La Procura Europea | The European Public Prosecutor’s Office (EPPO)

Il 23 novembre 2021 è stata pronunciata la prima condanna relativa a un reato perseguito dalla Procura Europea. A partire dal 1 giugno 2021, infatti, è diventato operativo il nuovo organo europeo – di cui fanno parte ventidue Stati membri – il cui fine è quello di realizzare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia (come previsto dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), perseguendo i reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, delineati dalla cd. Direttiva PIF (Direttiva UE/2017/1371), recepita con d. lgs. n. 75/2000. Secondo quanto previsto dal Regolamento istitutivo della Procura Europea (UE/1939/2017), “le autorità giudiziarie penali nazionali non sempre svolgno indagini ed esercitano l’azione penale in merito a questi reati in maniera sufficiente” (si consideri che nel 2018 i Paesi dell’Unione hanno accusato perdite di gettivo IVA pari a 140 miliardi di euro a causa delle frodi transnazionali).

La Procura così istituita ha un ufficio centrale a Lussemburgo – ove opera un collegio di ventidue procuratori, uno per ciascuno Stato membro, coordinati da un procuratore capo – e sedi dislocate in ogni Stato che vi partecipa – ognuno dei quali ha a disposizione due o più procuratori delegati (nel caso dell’Italia, ben venti). I Procuratori europei delegati (PED) – che in Italia vengono designati dal Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) – potranno esercitare le funzioni requirenti sull’intero territorio nazionale, indipendentemente dalla sede di assegnazione, e saranno dotati di ampi poteri d’indagine come, ad esempio, ricorrere alle intercettazioni telefoniche per i reati più gravi.

Con il d. lgs. n. 9/2021, invero, si è concluso l’iter di adeguamento della normativa nazionale al citato Regolamento istitutivo, iniziato con la legge di delegazione europea n. 117/2018. Il corpus normativo è composto da ventuno articoli, di cui solo cinque intervengono sugli aspetti processuali.

La Procura rappresenta, quindi, a tutti gli effetti, un novus per il panorama internazionale, controcorrente rispetto al tradizionale e consolidato pensiero secondo cui la tutela penale degli interessi finanziari dell’Unione fosse di competenza degli Stati membri. Se da un lato, però, l’introduzione di questo nuovo organo potrebbe garantire una maggiore tutela degli interessi finanziari dell’Unione, dall’altro non possono celarsi alcuni aspetti critici per i diritti fondamentali dei cittadini coinvolti in procedimenti penali e, più in generale, per il principio del giusto processo. Ad esempio, la – metaforica – cancellazione dei confini statali, con la potenziale conseguenza del forum shopping, potrebbe comportare, in assenza di interventi normativi adeguati, serie difficoltà nell’esercizio del diritto di difesa.

Il focus di questo mese vuole quindi offrire una panomarica sul funzionamento della Procura Europea, affrontando i possibili problemi legati alla sua operatività.

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On 23rd November 2021, the first judgment relating to a crime prosecuted by the European Public Prosecutor’s Office (EPPO) was pronounced. In fact, starting from 1st June 2021, the new European body – composed by twenty-two member States – became operational, with the purpose of creating an area of freedom, security and justice (as provided for by the Treaty on the Functioning of the Union European Union (TFEU), by prosecuting crimes affecting the financial interests of the Union, as outlined by the so-called PIF Directive (Directive EU/2017/1371), implemented with Legislative Decree no. 75/2000. According to the founding Regulations of the EPPO (EU/1939/2017), “these offences are currently not always sufficiently investigated and prosecuted by the national criminal justice authorities” (recital 3. Consider that in 2018 the EU countries suffered losses of VAT target of 140 billion euros due to cross-border fraud).

The EPPO thus established has a central office in Luxembourg – where a board of prosecutors operates, one for each member State, coordinated by a chief prosecutor – and offices located in each participating State – each of which has two or more delegated prosecutors (in the case of Italy, twenty). The European Delegated Prosecutors (EDP) – who in Italy are designated by the Superior Council of the Judiciary (CSM) – will be able to carry out the required functions throughout the national territory, in any location, independently from their appointed office and will be endowed with extensive investigative powers such as, for example, resorting to wiretapping for the most serious crimes.

With the Legislative Decree no. 9/2021, indeed, the process of adapting the national legislation to the aforementioned founding Regulations, which began with the European delegation law no. 117/2018, has been completed. The normative corpus is made up of twenty-one articles, of which only five deal with procedural aspects.

The EPPO therefore represents, in all respects, a novus for the international scene, contrary to the traditional and consolidated thought according to which the criminal protection of the financial interests of the Union was a responsibility of the member States. If on the one hand, the introduction of this new body could guarantee greater protection of the financial interests of the Union, on the other hand however, some critical aspects cannot be hidden for the fundamental rights of citizens involved in criminal proceedings and, more generally, for the principle of due process. For example, the – metaphorical – cancellation of State borders, with the potential consequence of forum shopping, could lead, in the absence of adequate regulatory measures, to serious difficulties in exercising the right of defense.

This month’s focus therefore wants to offer an overview on the functioning of the European Public Prosecutor’s Office, addressing the possible problems related to its operation.

I. Quali sono le competenze per materia della Procura Europea?

Secondo quanto previsto dagli artt. 4 e 22 del Regolamento UE/2017/1371 (d’ora in poi anche solo “Regolamento”), la Procura Europea ha il compito di individuare, perseguire e portare in giudizio gli autori dei reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea di cui alla Direttiva UE/2017/1371 (per un approfondimento sulla Direttiva PIF, si rimanda al Focus di Fornari e Associati luglio 2021), indipendentemente dall’eventualità che la condotta criminosa possa essere qualificata come un altro tipo di reato ai sensi del diritto nazionale.

Pertanto, la Procura Europea svolge indagini in merito alle condotte fraudolente ai danni del bilancio dell’Unione, comprese le operazioni finanziarie quali l’assunzione e l’erogazione di prestiti; alle frodi IVA (ad esempio, le frodi carosello) che comportano un danno superiore a dieci milioni di euro; alle condotte di riciclaggio e di appropriazione indebita di funzionari pubblici, nonché alle fattispecie di corruzione attiva e passiva.

La Procura è poi competente a perseguire i reati di criminalità organizzata (di cui alla Decisione quadro 2008/481/GAI), quando l’attività posta in essere sia incentrata sulla commissione dei reati sopra menzionati. Infine, ha una competenza cd. “ancillare”, relativa a qualsiasi reato indissolubilmente legato ad un reato PIF.

È facile immaginare, comunque, come le attuali competenze della Procura Europea possano con il tempo venire ampliate,

come previsto dall’art. 86, paragrafo 4, TFUE.

Ad ogni modo, condizione necessaria affinché la Procura Europea possa indagare, è che i reati dalla stessa perseguiti abbiano carattere transfrontaliero.

I. What is the material competence of the EPPO?

According to art. 4 and 22 of the EU/2017/1371 Regulation (from now on referred to as just the “Regulation“), the EPPO has the task of identifying, prosecuting and bringing to trial the perpetrators of criminal offences affecting the financial interests of the Union that are provided for in Directive EU/2017/1371 (for more information on the PIF Directive, please refer to the Focus article by Fornari e Associati of July 2021), irrespective of whether the same criminal conduct could be classified as another type of offence under national law.

Therefore, the EPPO carries out investigations into fraudulent conduct to the detriment of the Union budget, including financial transactions such as the taking and disbursement of loans; VAT fraud (for example, carousel fraud) involving damage exceeding € 10 million; the conduct of money laundering and embezzlement of public officials, as well as active and passive corruption.

The EPPO is then competent to prosecute organized crime offenses (referred to in Framework Decision 2008/481/JHA), when the activity carried out is focused on the commission of the aforementioned offenses. Finally, EPPO has a so-called “ancillary” competence, relating to any crime inextricably linked to a PIF crime.

It is easy to imagine, however, how the current powers of the EPPO could be expanded over time, as provided for by art. 86, paragraph 4, TFEU.

In any case, a necessary condition for the EPPO to investigate is that the crimes it pursues have cross-border nature.

II. Qual è la competenza territoriale della Procura Europea?

Secondo la disposizione di cui all’art. 23 del Regolamento, la Procura Europea è competente solo se i reati previsti dall’art. 22 (i) sono stati commessi in tutto o in parte nel territorio di uno o più Stati membri; (ii) sono stati commessi da un cittadino di uno Stato membro, a condizione che uno Stato membro sia competente per tali reati quando sono commessi al di fuori del suo territorio; o (iii) sono stati commessi al di fuori dei territori di cui al numero (i) da una persona che al momento del reato era soggetta allo statuto o al regime applicabile, a condizione che uno Stato membro sia competente per tali reati quando sono commessi al di fuori del suo territorio.

II. What is the territorial competence of the EPPO?

According to the provision of art. 23 of the Regulation, the EPPO is competent only if the offenses provided for by art. 22 (i) were committed in whole or in part in the territory of one or several member States; (ii) were committed by a national of a member State, provided that a member State has juridiction for such offenses when committed outside its territory; or (iii) were committed outside the territories referred to in number (i) by a person who was subject to the Staff Regulations or to the Conditions of Employment, at the time of the offence, provided that a member State has jurisdiction for such offenses when committed outside its territory.

III. Cosa accade se nel corso delle indagini, la Procura Europea riscontra di non avere la competenza per materia o territoriale?

Se, nel corso delle indagini, la Procura Europea dovesse riscontrare la sua incompetenza a norma degli artt. 22, 23 e 25, paragrafi 2 e 3, il fascicolo d’indagine dovrà essere rinviato alle autorità nazionali competenti senza indebito ritardo (art. 34). Se entro il termine di trenta giorni le autorità nazionali competenti non accettano di farsi carico del caso, la Procura Europea rimane competente ad esercitare l’azione penale o ad archiviare il caso.

III. What happens if in the course of the investigations, the EPPO finds that it does not have material or territorial competence?

When an investigation conducted by the EPPO reveals that it is not competent pursuant to art. 22, 23 and 25, paragraphs 2 and 3, the investigation file must be returned to the competent national authorities without undue delay (art. 34). If within thirty days the competent national authorities do not agree to take charge of the case, the EPPO remains competent to prosecute or to dismiss the case.

IV. Che cosa succede se l’autorità nazionale ha già avviato un’indagine?

Nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria di uno Stato membro abbia avviato un’indagine su un reato per il quale è competente la Procura Europea, dovrà darne immediata informazione a quest’ultima, affinché possa valutare se esercitare il suo diritto di avocazione, ai sensi dell’art. 27 del Regolamento, entro e non oltre cinque giorni. In casi specifici, il termine può essere prorogato per un periodo massimo di cinque giorni. Nelle more della decisione della Procura Europea, le Autorità nazionali devono astenersi dal prendere qualunque decisione, salvo adottare misure urgenti necessarie, a norma del diritto nazionale, per garantire l’efficacia dell’indagine e dell’azione penale.

IV. What happens if the national authority has already started an investigation?

In the event that the judicial authority of a member State has started an investigation into a crime for which the EPPO is competent, it must immediately inform the latter, so that it can evaluate whether to exercise its right of call-back, pursuant to art. 27 of the Regulations, no later than five days after receiving the information. In specific cases, the deadline can be extended for a maximum period of five days.

Pending the decision of the EPPO, the national authorities must refrain from making any decision, except to take urgent measures necessary, under national law, to ensure the effectiveness of the investigation and prosecution.

V. Che cosa succede se sia la Procura Europea che le Procure nazionali ritengono di essere competenti sul reato?

In caso di disaccordo, a dirimere il conflitto sono le autorità interne. Ai sensi dell’art. 16 d. lgs. n. 9/2021, competente per l’Italia è il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione. Si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 54, 54-bis, 54-ter e 54-quater c.p.p.

V. What happens if both the EPPO and the national pubblic prosecutor offices deem that they are competent on the offense?

In such cases of disagreement, the internal authorities settle the conflict. Pursuant to art. 16 Legislative Decree no. 9/2021, the Attorney General at the Court of Cassation is competent for Italy. As compatible, Articles 54, 54-bis, 54-ter and 54-quater of the Italian Code of Criminal Procedure apply.

VI. Da cosa possono originare le indagini della Procura Europea?

La Procura Europea può venire a conoscenza della possibile commissione di reati di sua competenza a seguito di una denuncia da parte di privati cittadini o persone giuridiche, anche di Paesi terzi. La denuncia può essere presentata online alla sede centrale sita in Lussemburgo, in una delle lingue ufficiali dell’Unione, basta che non sia in forma anonima. Se consentito dalla normativa nazionale, la notizia può essere destinata anche direttamente al PED di riferimento.

Un’altra – e ragionevolmente più probabile – fonte di notizie è la comunicazione senza ritardo da parte delle autorità inquirenti nazionali, ex art. 24 del Regolamento.

Con specifico riguardo alla disciplina italiana, l’art. 14 d. lgs. n. 9/2021 prevede che gli atti aventi ad oggetto reati di competenza della Procura Europea siano presentati o trasmessi, oltre che al Pubblico Ministero nazionale, al Procuratore Europeo Delegato. Una volta appresa la notizia di reato, poi, la Procura Europea dovrà verificare se effettivamente sussiste la sua competenza e, in ogni caso, dovrà comunicare tempestivamente le sue determinazioni al PED competente – il quale è il soggetto incaricato di svolgere le indagini.

