotesi di esterovestizione (e, di conseguenza, contestare il reato di cui all’art. 5 d.lgs. 74/2000).
La Corte di Cassazione, nel respingere tale impostazione (e nel richiamare i criteri formali e sostanziali propriamente utilizzati per rilevare la fittizietà della residenza fiscale), fa tuttavia riferimento all’istituto della stabile organizzazione occulta.
Tale confusione di concetti viene, a ben vedere, ereditata da quella giurisprudenza di legittimità formatasi in seno alla III sezione – richiamata dalla stessa Corte – che, nell’individuare i criteri utili a determinare se nel caso concreto si verta o meno in un’ipotesi di esterovestizione, fa impropriamente riferimento al concetto della stabile organizzazione (Cass. pen., sez. III, n. 32091/13; Cass. pen., sez. III, n. 7080/12 secondo cui “l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all’estero, la cui omissione integra il reato previsto dall’art. 5 d.lgs. 10 marzo 2000 n. 74, sussiste se l’impresa abbia stabile organizzazione in Italia”).
I due fenomeni – sebbene possano condurre nel caso specifico alle medesime conclusioni – dovrebbero essere tenuti nettamente distinti. Come noto, infatti, l’esterovestizione riguarda il fenomeno patologico della fittizia localizzazione all’estero della residenza fiscale di un soggetto (ex art. 73 Testo unico delle imposte sul reddito, art. 4 Modello OCSE e – nel caso di specie – art. 4 della Convenzione bilaterale Italia-Malta), allo scopo di godere di un regime fiscale più vantaggioso; mentre la stabile organizzazione occulta (che fa riferimento al concetto di stabile organizzazione di cui all’art. 162 TUIR, all’art. 5 Modello OCSE e – nel caso specifico – all’art. 5 della Convenzione bilaterale Italia-Malta) consiste nella “sede fissa di affari in cui un’impresa estera esercita, in tutto o in parte, la sua attività, in forma consapevole o inconsapevole – attraverso un’organizzazione di uomini e mezzi ovvero per il tramite di un soggetto il quale agisce in qualità di agente dipendente/indipendente – senza tuttavia dichiarare, all’autorità fiscale del Paese in cui è localizzata, i relativi proventi dalla stessa generati e ad essa direttamente imputabili”. L’origine dell’equivoco, come riconosciuto da attenta dottrina, potrebbe risiedere nella somiglianza terminologica tra la nozione di sede di direzione, utilizzata per definire una delle esemplificazioni positive della stabile organizzazione, e la nozione di direzione effettiva, criterio utilizzato per individuare la residenza fiscale di una società. Appare, tuttavia, evidente che, mentre una società può avere una sola direzione effettiva, vi possono essere più sedi di direzione.
Trattasi, dunque, di due concetti – sotto il profilo tributario – tra loro incompatibili ed antitetici e che – sul versante penale – possono portare a rilevanti differenze.
In primo luogo, con riferimento al soggetto attivo del reato di natura omissiva, è chiaro che nel caso di esterovestizione ad essere sottoposto ad indagini sarà il soggetto titolare dell’impresa (fittiziamente) estera; nel caso di stabile organizzazione occulta, invece, potrebbe essere ritenuto soggetto attivo – fatti salvi casi di concorso – il referente (di diritto o di fatto) della sede operativa. Peraltro, si aggiunga che – come rilevato da attenta dottrina – solo agli amministratori della società straniera sarebbe applicabile la norma sull’errore in materia tributaria ex art. 15 d. lgs. 74/2000.
Secondariamente, con riferimento al quantum sottratto all’imposizione domestica, si noti che, ex art. 75 TUIR, le imprese residenti dovranno dichiarare ed essere tassate con riferimento a tutto il reddito prodotto, ovunque generato (in virtù del worldwide taxation principle); mentre ex artt. 23 e 152 TUIR la stabile organizzazione di un’impresa straniera sarà soggetta ad obblighi fiscali (anche dichiarativi) solo per la parte di utili prodotti in Italia. Di conseguenza, l’omessa dichiarazione della società esterovestita potrebbe riguardare somme ben più rilevanti rispetto a quelle oggetto della dichiarazione di competenza della stabile organizzazione occulta, con evidenti ripercussioni in termini di superamento o meno della soglia di punibilità individuata – dall’art. 5 d. lgs. 74/2000 – in euro 50.000,00.
Sarebbe stato utile, dunque, che la Corte avesse approfittato di quest’occasione per chiarire quello che già da tempo viene definito quale uno spiacevole misunderstanding, sviluppando meglio le proprie argomentazioni e non limitandosi a ripercorrere l’iter motivazionale di precedente giurisprudenza, che, come visto, utilizza impropriamente termini tra loro inconciliabili.

3. Avendo in mente tali nozioni, appare chiaro l’equivoco in cui cade la Corte nel confutare l’argomentazione difensiva circa la necessità, per individuare un caso di esterovestizione, di accertare l’assoluta artificiosità della sede legale estera. Invero, secondo la Corte, vi sarebbe esterovestizione sia nel caso in cui la società estera sia una mera casella postale, che nel caso in cui essa abbia una sua consistenza giuridica ed economica, ma abbia in Italia una stabile organizzazione occulta (concetto, come visto, incompatibile con la definizione di esterovestizione). In questo secondo caso, astrattamente, quale sarebbe l’omessa dichiarazione da contestare? Quella relativa ai soli redditi prodotti in Italia (secondo le norme del TUIR applicabili alle stabili organizzazioni) o, data la contestazione in termini di esterovestizione, quella relativa ai redditi ovunque prodotti (secondo le norme del TUIR applicabili a chi è residente in Italia)?
Il problema non si sarebbe posto – né in astratto né in concreto – se la Corte avesse tenuto ben distinti i due fenomeni dell’esterovestizione e della stabile organizzazione, in base ai quali, in ogni caso, il reato di omessa dichiarazione poteva venire contestato con riferimento ai redditi prodotti in Italia. Del resto, dalla sovrapposizione dei fenomeni operata dalla Corte potrebbero derivare – non nel caso concreto,  data l’unicità dell’operazione posta in essere dalla società maltese – effetti incompatibili con quella giurisprudenza penale, tributaria e eurounitaria, che, per offrire tutela alla libertà di stabilimento e non assoggettare a tassazione di uno Stato membro i redditi eventualmente prodotti da una controllata effettivamente esistente in un altro Stato membro, ha stabilito che “solamente nel caso di società “controllate” il criterio per ricondurre a tassazione i redditi prodotti all’estero è dato dal non effettivo esercizio dell’attività oppure dalla artificiosa costruzione all’estero. Invece, nel caso in cui non si versa in ipotesi di società controllate, si darà corso, ai fini della verifica della sede amministrativa, al criterio univocamente indicato dalla giurisprudenza della “direzione effettiva“: del luogo, cioè, dove vengono assunte le decisioni chiave di natura gestionale e commerciale necessarie per la conduzione dell’impresa; nel luogo dove la persona o il gruppo di persone che esercitano le funzioni di maggior rilievo assumono le loro decisioni; nel luogo di determinazione delle strategie imprenditoriali” (recentemente, Comm. Trib. II grado Trentino Alto Adige Trento, sez. I, n. 108/17; Cass. pen., sez. III, n. 43809/14).
D’altronde, è la stessa sentenza della Corte di Giustizia citata dal ricorrente a precisare che “i cittadini di uno Stato membro non possono tentare, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, di sottrarsi abusivamente all’impero delle loro leggi nazionali, né possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario”, pur riconoscendo che “un cittadino comunitario, persona fisica o giuridica, non può, tuttavia, essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato solo perché ha inteso approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede” (Corte Giustizia UE grande sezione, n. 196/06; nello stesso senso, Cass. pen., sez. V, n. 2869/13).
A ben vedere, quindi, quanto rileva ai fini dell’esterovestizione è il connotato di frode, richiedendosi in ogni caso la costituzione di un soggetto giuridico con natura fittizia (perché inesistente) o simulata (perché comunque non residente all’estero). Al contrario, l’esercizio dell’attività imprenditoriale all’estero, anche intrapresa al solo fine di conseguire un risparmio fiscale, rappresenta un’attività conforme al diritto di stabilimento eurounitario, pure tutelato a livello domestico dall’art. 42 della Costituzione.
A prescindere, quindi, dalla correttezza della conclusione raggiunta, non può che auspicarsi – pro futuro – la costruzione di un percorso motivazionale più chiaro ed esaustivo, che affronti il caso concreto – con tutte le peculiarità che lo caratterizzano – e non si limiti a richiamare pedissequamente la giurisprudenza precedente, trascinandosi dietro le sue imprecisioni.
 
4. Una volta delineati – per come sopra descritti – i termini per la ritenuta sussistenza dell’omesso versamento, la Corte, anche in questo caso con l’utilizzo di una terminologia non felice, delinea – per gli effetti della misura cautelare del sequestro preventivo – una differenza applicativa, fondata sulla distinzione tra l’ipotesi di esterovestizione per il tramite di uno “schermo fittizio” e quella invece perpetrata attraverso un ente con “precisa e riscontrata autonomia giuridica”.
Nel primo caso, in applicazione dei principi indicati dalle Sezioni Unite nella sentenza Gubert (Cass. pen., Sez. Un., n. 10561/14), la misura reale potrà interessare direttamente l’amministratore che – attraverso lo schermo – agisce come effettivo titolare, dal momento che la trasmigrazione del profitto non rappresenterebbe un effettivo trasferimento di valori, ma un mero espediente fraudolento non dissimile dalla figura dell’interposizione fittizia, con la conseguenza che il provento dovrebbe ancora ritenersi pertinente all’autore del reato.
Al contrario, nella seconda ipotesi delineata, non sarà possibile procedere con il sequestro per equivalente nei confronti del rappresentante legale della società per il reato tributario contestato, quando sia possibile disporre la misura ablativa direttamente nei confronti dei beni-profitto della persona giuridica. La Corte, nel rilevare l’impossibilità del sequestro in ragione dell’incapienza dei beni risultante ex actis (“sempre che sia stato impossibile reperire il profitto del reato nei confronti dell’ente”), sembra prendere le distanze da quegli arresti giurisprudenziali in cui si pretende che sia l’interessato ad indicare i beni – nella disponibilità dell’ente – su cui eseguire in via prioritaria la misura (ex multis, Cass. pen., sez. III, n. 40362/16 e Cass. pen., sez. III, n. 43816/17), onere che dovrebbe essere assolto chiedendo al magistrato inquirente di eseguire il sequestro in forma specifica e di disporre invece la revoca di quello – per equivalente – già effettuato. Soluzione, quest’ultima, in alcun modo condivisibile, laddove farebbe discendere un effetto pregiudizievole per l’indagato da una pretesa carenza difensiva, destituita in realtà di ogni fondamento, a fronte di una corretta ricostruzione dell’onere probatorio in carico all’accusa.

D.l. Rilancio: se non c’è dolo no rischi per imprese

Di seguito l’intervista, pubblicata su Askanews, al nostro founding partner Giuseppe Fornari.

Le misure varate dal governo a favore delle aziende alle prese con la crisi dell’economia innescata dall’emergenza Coronavirus possono ‘in astratto, prestare il fianco ad abusi’ ma l’ordinamento prevede una ‘serie di reati molto gravi’ che vanno dall’indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato alla truffa aggravata al falso ideologico in atto pubblico. Condotte che trascinerebbero in tribunale non solo l’amministratore ma la società destinataria del contributo. A fare il punto con Askanews sui risvolti penali d’impresa nel mare magnum degli interventi che si stanno susseguendo è Giuseppe Fornari, penalisa d’impresa, fondatore dello Studio Fornari e Associati.

Altro tema importante che ha messo in allarme gli imprenditori è quello della responsabilità dell’impresa in caso di eventuali contagi tra i lavoratori. Timori che, secondo Fornari, sarebbero ‘in parte fondati’ ma temperati dal fatto che la previsione ‘non importa alcun automatico riconoscimento di responsabilità penale (o civile)’ e ‘in termini di tutela del datore di lavoro diligente’ basterebbe ‘l’applicazione attenta e rigorosa dei principi generali del diritto penale in materia di causalità e colpa’.