VI. What could the investigations of the eppo arise from?

The EPPO may become aware of the possible commission of crimes within its competence following a complaint by private citizens or legal persons, including from third countries. The complaint can be submitted online to the head office located in Luxembourg, in one of the official languages of the Union, as long as it is not anonymous. If permitted by national legislation, the information can also be sent directly to the relevant EDP.

Another – and reasonably more probable – source of information is the communication without delay by the national investigating authorities, pursuant to art. 24 of the Regulation.

With specific regard to the Italian discipline, art. 14 Lesiglative Decree no. 9/2021 provides that the information relating to crimes within the competence of the EPPO are presented or transmitted, as well as to the national public prosecutor, to the European Delegated Prosecutor.

Once the information about the crime has been learned, the EPPO will have to verify whether its competence actually exists and, in any case, will have to promptly communicate its decisions to the competent EDP i.e. the person in charge of carrying out the investigations.

VII. Quali sono le regole che disciplinano lo svolgimento delle indagini?

Secondo quanto previsto dall’art. 5 del Regolamento, tutte le attività poste in essere dalla Procura Europea sono disciplinate dal Regolamento stesso. Tuttavia, il diritto dello Stato membro il cui Procuratore Europeo Delegato è incaricato del caso, subentra nella regolazione di tutti gli aspetti che non sono coperti dalla normativa europea. Invece, nei casi in cui un aspetto sia disciplinato tanto dal diritto nazionale che dal Regolamento, prevarrà quest’ultimo.

VII. What are the rules governing the conduct of investigations?

According to the provisions of art. 5 of the Regulation, all the activities carried out by the EPPO are governed by the Regulation itself. However, the law of the member State whose EDP is in charge of the case, takes over the regulation of all aspects that are not covered by European legislation. Instead, in cases where an aspect is governed by both national law and the Regulation, the latter will prevail.

VIII. Nello svolgimento delle indagini, i PED possono adottare delle misure investigative?

L’articolo 30 del Regolamento – richiamato dall’art. 17 d. lgs. n. 9/2021 – prevede che i PED, nei casi in cui il reato perseguito sia grave, ossia preveda la pena della reclusione pari ad almeno quattro anni, siano autorizzati ad adottare misure coercitive particolarmente intrusive, tra cui (i) le perquisizioni di locali o di abitazioni private o qualunque altra misura cautelare necessaria a preservare l’integrità delle prove o evitarne la perdita e l’inquinamento; (ii) le intercettazioni delle comunicazioni telefoniche; (iii) il tracciamento o rintracciamento di un oggetto mediante mezzi tecnici, comprese le consegne controllate di merci; nonché (iv) chiedere o disporre qualsiasi altra misura che il loro diritto interno mette comunemente a disposizione dei Procuratori nazionali.

Queste misure, però, possono essere adottate solo in extrema ratio, ossia quando non sia disponibile alcun’altra misura meno invasiva in grado di raggiungere il medesimo obiettivo. Inoltre, i PED sono autorizzati ad adottare anche delle misure coercitive personali e limitative della libertà nei confronti degli indagati, quali (i) richiedere un ordine di custodia cautelare in conformità alla normativa nazionale applicabile o (ii) chiedere un mandato di arresto europeo se l’indagato si trova in un altro Stato membro della Procura Europea, cui si applicherà la legge n. 69/2005 (art. 33 Regolamento e art. 15 d. lgs. n. 9/2021).

VIII. In carrying out the investigations, can EDPs take investigative measures?

Article 30 of the Regulation – referred to by art. 17 of the Lesiglative Decree no. 9/2021 – provides that the EDP, in cases where the crime prosecuted is serious, i.e. provides for a prison sentence of at least four years, are authorized to adopt particularly intrusive coercive measures, including (i) searches of premises or of private homes or any other conservatory measures necessary to preserve the integrity of the evidence or to avoid its loss or contamination; (ii) intercept electronic communication; (iii) track and trace an object by technical means, including controlled deliveries of goods; and (iv) request or order any other measures that are available to prosecutors under national law in similar national cases.

These measures, however, can only be adopted as a last resort, i.e. when no other less intrusive measure is available which could achieve the same objective.

In addition, EDPs are also authorized to take personal coercive and freedom-limiting measures against suspects, such as (i) requesting a pre-trial detention order in accordance with applicable national law or (ii) requesting a European arrest warrant if the the suspect is in another member State of the EPPO, to which law no. 69/2005 will apply (Article 33 of the Regulation and 15 of Legislative Decree no. 9/2021).

IX. Esistono delle limitazioni di carattere territoriale all’adozione di queste misure?

No. Sebbene l’adozione di queste misure coercitive debba avvenire nel rispetto della normativa nazionale applicabile, i PED, a differenza dei Pubblici Ministeri nazionali, possono applicarle in tutti i territori degli Stati membri partecipanti, senza la restrizione dei confini nazionali. Pertanto, potrebbe ben capitare che il PED italiano, nel corso di un’indagine, proceda ad una perquisizione domiciliare in un altro Paese membro, senza aver ottenuto un’adeguata autorizzazione dall’Autorità domestica, e che successivamente, il procedimento venga radicato dinnanzi le giurisdizioni italiane. Supponendo che compente a decidere sul caso sia il Giudice italiano, si pone il serio problema di individuare la legge da applicare a detta perquisizione, avvenuta in assenza di autorizzazione.

IX. Are there territorial limitations on the adoption of these measures?

No. Although the adoption of these coercive measures must take place in compliance with the applicable national legislation, the EDPs, unlike the national prosecutors, can apply them in all the territories of the participating member States, without the restriction of national borders. Therefore, it could well happen that the Italian EDP, during an investigation, carries out a home search in another member State, without having obtained adequate authorization from the domestic authority, and that subsequently, the criminal proceedings takes place before the Italian jurisdictions. Assuming that the Italian judge is competent for deciding on the case, the serious problem arises in identifying the law to apply to said search, which took place in the absence of authorization.

X. Quali sono i possibili scenari al termine delle indagini preliminari?

Al termine delle indagini preliminari, due sono le principali strade percorribili: l’esercizio dell’azione penale dinnanzi le giurisdizioni nazionali, se sussistono elementi di prova tali da sostenere l’accusa, o l’archiviazione del caso. Si aggiunge una terza via che è la procedura semplificata di azione penale, ove prevista dal diritto nazionale applicabile(art. 40 Regolamento).

La decisione spetta al PED incaricato del caso.

Nel caso in cui non si proceda con l’archiviazione, se più Stati membri hanno giurisdizione, l’esercizio dell’azione penale avrà luogo nello Stato del PED incaricato del caso; tuttavia, è possibile che venga esercitata in un altro Stato e venga incaricato un altro PED.

Quindi, una volta deciso lo Stato membro in cui esercitare l’azione penale, l’organo giurisdizionale competente è determinato sulla base del diritto nazionale (art. 36 Regolamento).

Il PED provvederà ad archiviare il caso nei casi di (i) morte dell’indagato o imputato o liquidazione della persona giuridica indagata o imputata; (ii) infermità mentale dell’indagato o imputato; (iii) amnistia concessa all’indagato o all’imputato; (iv) immunità concessa all’indagato o all’imputato; (v) scadenza del termine nazionale per l’esercizio dell’azione penale; (vi) pronuncia del provvedimento definitivo nei confronti dell’indagato o dell’imputato in relazione ai medesimi fatti; (vii) mancanza di prove pertinenti (art. 39 Regolamento).

X. What are the possible scenarios at the end of the preliminary investigations?

At the end of the preliminary investigations, there are two main paths to take: the exercise of criminal action before national courts, if there is evidence that supports the accusation, or the dismissal of the case. A third way is added which is the simplified prosecution procedure, where provided for by the applicable national law (Article 40 of the Regulation).

The decision rests with the EDP in charge of the case.

In the event that the dismissal is not carried out, if several member States have jurisdiction, the procedings will take place in the State where the EDP in charge of the case is; however, it is possible that the criminal action is exercised in another state and another EDP is assigned.

Therefore, once it has been decided upon the member State in which to prosecute, the competent Court is determined on the basis of national law (Article 36 of the Regulation).

The EDP will file the case in cases of (i) death of the suspect or accused person or winding up of the suspect or accused legal person; (ii) insanity of the suspect or accused person; (iii) amnesty granted to the suspect or accused person; (iv) immunity granted to the suspect or accused person; (v) expiry of the national statutory limitation to prosecute; (vi) the suspect’s or accused person’s case has already been finally disposed of in relation to the same acts; (vii) lack of relevant evidence (Article 39 of the Regulations).

XI. In caso di esercizio dell’azione penale, possono essere portati elementi di prova raccolti in un altro Stato membro?

Sì, la provenienza estera delle fonti di prova non è elemento di per sé sufficiente a escluderle dal giudizio; esse, dunque, verranno liberamente valutate dal Giudice (art. 37 del Regolamento).

XI. In instances of prosecution, can evidence gathered in another member state be admitted?

Yes, the foreign origin of the sources of evidence is not an element in itself sufficient to exclude them from the judgment; therefore, they will be freely evaluated by the Judge (Article 37 of the Regulations).

XII. La Procura Europea è vincolata ad applicare una determinata normativa nazionale?

No. La Procura Europea per l’applicazione di una particolare misura coercitiva gode di un margine di discrezionalità sia nella scelta del diritto nazionale da applicare origine, sia nella facoltà di cambiare, in corso d’opera, la normativa di riferimento. Pertanto, nel ventaglio dei sistemi giuridici nazionali a disposizione, la Procura Europea può scegliere quello avente le regole più favorevoli per la situazione specifica (cd. forum shopping), senza che vi possa essere alcun tipo di controllo da parte degli organi giudicanti.

La conseguenza di un simile approccio è la grave compromissione della certezza del diritto e la conseguente lesione del diritto di difesa. Difatti, i cittadini non avranno una preventiva ed effettiva conoscenza delle leggi e delle sanzioni loro applicabili a seguito di un’eventuale condotta criminosa.

XII. Is the EPPO bound to apply a certain national law?

No. For the application of a particular coercive measure, the EPPO enjoys a margin of discretion both in the choice of the national law to be applied from the start, and in the right to change the relevant legislation in the course of work.

Therefore, from the range of national legal systems available, the EPPO can choose the one with the most favorable rules for the specific situation (so-called forum shopping), without any kind of control by the judicial bodies.

The consequence of such an approach is the serious compromise of legal certainty and the consequent infringement of the right of defense. In fact, citizens cannot have prior and effective knowledge of the laws and sanctions applicable to them as a result of any criminal conduct.

XIII. La Procura Europea prevede delle garanzie procedurali a tutela degli indagati/imputati?

Sì. Il Regolamento prevede un triplice livello di tutela, consistente nel rinvio alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (il considerandum 83 richiama (i) il diritto ad avere un giudice imparziale; (ii) il diritto di difesa e la presunzione di innocenza; (iii) il divieto del doppio giudizio), alle cinque direttive (UE/2016/64; UE/2012/13; UE/2013/48; UE/2016/343; UE/2016/1919) in materia di garanzie difensive, già adottate dall’Unione, e infine alle garanzie addizionali previste dal diritto nazionale di ciascuno Stato partecipante (compresa la possibilità di presentare prove, di chiedere la nomina o l’audizione di periti e l’escussione di testimoni potendosi anche richiedere alla Procura Europea di raccogliere prove “per conto della difesa”, cfr. considerandum 85 e art. 41 Regolamento).

Inoltre, anche l’art. 5 del Regolamento ribadisce che tutte le attività della Procura Europea sono svolte nel rispetto dei principi dello stato di diritto e di proporzionalità e che le indagini sono svolte in maniera imparziale, raccogliendo tutte le prove pertinenti, sia a carico che a discarico, senza indebito ritardo.

XIII. Does the EPPO provide procedural guarantees for the protection of the suspects/accused person?

Yes. The Regulation provides for a triple level of protection, consisting in the reference to the Charter of Fundamental Rights of the European Union (considerandum 83 refers to (i) the right to a fair trial; (ii) the right of the defence and the presumption of innocence; (iii) right not to be tried or punished twice in criminal proceedings for the same offence (ne bis in idem), to the five directives (EU/2016/64; EU/2012/13; EU/2013/48; EU/2016/343; EU/2016/1919) on defensive guarantees measures, already adopted by the Union, and finally to the additional guarantees provided by the national law of each participating State (including the possibility to present evidence, to request the appointment or hearing of experts and the hearing of witnesses, being able to request also the EPPO to collect evidence “on behalf of the defense”, see considerandum 85 and Article 41 of the Regulation).

Furthermore, also art. 5 of the Regulation reiterates that all the activities of the EPPO are carried out in compliance with the principles of the rule of law and proportionality; that investigations are conducted impartially, gathering all relevant evidence, both for and against, without undue delay.

XIV. Le garanzie previste a tutela degli indagati/imputati sono sufficienti?

Il sistema non sembrerebbe idoneo a tutelare i diritti di difesa degli indagati/imputati, in quanto non sempre le garanzie nazionali si adattano al contesto transazionale della Procura Europea.

Un ulteriore limite è rappresentato dalla mancata individuazione di chi sia in definitiva il responsabile della garanzia dei diritti, sia sostanziali che processuali dei soggetti coinvolti.

Invero, allo stato attuale il Regolamento prevede un controllo solo da parte degli organi giurisdizionali interni sugli atti destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi (art. 42 Regolamento).

Infine, anche il controllo previsto dalla Corte di Giustizia – in via pregiudiziale – è limitato esclusivamente (i) alla validità degli atti procedurali, laddove sia stata sollevata una questione dinanzi all’organo giurisdizionale nazionale, sulla base del diritto dell’Unione; (ii) all’interpretazione delle disposizioni europee, comprese il Regolamento; (iii) all’interpretazione del Regolamento relativamente a eventuali conflitti di competenza tra Procura Europea e Autorità nazionali competenti.

Vi è, quindi, una deviazione dai diritti riconosciuti agli artt. 263, comma 4, e 265, comma 3 TFUE (ossia la possibilità per qualsiasi persona fisica o giuridica di ricorrere direttamente alla Corte di Giustizia dell’Unione).

XIV. Are the guarantees provided for the protection of the suspects/accused sufficient?

The system would not seem suitable for protecting the rights of defense of the suspects/accused, as national guarantees do not always adapt to the transactional context of the EPPO.

A further limitation is represented by the failure to identify who is ultimately responsible for guaranteeing the rights, both substantive and procedural, of the subjects involved.

Indeed, at present ,the Regulation provides for review only by the internal judicial bodies on the acts intended to produce legal effects vis-à-vis third parties (Article 42 of the Regulation).

Finally, even the review provided by the Court of Justice – as a preliminary ruling – is limited exclusively (i) to the validity of procedural acts of the EPPO, in so far as such a question of validity is raised before any court or tribunal of a member State directly on the basis of Union law; (ii) the interpretation or the validity of provisions of Union law, including this Regulation; (iii) the interpretation of the Regulation in relation to any conflicts of jurisdiction between the EPPO and the competent national authorities.

There is, therefore, a deviation from the rights recognized in Articles 263, paragraph 4, and 265, paragraph 3 TFEU (i.e. the possibility for any natural or legal person to appeal directly to the Court of Justice of the Union).

XV. Conclusioni

La mancata armonizzazione delle regole procedurali e la discrezionalità nella scelta del diritto applicabile, rendono particolarmente ostico il diritto alla difesa, dinanzi all’attività della Procura Europea.

Una possibile soluzione potrebbe essere, dunque, con riferimento ai reati di sua competenza, l’adozione di una disciplina comune, che consenta di evitare ogni minaccia al giusto processo e di garantire ai cittadini il rispetto della certezza del diritto, limitando la possibilità, per la Procura Europea, di cambiare le regole del gioco.

XV. Conclusions

A possible solution could therefore be, with reference to the crimes within its competence, the adoption of a common discipline, which makes it possible to avoid any threat to due process and to guarantee citizens respect for legal certainty, limiting the possibility for EPPO to change the rules of the game.

GIR – Practitioner’s Guide to Global Investigations – Fifth edition

E’ uscita la quinta edizione della Practitioner’s Guide to Global Investigations, pubblicata da Global Investigations Review.

I nostri partner Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone hanno redatto il capitolo dedicato all’Italia.

Fallimento della società in house del Comune: la responsabilità penale del Sindaco dell’ente locale per il delitto di bancarotta

Su Penale – Diritto e Procedura (Pacini Giuridica), un commento di Giuseppe Fornari e Giulio Casilli alla sentenza con cui il GIP del Tribunale di Salerno ha affermato la responsabilità penale del Sindaco, organo di vertice dell’amministrazione comunale, per i fatti di bancarotta connessi al fallimento di una società in house partecipata dall’ente locale.

Un’interessante occasione per riflettere sulla nozione di “amministratore” come soggetto responsabile dei reati di bancarotta.

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Con la sentenza in allegato, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Salerno ha affermato la responsabilità penale del Sindaco, organo di vertice dell’amministrazione comunale, per i fatti di bancarotta connessi al fallimento di una società in house partecipata dall’ente locale.

La decisione in parola offre l’occasione per riflettere sull’interpretazione della nozione di ‘amministratore’ come autore dei reati di bancarotta, che ricomprenderebbe – secondo il giudice salernitano – anche il Sindaco del Comune che abbia esercitato o che avrebbe potuto esercitare il “controllo analogo” nei confronti della società in house fallita.

La soluzione interpretativa de qua consentirebbe, dunque, di non dover ricorrere – ai fini dell’affermazione della responsabilità penale – alla qualificazione a titolo di amministratori “di fatto” degli organi di vertice degli enti locali che siano soci di società a partecipazione pubblica, nonché di ovviare, ai medesimi fini, alla necessità di dover ravvisare un loro concorso nel delitto fallimentare commesso da altri.

Orbene, prima di entrare nel merito della pronuncia del Tribunale di Salerno, appare opportuno premettere brevi cenni sulla vicenda ad essa sottesa, che s’inserisce nell’ambito di un procedimento penale pendente a carico degli amministratori e dei membri del collegio sindacale di una società in house, nonché del Sindaco del Comune che deteneva la totalità delle quote sociali della società poi fallita.

Il Sindaco dell’ente pubblico territoriale ha optato, insieme a un componente del collegio sindacale, per la definizione del processo con il rito abbreviato, culminato con la sentenza di condanna qui in esame.

L’ipotesi di reato contestata al Sindaco dell’ente locale e al componente del collegio sindacale era quella di bancarotta fraudolenta prevista e punita dagli artt. 110 c.p., 216 e 223, co. 2, n. 2) R.D. n. 267/1942 (“legge fallimentare” o “l.f.”)[1], poiché, insieme con gli altri amministratori e sindaci della società, avrebbero cagionato con dolo o comunque per effetto di operazioni dolose il fallimento della società in house.

Venivano altresì contestate le circostanze aggravanti di cui all’art. 219, co. 1 e co. 2, n. 1) l.f. per aver cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità e aver commesso più fatti di bancarotta.

Tuttavia, è bene anticipare sin d’ora che dette circostanze risulteranno soccombenti all’esito del giudizio di bilanciamento con le attenuanti generiche concorrenti.

Le principali operazioni (dolose) contestate riguardavano: (i) il conseguimento di una perdita di esercizio che aveva ridotto il capitale sociale al di sotto del minimo consentito dalla legge, senza che venisse convocata l’assemblea straordinaria al fine di deliberare il necessario aumento del capitale ovvero la trasformazione o lo scioglimento della società; (ii) il continuo ricorso all’affidamento dei lavori a terzi, in assenza di procedure ad evidenza pubblica e di preventiva autorizzazione del Comune, con conseguente determinazione di irregolarità amministrative e contabili idonee a compromettere la situazione patrimoniale della fallita; (iii) l’assunzione di nuovi dipendenti in assenza delle condizioni economico-patrimoniali necessarie per sostenerne l’onere di spesa (“in un’ottica “assistenziale” che ha notoriamente conferito alle società a partecipazione pubblica la funzione di una sorta di ammortizzatore sociale”[2]).

Tali operazioni venivano addebitate al Sindaco del Comune talvolta in qualità di autore principale e talaltra in veste di corresponsabile, mentre al componente del collegio sindacale veniva contestata essenzialmente la violazione dei doveri inerenti al proprio ufficio e la discendente causazione del fallimento sociale ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p.

Per ragioni di brevità non si intende in questa sede approfondire la posizione del membro del collegio sindacale, preferendo soffermarsi invero sul giudizio di condanna espresso con riguardo alla posizione del Sindaco dell’ente locale.

Con riferimento a quest’ultimo, veniva accertata dunque la sussistenza di molteplici operazioni idonee ad integrare l’elemento tipico del reato oggetto di contestazione e veniva altresì appurato il nesso eziologico tra le suddette condotte e l’aggravamento dello stato di decozione della società.

Tuttavia, come noto, gli organi di vertice degli enti locali non risultano essere ricompresi fra i soggetti attivi della fattispecie bancarottizia di cui all’art. 223, co. 1, l.f., la quale, nella sua natura di ‘reato proprio’, annovera a titolo di autori del delitto soltanto gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori della società dichiarata fallita.

Pertanto, sul piano giuridico, si appalesava come dirimente, ai fini dell’affermazione della responsabilità penale, la corretta qualificazione soggettiva del rappresentante legale dell’amministrazione comunale che deteneva la partecipazione totalitaria al capitale della società fallita; ciò, con due ipotesi sul tavolo: (i) amministratore (di diritto o di fatto) della fallita e, conseguentemente, autore del reato fallimentare; oppure (ii) soggetto estraneo alla gestione della fallita e, dunque, concorrente nel reato proprio altrui.

A tal fine, occorre innanzitutto, soffermarsi brevemente sulle nozioni di ‘società in house’ e di ‘controllo analogo’, entrambe contenute nel D.lgs. n. 175/2016 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”), sulle quali è imperniata – come si dirà – la pronuncia in esame.

Ai sensi degli artt. 2, co. 1, lett. o) del D.lgs. n. 175/2016 si definiscono in house le società “sulle quali un’amministrazione pubblica esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto”.

Dette società sono disciplinate dall’art. 16 del D.lgs. n. 175/2016, ai sensi del quale risulta preclusa la partecipazione di capitali privati – salvo che sia prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata – ed è altresì necessario che risulti soddisfatto il requisito della c.d. “attività prevalente”, ossia che oltre l’ottanta per cento del fatturato delle società in house derivi dallo svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci.

Si intende in house, dunque, la società “costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici” (Cass. Civ., SS. UU., 25 novembre 2013, n. 26283).

Ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. c) D.lgs. n. 175/2016, per ‘controllo analogo’ si intende invece la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo non dissimile da quello esercitato sui propri servizi, esercitando quindi un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata.

Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, che sia a sua volta controllata dall’amministrazione partecipante.

Il controllo analogo può essere altresì congiunto – ex art. 2, co. 1, lett. d) – allorché l’ente eserciti su una società, congiuntamente con altre amministrazioni, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Detta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni indicate all’articolo 5, co. 5, D.lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”)[3].

Come osservato nella pronuncia in esame (p. 116), la giurisprudenza – europea e nazionale – in materia qualifica come elementi costitutivi della nozione di ‘controllo analogo’:

“1) il possesso dell’intero capitale azionario che, tuttavia, da solo, è condizione necessaria ma non sufficiente a determinare il requisito strutturale;

2) il controllo del bilancio;

3) il controllo sulla qualità dell’amministrazione;

4) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione;

5) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali”.

Si badi bene, il controllo analogo non deve essere identificato e confuso con l’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull’assemblea della società e sulla scelta degli organi sociali;“si tratta, invece, di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale” (Cass. Civ., SS. UU., 25 novembre 2013, n. 26283).

È di tutta evidenza, allora, come la risoluzione del quesito relativo alla qualificazione soggettiva del Sindaco del Comune in seno alla fattispecie bancarottizia contestata dipenda proprio dall’interpretazione attribuita alla nozione di ‘controllo analogo’, inteso come potere di ingerenza da parte dell’azionista pubblico circa la gestione della società; ingerenza, che, travalicando le ordinarie facoltà riconosciute al socio dall’ordinamento, si traduce in una forma di soggezione gerarchica degli organi amministrativi della società, i quali – per l’effetto di questa – risultano assimilabili a uffici alle dipendenze dell’ente azionista[4].

L’art. 8 (“Controllo sugli organismi gestionali esterni”) del Regolamento in materia di controlli interni e di trasparenza per le cariche elettive e di governo del Comune de quo prevedeva, infatti, che il potere di controllo, fisiologicamente attribuito agli uffici dirigenziali dell’ente, fosse demandato all’organo politico (i.e. il Sindaco) nel caso in cui fossero state riscontrate delle situazioni tali da compromettere la “sana gestione finanziaria” della partecipata. In tali ipotesi, dunque, quest’ultimo sarebbe stato tenuto a esercitare – sulla base delle relazioni istruttorie dei dirigenti – il controllo analogo, acquisendo un potere di ingerenza diretta sulla gestione della società.

Secondo il Tribunale di Salerno, lo stato di difficoltà economico-finanziaria maturato dalla società partecipata appariva sicuramente idoneo integrare la suddetta fattispecie regolamentare, per effetto della quale il Sindaco avrebbe assunto la posizione di amministratore “di diritto” della società.

A conferma dell’esercizio in concreto del suddetto potere, assumeva particolare rilievo – secondo il Giudice – la partecipazione del capo dell’amministrazione comunale alle assemblee della società partecipata, ove avrebbe avallato le scelte gestorie degli amministratori, ivi inclusa l’assunzione dei nuovi dipendenti in assenza delle necessarie coperture di spesa, nonché l’affidamento di servizi a soggetti terzi da parte della società in house; inoltre, il Sindaco avrebbe interloquito con i creditori sociali con l’intento precipuo di dissuaderli dall’intraprendere iniziative legali nei confronti della società, che già versava in grave difficoltà finanziaria.

Non si sarebbe trattato, dunque, secondo il Tribunale, di una condotta omissiva “ma di un consapevole contributo offerto dal Sindaco del Comune ad una gestione della società patologicamente votata al dissesto” (p. 131).

Pertanto, in ragione della ritenuta valenza positiva delle condotte incriminate, l’organo di vertice dell’amministrazione comunale potrebbe rientrare, secondo il giudice salernitano, nell’alveo dei soggetti attivi del reato di bancarotta impropria (i.e.“amministratore”).