Domanda. Nei decreti anti-Covid sono previste norme che puntano ad evitare che aziende possano ricorrere a prestiti o a benefici senza averne diritto. Come si difende lo Stato da queste condotte?

Risposta. ‘A circa un mese di distanza dalla pubblicazione del dl Liquidità – che ha previsto la possibilità per le imprese di ottenere una garanzia pubblica sui finanziamenti erogati dagli Istituti di Crediti privati – il Governo è pronto a varare uno nuovo strumento di supporto all’imprenditoria costituito, in questo caso, da contributi a fondo perduto. Non c’è dubbio che questi interventi statali possano, in astratto, prestare il fianco ad abusi da parte di quei soggetti che intendano beneficiare illegittimamente dell’erogazione pubblica. D’altronde, risulta ampia la casistica giurisprudenziale attinente a vicende di tal genere e, non a caso, nel corso degli anni si sono susseguiti plurimi interventi del legislatore mirati a tipizzare e reprimere simili fenomeni criminosi’, spiega l’avvocato.

‘Con riferimento alle erogazioni previste dal decreto rilancio, potrebbero dunque verificarsi ipotesi di richieste decettive, finalizzate sia ad accedere alla sovvenzione in assenza dei requisiti previsti, sia ad ottenere un contributo di importo maggiore rispetto a quello legittimamente spettante. In tali casi – fa notare Fornari – all’imprenditore che accedesse sine titulo al contributo pubblico, potrebbe essere mosso un addebito di ‘indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato’ o, in alternativa, per la più severa fattispecie di ‘truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche’; reati entrambi finalizzati a reprimere condotte di illecita percezione di sovvenzioni (in senso lato: dunque contributi, finanziamenti, mutui agevolati, eccetera)’.

Tuttavia, ‘è importante sottolineare che in caso di condotta illecita, risulterebbe gravato del rischio penale non solo il soggetto che ha materialmente presentato la richiesta, ma anche la società destinataria del contributo pubblico’, sottolinea.

Domanda. C’è poi il tema delle autocertificazioni e quindi di condotte fraudolente ma anche banalmente l’ipotesi di errori che potrebbero frenare la richiesta da parte delle imprese a causa del rischio di incorrere in sanzioni. Quali strumenti ha l’imprenditore per cautelarsi?

Risposta. ‘Il Decreto Rilancio prevede il rilascio, da parte dell’imprenditore, di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atto notorio, per dimostrare l’esistenza dei requisiti necessari a beneficiare dell’erogazione pubblica. In proposito, va segnalato che il rilascio di dichiarazioni mendaci è punito a titolo di falso ideologico in atto pubblico’. Dunque, ‘con riferimento all’imprenditore che si appresta ad avviare la procedura per l’erogazione del contributo, è bene precisare che tutti i reati di cui sinora si è detto sono puniti esclusivamente a titolo di dolo: ciò significa che potrà essere perseguito soltanto il soggetto che abbia posto in essere volontariamente la condotta illecita, e non invece chi abbia formulato una richiesta illegittima per imperizia o per errore’.

Ad ogni modo, dice Fornari, ‘è consigliabile per l’imprenditore farsi assistere da un professionista nella presentazione della richiesta di accesso al contributo pubblico, al fine di minimizzare il rischio di coinvolgimento in vicende di natura penale’.

Domanda. Un tema su cui gli imprenditori stanno cercando di avere ascolto è poi quello della responsabilità dell’impresa in eventuali contagi di lavoratori che l’Inail considera infortunio sul lavoro. Come si può superare questa criticità?

Risposta. ‘I timori del mondo imprenditoriale devono ritenersi soltanto in parte fondati. In effetti la disposizione dell’art. 42 del Decreto Legge ‘Cura Italia’ equipara – ai fini assicurativi – il contagio da nuovo-Coronavirus alle altre forme di ‘malattia-infortunio’, come poi precisato anche dalla Circolare Inail n. 13/2020. Nondimeno, si tratta di una previsione diretta soltanto ad estendere le garanzie indennitarie a favore dei lavoratori anche ai casi di infezione Covid-19; viceversa, la stessa non importa alcun automatico riconoscimento di responsabilità penale (o civile) in capo all’imprenditore/datore di lavoro, come del resto riconosciuto stesso dall’Inail. A tal fine, infatti, in un eventuale procedimento giudiziario la Pubblica Accusa dovrebbe pur sempre dimostrare il nesso causale tra la condotta, eventualmente colposa (profilo anch’esso tutto da dimostrare), del datore di lavoro e l’avvenuto contagio del lavoratore sul luogo di lavoro. Problema, quest’ultimo, cruciale e allo stesso tempo estremamente complesso, in considerazione – fra l’altro – della pervasività ed ubiquità del virus, tale per cui il contagio ben potrebbe essere avvenuto aliunde’, spiega Fornari.

Sulla richiesta di una sorta di ‘scudo penale’ che tuteli i datori di lavoro che ‘abbiano adottato le misure di prevenzione e protezione previste dai ‘Protocolli condivisi’ da possibili ‘incursioni’ della magistratura avvertite come ‘estemporanee’ in una congiuntura storica straordinariamente problematica, non deve immaginarsi l’istituzione di zone franche: quand’anche si delineasse esplicitamente un’area di ‘rischio consentito’, con l’introduzione di una sorta di presunzione di diligenza a favore dell’imprenditore/datore di lavoro che abbia puntualmente seguito i Protocolli condivisi (e conseguente esclusione della responsabilità penale), resterebbe impregiudicata la possibilità per la magistratura di verificare l’effettivo rispetto dei Protocolli da parte del datore di lavoro in questione’, sostiene il legale.

‘In altri termini – prosegue – una eventuale clausola di salvaguardia di natura penale non potrebbe comunque impedire la possibile instaurazione di un procedimento penale nell’ambito del quale si accerti – quantomeno – il rispetto dei predetti Protocolli. Quindi, anche in assenza di un apposito ‘scudo penale’ i medesimi risultati in termini di tutela del datore di lavoro diligente ben potrebbero ottenersi mediante l’applicazione attenta e rigorosa dei principi generali del diritto penale in materia di causalità e colpa’, conclude.

Domanda. Qual è la vostra valutazione su questo provvedimento?

Risposta. ‘Credo si tratti di un provvedimento non solo utile, ma indispensabile, per consentire agli italiani di sperare in una ripresa. Tuttavia, in momenti delicati come quello che stiamo vivendo, è altrettanto fondamentale che i provvedimenti d’urgenza siano velocemente attuabili. Per non vanificarne gli intenti è necessario prevedere contestualmente delle forme di semplificazione: nei prossimi giorni, dunque, ci renderemo conto se le procedure indicate nel testo definitivo saranno sufficientemente agili e, quindi, efficaci. Mi auguro davvero che i gravi ritardi sperimentati sinora – a causa dei complessi iter burocratici per l’erogazione dei contributi stanziati con le precedenti misure anti-covid – non si ripetano anche in questo caso’.

Scarico di acque reflue industriali oltre i limiti e responsabilità 231

Il nostro avv. Lorena Morrone, insieme all’avv. Mattia Miglio, interviene su Giurisprudenza Penale con un commento in materia di responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 231/2001 in relazione al reato di scarico di acque reflue industriali oltre i limiti tabellari di cui all’art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006.

Partendo dalla sentenza n. 3157/2020 della terza sezione penale della Corte di Cassazione – che, relativamente ai concetti di interesse e di vantaggio per l’ente in caso di illeciti colposi ambientali, ha richiamato apertamente i principi sanciti dalle Sezioni Unite con riferimento ai reati colposi in materia di sicurezza sul lavoro – si propongono interessanti spunti di riflessione in relazione all’accertamento giudiziale della fattispecie di scarico extratabellare, suggerendo un approccio empiricamente rigoroso che consenta di evitare pronunce di condanna fondate sul mero superamento del limite tabellare individuato ex lege.

Un tematica di particolare interesse per il nostro Studio, frequentemente impegnato in procedimenti per reati ambientali, in cui l’attendibilità delle evidenze probatorie gioca un ruolo determinante per l’ente, che non può evidentemente giovarsi delle cause di esclusione della punibilità (particolare tenuità) o di estinzione del reato (messa alla prova), di cui può beneficiare la persona fisica imputata del medesimo reato presupposto.

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La presente pronuncia offre interessanti spunti di riflessione in merito ai profili di responsabilità amministrativa ex art. 25 undecies D. Lgs. 231/2001 in relazione al reato di scarico di acque reflue industriali oltre i limiti tabellari di cui all’art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006.
 
In particolare, nella vicenda che qui ci interessa, la Suprema Corte ha confermato la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Milano, che condannava una società a responsabilità limitata con riferimento all’illecito amministrativo sopra richiamato “per non aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del predetto reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della stessa specie commessi per conto e nell’interesse della Società“.
 
1. Andando con ordine, in relazione all’asserita incompatibilità – invocata dalla difesa – del requisito dell’interesse o vantaggio richiesto dall’art. 5 del D. Lgs. 231/2001 con la natura colposa della norma contestata, la Suprema Corte richiama apertamente i principi sanciti dalle Sezioni Unite in relazione ai reati colposi in materia di sicurezza sul lavoro.
 
In particolare, secondo la Corte, anche con riferimento agli illeciti colposi ambientali, i concetti di interesse e di vantaggio devono essere delineati alla luce della condotta e non anche dell’evento lesivo: infatti “è ben possibile che l’agente violi consapevolmente la cautela, o addirittura preveda l’evento che ne può derivare, pur senza volerlo, per corrispondere ad istanze funzionali a strategie dell’ente” (Cass. pen., sez. un., 24 aprile 2014, n. 38343).
 
In questo senso, sempre sulla scorta della giurisprudenza formatasi in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, si è detto che “indubbiamente, non rispondono all’interesse della società, o non procurano alla stessa un vantaggio, la morte o le lesioni riportate da un suo dipendente in conseguenza di violazioni di normative antinfortunistiche, mentre è indubbio che un vantaggio per l’ente possa essere ravvisato, ad esempio, nel risparmio di costi o di tempo che lo stesso avrebbe dovuto sostenere per adeguarsi alla normativa prevenzionistica, la cui violazione ha determinato l’infortunio sul lavoro” (p. 3; in questo senso Cass. pen., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 24697).
 
Tali principi, prosegue la Suprema Corte, trovano applicazione anche con riferimento alla fattispecie presupposto qui in esame, l’art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006 (contravvenzione punibile sia a titolo di dolo che di colpa), nell’ambito della quale “l’interesse e il vantaggio vanno individuati sia nel risparmio economico per l’ente determinato dalla mancata adozione di impianti o dispositivi idonei a prevenire il superamento dei limiti tabellari, sia nell’eliminazione di tempi morti cui la predisposizione e manutenzione di detti impianti avrebbe dovuto dare luogo, con economizzazione complessiva dell’attività produttiva” (pp. 4-5).
 
2. A margine di ciò, merita un approfondimento il passaggio finale delle motivazioni.
 
Avendo stabilito che, secondo la Corte, anche nei reati colposi ambientali, il criterio di imputazione oggettiva del reato all’ente ex art. 5 D. Lgs. 231/2001 debba riferirsi alla condotta posta in essere, si apprezza l’argomentazione difensiva circa l’occasionalità dei superamenti dei limiti tabellari, quale parametro per escludere la sussistenza di una politica d’impresa finalizzata al conseguimento di un’utilità per la persona giuridica.
 
La Suprema Corte, dunque, affronta la questione, ritenendo, tuttavia, che, nel caso di specie, sia possibile riscontrare una certa sistematicità della condotta “atteso che, come da imputazione, il superamento dei limiti venne riscontrato in tre diverse date […] in occasione di altrettanti campionamenti, ben potendo dunque ritenersi che la mancata predisposizione di cautele atte ad evitare l’inquinamento si sia inserita all’interno di scelte aziendali consapevoli” (p. 5).
 