La peculiare natura della società nell’ambito della cui gestione si sarebbero realizzati i fatti de quibus – nell’accezione ad essa attribuita dalla giurisprudenza richiamata in sentenza, volta a negare l’esistenza di un’alterità soggettiva fra l’ente e la società partecipata – renderebbe quindi possibile l’individuazione di soggetti responsabili della direzione e amministrazione diversi e ulteriori rispetto a quelli ai quali tali funzioni sono attribuite.

Ciò in ragione del fatto che “la società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione denuncia, non pare […] in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. È stato osservato, infatti, che essa non è altro che una longa manus della pubblica amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte cost. n. 46/13, cit.); di talché “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (così Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/08, cit.). Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva” (Cass. Civ., SS. UU., 25 novembre 2013, n. 26283).

In ogni caso, la società a partecipazione (in tutto o in parte) pubblica resterebbe assoggettata – secondo la giurisprudenza di legittimità – al regime privatistico della società di capitali, con il conseguente rischio di fallimento.

Tale rischio conseguirebbe alla scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali partecipate dagli enti locali, “e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità” (Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2017, n. 3196).

Nella particolare natura della società in house troverebbe composizione, dunque, secondo il giudice salernitano, l’“apparente contrasto” tra l’assoggettabilità della società a partecipazione pubblica alle regole civilistiche e l’assenza di alterità soggettiva tra socio e società, poiché essa, pur mutuando la forma tipica della società per azioni, rimarrebbe comunque di fatto “una longa manus dell’Amministrazione”.

Pertanto, la previsione di un potere di ingerenza in capo all’ente – con riferimento alle scelte gestionali, organizzative, economiche – sarebbe idoneo a caratterizzare la società come “in house”, indipendentemente dal fatto che il controllo analogo non sia stato effettivamente esercitato o sia stato esercitato in modo difforme al dettato statutario o normativo (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 21 giugno 2019, n. 16741).

Dunque, se l’ente pubblico è titolare di un siffatto potere di comando sulla gestione dell’ente, rispetto al quale gli organi amministrativi verrebbero a trovarsi in posizione di subordinazione gerarchica, “non può che riconoscersi in capo al Sindaco, rappresentante legale dell’ente, il medesimo ruolo dell’amministratore, non come amministratore “di fatto” nel senso classico del termine, ma come soggetto che, in ragione della peculiare natura della società, è dotato di poteri di amministrazione e di gestione tipici dell’amministratore” (p. 130).

A tal fine, secondo il giudice salernitano, neppure rileverebbe il fatto che le concrete modalità di esercizio del potere analogo sarebbero state rimesse ai dirigenti e ai funzionari dell’ente né che, nella ripartizione delle competenze dell’ente pubblico, sarebbero spettati al Comune i poteri di indirizzo e controllo, in quanto era il Sindaco a rappresentare l’ente locale nella società (“longa manus” del Comune).

L’imputato avrebbe quindi direttamente perfezionato la fattispecie di reato proprio ex art. 223 l.f., nella sua qualità di amministratore “di diritto” della società, a prescindere dall’eventuale concorso degli altri imputati nello stesso delitto.

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In conclusione, pur riconoscendo l’originalità interpretativa che caratterizza questa pronuncia, volta a valorizzare il rapporto sostanziale intercorrente tra l’ente pubblico e la società in house, non possono che condividersi le perplessità già espresse da altri autorevoli commentatori[5], circa il rischio – inviso al diritto penale – di una violazione del divieto di interpretazione analogica in malam partem della nozione di amministratore di cui all’art. 223 l.f.

D’altronde, la giurisprudenza, anche amministrativa, pur ritenendo – come evidenziato dalla sentenza in commento – le società di capitali a partecipazione pubblica senz’altro soggette al fallimento, ha parimenti riconosciuto che “il cd. “controllo analogo” esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata serve a consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante sulla società, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento, così da rendere il legame partecipativo assimilabile a una relazione interorganica; e tuttavia questa relazione interorganica non incide affatto sull’alterità soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’amministrazione pubblica, dovendosi mantenere infine pur sempre separati i due enti – quello pubblico e quello privato societario – sul piano giuridico-formale, in quanto la società in house rappresenta pur sempre un centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall’ente partecipante” (Cass. Civ., sez. I, 22 febbraio 2019, n. 5346; Cass. Civ., SS.UU., 13 settembre 2018, n. 22406).

Sicché, la posizione degli enti comunali all’interno delle società a partecipazione totale (o parziale) pubblica è unicamente quella di socio in base al capitale conferito. Conseguentemente, soltanto in tale veste l’ente pubblico potrebbe influire sul funzionamento della società avvalendosi, non di già poteri pubblicistici, bensì dei soli strumenti previsti dal diritto societario, esercitabili in concreto per mezzo dei membri presenti negli organi della società.

Di talché, se è vero che la società in house ha natura privatistica, allora anche la sua organizzazione e i relativi poteri di gestione e di direzione dovrebbero considerarsi assoggettati alla disciplina civilistica, che attribuisce tali potestà soltanto a determinati soggetti qualificati, espressamente individuati legislatore, nella cui definizione appare arduo poter ricondurre soggetti ulteriori (i.e. il socio) quandanche quest’ultimi fossero dotati – come nel caso di specie – di appositi poteri di intervento nell’ambito delle vicende societarie.

[1] Le norme de quibus risultano oggi trasposte nel “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (D.lgs. n. 14/2019), rispettivamente, agli artt. 322 e 329, in vigore dal 1° settembre 2021.

[2] Il Tribunale, pur riconoscendo che le assunzioni erano state determinate, in gran parte, dalla necessità di riconvertite lavoratori socialmente utili o comunque lavoratori che, per età o formazione, non erano in grado di trovare agevolmente altre occupazioni, affermava che, a prescindere dai motivi che hanno determinato le assunzioni, il “dato pacifico è che dette operazioni, idonee a compromettere la situazione economica della società, venivano compiute nell’interesse forse di una parte della comunità […], ma senz’altro non della società, anche a costo, considerata la notoria situazione di dissesto, di esposizione debitoria e di fragilità strutturale della […], di aggravarne ulteriormente il dissesto” (p. 132).

[3] Ossia quando: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni o enti partecipanti (singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni o enti partecipanti); b) le amministrazioni o enti sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni o degli enti controllanti.

[4] G. Barbato, La responsabilità penale del sindaco (organo politico) in ordine al fallimento della società in house partecipata dal comune, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 11, p. 4.

[5] C. Santoriello, Sindaco del Comune socio responsabile con fallimento della società in house, in Eutekne.info, 2020.

Confisca diretta e denaro di provenienza lecita: (ancora) la parola alle Sezioni Unite

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni condividono alcune considerazioni sulla recentissima ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite in tema di confisca diretta di denaro.
La rimessione della questione alle Sezioni Unite può rappresentare un’occasione per perimetrare ulteriormente l’applicazione no limits della misura della confisca diretta del valore del denaro, come elaborata dalle sentenze Gubert e Lucci per colpire il patrimonio senza dover ricorrere alla confisca per equivalente.

Sarebbe infatti auspicabile l’ampliamento dei casi in cui è consentito fornire la prova dell’assenza di derivazione dal reato. Una decisione in tal senso avrebbe indubbiamente il merito di garantire il diritto di difendersi provando, unica àncora di salvezza in un sistema comunque caratterizzato da un’inversione dell’onere della prova che mortifica il sistema accusatorio.

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Premessa – L’ordinanza in commento, che interviene in una vicenda cautelare avente ad oggetto un sequestro preventivo nei confronti di un soggetto indagato per il reato di traffico di influenze illecite ex art. 346-bis c.p., sembra rappresentare una nuova occasione per perimetrare ulteriormente l’applicazione della misura della confisca diretta del valore del denaro, come elaborata dalle sentenze Gubert e Lucci per colpire il patrimonio del reo senza dover ricorrere alla confisca per equivalente.
 
In particolare, attraverso l’ordinanza in parola, la Sezione Sesta della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione se “il sequestro delle somme di denaro giacenti su conto corrente bancario debba sempre qualificarsi finalizzato alla confisca diretta del prezzo o del profitto derivante dal reato, anche nel caso in cui la parte interessata fornisca la “prova” della derivazione del denaro da un titolo lecito”.
 
Ad avviso della Sezione rimettente, pur essendo intervenuti plurimi arresti in materia, anche a Sezioni Unite, resta da chiarire se sia o meno possibile che la confisca diretta possa assumere sul piano sostanziale carattere punitivo – secondo i criteri elaborati a livello pattizio – al pari del provvedimento ablatorio per equivalente. Al di là della qualifica formale assegnata all’istituto da parte del legislatore, la risoluzione di detta questione di diritto, rimessa con la presente ordinanza alle Sezioni Unite, consentirebbe di comprendere se il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta possa rivestire la funzione di misura di sicurezza anche in assenza di una componente essenziale, data dalla pertinenzialità tra res e crimen.
 
Caso – La pronuncia della Suprema Corte attiene alla fase cautelare di un procedimento penale nell’ambito del quale, secondo l’imputazione provvisoria, l’indagato, in concorso con un commercialista e due avvocati, si sarebbe fatto consegnare da parte di un imprenditore euro 175.000,00 e più di sessanta cravatte, quale prezzo della propria mediazione illecita (una riduzione non dovuta sul pagamento delle imposte da parte della società). In particolare, nella vicenda in commento, il Tribunale del Riesame di Salerno accoglieva solo parzialmente il riesame proposto dall’indagato avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta delle somme di denaro giacenti presso il conto corrente riconducibile all’amministratore della società, dissequestrando la sola somma versata sui conti correnti dell’indagato in epoca successiva alla commissione del reato.
 
Conseguentemente, l’indagato presentava ricorso per Cassazione lamentando – per quanto qui di interesse – il vizio di violazione di legge di cui all’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p. Nello specifico, il ricorrente censurava la valutazione effettuata da parte del Tribunale di Salerno in merito al mantenimento del sequestro preventivo nei confronti del proprio patrimonio, che finiva – ad avviso del difensore – per qualificare la misura cautelare “come fosse per equivalente”. Del resto, come evidenziato dal ricorrente, le somme non dissequestrate giacevano presso il conto bancario già in un momento precedente all’asserita commissione dell’illecito, e pertanto non potevano considerarsi derivanti dal reato, ma anch’esse “provenienti da un titolo lecito”.
 
Così decidendo, il Tribunale del Riesame ha – di fatto – da un lato accolto i principi espressi da un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di confisca diretta del valore del denaro; dall’altro lato, ha invece derogato a questi stessi insegnamenti, al fine di giustificare il parziale dissequestro.
 
Ordinanza – Premesso ciò in merito alla vicenda processuale, l’ordinanza della Cassazione rappresenta l’occasione per ripercorrere gli orientamenti sviluppatisi in giurisprudenza in punto di confisca in forma diretta avente ad oggetto somme di denaro, tema che pone tuttora numerosi interrogativi.
 
Il pronunciamento muove dal ripercorrere i principi fondamentali espressi dalle Sezioni Unite nella nota pronuncia Lucci (Cass. Pen., S.U., n. 31617/2015).
 
In primis, quello per cui, quando il prezzo o il profitto del reato sono costituiti da somme di denaro (depositate su un conto bancario o delle quali il ricorrente abbia in qualunque modo la disponibilità), queste possono essere sempre oggetto di ablazione in forma specifica, in quanto il denaro, attesa la propria natura fungibile, non necessita della prova di derivazione dal reato.
 
Del resto la somma di denaro non solo si confonde automaticamente con le altre disponibilità economiche del reo, ma perde – per il sol fatto di essere divenuta un’appartenenza dell’autore del fatto – qualsiasi connotato di autonomia quanto all’identificabilità fisica, motivo per cui non vi sarebbe motivo per accertare se la somma provento dell’illecito sia stata spesa, investita o occultata, dal momento che rileverebbe il solo oggettivo accrescimento delle disponibilità monetarie del percipiente.
 
Infine, la Corte aveva precisato che la confisca del denaro – in assenza di elementi che dimostrino che quella determinata somma è stata versata su quel conto corrente – non determina comunque “una sostanziale coincidenza della confisca diretta con quella di valore, dal momento che è la prova della percezione illegittima della somma che conta, e non la sua materiale destinazione: con la conseguenza che, agli effetti della confisca, è l’esistenza del numerario comunque accresciuto di consistenza a rappresentare l’oggetto da confiscare, senza che assumano rilevanza alcuna gli eventuali movimenti che possa aver subito quel determinato conto bancario”.
 
A ben vedere, proprio accogliendo l’insegnamento fornito dalle citate Sezioni Unite, di poco successivo all’altro illustre precedente rappresentato dalla sentenza Gubert (Cass. Pen., S.U. n. 10561/2014), ne dovrebbe discendere che l’esaminato motivo proposto dal ricorrente non potrebbe essere oggetto di accoglimento. Nello specifico, a prescindere dalla dimostrazione circa la liceità del titolo delle somme di denaro presenti sul conto bancario dell’indagato o dalla preesistenza delle stesse nel patrimonio del soggetto prima della commissione del fatto, in considerazione della natura fungibile del denaro e della conseguente intervenuta confusione, queste rappresenterebbero comunque un profitto del reato confiscabile.
 