Pertanto, nel valutare nel merito tale argomentazione, la Suprema Corte sembra riconoscere che un unico, occasionale, superamento potrebbe essere indice della mancanza di un interesse o di un vantaggio per l’ente, nel senso descritto dalla stessa sentenza in commento.
 
Se così non fosse, dalla configurabilità del reato in capo alla persona fisica – come conseguenza diretta del mero ed oggettivo superamento dei valori tabellari – conseguirebbe automaticamente – in caso di mancata predisposizione ed efficace attuazione di modelli e cautele ex D. Lgs. 231/2001 – un procedimento penale a carico dell’ente, con le (eventuali e note) conseguenze sanzionatorie in capo alla società.
 
3. In relazione alla sopra citata occasionalità, invero, occorre precisare come la giurisprudenza di legittimità abbia escluso anche che la stessa possa venire invocata per escludere la sussistenza del reato presupposto (in quanto “un danno all’ambiente, in tali ipotesi, è presunto per legge, con la conseguenza che non è logicamente possibile – senza scardinare il sistema, aprendo a possibili gravi oscillazioni operative con diversità di trattamento tra operatori – dedurre la non offensività della trasgressione in concreto basata sulla natura limitata o temporanea della violazione”, da ultimo Cass. pen., sez. III, 23 gennaio 2019, n. 11518), affermando con vigore che la violazione del divieto di scarico extra tabellare di acque reflue industriali configuri un reato di pericoloso presunto (che “esclude ogni valutazione del giudice sulla gravità, entità e ripetitività della condotta, la cui offensività è insita, per la legge”, Cass. pen., sez. III, 10 febbraio 2015, n. 21463).
 
Un orientamento particolarmente infelice per l’ente, se si considera che quest’ultimo, al contrario delle persone fisiche imputate del medesimo reato presupposto, non potrebbe neppure usufruire delle cause di esclusione della punibilità concesse alle prime (quali, a titolo di esempio, l’istituto della particolare tenuità ex art. 131bis c.p., Cass. Pen., sez. III, 10 luglio 2019, n. 1420; nello stesso senso, Cass. pen., sez. III, 23 gennaio 2019, n. 11518) né, ex art. 8 D. Lgs. 231/2001, di estinzione del reato, come la sospensione del procedimento per la messa alla prova (Tribunale Milano, 27 marzo 2017).
 
Onde scongiurare tale eventualità, dunque, risulta indispensabile porre l’attenzione sull’accertamento giudiziale del reato di cui all’art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006 (la cui insussistenza renderebbe del tutto superflua ogni valutazione in merito ai presupposti applicativi della responsabilità amministrativa dell’ente).
 
È necessario, infatti, che i campioni dei reflui industriali prelevati ed oggetto di contestazione siano effettivamente rappresentativi delle condizioni dello scarico, prima di poter giungere a qualsivoglia rimprovero nei confronti della persona fisica e, conseguentemente, dell’ente.
 
3.1. In questo senso, un’effettiva valutazione di rappresentatività non può certamente prescindere da un’attenta disamina del metodo di campionamento adottato dall’Autorità amministrativa deputata al controllo.
 
Nella prassi, invero, vengono eseguiti due differenti metodi – a) il campionamento istantaneo, che viene compiuto una sola volta, su un unico campione di acque di scarico e b) il campionamento medio, consistente nel prelevare più campioni delle acque di scarico in un determinato intervallo temporale.
 
A tal proposito, è solo il caso di ricordare che ai sensi del par. 1.2.2 dell’allegato 5 alla parte III del D. Lgs. 152/2006 “le determinazioni analitiche ai fini del controllo di conformità degli scarichi di acque reflue industriali sono di norma riferite ad un campione medio prelevato nell’arco di tre ore“.
 
È la stessa norma del testo unico, tuttavia, a riconoscere che l’autorità preposta al controllo possa, con motivazione espressa nel verbale, “effettuare il campionamento su tempi diversi, al fine di ottenere il campione più adatto a rappresentare lo scarico qualora lo giustifichino particolare esigenze” (come ad esempio le caratteristiche del ciclo tecnologico o il tipo di scarico).
 
Il metodo del campionamento medio composito per la verifica del superamento delle soglie, dunque, non costituisce un criterio legale di valutazione della prova rigido ed insormontabile, ma può essere derogato – in presenza di giustificati motivi – dall’adozione del campionamento istantaneo (Trib. Milano, 12 settembre 2019, n. 10491), “atteso che spetta all’autorità amministrativa di controllo, ed in sede processuale, al giudice, valutare la razionalità del metodo adottato in relazione alle specifiche caratteristiche del ciclo produttivo e delle modalità dello scarico” (Cass. Pen., sez. III, 24 marzo 2004, n. 14425).
 
Si consideri, infatti, che gli esiti del metodo di campionamento istantaneo meglio si attagliano ai cicli produttivi c.d. discontinui, grazie alla presenza in questi ultimi dei c.d. pozzi di accumulo, ove l’acqua subisce un processo di decantazione prima di essere espulsa.
 
Al contrario, i risultati dei campioni prelevati con il metodo c.d. medio risultano maggiormente idonei a rappresentare il ciclo produttivo c.d. continuo – caratterizzato cioè dall’assenza di pozzi di accumulo – il quale, evidentemente, mal si concilia con il criterio di campionamento istantaneo, essendo i valori delle acque esaminate potenzialmente soggetti a picchi sia in senso negativo sia in senso positivo (Trib. Monza, 17 febbraio 2016, n. 557).
 
Alla luce di ciò, quindi, non resta che trarre la prima conclusione.
 
Il mero superamento dei valori tabellari non può condurre automaticamente al riconoscimento della penale responsabile della persona fisica con riferimento al reato presupposto ex art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006, essendo necessario accertare la natura del ciclo produttivo aziendale e il metodo di campionamento adottato, al fine di verificare l’affidabilità dei valori riscontrati.
 
3.2. Accanto a quanto si è appena detto, l’affidabilità dei valori dei campioni esaminati dipende necessariamente anche dal punto esatto in cui è stato posto in essere il prelievo del refluo contestato.
 
Infatti, ogni valutazione in tal senso dovrà essere parametrata sui risultati derivanti dallo scarico proveniente dal ciclo produttivo e non già dallo scarico finale (Cass. pen., sez. III, 25 maggio 2011, n. 24426).
 
Del resto, ai sensi dell’art. 108, comma 5, D. Lgs. 152/2006, il campionamento del refluo industriale deve essere eseguito, in caso di confluenza tra acque di processo ed acque di diluizione, sullo scarico proveniente dal ciclo lavorativo e non sullo scarico finale, nel quale ben potrebbe essere confluito un misto di acque reflue provenienti anche da altre unità produttive.
 
È questa l’unica interpretazione che evita l’accertamento dopo la confluenza delle acque di processo produttivo con le acque di diluizione, con risultati non genuini (Cass. pen., sez. III, 10 marzo 2016, n. 1296).
 
Tale previsione, dunque, è tesa ad assicurare la massima oggettività ed affidabilità delle successive analisi.
 
Ma non è tutto; i parametri valutativi appena indicati dovranno essere considerati e razionalizzati anche alla luce di eventuali elementi fattuali (da provare in sede dibattimentale), quali (sempre a titolo di esempio): l’inoperatività dello scarico (Trib. Milano, 23 aprile 2018, n. 4743), l’affidamento in appalto a terzi delle attività di smaltimento (Trib. Milano, 23 aprile 2018, n. 4743), la provenienza da altre fonti delle sostanze rilevate (Trib. Monza, 30 aprile 2016, n. 594) oppure l’effettuazione dei rilievi ad impianto fermo (Trib. Milano, 12 settembre 2019, n. 10491).
 
4. Alla luce di quanto si è appena detto, risulta indispensabile procedere con un approccio esegetico che non si limiti ad accertare il mero superamento dei limiti tabellari sanciti dal D. Lgs. 152/2006.
 
Per poter giungere ad un giudizio di responsabilità penale, il superamento dei limiti dovrà essere coordinato e razionalizzato alla luce di tutte le altre evidenze probatorie – meglio descritte nei paragrafi precedenti – per trarre in ultima istanza le dovute conclusioni.
 
In questo senso, i parametri (e le sentenze che si sono poc’anzi richiamate) potranno assumere una funzione epistemologica in grado di guidare l’organo giudiziario nella decisione del caso concreto – fondata ovviamente sul criterio della certezza processuale, alla luce degli elementi probatori e delle evidenze scientifiche emerse nel corso del dibattimento.
 
Un metodo, in definitiva, che – per non sfociare in un mero arbitrio dell’organo giudicante – dovrà necessariamente essere coerente con l’alta probabilità logica, mediante una motivazione accurata e approfondita delle ragioni a fondamento della responsabilità del soggetto agente del reato presupposto.
 
In questo senso, un approccio scientificamente ed empiricamente rigoroso sulla sussistenza del reato ex art. 137, comma 5, D. Lgs. 152/2006 finisce per essere di beneficio, in primis, alla persona fisica – cui viene contestato il reato presupposto – la quale potrà superare i pericoli derivanti da un accertamento poggiante sul mero superamento dei valori tabellari, evitando così di incorrere in una sorta di responsabilità oggettiva.
 
Di riflesso, all’ente stesso, nei confronti del quale – in caso di insussistenza del reato presupposto per le ragioni anzidette – non potrà essere contestato alcun illecito ex D. Lgs. 231/2001, rendendo – in definitiva –assolutamente ininfluente ogni discussione sul contenuto e sul perimetro della nozione di interesse o vantaggio negli illeciti colposi.

Qui l’articolo su Giurisprudenza Penale e la sentenza.

Responsabilità dell’ente: dai reati fiscali un rilancio delle prospettive di riforma

Su Diritto24 a cura de Il Sole 24 Ore, l’intervento di Enrico Di Fiorino e Francesca Procopio in tema di estensione della responsabilità degli enti ai reati fiscali.
 
Il nuovo assetto normativo presenta alcune evidenti contraddizioni tra il regime sanzionatorio delle persone fisiche e quello degli enti.
 
L’incertezza che deriva da tale quadro suggerisce l’opportunità di interrogarsi sui possibili correttivi, guardando alle esperienze di altri ordinamenti e rivalutando passate iniziative legislative nostrane, nell’ottica di individuare meccanismi che possano rispondere all’esigenza degli enti di dimostrare, con modalità il più possibile obiettive, il proprio concreto ed effettivo impegno nella prevenzione dei reati.

Qui l’articolo su Diritto24.

TopLegal Industry Awards 2020

Anche quest’anno lo Studio è tra i finalisti alla V edizione dei Top Legal Industry Awards, che celebra le eccellenze tra gli industry legal team in termini di impiego di risorse a beneficio del cliente, innovazione dei servizi, conoscenza specifica del settore e soluzioni apportate.

Siamo finalisti per le categorie “Energia – Oil&Gas“, “Real Estate” e “Crisi e ristrutturazioni“, settori di rilevanza strategica a cui lo Studio da tempo dedica grande attenzione.

La serata celebrativa si terrà in diretta streaming in data 18 giugno.

Il limite della libertà personale nel contrasto ai reati contro la P.A.

In questo momento di profonda crisi, sanitaria ed economica, il rischio che si faccia ricorso a scorciatoie illegali per stimolare la ripresa, è dietro l’angolo. E, con esso, l’attenzione particolare della magistratura verso le realtà più esposte. Un occhio di riguardo è riservato evidentemente al delicato rapporto tra pubblico e privato, che – in una situazione emergenziale caratterizzata da concentrazioni di potere e iniezioni di ingenti somme di denaro – può patologicamente sfociare in abusi di grande disvalore sociale.

Tale rischio non è sfuggito neanche al Gruppo di Stati contro la corruzione (Groupe d’États contre la corruption, o GRECO) del Consiglio d’Europa, che lo scorso 15 aprile ha emesso linee guida che possano aiutare gli Stati membri a prevenire la corruzione, soprattutto nel settore sanitario. La situazione emergenziale, dunque, potrebbe aggravare un tasso di criminalità che nel nostro Paese è già troppo elevato: l’Indice di Percezione della Corruzione (IPC) relativo all’anno 2019, pubblicato il 23 gennaio 2020 da Transparency International, vede l’Italia al 51° posto nella classifica dei Paesi più corrotti al mondo.

L’ultimo tentativo di arginare tale fenomeno corruttivo, si è avuto lo scorso anno, con la L. n. 3/19 “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e dei movimenti politici”. A parte le disposizioni dedicate alla trasparenza di partiti e movimenti politici, in un’ottica preventiva, la nuova Legge si inserisce in quel percorso di continuo inasprimento delle fattispecie penali iniziato con le modifiche legislative degli ultimi anni (L. n. 190/2012 e L. n. 69/2015).
Il testo di legge, quindi, è intervenuto con incisività sull’impianto normativo vigente (raccogliendo numerose critiche da chi lo definisce un mero tentativo di ottenere consenso elettorale, come si potrebbe evincere dalla stessa definizione, la cd. “Legge Spazzacorrotti”), non solo prevedendo pene più severe per i corruttori, ma estendendo ad essi istituti originariamente disegnati per la criminalità organizzata (come si fece con la confisca per sproporzione nel 1992).

Dinanzi a tale larga coperta normativa, ci si è subito chiesto se la salvaguardia dell’ordine pubblico, della crescita economica e della sicurezza dei cittadini potessero giustificare un approccio simile, e se lo stesso fosse efficace in termini di deterrenza e rieducazione del reo.
In relazione alle norme di nuova introduzione, quindi, sono sorti sin da subito dubbi di costituzionalità; dubbi che, con riferimento all’estensione retroattiva ai reati contro la Pubblica Amministrazione del regime di ostatività di cui all’art. 4-bis della L. n. 354/1975 (o.p.), si sono già concretizzati nel corso del 2019 e recentemente risolti a sfavore del legislatore con la sentenza interpretativa di accoglimento della Corte Costituzionale n. 32/2020.

Prima ancora del lockdown (cui tutti siamo stati indistintamente sottoposti), la Corte ha ricordato, ancora una volta, l’importanza fondamentale della libertà personale, che – anche dinanzi ad un fenomeno così diffuso da venire definito endemico – deve orientare il legislatore e gli operatori del diritto nell’individuazione della ratio del principio di irretroattività.

Dopo una breve ricostruzione delle disposizioni introdotte dalla L. n. 3/2019, quindi, il Focus – a cura dei nostri Giuseppe Fornari, Lorena Morrone e Giulio Casilli –  si concentrerà sulla predetta pronuncia della Corte Costituzionale, mostrandone tutta la forza argomentativa.

 I. LA LEGGE N. 3/2019: LE NOVITÀ NORMATIVE NEI REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Come visto in premessa, la Legge in oggetto ha come obiettivo primario il contrasto ai reati contro la Pubblica Amministrazione, mediante strumenti di diritto penale sostanziale e processuale, che contribuiscono ad inasprire la disciplina vigente nel suo complesso.

Alcune di queste novità legislative accolgono le raccomandazioni provenienti, in sede sovranazionale, dal GRECO (con l’Addenda al Second Compliance Report sull’Italia approvato il 28 giugno 2018) e dall’OCSE (tramite il Working Group on Bribery), per completare il percorso di adeguamento della normativa interna a quella europea derivante da convenzioni internazionali.

Altre, sono iniziativa del nostro legislatore, che – nel tentativo dichiarato di contrastare con la massima efficacia il fenomeno corruttivo – ha ritenuto di costruire una riforma trasversale rispetto a tutte le fasi del procedimento penale a carico della persona fisica.

Inoltre, la Spazzacorrotti è intervenuta anche sulla disciplina attinente alla responsabilità amministrativa degli enti: basti accennare, in questa sede, all’ampliamento del catalogo dei reati presupposto (che ora comprende anche il traffico d’influenze illecite di cui all’art. 346-bis c.p.) ed all’inasprimento delle sanzioni pecuniarie (fino a 200 quote) e interdittive (per cui è previsto un trattamento differenziato a seconda che il reato di corruzione nell’interesse o vantaggio dell’ente sia stato commesso da chi ricopre una posizione apicale – da 4 a 7 anni – ovvero subordinata – da 2 a 4 anni) (art. 25 D.lgs. 231/2001).

 i. Quando l’autorità viene a conoscenza del fatto

Già a partire dalla fase embrionale del procedimento, sono previste importanti novità – sul piano del diritto sostanziale e su quello investigativo/processuale – tra cui le più rilevanti riguardano:

È evidente che tali previsioni forniscono agli organi inquirenti strumenti particolarmente invasivi nello svolgimento delle indagini, strumenti solitamente utilizzati per tipologie di reato considerate di straordinario disvalore sociale (come quelle di cui all’art. 51, co. 3-bis e 3-quarter, c.p.p.), con le quali – già nel testo del Disegno di Legge – veniva evidenziato il collegamento.

Coerentemente con tale allineamento normativo della criminalità white collar alla criminalità nera, la Legge ha previsto anche per chi ha commesso uno dei reati di cui agli artt. 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322-bis c.p. una forma di collaborazione con la giustizia, che costituisce una causa di non punibilità (art. 323-ter c.p.), in una progressione ascendente di premialità rispetto alla circostanza attenuante di cui all’art. 323-bis c.p. Sulla base di tale disposizione, dunque, non sarà più punibile chiunque collabori prima di avere notizia delle indagini nei suoi confronti ed entro 4 mesi dalla commissione del reato (denunciando volontariamente i fatti e fornendo indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili). Tuttavia, la non punibilità è subordinata alla consegna, nello stesso termine, dell’utilità percepita o di una somma equivalente o dell’indicazione di elementi utili per individuarne il beneficiario. Secondo quanto riportato nella Relazione al Disegno di Legge, questa previsione ha la finalità general-preventiva di disincentivare le condotte illecite, spezzando quel vincolo di solidarietà che si viene a creare fra i soggetti coinvolti nelle fattispecie corruttive, entrambi facenti affidamento sul comune interesse a tacere: tuttavia, come correttamente osservato dalla dottrina, non tutte le fattispecie cui si riferisce la causa di non punibilità sono connotate da quella bilateralità che giustifica un tale fine (si pensi ai reati di cui agli artt. 353, 353-bis c.p. e 354 c.p.).

ii. Quando si giunge alla condanna

Avuto riguardo al trattamento sanzionatorio ed alle ulteriori previsioni connesse alla sentenza di condanna, invece, la Legge ha stabilito, tra le altre cose:

iii. Quando la pena deve essere eseguita

Infine, con riferimento alla fase esecutiva della pena, la L. 3/2019 ha inserito i reati contro la P.A. (precisamente gli artt. 314, co. 1, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, co. 1, 320, 321, 322 e 322-bis c.p.) nell’elenco dei delitti previsti dall’art. 4-bis, co. 1, o.p. Dinanzi a ciò (e alle altre parificazioni dei reati corruttivi ai reati di prima fascia, più sopra viste) ci si è chiesto – come fece a suo tempo Cesare Beccaria – se gli uomini finiranno per non trovare più un forte ostacolo a commettere il delitto più grave, da cui possono trarre però il vantaggio maggiore.

Da questa novità normativa, invero, consegue:

L’ulteriore ampliamento del catalogo dei reati cui l’art. 4-bis, co. 1, o.p. espone, secondo autorevole dottrina, nuovamente la disposizione ad una possibile questione di costituzionalità sotto il profilo dei principi di eguaglianza e ragionevolezza, in quanto opererebbe una semplicistica parificazione di quei reati ai reati di mafia e terrorismo per i quali era stata in origine introdotta.

Inoltre, in assenza di una disciplina transitoria specifica, l’immediata applicazione di tali previsioni anche a coloro che erano stati condannati per fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 3/2019 – in virtù del principio tempus regit actum, applicabile agli istituti di diritto processuale e, dunque, anche alla fase di esecuzione della pena – non ha mancato di provocare un “diffuso disagio” (per mutuare una terminologia utilizzata dalla Consulta nella sentenza n. 32/2020) nella giurisprudenza di merito.

Quest’ultima, invero – a distanza di pochissimo tempo dall’entrata in vigore della legge – in alcuni casi aveva ritenuto inapplicabile la disposizione in esame ai fatti di reato pregressi, poiché ad essa si sarebbe dovuta riconoscere natura “sostanzialmente penale”, secondo i criteri Engel elaborati dalla CEDU, con conseguente soggezione al divieto di retroattività in peius di cui agli artt. 25, co. 2, Cost. e 7 CEDU e, in undici altri casi, aveva sollevato questioni di legittimità costituzionale dalle quali è derivata la pronuncia qui in esame.

Anche la Corte di Cassazione, con un autorevole obiter dictum difforme rispetto all’orientamento consolidato – ancorato alla pronuncia delle Sezioni Unite del 17 luglio 2006, n. 24561 – aveva espresso la necessità di una rimeditazione del carattere processuale delle norme dell’ordinamento penitenziario, nel senso di garantire a tutti l’effettiva prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie: la mancata previsione di alcuna norma transitoria, a fronte di un cambio delle “carte in tavola” da parte del legislatore, presenterebbe infatti “tratti di dubbia conformità con l’art. 7 CEDU e, quindi, con l’art. 117 Cost., là dove si traduce […] nel passaggio – ‘a sorpresa’ e dunque non prevedibile – da una sanzione patteggiata ‘senza assaggio di pena’ ad una sanzione con necessaria incarcerazione” (Cass., sez. VI, sent. 14 marzo 2019, n. 12541).

II. L’INTERVENTO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA SENTENZA N. 32 DEL 2020

 i. Il casus belli: l’ambito di applicazione temporale delle novità introdotte dalla “Spazzacorrotti”

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 32/2020, all’esito di un originale percorso motivazionale che – valorizzando sollecitazioni europee e comparatistiche – giustifica e riconosce la necessità di una “rimeditazione” dell’art. 25, co. 2, Cost., ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, co. 6, lettera b), della L. n. 3/2019:

ii. Il doppio volto del principio di irretroattività ex art. 25, co. 2, Cost.

Dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 25, co. 2, Cost. discende, da un lato, il divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini successivamente un fatto che, al momento in cui è stato commesso, non costituiva reato e, dall’altro, il divieto di applicare retroattivamente una legge che preveda una pena più severa di quella applicabile al momento in cui è stato commesso il reato; tale principio trova esplicita menzione, altresì, nell’art. 7, par. 1, CEDU, nell’art. 15, par. 1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nonché nell’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

La ratio di tale divieto è, secondo la Corte Costituzionale, almeno duplice.

In primo luogo, consente al destinatario del precetto penale la “certezza di libere scelte d’azione” (Corte Cost., sent. n. 364 del 1988) mediante la previsione delle conseguenze cui sarà esposto in caso di trasgressione. Parimenti, consente a colui nei confronti del quale sia instaurato un procedimento penale di compiere scelte difensive consapevoli, sulla base di ragionevoli ipotesi circa gli addebiti sanzionatori concreti cui potrebbe incorrere in caso di condanna. Altrimenti, si esporrebbe l’imputato a conseguenze sanzionatorie imprevedibili al momento dell’esercizio di una determinata scelta processuale, i cui effetti sono però irrevocabili (v. Corte Suprema del Canada, R. v. K.R.J., (2016) 1 SCR 906, 926, paragrafo 25).

In secondo luogo, il divieto in parola “erige un bastione a garanzia dell’individuo” contro i possibili abusi e le tentazioni del potere legislativo che, sebbene soggetto alla preminenza del diritto, potrebbe adottare atti normativi che sono null’altro che “sentenze in forma di legge” emesse da parte di un “Parlamento animato, in realtà, da intenti vendicativi contro i propri avversari”, come saggiamente rilevato dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nella celebre pronuncia Calder v. Bull (1798).