A fronte di questa (condivisibile) constatazione, l’ordinanza compie una rapida analisi di alcune pronunce successive che, pur riaffermando (in teoria) i principi enucleati con le sentenze Gubert e Lucci, ridefiniscono (nella sostanza, limitandolo) l’ambito di applicazione della confisca in forma specifica su somme di denaro di provenienza lecita, in modo tutt’altro che simmetrico rispetto a quanto sancito attraverso le due storiche pronunce.
 
Ed invero alcuni recenti approdi finiscono per giungere a risultati ritenuti dai più inconciliabili con l’impostazione ermeneutica delle Sezioni Unite Gubert e Lucci, conferendo valore alla prova – eventualmente fornita dall’autore del fatto – dell’estraneità delle somme di denaro rispetto al profitto derivante dall’illecito contestato. Nelle parole dell’ordinanza, si tratta di decisioni che “non sembrano esattamente simmetriche al principio affermato dalla sentenza “Lucci””, e nelle quali si “ragiona sulla difficoltà di coniugare i principi della sentenza “Lucci” con i casi in cui pare evidente che il denaro oggetto del sequestro non sia derivante dal reato, sia “altro” rispetto al prezzo od al profitto del reato”.
 
Nello specifico, in un primo precedente richiamato dall’ordinanza – la sentenza Barletta (Cass. Pen. n. 8995/2017) – la Corte, valorizzando la medesima definizione di profitto elaborata con la pronuncia Lucci, ha invero ritenuto inapplicabile il sequestro in via diretta di somme giacenti sul conto dell’indagato che non potevano in alcun modo derivare dal reato di omesso versamento contestato. Nel caso di specie, le somme erano infatti rappresentate da rimesse effettuate da terzi successivamente alla scadenza del termine per il versamento delle ritenute, motivo per cui “le stesse non sono sottoponibili a sequestro difettando in esse la caratteristica di profitto, pur sempre necessaria per potere procedere, in base alle definizioni e ai principi di carattere generale, ad un sequestro, come quello di specie, in via diretta”.
 
Allo stesso modo, nella pronuncia Scarpellini (Cass. Pen. n. 28223/2016), sempre in materia di omesso versamento, la Suprema Corte ha ritenuto dirimente la circostanza per cui “il profitto del reato consiste nel corrispondente risparmio di spesa e, in particolare, nelle disponibilità liquide giacenti sui conti del contribuente alla data di scadenza del termine per il pagamento e non versate”.
 
Ancora, nella sentenza Bagalà (Cass. Pen., n. 17997/2018), i giudici del Supremo Collegio si sono soffermatisull’importanza della preventiva individuazione del rapporto di pertinenza con i reati per i quali si procede ed il denaro da sequestrare, a prescindere dalla sua natura fungibile, osservando che “in tema di sequestro preventivo di somme di denaro, la misura cautelare può essere disposta nei limiti in cui risulti accertato il nesso di pertinenzialità rispetto al reato, ravvisabile qualora il denaro costituisca il prodotto, il profitto o il prezzo del reato, oppure sia servito a commetterlo, ovvero sia concretamente destinato alla commissione dello stesso”.
 
Le sentenze Barletta, Scarpellini e Bagalà, in altri termini, senza formalmente voler smentire quanto sancito con le pronunce Gubert e Lucci, si limiterebbero a precisare che la presunzione iuris tantum, per cui il denaro sottoposto a vincolo ablatorio corrisponderebbe al profitto del reato, dovrebbe resistere solo in assenza di prova contraria (prova che, a ben vedere, nel caso in esame è stata fornita dal ricorrente).
 
Del resto, il parziale dissequestro disposto dal Tribunale di Salerno nel caso de quo, relativo ad una somma versata sui conti correnti dell’indagato in epoca successiva alla commissione del reato, sembra far riferimento ad altra pronuncia puntualmente richiamata dall’ordinanza di rimessione (Cass. Pen., n. 6810/2019), con cui si è evidenziato che la finalità della confisca diretta (ossia “evitare che chi ha commesso un reato possa beneficiare del profitto che ne è conseguito”) manca “laddove l’ablazione colpisca somme di denaro entrate nel patrimonio del reo certamente in base ad un titolo lecito ovvero in relazione ad un credito sorto dopo la commissione del reato, e non risulti in alcun modo provato che tali somme siano collegabili, anche indirettamente, all’illecito commesso”. 
 
Il richiamo alla finalità della confisca diretta è di importanza decisiva, dal momento che la questione sollevata dalla Sezione remittente attiene non tanto ad un possibile superamento dei principi affermati dalla sentenza Lucci, quanto invece alla necessità di ridefinirne i confini in ragione della necessità di tutelare il diritto di difendersi provando e di non attribuire natura punitiva alla confisca diretta, così finendo per tradirne funzione, statuto e natura giuridica.
 
Del resto, come osservato dal Supremo Collegio, nel caso de quo la decisione del Tribunale “sembra condurre ad una completa sovrapposizione della confisca proprietaria con quella di valore”.
 
Al contrario, l’ordinanza in esame – muovendo dal condivisibile pensiero per cui il sequestro diretto del valore del denaro trova giustificazione in ragione di una presunzione – si interroga sulla possibilità che tale presunzione iuris tantum possa essere superata da una prova contraria, dimostrativa della diversità e liceità del denaro rispetto a quello derivante dal reato. In presenza di una prova di questa natura, non potrebbe che residuare – ove consentita – la sola confisca di valore.
 
È necessario dunque comprendere, e in questo le Sezioni Unite saranno chiamate a prendere posizione, se la confisca diretta – in quanto misura di sicurezza – rivesta unicamente una funzione di mera prevenzione, o non possa anche assumere in concreto una finalità punitiva in un caso, come quello in esame, in cui si proceda con il sequestro in forma specifica prescindendo da una componente essenziale della misura di sicurezza, quale è l’accertamento del nesso di derivazione della res dal reato. Laddove, invece, tralasciando l’etichetta attribuita dal legislatore sul piano formale, si dovesse ritenere che la confisca diretta – tradizionalmente destinata a garantire una mera funzione di riequilibrio – possa assumere una funzione propriamente afflittivo-punitiva, dovrebbero allora ritenersi applicabili i principi di legalità penale (di fonte costituzionale e pattizia) e del giusto ed equo processo di cui agli artt. 25, 27 e 111 della Carta Costituzionale ed agli artt. 6 e 7 della CEDU.
 
L’intervento delle Sezioni Unite potrebbe quindi rappresentare una nuova occasione per limitare sensibilmente l’applicazione no limits della misura della confisca diretta del valore del denaro, ampliando – in definitiva – i casi in cui è consentito fornire la prova dell’eventuale assenza di derivazione di quelle somme dal reato. Una decisione in tal senso avrebbe indubbiamente il merito di garantire il diritto di difendersi provando, unica àncora di salvezza in un sistema comunque caratterizzato da un’inversione dell’onere della prova che mortifica il sistema accusatorio.

I rischi penali della platform economy

Nell’era digitale il mondo del lavoro ha subito cambiamenti radicali, fornendo opportunità prima d’ora inimmaginabili; al contempo, però, sono sorte nuove incognite: le imprese operative nella gig economy sono oggi chiamate a prevenire potenziali degenerazioni derivanti dall’impiego di modalità lavorative inedite e gestite, appunto, tramite piattaforme digital

L’imposizione da parte del Tribunale di Milano di severe misure di prevenzione e le recenti indagini condotte dalla Procura della Repubblica di Milano dimostrano quanto i rischi-penali siano seri e insidiosi, specialmente nelle attività di delivery mediante le prestazioni dei c.d. rider tipiche della platform economy: spiccano, evidentemente, problematiche sul piano della salute e sicurezza, ma anche possibili ipotesi di sfruttamento del lavoro (tra le quali il c.d. “caporalato digitale”), il tutto con eventuale responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

A fronte di una disciplina normativa lacunosa e spesso poco chiara, le imprese dovranno adottare grande cautela, implementando la propria organizzazione interna con l’introduzione di opportuni presidi: Codice Etico, Modello di Organizzazione Gestione e Controllo, protocolli e procedure.

Il mese di febbraio si è chiuso con la notizia di forti iniziative della Procura di Milano rispetto al lavoro dei rider nella platform economy; con il relativo Focus, quindi, i nostri Giuseppe Fornari, Martina Cupella, Salvatore Rocco e Giulio Casilli provano a offrire risposta ai principali e più frequenti quesiti in materia.

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L’avvento dell’era digitale ha determinato cambiamenti radicali anche nel mondo del lavoro, generando al contempo nuove insidie per le imprese chiamate – oggi – a prevenire potenziali degenerazioni derivanti dall’impiego di modalità lavorative inedite e gestite tramite piattaforme digitali. L’imposizione da parte del Tribunale di Milano di severe misure di prevenzione e le recenti indagini condotte dalla Procura della Repubblica di Milano – di concerto con Ispettorato del Lavoro, INAIL, INPS – dimostrano quanto il tema sia diventato sensibile anche e soprattutto sul versante penalistico: spiccano, evidentemente, problematiche sul piano della salute e sicurezza, ma anche possibili ipotesi di sfruttamento del lavoro, il tutto con eventuale responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

In particolare nell’ambito del food delivery, ma più in generale in tutta la platform economy, diversi sono – infatti – i rischi di reato in cui può incorrere l’erogazione di servizi di consegna attraverso le prestazioni dei c.d. rider. Tra questi, accanto ai “tradizionali” illeciti previsti dalla normativa antinfortunistica (si pensi alle contravvenzioni dell’art. 55 del D. Lgs. n. 81/2008, c.d. Testo Unico in materia di Salute e Sicurezza) e ai reati di omicidio e lesioni colpose mediante violazione di tale normativa (art. 589 comma secondo e art. 590 comma terzo c.p.), merita particolare attenzione il fenomeno del c.d. “caporalato digitale”, versione moderna del caporalato agricolo e riconducibile alla fattispecie di “intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro” (art. 603-bis c.p.), originariamente prevista per contrastare – appunto – fenomeni di asservimento dei braccianti agricoli. Tale norma incriminatrice trova oggi una rinnovata attualità come strumento di contrasto verso nuove forme di potenziale “sfruttamento” del lavoro che possono annidarsi proprio nel contesto della platform economy. Rischi di reato che, per non determinare la responsabilità (solo formalmente) amministrativa dell’impresa ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, dovrebbero essere adeguatamente presidiati, in primis attraverso idonei Modelli di Organizzazione e Gestione, accurate procedure e protocolli.

Le conseguenze pregiudizievoli per l’ente − e i propri esponenti persone fisiche − posso essere notevoli e non soltanto di natura sanzionatoria: si pensi, ad esempio, al danno reputazionale che deriverebbe dal coinvolgimento in vicende giudiziarie, e il relativo “stigma” mediatico e sociale con possibile perdita di affidabilità dinanzi ai potenziali consumer finali. Di conseguenza, sarà necessaria un’adeguata self regulation, che prenda spunto dalle più diffuse best-practices in modo da tutelare adeguatamente l’incolumità e la dignità del lavoratore, nell’attesa che il legislatore provveda a regolamentare in modo chiaro, sistematico e puntuale le nuove forme di lavoro nella platform economy, senza trascurare eventuali incentivi economici e/o fiscali.

Con l’approfondimento di febbraio, Fornari e Associati vuole quindi aiutare gli operatori rispondendo ai principali e più frequenti quesiti posti nella prassi, alla luce della normativa vigente e dei più recenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.

1. Rider: lavoratori autonomi o subordinati?

L’inquadramento giuridico del rapporto di lavoro con i rider (ma lo stesso varrebbe per altre tipologie di “platform worker”) è tutt’ora oggetto di ampio dibattito. L’inerzia del legislatore nel regolamentare compiutamente la materia ha determinato una prateria normativa in cui è stata − di fatto − l’interpretazione del singolo magistrato a stabilire (spesso ex post) quale fosse la disciplina applicabile, talvolta con esiti diversi a seconda della corte interpellata. Eppure, la materia richiederebbe disposizioni normative chiare e precise, se non altro per le considerevoli ripercussioni sugli altri ambiti dell’ordinamento (fiscale e previdenziale, assicurativo o, per quanto interessa in particolare in questa sede, penale).

Da ultimo, nel proprio comunicato stampa diffuso il 24 febbraio 2021 la Procura di Milano ha riferito di aver esaminato «le posizioni di oltre 60mila rider che hanno operato (dal 1 ° gennaio 2017 al 31 ottobre 2020) per conto delle società Foodinho Srl-Glovo (n. 28.836), Uber Eats ltaly Srl (n. 8.523), Just Eat ltaly Srl (n. 3.642) e Deliveroo Italy Srl (n. 19.510)» e di aver inquadrato «correttamente, anche sotto il profilo giuslavoristico, questa specifica categoria di lavoratori», nell’ambito di un’ampia collaborazione con INAIL, Ispettorato del Lavoro, INPS. Ebbene, sulla scia della sentenza n. 1663 del 24 gennaio 2020 della Corte di Cassazione, la Procura ha riqualificato i contratti in essere, strutturati per prestazioni di lavoro autonome di natura occasionale ex art. 2222 c.c., riconducendone la tipologia di prestazione nell’alveo delle “collaborazioni organizzate dal committente” ai sensi dell’art. 2 comma 1 del D. Lgs. n. 81/2015. Si tratta, come noto, di prestazioni lavorative alle quali «si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato», anche quando «le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali».