Sicché, “plurime e convergenti ragioni” hanno indotto la Corte Costituzionale a dubitare della persistente compatibilità – in ossequio al “diritto vivente” – della retroattività delle norme disciplinanti l’esecuzione della pena con il principio di legalità di cui all’art. 25, co. 2, Cost.

L’iter motivazionale della pronuncia in esame prende le mosse dalle prime risalenti sentenze della Consulta sul tema della retroattività delle modifiche deteriori concernenti, in particolare, ad esempio, la revoca delle misure alternative già concesse e la preclusione della concessione di ulteriori permessi premio, al ricorrere di determinate condizioni, dichiarate illegittime per contrasto con l’art. 27, co. 1 e 3, Cost., in considerazione dell’irragionevolezza e incompatibilità con la funzione rieducativa della pena di una disciplina che comportava una sorta di “regressione incolpevole del trattamento” (Corte Cost., sent. n. 306 del 1993; Corte Cost., sent. n. 504 del 1995).

Prosegue poi focalizzando l’attenzione sulla circostanza che, in alcune occasioni, è stato lo stesso legislatore ad aver previsto limitazioni all’applicazione retroattiva di norme incidenti sul regime di esecuzione della pena (ad esempio, con il d.l. n. 152/1991, che ha introdotto l’art. 4-bis o.p., o con la L. n. 279/2002 che ha aggiunto nell’elenco dello stesso articolo ulteriori delitti, tra cui quelli con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico).

Infine, la Consulta valorizza gli sviluppi più recenti della giurisprudenza della Corte EDU che, a partire dal 2008, è giunta a sostenere l’estensione della garanzia de qua con riferimento, quantomeno, a talune modifiche in peius del regime dell’esecuzione delle pene: la pronuncia più significativa in tal senso, invocata in tutte le ordinanze di rimessione, è la sentenza Del Rio Prada c. Spagna del 2013.

In quell’occasione, la Grande Camera ha ribadito che, in linea di principio, le modifiche alle norme sull’esecuzione della pena non sono soggette al divieto di applicazione retroattiva, fatta eccezione per quelle che determinino una “ridefinizione o modificazione della portata applicativa della ‘pena’ imposta dal giudice”; infatti, qualora il divieto non operasse in tali ipotesi, “l’art. 7 CEDU verrebbe privato di ogni effetto utile per i condannati, nei cui confronti la portata delle pene inflitte potrebbe essere liberamente inasprita successivamente alla commissione del fatto” (Corte EDU, Grande Camera, sent. 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna).

Le conclusioni cui è pervenuta la Corte EDU troverebbero significative conferme, secondo la Corte Costituzionale, anche nella giurisprudenza di altre corti, come quella degli Stati Uniti, nonché nella legislazione di altri Paesi, come la Francia, che hanno sancito – rispettivamente – l’irretroattività di quelle norme che producono l’effetto pratico di prolungare la detenzione del condannato, o “che abbiano l’effetto di rendere più severe le pene inflitte con la sentenza di condanna”.

iii. La differenza qualitativa tra “fuori” e “dentro” il carcere

La Corte Costituzionale, lungi dal rinnegare il tradizionale assunto secondo cui le pene devono essere eseguite, di regola, in base alla legge in vigore al momento dell’esecuzione e non in base a quella in vigore al tempo della commissione del reato, con la pronuncia in parola apre, tuttavia, una breccia importante nell’orientamento de quo.

Come ricordato dalla Consulta, l’esecuzione delle pene detentive è un fenomeno che si dipana diacronicamente, spesso anche a notevole distanza dal fatto di reato; pertanto, il contesto – fattuale e normativo – nel quale l’amministrazione penitenziaria si trova a operare muta, inevitabilmente, con il variare del tempo e da ciò deriva la necessità di operare alcuni fisiologici assestamenti della disciplina normativa.

Si consideri infatti che, ove il regime di esecuzione delle pene detentive dovesse restare fermo alla disciplina vigente al momento del fatto, vi sarebbe – secondo il giudice delle leggi – il rischio concreto di dare vita, all’interno del medesimo istituto penitenziario, a una pluralità di regimi esecutivi paralleli, ciascuno legato alla data di commissione del reato: ciò comporterebbe ingiustificabili differenze di trattamento tra i detenuti e gravi difficoltà di gestione per l’amministrazione penitenziaria, esponendo gli istituti ai rischi di disordini interni del tutto disfunzionali – anch’essi – rispetto al corretto dispiegarsi della funzione rieducativa della pena.

Tuttavia, a questa regola deve affiancarsi – secondo la Corte – un’eccezione nel caso in cui, al momento del fatto, fosse prevista una pena suscettibile di essere eseguita “fuori” dal carcere che, per effetto di una modifica normativa successiva, divenga una pena da eseguirsi “dentro” il carcere.

Secondo la Consulta, infatti, tra “il ‘fuori’ e il ‘dentro’ la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa.”

iv. Le conclusioni della Consulta sulle questioni di legittimità de quibus

All’esito della complessiva “rimeditazione” sopra descritta, la Corte ritiene di dover concludere nel senso che il principio del tempus regit actum, di regola applicabile alla fase dell’esecuzione della pena, debba essere derogato nel caso in cui la nuova legge non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì “una trasformazione della natura della pena e della sua concreta incidenza sulla libertà personale”.

Su permessi premio e lavoro all’esterno

Pertanto, con riferimento alle modifiche apportate dalla norma censurata alla disciplina dei “meri benefici penitenziari”, e in particolare dei permessi premio e del lavoro all’esterno, la Corte ritiene che l’applicazione retroattiva di dette modifiche non sia preclusa dalla garanzia costituzionale di cui all’art. 25, co. 2, Cost.

Le modifiche normative che si limitino a rendere più gravose le condizioni di accesso ai benefici appena richiamati, senza determinare una trasformazione ex post della natura della pena da eseguire, sono quindi sottratte al divieto di irretroattività, nonostante l’importanza considerevole che questi benefici rivestono – per espressa ammissione della Consulta – in termini di “afflittività in concreto” della pena detentiva. Il condannato che fruisca di un permesso premio, o che sia ammesso al lavoro all’esterno del carcere, continua a scontare – tuttavia – una pena “dentro” il carcere.

Ciò non significa, però, che al legislatore sia consentito disconoscere il percorso rieducativo effettivamente compiuto dal condannato che abbia già raggiunto un grado di rieducazione adeguato; una diversa soluzione si porrebbe in contrasto con il principio di eguaglianza e il fine rieducativo della pena (artt. 3 e 27, co. 3, Cost.), secondo i noti principi sviluppati dalla giurisprudenza costituzionale: negare la concessione del beneficio equivarrebbe infatti a disconoscere la “funzione pedagogico-propulsiva” del permesso premio.

Per questo motivo, l’art. 1, co. 6, lettera b), L. n. 3/2019 viene dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il beneficio del permesso premio possa essere concesso ai condannati per uno dei reati ivi elencati che, prima dell’entrata in vigore della legge medesima, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio stesso.

Su misure alternative alla detenzione, semilibertà e liberazione condizionale

Con riferimento, invece, agli effetti prodotti dalla disposizione censurata sul regime di accesso alle misure alternative alla detenzione (Titolo I, Capo VI, L. n. 354/1975) e, in particolare, all’affidamento in prova al servizio sociale, alla detenzione domiciliare e alla semilibertà, la Consulta svolge valutazioni di segno opposto, coerenti con la “rimeditazione” più volte richiamata in questa sede, trattandosi di misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena e che incidono, dunque, sul grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto.

Ciò era stato ribadito dalla stessa Corte, con due distinte pronunce del 2019, la prima inerente l’affidamento in prova al servizio sociale, definito quale “strumento di espiazione della pena, alternativo rispetto alla detenzione: uno strumento, certo, meno afflittivo rispetto al carcere, ma egualmente connotato in senso sanzionatorio rispetto al reato commesso” (Corte. Cost., sent. n. 68 del 2019); la seconda, in materia di detenzione domiciliare che, secondo la Consulta, costituisce “’non una misura alternativa alla pena’, ma una pena ‘alternativa alla detenzione’”, caratterizzata da prescrizioni “limitative della libertà, sotto la vigilanza del magistrato di sorveglianza e con l’intervento del servizio sociale” (Corte Cost., sent. n. 99 del 2019).

Tali considerazioni valgono, secondo il giudice delle leggi, anche con riferimento alla semilibertà, che consente il godimento di spazi di libertà maggiori di quelli che caratterizzano i meri benefici extramurari.

La Consulta giunge a identiche conclusioni con riferimento alla liberazione condizionale, disciplinata dagli artt. 176 e 177 c.p. e finalizzata – anch’essa – a consentire il graduale reinserimento del condannato nella società, attraverso la concessione di uno sconto di pena a chi abbia, durante il percorso penitenziario, “tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento”.

Sicché, per le ragioni sopra ampiamente esposte, l’applicazione retroattiva della preclusione di cui all’art. 4-bis, co. 1, o.p., anche rispetto alla liberazione condizionale, subordinata alla collaborazione processuale o a condizioni equiparate, risulta contrastare con l’art. 25, co. 2, Cost.

Il “riflesso” sul divieto di sospensione dell’ordine di esecuzione

Infine, la Consulta perviene ad analoga conclusione con riferimento all’effetto della disposizione censurata in relazione al divieto di sospensione dell’ordine di esecuzione della pena di cui all’art. 656, co. 9, lettera a), c.p.p.

L’art. 656, co. 9, c.p.p. – nel vietare la sospensione dell’esecuzione ex co. 5 dello stesso articolo in una serie di ipotesi, tra cui quella relativa alla condanna per un reato di cui all’art. 4-bis, o.p. – produce l’effetto di determinare l’esecuzione della pena “dentro” il carcere, in attesa della decisione da parte del tribunale di sorveglianza sull’eventuale istanza di ammissione a una misura alternativa.

Risulta evidente, pertanto, il contrasto con la garanzia di cui all’art. 25, co. 2 Cost., in ragione dell’incidenza della disposizione in questione sulla qualità e quantità della pena in concreto applicabile al condannato, costretto a “passare per il carcere”, quando – sulla base della legge vigente al momento della commissione del fatto – avrebbe potuto scontare l’intera pena inflitta con modalità extramurarie.

Secondo la Corte, la collocazione di una disposizione – i.e. nel codice di rito, motivo per cui sarebbe applicabile il principio tempus regit actum – non può mai essere considerata decisiva “ai fini dell’individuazione dello statuto costituzionale di garanzia ad essa applicabile”; del resto, già in altre occasioni la giurisprudenza Costituzionale aveva esteso le garanzie discendenti dall’art. 25, co. 2, Cost. a norme non qualificate formalmente come penali (Corte Cost., sent. n. 63 del 2019, Corte Cost., sent. n. 68 del 2017 e Corte Cost., sent. n. 196 del 2010).

III. CONCLUSIONI

Nel Disegno di Legge n. 1189 del 24 settembre 2018, prodromico all’emanazione della L. 3/2019, si afferma che “la corruzione e gli altri reati contro la pubblica amministrazione sono delitti seriali e pervasivi, che alimentano mercati illegali, distorcono la concorrenza, costano alla collettività un prezzo elevatissimo, in termini sia economici, sia sociali. Ne risultano danneggiate complessivamente l’economia, la crescita culturale e sociale del Paese, l’immagine della pubblica amministrazione e la fiducia stessa dei cittadini nell’azione amministrativa”. Dinanzi a questo male sociale, il legislatore è intervenuto drasticamente sulla normativa vigente, con una visione forse un po’ taumaturgica del precetto penale. Si è prediletto, in altre parole, un uso esasperatamente simbolico dello strumento repressivo – ricordando la teoria del diritto penale del nemico – rispetto al potenziamento del sistema preventivo. Questa incisiva legislazione d’impeto ha portato il legislatore a trascurare, insieme ai principi costituzionali, l’importanza fondamentale di una normativa transitoria. Con la sentenza n. 32/2020, la Corte Costituzionale ha riaffermato a gran voce l’irretroattività di tutte quelle disposizioni penali – anche processuali – che comportino una sopravvenuta limitazione dell’habeas corpus e la conseguente illegittimità di ogni scelta del legislatore che non ne tenga conto.

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Ne parlano su Il Sole – Diritto24 Enrico Di Fiorino ed Angelo Loiacono, Responsabile Compliance di Ilva S.p.A. in A.S.

Qui l’articolo su Diritto24.

Sottrazione fraudolenta e operazioni straordinarie: senza fraudolenza non c’è reato

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni condividono alcuni considerazioni su una recente sentenza in tema di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.

La pronuncia affronta un tema di grande interesse per gli operatori economici, intervenendo in un caso di fusione per incorporazione di una società italiana –  già oggetto di accertamento tributario da parte dell’amministrazione finanziaria – in una società lussemburghese.
La Cassazione, nell’annullare la sentenza di condanna, ribadisce che non vi può essere sottrazione fraudolenta ove non venga provata la natura artificiosa e fraudolenta dell’operazione straordinaria. 

Premessa – Il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte rappresenta una fattispecie appartenente al nucleo storico del diritto penale tributario. Trattasi infatti, di condotta punita già ai sensi dell’art. 97, comma 6 del D.P.R. n. 602/1973. La disposizione, tuttavia, era rimasta per lungo tempo di fatto disapplicata, in ragione della complessità strutturale della fattispecie[1].
 
Anche il reato introdotto all’art. 11 del D. Lgs. n. 74/2000, seppur significativamente ripensato rispetto alla previgente versione, per molti anni ha trovato marginale applicazione. La oramai frequente contestazione della fattispecie de qua è da ricondurre alla possibilità – prevista dall’art. 1, comma 143, della Legge n. 244/2007 (“Finanziaria 2008”), ora disciplinata all’art. 12 bis del D. Lgs. n. 74/2000 – di applicare la confisca per equivalente anche ai reati tributari, con conseguente ricorso all’istituto processuale del sequestro preventivo, il quale ha consentito alla sottrazione fraudolenta di trovare una nuova dimensione giurisprudenziale. Tale peculiare evoluzione ha determinato dei seri limiti dell’esegesi di questa norma, in quanto maturata quasi esclusivamente in sede cautelare. Anche per tale ragione, appare doveroso dare atto della sentenza qui in commento, che interviene all’esito di un processo di cognizione e che segna con ogni evidenza un passaggio significativo nel percorso di corretta ricostruzione della fattispecie tipica.
 
Sentenza – Nel caso de quo, l’imputato veniva considerato responsabile dal Giudice dell’Udienza Preliminare di Roma per i reati a lui ascritti di associazione per delinquere ex art. 416 c.p., emissione di false fatture ai sensi dell’art. 8 del D. Lgs. n. 74/2000 e sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte ex art. 11 del D. Lgs. n. 74/2000.
La Corte di Appello di Roma, in riforma della sentenza emessa dal GUP, assolveva l’imputato dalle prime due contestazioni, mentre confermava la condanna per il reato di sottrazione fraudolenta, operando una rideterminazione della pena.
Più nel dettaglio, secondo la ricostruzione dell’accusa, il ricorrente – in concorso con altri soggetti appartenenti al management del gruppo – essendo a conoscenza delle attività ispettive svolte dall’Agenzia delle Entrate e del recente avvio di un’indagine da parte della Guardia di Finanza su alcune società del gruppo, prendeva parte ad un’operazione di fusione per incorporazione di una società italiana – «fortemente patrimonializzata» – in una società di diritto lussemburghese, che veniva di fatto gestita dall’Italia. In particolare, l’imputato veniva ritenuto responsabile in virtù del fatto che aveva rivestito dapprima il ruolo di amministratore di fatto della società incorporata ed era stato successivamente nominato – alcuni mesi dopo l’operazione – legale rappresentante della sede secondaria aperta dalla società incorporante.
 
L’imputato presentava ricorso per Cassazione, articolato nei motivi che seguono.
In primo luogo, il ricorrente lamentava il vizio di violazione di legge e il vizio di motivazione di cui all’art. 606, comma 1 lett. b) e lett. e) c.p.p., rilevando che l’operazione straordinaria era stata realizzata oltre quattro mesi prima dell’assunzione della carica di legale rappresentante della società.
In secondo luogo, si rilevava l’assenza di motivazione ex art. 606, comma 1 lett. e) c.p.p. con riferimento all’omessa valutazione da parte della Corte di merito di diversi documenti, dai quali emergeva che gran parte degli atti afferenti all’operazione di fusione erano stati posti in essere precedentemente alla nomina dell’imputato quale legale rappresentante.
Inoltre, il ricorrente lamentava la violazione di legge di cui all’art. 606, comma 1 lett. b) c.p.p., rilevando come gli atti di depauperamento erano stati considerati penalmente rilevanti pur in assenza di una motivazione circa l’asserita natura fraudolenta dell’operazione.
Infine, si lamentavano il vizio di violazione di legge e di motivazione di cui all’art. 606, comma 1 lett. b) e lett. e) c.p.p. in relazione all’elemento soggettivo, con riferimento ad una fattispecie incriminatrice che richiede peraltro anche la sussistenza del dolo specifico di evasione.
 
La Suprema Corte ha accolto il ricorso presentato dall’imputato, cassando con rinvio la sentenza impugnata.
 
Subentro nell’incarico e responsabilità penale – La Suprema Corte è stata chiamata a chiarire se l’assunzione della carica sociale in un momento successivo alla (secondo il ricorrente) avvenuta integrazione del fatto di reato possa comportare l’esclusione della responsabilità penale dell’imputato. Come ricordato, infatti, l’imputato veniva nominato legale rappresentante della sede secondaria aperta dalla società incorporante solamente alcuni mesi dopo la fusione transfrontaliera.
 
La tesi sostenuta dal ricorrente si basava sul fatto che, trattandosi di reato di pericolo istantaneo, tale delitto si sarebbe consumato nel mese di giugno 2012, al momento della fusione per incorporazione, e non in una data successiva al novembre 2012 (quando l’imputato ha iniziato a rivestire la carica di legale rappresentante della sede secondaria della società lussemburghese).
 
Sul punto, i giudici hanno rilevato come, in realtà, il delitto di sottrazione fraudolenta sia un reato di pericolo a carattere – eventualmente – permanente, nel senso che la consumazione del medesimo continua sino a che perdurano gli effetti degli atti idonei a mettere in pericolo la riscossione delle imposte. In particolare, la Suprema Corte si serve delle argomentazioni già avanzate in altra pronuncia della medesima Sezione, in cui si osservava come la natura di reato di pericolo, che si integra in presenza di qualsiasi atto idoneo a mettere in pericolo la conservazione della garanzia patrimoniale (id est, a prescindere dall’effettiva lesione del bene giuridico tutelato), non implica che tale delitto «debba essere necessariamente considerato come reato istantaneo, ben potendo la consumazione prolungarsi sino a quando, in ipotesi di più atti, tutti idonei a porre in essere una fraudolenta sottrazione, l’offesa abbia a permanere. Del resto, natura di pericolo da un lato e natura permanente dall’altro, ben possono, nel reato, tra loro coesistere, come dimostrato da analoghi precedenti in tal senso di questa Corte» (Cass. Pen., Sez. III, n. 37415/2012)[2].
 
Da tale inquadramento ne discende che non sarebbe sufficiente, al fine di escludere la responsabilità per il delitto di sottrazione fraudolenta, opporre la mera circostanza per cui l’assunzione della carica sociale sia avvenuta in un momento successivo all’operazione di fusione.
 
Si deve tuttavia segnalare l’esistenza di un diverso orientamento della giurisprudenza, richiamato dal ricorrente, per cui il delitto in esame sarebbe da qualificarsi quale reato istantaneo di pericolo, «che si realizza nel momento in cui viene posta in essere la simulata alienazione di beni o posti in essere altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva»[3]. Quest’ultima ricostruzione – accolta anche da parte della dottrina[4] – non escluderebbe, in ogni caso, la possibilità che una contestazione possa comunque essere formulata per tutto il tempo in cui siano posti in essere plurimi atti fraudolenti, idonei a pregiudicare l’adempimento dell’obbligazione tributaria[5].
 
Alla luce delle (invero severe) pronunce della giurisprudenza di legittimità in materia di reati di omesso versamento ex artt. 10-bis e 10-ter del D. Lgs. n. 74/2000, è oramai pacifico come non sia sempre sufficiente – ai fini dell’esclusione della responsabilità penale – la mera considerazione di aver assunto l’incarico in un momento posteriore al realizzarsi di un determinato fatto[6]. Del resto, a prescindere dalla natura del reato di sottrazione fraudolenta, si è già rilevato come in caso di una pluralità di atti fraudolenti, il reato si consumerà con il compimento dell’atto – in ipotesi, anche successivo al momento dell’ingresso di un soggetto nell’organo amministrativo di una società – che determini il superamento della soglia di punibilità[7], o – in alternativa – che realizzi la massima gravità concreta[8].
 
Con la banale precisazione, a parere di chi scrive, che ben diverso appare il caso di assunzione dell’incarico nel mentre della realizzazione di un’operazione (in ipotesi sussumibile sotto la fattispecie di sottrazione fraudolenta), dal caso di omesso versamento, in cui la verifica circa la sussistenza di debiti di imposta non versati appare certamente più agevole.

Il connotato della fraudolenza – Il delitto di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 74/2000 pone una serie di problemi interpretativi ed applicativi, con riferimento all’accertamento dell’elemento oggettivo del reato.
Se infatti la prima ipotesi di condotta vietata – l’alienazione simulata (assoluta o relativa) di beni – risulta ben delineata nei suoi confini di tipicità (risultando facilmente individuabili le sue modalità esecutive), il secondo comportamento sanzionato – riconducibile alla generica dizione di “atti fraudolenti” – lascia il campo a potenziali interpretazioni, tali da porre più di un dubbio di compatibilità della norma con i principi di tassatività e determinatezza.
Considerazione, questa, che risulta ancor più allarmante laddove si consideri che la fattispecie incriminatrice de qua attribuisce rilevanza penale a condotte altrimenti lecite, di esercizio del diritto di proprietà, e in particolare della facoltà del privato di decidere della destinazione dei propri beni. Per tale ragione, appare necessario trovare un equilibrio tra il diritto del proprietario di disporre liberamente di quanto gli appartiene e la tutela dell’interesse dello Stato, rappresentato dalla possibilità di ricorrere utilmente all’esercizio della funzione esecutiva.
Del resto, rispetto alla previgente formulazione, la norma di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 74/2000 è caratterizzata da una significativa anticipazione della rilevanza penale: non solo, infatti, non è più richiesta l’avvenuta effettuazione di accessi, ispezioni o verifiche, né che sia stata effettivamente avviata una procedura di riscossione[9], ma nemmeno rileva il fatto che la pretesa tributaria sia stata successivamente ugualmente soddisfatta[10]. Proprio le già menzionate difficoltà applicative hanno condotto il legislatore ad intervenire sulla fattispecie, riponendo la ragion d’essere del nuovo reato sull’idoneità del comportamento fraudolento a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva. Tale anticipazione della rilevanza penale è stata realizzata attraverso l’eliminazione dell’evento di danno – essendo l’attuale formulazione inquadrabile quale reato di pericolo concreto – e della necessaria precedente attivazione da parte dell’amministrazione finanziaria.
 
Mentre un minoritario orientamento pretendeva di bypassare il requisito della fraudolenza, risolvendo la dimensione della condotta in chiave di mera idoneità, la Corte ha in più occasioni puntualmente ricollocato al centro della fattispecie incriminatrice tale elemento costitutivo, richiamando la  necessità di un accertamento della natura fraudolenta dell’operazione, la quale «non può essere ritenuta implicita nella sola idoneità degli atti a mettere in discussione la possibilità di recupero del credito da parte dell’Erario»[11].
 