A ben vedere, le collaborazioni etero-organizzate, ancorché «pienamente integrat[e] nell’attività produttiva e/o commerciale del committente» (INL, circolare n. 7/2020), non sarebbero «riconducibili…allo schema di cui all’art. 2094 c.c.», ossia allo schema del rapporto di lavoro subordinato, bensì ad «una zona grigia tra autonomia e subordinazione» (Cass. civ., sent. n. 1663/2020). Non a caso, l’art. 47-bis dello stesso D. Lgs. n. 81/2015 (introdotto con il D.L. n. 101/2019, c.d. Statuto dei Rider) parla di «lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore … attraverso piattaforme anche digitali».

Nondimeno, ad avviso della Corte di Cassazione − ed oggi anche della Procura di Milano − la condizione «di debolezza economica» e di autonomia solo “asserita” o “apparente” in cui versano tali prestatori di lavoro – nonché il carattere continuativo e non occasionale dell’attività svolta – indurrebbe ad applicar loro l’intera disciplina del lavoro subordinato.

Al riguardo, già il Ministero del Lavoro aveva sostenuto l’applicazione alle collaborazioni etero-organizzate «di qualsiasi istituto, legale o contrattuale (ad es., trattamento retributivo, orario di lavoro, inquadramento previdenziale, tutela avverso i licenziamenti illegittimi ecc.) normalmente applicabile in forza di un rapporto di lavoro subordinato» (Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, circolare n. 3/2016).

2. Quali sono gli obblighi in materia di salute e sicurezza da rispettare nei confronti dei rider?

Quanto detto in risposta al quesito precedente ha ripercussioni dirompenti rispetto agli obblighi di sicurezza gravanti sul datore di lavoro nei confronti dei rider: è vero che il Testo Unico di riferimento (il D. Lgs. n. 81/2008) adotta una nozione “universale” di lavoratore il quale, svolgendo a qualsiasi titolo «un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro» (cfr. art. 2, comma 1, lett. a) del Testo Unico), beneficia dell’impianto prevenzionistico a prescindere dalla qualifica formale; nondimeno, la protezione assicurata dal Testo Unico non è uniforme per tutti i tipi di lavoratori, essendo – al contrario – chiaramente a geometrie variabili. Ed infatti il lavoratore autonomo non ha lo stesso livello di tutela del lavoratore subordinato, essendogli assicurate solo le misure previste degli artt. 21 e 26 del Testo Unico (art. 3, comma 11, Testo Unico); né sarebbe possibile estendere in via interpretativa agli uni (lavoratori autonomi) tutta la disciplina dettata per gli altri (lavoratori subordinati). Del resto, anche l’art. 47-septies comma 3 del D. Lgs. n. 81/2015, secondo cui «il committente che utilizza la piattaforma anche digitale è tenuto … al rispetto del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81», si riteneva imponesse il rispetto − nei confronti dei rider − delle sole disposizioni del Testo Unico relative ai lavoratori autonomi, essendo quest’ultima la qualifica attribuita dallo stesso legislatore all’art. 47-bis D. Lgs. n. 81/2015. Tuttavia, avendo la Corte di Cassazione qualificato le prestazioni dei rider come collaborazioni etero-organizzate ex art. 2 D. Lgs. n. 81/2015, la Procura di Milano ha ritenuto che «può e anzi deve essere applicata l‘intera disciplina di cui al D. Lgs. n. 81/2008 in materia di sicurezza del lavoro», come se fossero dei lavoratori subordinati.

Pertanto, in capo al datore di lavoro «sussistono tutti i relativi obblighi di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, in particolare quello di procedere alla valutazione di tutti i rischi a cui sono esposti questi lavoratori, quello di sottoporli a visita medica preventiva in modo da accertare se le loro condizioni di salute sono compatibili con le specifiche mansioni affidate (ad es. controllo della vista, dell’udito e delle condizioni cardiologiche), quello di impartire una adeguata formazione in materia di prevenzione dei rischi e di informazione sui rischi a cui sono sottoposti nell’esercizio dell’attività lavorativa (anche con riferimento alle norme del codice della strada ed ai rischi derivanti dalla circolazione stradale e dall’inquinamento atmosferico), di fornire adeguati DPI (caschi, guanti, giubbotti ad alta visibilità e di protezione dagli agenti atmosferici, nonché mascherine per la prevenzione del contagio da covid 19) e di mettere a disposizione idonee attrezzature di lavoro, tra le quali sono da ricomprendere i mezzi utilizzati per il servizio (quali biciclette o motorini)». Conclusioni, quelle appena citate, a cui era giunta anche una parte della giurisprudenza civile di merito (cfr. Tribunale di Firenze, decreto 1° aprile 2020, e Tribunale di Bologna, decreto 14 aprile 2020).

Di conseguenza, non rispettando gli obblighi poc’anzi richiamati il datore di lavoro potrebbe incorrere nelle contravvenzioni dell’art. 55 del Testo Unico; ma non basta: nel caso di infortunio del rider da sinistro stradale – ad es. poiché non adeguatamente formato in merito ai rischi da circolazione stradale, o perché dotato di velocipede non correttamente manutenuto – il datore di lavoro potrebbe rispondere sul piano penale di lesioni colpose per omesso impedimento, come si avrà modo di rilevare al quesito n. 4.

3. Come si articolano in concreto gli obblighi di sicurezza nei confronti dei platform worker?

A prescindere dalla condivisibilità – sul piano giuridico – delle argomentazioni espresse dalla Corte di Cassazione e dalla Procura di Milano, risulta assai arduo declinare in modo puntuale tutti i vari obblighi di sicurezza previsti dal Testo Unico rispetto a dei lavoratori che, per definizione, svolgono la propria prestazione al di fuori di un contesto aziendale definito sul piano fisico e spaziale. Il Testo Unico, infatti, ha come modello di riferimento l’impresa fordista, in cui il lavoratore (specie subordinato) è presente in azienda. Ancor più complesso è l’assolvimento degli obblighi di sicurezza laddove non vi sia neppure un luogo di lavoro ben circoscritto, bensì una piattaforma digitale, ossia un programma – con relative procedure informatiche – adoperato dal committente/datore di lavoro come supporto strumentale «alla consegna di beni, fissandone il compenso e determinando le modalità di esecuzione della prestazione» (cfr. art. 47-bis, comma 2, D. Lgs. n. 81/2015).

Sul punto, indicazioni utili potrebbero ricavarsi dalla disciplina sul lavoro agile (cfr. artt. 18 e ss. L. n. 81/2017), ossia quella «modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato in cui la prestazione lavorativa» è eseguita almeno in parte all’esterno dei locali aziendali e «senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale». Tale normativa stabilisce che «il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa» (art. 18, comma 2, L. n. 81/2017), e a tal fine «consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro» (art. 22 L. n. 81/2017).

Un atteggiamento di doverosa prudenza, anche a fronte della netta posizione assunta dalla Procura di Milano, proibisce di ritenere che l’informativa (in cui siano enucleati tutti i rischi, generali o specifici, connessi alla prestazione richiesta sia all’interno che all’esterno dei locali aziendali) esaurisca gli obblighi di sicurezza del datore di lavoro nei confronti del lavoratore agile, e quindi anche del rider. Non potranno, quindi, essere tralasciati anche gli altri doveri del datore di lavoro contemplati dal Testo Unico, salvo che siano radicalmente incompatibili con le modalità e le peculiarità del lavoro agile e (a maggior ragione) dei rider. Tra tutti, non può essere trascurato il dovere di somministrare un’adeguata formazione e di fornire adeguati dispositivi di protezione.

Ciò detto, proprio rispetto alle prestazioni lavorative eseguite al di fuori dei locali aziendali è doveroso ricordare che:

1)   il datore di lavoro potrebbe non essere in grado né in condizione di conoscere e di prevedere tutti i rischi presenti in contesti non determinabili ex ante;

2)   i doveri generali del lavoratore (tra cui, quello di prendersi cura in ogni momento della propria salute e sicurezza, di osservare le disposizioni e le istruzioni impartitegli, di utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro/i mezzi di trasporto/i dispositivi di sicurezza, di contribuire all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza etc.) sono particolarmente rafforzati, avendo quest’ultimo l’onere di «cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro» (art. 22, comma 2, L. n. 81/2017).

4. Quali potrebbero essere le conseguenze penali per il datore di lavoro in caso di infortunio del rider?

Al di là delle singole contravvenzioni previste dal Testo Unico in caso di violazione degli obblighi di sicurezza gravanti − in primis − sul datore di lavoro, l’art. 2087 c.c. impone al medesimo di tutelare “l’integrità fisica e la personalità morale” di qualsiasi lavoratore, indipendentemente dal rapporto giuridico-contrattuale intercorrente; pertanto, nel caso in cui il rider si ammali o si infortuni (o addirittura perisca) in ragione della propria attività lavorativa, il datore di lavoro potrebbe esserne chiamato a rispondere in sede penale per omesso impedimento (cfr. art. 40 cpv c.p.), in virtù della posizione di garanzia discendente proprio dall’art. 2087 c.c.

Sotto il profilo soggettivo, tali eventi (omicidio e lesioni) sarebbero imputabili al datore di lavoro anche per colpa, ossia pur in mancanza di volizione (cioè del dolo); colpa che può essere “generica” o “specifica”: nel primo caso, si ha violazione di regole di condotta non scritte ma ampiamente diffuse nel tessuto sociale, in base a norme di esperienza imperniate sui parametri della diligenza, prudenza e perizia; viceversa, si ha colpa specifica nella violazione di regole di condotta cristallizzate in leggi, regolamenti, ordini o discipline, tra le quali − soprattutto − le disposizioni del Testo Unico.

È solo il caso di ricordare che le fattispecie di omicidio e lesioni colpose (artt. 589 e 590 c.p.) − se caratterizzate dalla violazione della normativa antinfortunistica − possono determinare la responsabilità amministrativa degli enti ex art. 25-septies del D. Lgs. n. 231/2001.

In ogni caso, eventuali contestazioni in sede penale dovrebbero essere calibrate con estrema cautela: i poteri impeditivi, di sorveglianza e controllo propri del datore di lavoro, che trovano massima espansione all’interno del luogo di lavoro dallo stesso strutturato e gestito, risultano senza dubbio indeboliti in ambiti “lavorativi” non predeterminabili e dunque non conoscibili a priori, nei quali evidentemente la possibilità di prevedere e governare tutti i rischi subisce significative limitazioni.

5. Quali fattispecie di reato possono configurarsi nell’ipotesi di impiego (illecito) dei lavoratori?

La principale fattispecie di reato che potrebbe venire in rilievo nell’ipotesi di utilizzo di modalità (illecite) di reclutamento e di impiego dei lavoratori nel mondo della platform economy è rappresentata dall’art. 603-bis c.p., rubricato “Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro”, introdotto nel nostro ordinamento con il D.L. n. 138/2011.

La norma, nella sua formulazione attuale (novellata dalla L. n. 199/2016), prevede che, salvo che il fatto costituisca più grave reato, sia punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500 a 1.000 euro per ciascun lavoratore reclutato, chiunque: (i) recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori; (ii) utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al numero 1), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.

Se i fatti sono commessi mediante violenza o minaccia, si applica – ai sensi del successivo comma 2 – la pena della reclusione da cinque a otto anni e la multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore reclutato.

Si tratta di una norma introdotta nel 2011, sull’onda delle proteste che provenivano – in particolare – dal mondo agricolo, al fine di offrire specifica tutela penale ai lavoratori vittime del fenomeno del caporalato. Fino a quel momento, infatti, la giurisprudenza aveva ritenuto di ricondurre le condotte più gravi di sfruttamento del lavoro nell’alveo di altre fattispecie di reato, quali – ad esempio – la riduzione in schiavitù ex art. 600 c.p. (cfr. Cass. Pen., sez. V, 17 giugno 2016, n. 31647) o l’estorsione ex art. 629 c.p. (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 1° luglio 2010, n. 32525).

La portata punitiva dell’art. 603-bis c.p. è poi stata ampliata – e, invero, resa maggiormente effettiva – dalla riformulazione operata con la L. n. 199/2016 che ha previsto – fra le altre cose – l’autonoma punibilità del datore di lavoro che si renda colpevole dello sfruttamento di persone in stato di bisogno, a prescindere dalle modalità d’ingaggio.

La fattispecie incriminatrice in parola ha ricevuto, di recente, un’applicazione ben più ampia rispetto al solo fenomeno del caporalato (tradizionalmente) agricolo, avendo la giurisprudenza ricondotto all’interno di tale disposizione – tra l’altro – anche le forme di impiego lavorativo tipiche dell’economia digitale.

Inoltre, come si dirà più avanti, la fattispecie in parola rientra anche tra i reati presupposto rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa degli enti ex art. 25-quinquies, comma 1, lettera a), del D. Lgs. n. 231/2001.
 
6. Cosa si intende per “sfruttamento” ai fini del caporalato?

Ai sensi dell’art. 603-bis, comma 3, c.p. costituisce (indice di) sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti condizioni:

1)   la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;

2)   la reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie;

3)   la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;

4)   la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti.