Sono state proprio le Sezioni Unite a precisare – intervenendo sul concetto di “atti simulati e fraudolenti” rilevanti ai sensi dell’art. 388 c.p. (“Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice”) – che debba intendersi fraudolento ogni atto che – seppur formalmente lecito – «sia tuttavia caratterizzato da una componente di artifizio o di inganno (Sez. 3, n. 25677 del 16/05/2012, Caneva, Rv. 252996), ovvero che è tale ogni atto che sia idoneo a rappresentare una realtà non corrispondente al vero (per la verità con una sovrapposizione rispetto alla simulazione) ovvero qualunque stratagemma artificioso tendente a sottrarre le garanzie patrimoniali alla riscossione»[12].
 
Con la sentenza in commento, la Corte, nell’accogliere il ricorso, afferma che gli atti di disposizione – richiamati dalla fattispecie di sottrazione fraudolenta – debbano essere connotati, per l’appunto, dalla natura fraudolenta e caratterizzarsi per l’inganno o l’artificio, volto alla sottrazione delle garanzie patrimoniali all’amministrazione finanziaria.
 
In particolare – e in questo la pronuncia merita di essere segnalata – «la sentenza impugnata non ha argomentato in maniera sufficiente sulla natura artificiosa e fraudolenta della fusione, nonostante il punto fosse stato oggetto di uno specifico motivo di appello, non ha chiarito le modalità con le quali tale atto dispositivo abbia messo in pericolo le pretese esattoriali del Fisco, né ha individuato l’entità della diminuzione del patrimonio posto a garanzia dei debiti tributari. Allo stesso modo non si rinviene un’adeguata motivazione in merito al contributo causale del V. [il ricorrente]nella predisposizione di tale atto di fusione e quanto alla sua consapevolezza del carattere artificioso della fusione stessa».
 
Non può, difatti, certamente ravvisarsi la penale responsabilità per il reato ex art. 11 del D. Lgs. n. 74/2000 a fronte della mera movimentazione di asset da parte del management o degli amministratori della società nell’ambito di un’operazione di fusione transfrontaliera, ancorché gli stessi fossero a conoscenza delle attività ispettive in corso da parte degli organi competenti. In particolare, gli atti di disposizione risulteranno idonei a rivestire natura fraudolenta solo in presenza della prova fornita dall’accusa di uno schema espressione di una rappresentazione artificiosa, sotteso ad impedire o comunque ad aggravare[13] il recupero delle somme da parte dell’amministrazione Finanziaria.
 
Qualora si giungesse ad un diverso approdo, finirebbero invece per essere sanzionate legittime condotte di disposizione – in contrasto con il diritto del privato di decidere liberamente la destinazione dei propri beni – solo in quanto aventi ad effetto (indiretto ed incidentale) la diminuzione delle garanzie patrimoniali, sulle quali può riporre fiducia il Fisco[14].
 
Sotto quest’ultimo profilo, in un interessante precedente la Corte osservava come «del resto, a ben vedere, la “tenuta” anche costituzionale (in particolare sotto il profilo del principio di offensività) della configurabilità in chiave di pericolo dell’illecito (altrimenti davvero fragile) appare garantita dalla necessità che la condotta volta alla sottrazione del bene si caratterizzi per la natura simulata dell’alienazione del bene o per la natura fraudolenta degli atti compiuti sui propri o sugli altrui beni: in altre parole, solo un atto di disposizione del patrimonio che si caratterizzi per tali modalità, strettamente tipizzate dalla norma, può essere idoneo a vulnerare le legittime aspettative dell’Erario posto che, diversamente, verrebbe sanzionata, in contrasto con il diritto di proprietà, costituzionalmente garantito, ogni possibile condotta di disponibilità dei beni, allo stesso diritto di proprietà strettamente connaturata»[15].
 
Proprio con riferimento alla prova del carattere fraudolento delle operazioni, si deve osservare come la pretesa di ravvisare tale caratteristica nella mera idoneità degli atti a compromettere il recupero del credito da parte dell’Erario determinerebbe – nei fatti – l’impossibilità per il contribuente di disporre liberamente dei propri beni, una volta che – come nel caso di specie – si è avuta un’attività di verifica o accertamento da parte dell’amministrazione finanziaria.
Scenario, questo, davvero preoccupante, laddove si consideri il vastissimo numero di casi in cui è stata ipotizzata la configurabilità della sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.
Con particolare riferimento alle ipotesi di operazioni straordinarie, in plurime occasioni atti di cessione di azienda, fusione, trasformazione e scissione sono stati ritenuti idonei ad impedire – o quantomeno ad ostacolare – la riscossione del debito tributario da parte dell’amministrazione finanziaria[16]. A tal proposito, la giurisprudenza ha ricompreso nell’ambito di applicazione del reato:
–    un caso di scissione parziale di società e costituzione di una nuova società a responsabilità limitata, dove la Corte ha affermato che «in tema di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, anche una singola operazione di scissione societaria può essere idonea, se valutata in relazione non soltanto al momento in cui l’atto di scissione viene posto in essere, ma anche in relazione alle vicende successive alla scissione, a costituire quell’atto negoziale fraudolento e/o simulato idoneo ad integrare il reato in questione»[17];
–    l’anomala costituzione di plurime società di capitali aventi sede legale nel medesimo luogo, compagine sociale ed oggetto sociale identici[18];
–    un’ipotesi di scissione di una società aggiudicataria di servizi pubblici con cessione di ramo di azienda alla nuova società e conseguente attribuzione ad essa della liquidità della cedente e correlativa spoliazione di ogni consistenza patrimoniale della società debitrice verso l’erario. In particolare, nel caso in esame erano poste in essere «fraudolenti scissioni societarie, dall’azzeramento delle posizioni creditorie delle società cedenti, dalla spoliazione di ogni consistenza patrimoniale delle stesse società debitrici verso l’Erario e dall’attribuzione a società costituite ad hoc delle liquidità originariamente spettanti alle cedenti»[19];
–    un’operazione di riorganizzazione aziendale attraverso la quale la società debitrice nei confronti dell’amministrazione Finanziaria aveva decentrato ogni attività verso altre società del gruppo riconducibili alla medesima proprietà, lasciando al suo interno il solo rapporto di debito con il Fisco[20];
–    un caso di plurime operazioni di cessione di ramo di azione e di scissione societarie poste in essere dall’amministratore, al fine di conferire immobili a nuovi soggetti giuridici[21];
–    un’operazione di trasformazione della società immobiliare proprietaria degli immobili in una società in nome collettivo che «costituiva atto fraudolento commesso dall’indagato al fine di sottrarsi al pagamento dell’IVA e dell’IRES. L’operazione societaria, eseguita appena tre giorni dopo la verifica fiscale, a ragione è stata giudicata fraudolenta perché idonea a rendere in tutto o in parte inefficace la successiva procedura di riscossione coattiva dei crediti tributari vantati dallo Stato nei confronti della società a r.l., trasformata in società in nome collettivo per la quale si ritiene, come per tutte le società di persone, che le quote dei soci non possano formare oggetto di espropriazione fino a quando non si verifichi lo scioglimento della società o del rapporto limitatamente al socio debitore»[22];
–    un’ipotesi di cessione ad altre società riconducibili alla stessa famiglia di un ramo di azienda che continuava, di fatto, ad essere utilizzato dall’alienante[23].
 
Come appare evidente anche dalla significativa casistica qui ripercorsa, l’applicazione della fattispecie incriminatrice in analisi impone la ricerca di un bilanciamento tra due contrapposti interessi: da una parte, quello dell’amministrazione finanziaria alla soddisfazione del proprio credito, dall’altra il diritto del contribuente di porre in essere tutte le facoltà riconducibili al proprio diritto. Del resto, la condotta del singolo di disporre del proprio bene non presenta alcun profilo di illiceità, e tale conclusione non può mutare – si badi bene – anche nel caso in cui, a seguito del comportamento del contribuente, l’Erario veda compromesse le possibilità di soddisfazione sui beni del contribuente[24].
 
La pronuncia in commento è quindi certamente da valorizzarsi, nella parte in cui ricorda che le operazioni straordinarie realizzate da un gruppo societario in pendenza di un accertamento tributario non possono comportare ex se un automatico addebito di penale responsabilità per il delitto di sottrazione fraudolenta. In questo contesto, la Suprema Corte puntualmente esprime il principio per cui debba essere fornita la prova da parte della Procura procedente circa la componente fraudolenta degli atti di disposizione commessi sui beni della società.
 
Sotto questo profilo, si ritiene invece non condivisibile la tesi di chi ritiene che il connotato di fraudolenza debba essere inteso in senso meramente soggettivo, con la conseguenza che sarebbe penalmente rilevante, in ragione di una considerazione riferita al mero atteggiamento soggettivo dell’agente[25], ogni condotta che determini un indebolimento delle garanzie patrimoniali del contribuente[26].
 
Mancando quindi il necessario accertamento del connotato di fraudolenza, non poteva che imporsi l’annullamento (con rinvio) della sentenza, pena il venir meno della certezza circa i confini di liceità della propria condotta e il sorgere di un’ulteriore frattura nei rapporti (già di rara complessità) tra contribuente ed amministrazione finanziaria.

[1] La norma non puniva le condotte poste in essere dal contribuente prima dell’esecuzione di attività di accertamento e – in ogni caso – intervenute prima della notifica di inviti o richieste dell’amministrazione finanziaria. In secondo luogo, la rilevanza penale era condizionata dall’accertata inefficacia, anche solo parziale, della procedura esecutiva. Si veda Caraccioli, Le novità della Manovra (D.L. n. 78/2010) in ambito penale tributario, in Riv. dir. trib., 2011, III, p. 4.  

[2] Nello stesso senso si veda anche Cass. Pen., Sez. III, n. 6251/2010 secondo cui il reato, avendo natura permanente, si consuma con il compimento dell’ultimo atto con il quale venga messa in pericolo la procedura di riscossione coattiva. In senso conforme: Cass. Pen., Sez. III, n. 37415/2012; Cass. Pen., Sez. III, n. 38743/2012 e Cass. Pen., Sez. III, n. 49091/2012.

[3] Cass. Pen., Sez. III, n. 40481/2016. Nello stesso senso si veda anche Cass. Pen., Sez. III, n. 1843/2011.

[4] Aldrovandi e Lanzi, Diritto penale tributario, 2017, Wolters Kluwer, p. 403.

[5] Cass. Pen., Sez. III, n. 3881/2015.

[6] Ex plurimis: Cass. Pen., Sez. III, n. 18834/2017: «nel caso di successione nella carica di amministratore di società o legale rappresentante in un momento posteriore alla presentazione della dichiarazione di imposta e antecedente alla scadenza del termine fissato per l’adempimento dell’obbligo tributario di versamento, sussiste la responsabilità, per i reati tributari connessi all’omesso versamento di imposte dovute, di colui che succede nella carica dopo la presentazione della dichiarazione di imposta e prima del termine ultimo per il versamento della stessa e ciò sul rilievo dell’assenza di compimento del previo controllo di natura prettamente contabile sugli ultimi adempimenti fiscali che comporta la responsabilità quantomeno a titolo di dolo eventuale».

[7] Musco e Ardito, Diritto Penale Tributario, 2016, Zanichelli Editore, p. 323.

[8] Aldrovandi, in Caraccioli – Giarda – Lanzi (a cura di), Diritto e procedura penale tributaria, 2001, Wolters Kluwer, p. 374.

[9] Sul punto, Cass. Pen., sez. III, n. 14720/2008; Cass. Pen., sez. III, n. 25147/2009; Cass. Pen., sez. III, n. 39079/2013.

[10] Cass. Pen., sez. III, n 40481/2013.