La natura di detti indici di sfruttamento è discussa in dottrina e giurisprudenza: secondo un primo orientamento essi non farebbero parte del fatto tipico – sicché la loro genericità non costituirebbe un vulnus alle garanzie sottese al principio di legalità – ma svolgerebbero una funzione di c.d. “orientamento probatorio” per il Giudice; secondo un diverso orientamento, invece, gli indici assumerebbero un ruolo sostanziale nella definizione del fatto tipico.

7. Gli indici di “sfruttamento” rilevano (anche) per l’ipotesi di impiego di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno?

Sì: l’art. 22, comma 12-bis, del D. Lgs. n. 286/1998 prevede che le pene stabilite per la fattispecie di reato di cui all’art. 22, comma 12, del D. Lgs. n. 286/1998, ossia la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la multa di 5.000 euro (per ogni lavoratore impiegato) per il datore di lavoro che occupi alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato, siano aumentate da un terzo alla metà:

a)   se i lavoratori occupati sono in numero superiore a tre;

b)   se i lavoratori occupati sono minori in età non lavorativa;

c) se i lavoratori occupati sono sottoposti alle altre condizioni lavorative di particolare sfruttamento di cui all’articolo 603-bis, comma 3, c.p.

Peraltro, anche l’art. 22, comma 12-bis, del D. Lgs. n. 286/1998 rientra nell’elenco dei reati presupposto rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi dell’art. 25 duodecies, comma 1, del D. Lgs. n. 231/2001.

8. Quali circostanze aggravanti per il delitto di cui all’art. 603-bis c.p.?

Ai sensi dell’art. 603-bis, comma 4, c.p. costituiscono aggravante specifica del reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro e comportano l’aumento della pena da un terzo alla metà:

1)   il fatto che il numero di lavoratori reclutati sia superiore a tre;

2)   il fatto che uno o più dei soggetti reclutati siano minori in età non lavorativa;

3)   l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori sfruttati a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro.

L’art. 103, comma 14, del D.L. n. 34/2020 (convertito con modifiche nella L. n. 77/2020), ha introdotto una nuova circostanza aggravante del delitto in parola per l’ipotesi in cui i fatti di cui all’art. 603-bis c.p. siano commessi ai danni di stranieri che abbiano presentato l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno temporaneo di cui all’art. 103, comma 2, dello stesso decreto. Anche in tal caso, la pena prevista dall’art. 603-bis, comma 1, c.p. è aumentata da un terzo alla metà.

9. Quali pene accessorie in caso di condanna per il reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro?

All’art. 603-ter c.p. sono indicate le pene accessorie previste per i delitti di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ex art. 603-bis c.p. e di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù ex art. 600 c.p., che implichi lo sfruttamento lavorativo.

La condanna per uno dei delitti sopracitati importa l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese, nonché il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione, e relativi subcontratti; nonché l’esclusione per un periodo di due anni (o cinque, quando il fatto è commesso da soggetto al quale sia stata applicata la recidiva ex art. 99, comma 2, nn. 1) e 3), c.p.) da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi da parte dello Stato o di altri enti pubblici, nonché dell’Unione Europea, relativi al settore di attività in cui ha avuto luogo lo sfruttamento.

La disposizione in parola ha lo scopo di completare e rafforzare ulteriormente l’apparato sanzionatorio che presidia i precetti punitivi de quibus, al fine precipuo di isolare dal mercato del lavoro e di allontanare dal mondo dell’impresa chiunque svolga l’attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro secondo il paradigma di cui all’art. 603-bis c.p., nonché il datore di lavoro che se ne avvalga ovvero chi adotti metodi di asservimento nella gestione dei dipendenti caratterizzati dalle modalità di cui all’art. 600 c.p.

10. In caso di condanna è prevista la confisca?

Sì, ai sensi dell’art. 603-bis.2. c.p., in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. per il reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, è sempre obbligatoria, salvi i diritti della persona offesa alle restituzioni e al risarcimento del danno, la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto o il profitto, salvo che appartengano a persona estranea al reato. Ove essa non sia possibile è disposta la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità, anche indirettamente o per interposta persona, per un valore corrispondente al prodotto, prezzo o profitto del reato (c.d. “confisca per equivalente”).

Il delitto di cui all’art. 603-bis c.p. rientra, peraltro, fra le ipotesi delittuose per le quali l’ordinamento prevede la c.d. “confisca allargata” (o “per sproporzione”) ai sensi dell’art. 240-bis c.p.

Nel caso di condanna o patteggiamento per il delitto in esame è sempre disposta, quindi, la confisca del denaro, dei beni, o delle altre utilità di valore sproporzionato al reddito del condannato o all’attività economica da egli esercitata, di cui sia titolare o abbia comunque la disponibilità ma non possa giustificarne la provenienza.

Nell’eventualità in cui non sia possibile procedere alla confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità sopra descritti, il giudice ordinerà, ai sensi dell’art. 240-bis, comma 2, c.p. la confisca di altre somme di denaro, di beni e di altre utilità di legittima provenienza per un valore equivalente, delle quali il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona.

Infine, si consideri che – come si dirà meglio nel prosieguo – il delitto in parola rientra nel novero dei c.d. reati-catalogo suscettibili di attivare l’applicazione delle misure di prevenzione di cui al D. Lgs. n. 159/2011 (c.d. “Codice Antimafia”).

11. Quali sono i principali rischi di reato per gli enti che erogano servizi nella platform economy?

Come accennato in premessa, sono tre i principali rischi di reato che possono configurarsi nel contesto imprenditoriale della platform economy e che, stante la loro inclusione nel catalogo dei “reati-presupposto”, possono portare al coinvolgimento dell’ente in un procedimento penale per responsabilità amministrativa ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 (di seguito, il Decreto). Si tratta, in particolare, dei reati di:

– omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime di cui agli artt. 589 e 590 c.p., purché correlati alla violazione della normativa antinfortunistica (richiamati dall’art. 25-septies del Decreto);

– intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, c.d. “caporalato”, di cui all’art. 603-bis c.p. (richiamato dall’art. 25-quinquies, comma 1, lettera a), del Decreto);

– il reato di impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (art. 22, comma 12-bis, D. Lgs. n. 286/1998), contemplato all’art. 25-duodecies del Decreto.

Proprio nell’impiego dei rider secondo le modalità finora tipiche della platform economy può annidarsi il rischio di commissione dei reati appena citati: la selezione dei ciclofattorini potrebbe infatti ricadere su cittadini irregolari o in stato di bisogno, disposti per tale ragione ad accettare orari di lavoro particolarmente intensi e retribuzioni molto contenute, eventualmente svolgendo la propria prestazione lavorativa in mancanza di elevati standard di salute e sicurezza. In questi termini, al fine di scongiurare un’eventuale imputazione ai sensi del Decreto l’ente dovrà dotarsi di un Modello organizzativo idoneo a prevenirne la commissione, approntando le cautele necessarie ad impedire la concretizzazione di tali rischi.

Con riferimento ai reati di omicidio e lesioni colpose derivanti dalla violazione delle norme antiinfortunistiche, si è detto (cfr. quesito n. 4) della possibilità per il datore di lavoro di essere chiamato a rispondere a titolo di omesso impedimento dell’infortunio (anche mortale) eventualmente subito dal rider non formato e non dotato di adeguati mezzi di lavoro; possibilità che discende: (a) dall’art. 47-septies comma 3 del D. Lgs. 81/2015, secondo cui le piattaforme digitali sono tenute agli adempimenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui al Testo Unico n. 81 del 2008 anche in favore «dei lavoratori impiegati nelle attività di consegna di beni per conto altrui in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi» (art. 47-bis D. Lgs. 81/2015); (b) dagli ultimi approdi giurisprudenziali (Cass. civ. n. 1663 del 2020), apparentemente favorevoli ad una ampia estensione in favore dei ciclofattorini delle garanzie in materia di salute e sicurezza sul lavoro proprie del lavoro subordinato.

Sempre in ottica prudenziale, quindi, onde evitare di incorrere in responsabilità per i reati di cui all’art. 25-septies del Decreto, è preferibile che la piattaforma digitale adotti in favore dei propri fattorini le garanzie accordate ai lavoratori subordinati dal Testo Unico n. 81 del 2008, indipendentemente dalla natura del rapporto lavorativo in essere con i rider.

L’ulteriore rischio-reato che potrebbe configurarsi in seno alla platform economy è quello del “caporalato digitale”, riconducibile nel paradigma punitivo dell’art. 603-bis c.p., che si fonda, come già esaminato (cfr. quesito n. 5), su due elementi principali: lo stato di bisogno in cui versa il lavoratore e il suo “sfruttamento”. Ebbene, anche a fronte della recente inflizione alla società Uber Italy Srl della misura di prevenzione della amministrazione giudiziaria, l’imprenditore dovrà tener presente che proprio alcuni degli elementi sinora tipici del lavoro mediante piattaforma – id est: flessibilità della prestazione; smaterializzazione del luogo di lavoro; pagamento a cottimo; assenza di straordinari/ferie; ranking attribuito automaticamente in base alle performance (puntualità, rapidità, accettazione degli ordini);  creazione automatizzata dei turni; segregazione del potere direttivo; meccanismi di controllo costanti e parzialmente esternalizzati stesso al customer finale; interscambiabilità dei fattorini grazie al ricorso alle fleet a garanzia della copertura della consegne su un determinato territorio – potrebbero essere qualificati dalla giurisprudenza come “sfruttamento” del lavoro e, dunque, integrare gli estremi del caporalato. L’organizzazione dell’attività, quindi, dovrà essere riconsiderata con estrema attenzione per non incorrere in contestazioni penali anche ai sensi della normativa 231.

In tale panorama, l’ulteriore rischio-reato che si configura, strettamente correlato allo stato di bisogno richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 603-bis c.p., è quello dell’impiego di soggetti irregolari (art. 22, comma 12, D. Lgs. n. 286/1998) – cfr. quesito n. 7 – da parte della piattaforma stessa: sempre le recenti vicende giudiziarie mostrano quanto sia alto il rischio di avvalersi, anche mediante società incaricate del reclutamento e della somministrazione di manodopera, di rider stranieri privi di regolare permesso di soggiorno.

12. Quali sono le aree dell’impresa maggiormente esposte al rischio-reato e quali presidi approntare?

Per scongiurare il rischio di contestazioni ai sensi del Decreto per i reati finora richiamati, la piattaforma digitale dovrà adottare in seno alla propria struttura presidi idonei a prevenire la commissione di detti reati da parte dei propri dipendenti o degli apicali, predisponendo un adeguato Modello organizzativo. Sarà innanzitutto necessaria una puntuale attività di risk assessment, al fine di individuare le aree più esposte (c.d. aree sensibili) e valutare le misure più idonee a gestire i relativi rischi.

Anzitutto, l’attività di consegna è senz’altro un’area sensibile esposta in modo significativo al rischio dei reati di omicidio e lesioni colpose: per l’adempimento della prestazione lavorativa il rider si serve di mezzi di locomozione ed è per definizione soggetto al pericolo di infortuni stradali, specialmente se non supportato da dispositivi di protezione adeguati (si pensi al casco, alle luci, o agli indumenti catarifrangenti per l’orario serale), oppure laddove indotto a rispettare orari e tempistiche stringenti (pena la retrocessione automatica nel ranking).

Non a caso, le recenti iniziative della Procura di Milano nei confronti degli operatori del food delivery hanno avuto origine proprio da plurimi infortuni stradali ai danni dei rider avvenuti nel periodo di lockdown, quando il numero di consegne era aumentato esponenzialmente.

Ebbene, al fine di scongiurare tale rischio di reato (o quantomeno di gestirlo adeguatamente, eventualmente beneficiando dell’efficacia esimente del Modello), la società dovrà adottare alcuni presidi finalizzati a garantire l’incolumità dei lavoratori. L’art. 30 del Testo Unico del 2008 riporta un elenco di garanzie che dovranno essere approntante in seno all’azienda, a titolo esemplificativo: (a) standard di sicurezza delle attrezzature impiegate dai lavoratori, nonché delle strutture; (b) misure di prevenzione modulate su una puntuale valutazione dei rischi; (c) protocolli organizzativi per la gestione di situazioni di emergenza, di primo soccorso, ovvero di riunioni periodiche; (d) attività di formazione, sorveglianza sanitaria, vigilanza sulle procedure e istruzioni impartite ai lavoratori in materia di sicurezza, oltre che periodiche verifiche in ordine all’efficacia delle procedure; (e) un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del modello e sulla persistente idoneità delle misure adottate. Non solo: per superare il vaglio di adeguatezza, il modello potrà essere integrato con il sistema di gestione e sicurezza sul lavoro (SGSL), predisposto sulla scorta delle Linee Guida UNI-INAIL, ovvero con il modello gestionale di cui alla normativa ISO:45001 relativa a “occupational health and safety management systems”.

Tali meccanismi integrativi, ancorché non assicurino una pronuncia assolutoria in capo all’ente, certamente sarebbero tenuti in debita considerazione da parre della Magistratura ai fini del giudizio di idoneità del Modello.