[11] Così Cass. Pen., sez. III, n. 29636/2018. Si rimanda a Di Fiorino e Procopio, Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte: la cassazione impone un rigoroso accertamento della natura fraudolenta degli atti, su questo sito web.

[12] Cass. Pen., Sez. Un., n. 12213/2018.

[13] Sul profilo della rilevanza penale degli atti, che rendono più difficoltoso il rinvenimento delle somme da parte del Fisco si veda Santoriello, Abuso del diritto e conseguenze penali, 2017, Eutekne, p. 532, secondo cui non rilevano quelle condotte di trasferimento di denaro prive di idoneità offensiva (quale ad esempio, il trasferimento della somma dal conto corrente della società a quello del titolare persona fisica o dei suoi parenti), bensì quelle tali da rendere eccessivamente gravosa la tracciabilità degli spostamenti.

[14] Santoriello, op. cit., p. 529.

[15] Cass. Pen., Sez. III, n. 13233/2016.

[16] Traversi, La difesa del contribuente nel processo penale tributario, 2014 Giuffrè Editore, p. 380.

[17] Cass. Pen., Sez. III, n. 232/2018.

[18] Cass. Pen., Sez. III , n. 37415/2014, in cui la Corte osservava che «è evidente infatti che l’idoneità della condotta di costituzione di nuova società, cessionaria dei crediti vantati dalla originaria, a sottrarre tali importi al Fisco non può venire meno pur ove l’Erario possa, in ipotesi, rivolgersi anche a quest’ultima, rappresentando in ogni caso tale condotta un mezzo indubbiamente volto, al di là dell’esito, del tutto irrilevante nella struttura di mero pericolo, già considerata sopra, della fattispecie, a rendere più difficile l’aggressione dei beni del debitore; ciò che, evidentemente, basta ai fini di ritenere correttamente valutata, nell’ordinanza impugnata, la sussistenza del fumus del reato».

[19] Cass. Pen., Sez. III, n. 49091/2012: «l’acquisto di quote della società e la conseguente assunzione della carica di amministratore comportano, per comune esperienza, una minima verifica della contabilità, dei bilanci e delle ultime dichiarazioni dei redditi. Ove ciò non avvenga, è evidente che colui che subentra nelle quote e assume la carica si espone volontariamente a tutte le conseguenze che possono derivare da pregresse inadempienze».

[20] Cass. Pen., Sez. III, n. 45730/2012.

[21] Cass. Pen., Sez. III, n. 19595/2012: «integra la condotta, rilevante come sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte dovute da società, la messa in atto, da parte degli amministratori, di più operazioni di cessioni di aziende e di scissioni societarie simulate finalizzate a conferire ai nuovi soggetti societari immobili, dal momento che nella fattispecie criminosa indicata rientra qualsiasi stratagemma artificioso del contribuente tendente a sottrarre, in tutto o in parte, le garanzie patrimoniali alla riscossione coattiva del debito tributario».

[22] Cass. Pen., Sez. III, n. 20678/2012.

[23] Cass. Pen., Sez. III, n. 36290/2011.

[24] Santoriello, op. cit., p. 527.

[25] Zanotti, Il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, in Rass. Trib., 2001, p. 776.

[26] Pricolo e Trabacchi, Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, in Nocerino – Putinati (a cura di) La riforma dei reati tributari, Giappichelli Editore, 2016, p. 264.

Lockdown e Riapertura imprese – Health and Safety – Synergia ed Eutekne

Primo appuntamento del nostro ciclo Lockdown e Riapertura imprese, con Synergia Formazione ed Eutekne Formazione.

Insieme al’Avv. Lorenzo Fantini, già Dirigente della Divisione Salute e Sicurezza del Lavoro presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, il nostro partner Enrico Di Fiorino tratterà dei temi relativi alla salute e alla sicurezza sui luoghi di lavoro.

Qui il programma.

Innovazione e settore legale. Dove va la Lex Machine? – Skill Breakfast, 27 aprile 2020

Lunedì 27 aprile, si è tenuto l’incontro “Innovazione e settore legale. Dove va la Lex Machine?”, promosso da The Skill nell’ambito del ciclo “Skill breakfast. I caffè della competenza”.

Insieme al nostro founding partner Giuseppe Fornari, ne hanno discusso Antonio Bana (Studio Legale Bana), Luca Bolognini (ICT Legal Consulting), Francesco Bruno (Pavia e Ansaldo), Licia Garotti (Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners), Giorgio Martellino (AVIO), Lucia Montecamozzo (Fantozzi & Associati), Fabio Pinelli (Pinelli avvocati), Carlo Scarpa (Tonucci & Partners), Cosimo Pacciolla (Q8 Kuwait Petroleum Italia S.p.A.), Maddalena Valli (Legalitax Studio Legale e Tributario). La conclusione dei lavori è stata a cura di Nicola Di Molfetta, direttore di Legalcommunity.it e Mag.

L’incontro, trasmesso sulla piattaforma Zoom, è stato introdotto da Federica Fantozzi (responsabile comunicazione legale di The Skill) e moderato da Andrea Camaiora (CEO di The Skill).

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Ne parla in questi termini l’articolo pubblicato su Legalcommunity.it.

Il complesso equilibrio tra l’apporto umano e il supporto tecnologico nell’evoluzione della professione legale, declinabile anche nel rapporto tra competenza ed efficienza. La reazione delle law firm alle due grandi sfide contemporanee: da un lato, la direzione low cost presa in generale dal mercato, con la richiesta da parte dei clienti di rapidità a costi minori; dall’altro l’affermazione dell’Intelligenza Artificiale che affida a software e algoritmi almeno una parte dell’attività.

Sono i temi trattati lunedì 27 aprile dal webinar “Innovazione e settore legale. Dove va la Lex Machine?” organizzato dallo studio di comunicazione The Skill . Un panel di avvocati, giuristi d’impresa e giornalisti specializzati – moderato da Andrea Camaiora, Ceo di The Skill – ha analizzato il presente e il futuro prossimo dell’avvocatura sulla base di due parole chiave: innovazione e tecnologia. L’evento ha tratto spunto dal saggio “Lex Machine” di Nicola Di Molfetta, direttore delle testate di Legalcommunity, che gode da anni di un osservatorio attento sull’universo delle professioni legali. “Il mestiere dell’avvocato è antico e nobile, legato nell’immaginario collettivo al maestro del diritto, a un professionista arguto e brillante che con un colpo d’ala o un marchingegno giuridico fa prevalere la propria tesi”, ha premesso Federica Fantozzi, responsabile Comunicazione Legale di The Skill. “Ma questa visione è stata in buona parte travolta dai cambiamenti dell’ultimo decennio, e oggi dall’emergenza coronavirus”.

Licia Garotti, partner e responsabile del dipartimento innovazione tecnologica dello studio Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners, ha messo in luce la necessità di preparazione per beneficiare della tecnologia: “L’IA è un enorme vantaggio, i software fanno risparmiare tempo. Ma c’è una questione culturale: i 250mila avvocati italiani non sono tutti uguali”. Giuseppe Fornari, penalista d’impresa alla guida dell’omonimo studio composto da molti giovani, ha sottolineato la summa divisio tra la consulenza, che consente molto spazio all’uso di algoritmi, e invece il processo penale che si svolge in aula. “La sacralità di alcuni luoghi non è sostituibile, penso alla potenza dell’immagine di Mattarella all’Altare della Patria. Alcuni aspetti del rito non sono forma bensì sostanza. Come posso capire da remoto se i giudici sono interessati alla mia arringa o no?”.

Lucia Montecamozzo, office partner della sede milanese di Fantozzi & Associati, è andata controcorrente: “Nel diritto tributario giurisprudenza ondivaga e norme indeterminate rendono difficile per il contribuente usare l’IA. Trovo ingiusti molti accertamenti presuntivi come il redditometro e temo la creazione di un “boia cibernetico” se l’Agenzia delle Entrate scatenerà un algorismo accertatore…”. Per l’avvocato, le banche dati del Fisco dovrebbero essere accessibili anche ai legali del contribuente. Ma gli studi dovranno dotarsi di figure professionali capaci di analizzarle. Antonio Bana, avvocato esperto di tutela della proprietà intellettuale e industriale, ha condiviso i timori per la smaterializzazione del processo penale: “Nel controesame perderemmo chiarezza, tempestività, emotività”. Va invece “alzata la cybersecurity con procedure gestionali e protocolli aziendali contro il crimine informatico”. Concorda Fabio Pinelli, dell’omonimo studio, sui pericoli di un processo penale a distanza. E con la Fondazione Leonardo, di cui è membro, c’è in cantiere uno statuto etico-giuridico dell’IA per valutarne l’impatto sull’ordinamento: “Punto di partenza è l’umanesimo digitale – ha detto l’avvocato – la tecnologia deve essere al servizio dell’uomo, va imbrigliata. In teoria l’IA può minare il principio della responsabilità umana se le macchine acquistano capacità auto-decisionale”.

Luca Bolognini, fondatore di ICT Legal Consulting e presidente Istituto Privacy, considera la tecnologia nel proprio Dna: “Abbiamo in studio informatici e ingegneri che si occupano di sicurezza dati. Gli studi saranno sempre più multidisciplinari e informatizzati, ma l’IA non estrometterà le competenze personali. E dovremo abituarci a clienti e controparti sempre meno umani…”.

Francesco Bruno, partner di Pavia & Ansaldo e professore ordinario di diritto ambientale, ha notato come nell’emergenza coronavirus gli strumenti della sicurezza ambientale per le imprese – come il principio di precauzione – non sono cambiati. “Non c’è innovazione giuridica. Le aziende dovranno attrezzarsi con la formazione contro futuri “cigni neri” (cioè, eventi imprevisti di grande portata) che impattino sul loro sviluppo. E l’automazione è strumento che i giuristi non possono ignorare”. Cosimo Pacciolla, manager consulenza legale e contenzioso di Q8, ha ribadito l’importanza della tecnologia per la prevenzione di rischi di corruzione o frode. Ma si è detto preoccupato per la “commoditizzazione” dei prodotti legali evocando la proposta dal mondo anglosassone di un automatic contract: “Noi clienti vogliamo prodotti più veloci e meno costosi o il valore aggiunto della qualità?”. Giorgio Martellino, general counsel di Avio, ha rilevato come la fase della pandemia stia facendo cadere molti tabù, tra cui lo smart working per gli imprenditori, o i webinar al posto dei convegni. “Il moderno giurista d’impresa non può più conoscere solo il settore legale – ha sostenuto il manager – ma deve interfacciarsi con altre funzioni. Oggi l’advice copre aspetti organizzativi, di compliance, giuslavoristici”.

Maddalena Valli, esperta di diritto delle nuove tecnologie di Legalitax, ha portato l’esempio del settore molto tecnico della GDO e del retail: “L’avvocato deve parlare la stessa lingua del cliente, altrimenti diventa bloccante. Fondamentale, quindi, la formazione”. Carlo Scarpa, alla guida della sede padovana di Tonucci & Partners, ha affrontato il tema della riorganizzazione interna di molti studi: “Siamo artigiani o industriali? In Italia ancora per lo più artigiani che si avvalgono di software. Bisogna innovare il modello di business e la struttura. Valutiamo di trasformarci in Spa, passando da professionisti della conoscenza a imprenditori, che un po’ siamo già”.

A concludere la mattinata è stato Nicola Di Molfetta, più volte chiamato in causa dai relatori per i temi del suo libro: “La competenza deve rimanere il fulcro, l’efficienza aggiunge valore alle prestazioni, ma nessun in-house farebbe a cambio. Quanto al processo penale, bisogna decidere se il tribunale è un luogo o un servizio. Attenzione agli scenari distopici ipotizzati nel tributario. La tecnologia non deve fagocitare le persone”.

Ne scrive, inoltre, anche il Sole 24 Ore: www.diritto24.ilsole24ore.com.

La registrazione dell’intero evento è disponibile su Radio Radicale: http://www.radioradicale.it/

Qui l’intero articolo su Legalcommunity.it.