Ai fini della implementazione del Modello, sarà inoltre opportuno predisporre un’efficiente rete di flussi informativi idonei a consentire la segnalazione di eventuali infortuni nello svolgimento della prestazione, assicurando l’effettività del controllo da parte dell’O.d.V. Peraltro, si sta diffondendo nell’ambito compliance la prassi di denunciare anche i c.d. near miss, ovvero quei casi di infortuni sventati, dai quali è comunque derivata un’esposizione al rischio del lavoratore.

In secondo luogo, i processi aziendali di reclutamento, assunzione e gestione del personale sono aree particolarmente esposte – come più volte evidenziato – al rischio sia di impiego di cittadini irregolari sia di caporalato. Sicché, al fine di scongiurare eventuali condotte illecite, la società dovrà prevedere all’interno del Modello, a titolo esemplificativo, protocolli tesi a:

– assicurare nel processo di assunzione del personale il rispetto delle norme applicabili in tema di tutela di lavoro e degli accordi sindacali;

– verificare il possesso di regolari permessi di soggiorno (e il monitoraggio della relativa validità);

– vietare qualsiasi forma, diretta o indiretta, di pressione sul personale che possa essere interpretata come “sfruttamento”, con particolare riferimento all’orario di lavoro, alla retribuzione e ai presidi di sicurezza.

Qualora poi l’attività di reclutamento del personale sia esternalizzata, occorrerà adottare presidi specifici anche nella selezione delle controparti. L’empirica del food delivery svela come accada di frequente che la piattaforma, anziché interloquire direttamente con i rider, si serva di apposite società incaricate del reclutamento dei ciclofattorini. Sicché, optando per l’esternalizzazione della fase di reclutamento, il datore dovrà dare seguito ad una pluralità verifiche. Ad esempio, è senz’altro raccomandabile lo svolgimento di un’attività di due diligence, volta a verificare l’idoneità professionale e l’affidabilità del soggetto esterno cui sia affidato tale servizio. Ancora, potrà risultare opportuno inserire nel relativo contratto di appalto le “clausole 231” con le quali richiedere all’appaltatore, tra l’altro, il rispetto dei medesimi protocolli adottati dal committente, nonché il rispetto dei medesimi standard di sicurezza.

Anche nel contesto appena considerato, l’Organismo di Vigilanza mantiene un ruolo chiave, potendo dare seguito ad un’attività di vigilanza rivolta alle procedure di assunzione, ovvero avviare un’interlocuzione con il responsabile H.R., effettuare verifiche a campione sulla regolarità dei permessi dei lavoratori. Con riferimento agli appaltatori, inoltre, l’O.d.V. potrà eventualmente svolgere audit con le terze parti, ovvero formulare richieste di esibizione della documentazione aziendale del fornitore.

13. In quali sanzioni e misure di natura penale può incorrere l’ente operativo nella platform economy?

A fronte dei rischi di reato sinora delineati, se non opportunamente presidiati l’ente potrebbe incorrere in un articolato e gravoso sistema di misure di prevenzione e di sanzioni: amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario di cui agli artt. 34 e 34-bis del Codice Antimafia, da un lato; sanzioni pecuniarie ed interdittive (temporanee o definitive, anche in via cautelare) previste dal Decreto, oltre alla confisca, dall’altro.

Con riferimento alle misure di prevenzione, è noto come le stesse non richiedano l’accertamento di un reato, essendo comminate sulla base di meri elementi indiziari/di sospetto e in virtù di un «giudizio prognostico di pericolosità»; ebbene, in seguito all’introduzione del caporalato nel catalogo di reati presupposto previsti dal Codice Antimafia, la piattaforma digitale potrebbe esservi sottoposta qualora, in ragione della iniziativa economica esercitata e sulla base di sufficienti indizi, abbia agevolato − o possa agevolare − l’attività di soggetti (persone fisiche) indagati o sottoposti a processo per il reato de quo (oppure ancora sottoposti a misure di prevenzione personale o patrimoniale). Al riguardo, il Tribunale, verificata la sussistenza di sufficienti indizi in ordine alla sussistenza del reato presupposto e alla agevolazione, potrà valutare di applicare nei confronti della società, alternativamente e considerato il grado di coinvolgimento della stessa, l’amministrazione giudiziaria o il controllo giudiziario di cui agli artt. 34 e 34-bis del Codice Antimafia.

In particolare, l’amministrazione giudiziaria di cui all’art. 34 postula l’agevolazione del caporalato (per quanto interessa questa sede) da parte della società, presupponendo una significativa contiguità, commistione o cointeressenza, oltre alla sussistenza di sufficienti indizi in relazione al reato presupposto. Il Tribunale, nel disporre l’amministrazione giudiziaria dell’impresa, provvede a nominare un giudice delegato nonché un amministratore giudiziario immettendolo nel pieno possesso e nella gestione, per il periodo di massimo un anno, dei beni dell’azienda. Come emerso da recenti fatti di cronaca, tale è la misura che il Tribunale di Milano (sezione Misure di Prevenzione) ha applicato con il decreto n. 9 del 27 maggio 2020 alla società Uber Italy Srl, ravvisando la sussistenza di gravi indizi circa l’agevolazione di condotte di caporalato di cui all’art. 603-bis c.p., asseritamente perpetrate dagli esponenti apicali di alcune società (terze) incaricate dalla piattaforma della gestione del food delivery in alcune città italiane.

In una logica di proporzionalità e gradualità, il Codice Antimafia prevede inoltre, all’art. 34-bis, la possibilità di applicare nei confronti dell’ente la più blanda misura del controllo giudiziario nell’ipotesi in cui l’agevolazione da parte dell’impresa si sia rivelata meramente occasionale. Difatti, il Tribunale, anziché disporre lo spossessamento dei beni aziendali, potrà limitarsi a controllare l’operato degli organi gestori, anche in sostituzione dei diritti del proprietario, lasciando tuttavia la conduzione dell’impresa ai relativi organi di amministrazione societaria.

Tali misure non devono essere confuse con il commissariamento giudiziale contemplato dall’art. 15 del Decreto.Il discorso, in tal caso, cambia radicalmente, poiché l’ente sarebbe sottoposto a procedimento penale per essersi reso responsabile, attraverso i propri esponenti apicali o sottoposti, di alcuni reati presupposto previsti dal Decreto. Infatti, qualora il rimprovero contestabile alla società deponga la veste di mera agevolazione – occasionale o meno – di condotte illecite altrui e assuma le sembianze della colpa in organizzazione per non avere impedito la perpetrazione di condotte illecite nell’esercizio della sua attività, allora le più blande misure di cui agli art. 34 e 34-bis del Codice Antimafia (comunque applicabili, per quanto qui interessa, unicamente per il reato presupposto di cui all’art. 603-bis c.p.), potrebbero cedere il passo al commissariamento giudiziale di cui all’art. 15 del Decreto. Peraltro, tale misura è applicabile anche in via cautelare quando l’attività criminale sia perpetrata nell’interesse o vantaggio dell’impresa e nell’ipotesi in cui sussistano i presupposti di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9 del Decreto che determinerebbero l’interruzione dell’attività dell’ente (come accade per i reati richiamati dagli artt. 25-quinquies, comma 1, lettera a), 25-septies e 25-duodecies del Decreto).

Passando invece alla prospettiva della effettiva commissione di uno dei reati-presupposto previsti dal Decreto ed esaminati in questa sede, qualora fosse accertata la responsabilità 231 in capo all’ente, nei confronti di quest’ultimo potrebbero inoltre essere applicate:

– sanzioni pecuniarie da un minimo di 100 a un massimo di 1000 quote, ciascuna dall’importo fino ad € 1.549,00;

– sanzioni interdittive temporanee di cui all’art. 9 del Decreto (interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni; divieto di contrattare con la P.A.; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi; divieto di pubblicizzare beni o servizi) per un periodo minimo di tre mesi a un massimo di un anno;

– interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività, qualora l’ente o una sua unità organizzativa venga stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati, senza la possibilità di beneficiare degli effetti premiali delle condotte riparatorie di cui all’art. 17 del Decreto (risarcimento integrale del danno; eliminazione delle conseguenze criminose; rimozione delle carenze organizzative; messa a disposizione del profitto ai fini della confisca);

–    confisca, di cui all’art. 19 del Decreto, che nell’ipotesi del reato di cui all’art. 25-septies tende a coincidere con il risparmio derivato in capo all’ente per non aver adottato le misure in tema di salute e sicurezza di cui al Testo Unico del 2008.

Gestione della sicurezza sui luoghi di lavoro – Synergia ed Eutekne

Il prossimo 29 marzo 2021 il nostro partner Enrico Di Fiorino interverrà al convegno organizzato da Synergia ed Eutekne, in materia di gestione della sicurezza nei luoghi di lavoro.

Interverranno anche Lorenzo Fantini, già Dirigente Divisione Salute e Sicurezza presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Maria Giovannone, Aggregato di Diritto del Mercato del Lavoro all’Università degli Studi Roma Tre, e Pasquale Grella, Senior Associate di Clifford Chance.

Per info: info@synergiaformazione.it

Giustizia Caffè – OdV e Sistema 231

Su Giustizia Caffè, l’intervista del Dottor Ciro Santoriello, Sostituto Procuratore presso la Procura di Torino, e del nostro Enrico Di Fiorino, curatori del manuale “L’organismo di vigilanza nel sistema 231”.

Il trattamento dei dati: rischi penali e compliance dell’impresa

“Data is becoming increasingly important for our economy and for our daily lives”.

Inizia così la dichiarazione congiunta rilasciata dalla Vicepresidente della Commissione Europea Věra Jourová e il Commissario Didier Reynders in occasione della 15a Giornata europea della protezione dei dati personali, il 28 gennaio 2021.

La nostra vita è segnata da un utilizzo sempre crescente della tecnologia, in cui si annidano ogni giorno nuovi rischi per la protezione dei dati.

La pandemia da Covid-19 ha messo a nudo molte criticità dell’utilizzo degli strumenti digitali, ponendo la privacy al centro del dibattito politico, sociale e giuridico del nostro Paese.

Eppure, dobbiamo riconoscere all’Unione Europea il merito di aver adottato una normativa sulla protezione dei dati, il GDPR, tanto all’avanguardia da essere diventata un modello di riferimento in tutto il mondo.

Come ha risposto il legislatore nazionale all’esigenza di approntare una tutela per i dati efficiente ed efficace?

Con questo Focus, Giuseppe Fornari, Lorena Morrone, Francesca Procopio e Alessandra Tramontelli fanno il punto sui tratti essenziali della disciplina penale in materia.

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Uno degli hot topics al centro del dibattito politico, sociale e giuridico di questi mesi segnati dalla pandemia è quello della tutela della privacy.

In auge dal 2018, quando è entrato in vigore il noto GDPR (Reg. UE n. 679/2016), la protezione dei dati personali ha visto una crescente attenzione da parte dell’opinione pubblica e degli operatori del diritto, questi ultimi letteralmente travolti dalla repentina necessità di confrontarsi con gli effetti collaterali dell’uso della tecnologia.

Sotto il profilo della riservatezza e della protezione dei dati, i rischi connessi all’utilizzo degli strumenti digitali sono infatti molteplici e in continuo aumento: basti pensare alle recenti spinose questioni riguardanti l’informativa sulla privacy della piattaforma di messaggistica Whatsapp, il “controllo a distanza” dei lavoratori imposto dallo smart‐working, la falla del sito dell’INPS in uno dei noti click day della scorsa primavera e, ancora, l’acceso dibattito sviluppatosi intorno al tracciamento dell’app Immuni.

Ben consapevole di tali pericoli, il legislatore nazionale, su impulso di quello comunitario, è intervenuto al fine di approntare una concreta tutela, anche di natura penale.

Sono stati quindi introdotti alcuni obblighi che le imprese – a pena di sanzioni molto salate – sono chiamate a rispettare nell’esercizio delle loro attività, così da garantire il diritto delle persone fisiche alla riservatezza e l’interesse collettivo a un trattamento sicuro dei dati personali.

Già nel 2008, e quindi ben prima del GDPR, il legislatore italiano aveva avviato un processo di responsabilizzazione delle società rispetto ai rischi penali di matrice digitale con l’introduzione dell’art. 24 bis nel d.lgs. n. 231/2001, che sancisce la responsabilità amministrativa da reato dell’ente sia per le fattispecie strettamente informatiche, tra cui l’accesso abusivo ad un sistema informatico (art. 615 ter c.p.), l’intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617 quater c.p.), il danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici  (art. 635 bis c.p.), sia per alcune ipotesi di reato comune realizzate facendo ricorso all’informatica, come la falsità ideologicao materiale commessa su documenti informatici pubblici (art. 491 bis c.p.).

Considerata la crescente rilevanza che la protezione penale della riservatezza e dei dati personali ha nel nostro ordinamento, l’obiettivo di questo focus è quello di ripercorrere le principali tappe dell’evoluzione normativa in materia e svolgere una disamina dei tratti essenziali della disciplina penale attualmente vigente, per poi soffermarsi sulle modalità con cui il diritto alla privacy può trovare tutela nelle realtà societarie.

I. DAL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI: L’EVOLUZIONENORMATIVA

Data la materia altamente dinamica, e il suo progressivo evolversi di pari passo con la tecnologia, abbiamo assistito a un susseguirsi di interventi normativi in tema privacy.

In ambito penale, sulla scorta dell’insegnamento europeo, il legislatore ha ampliato il novero delle condotte rilevanti e inasprito il trattamento sanzionatorio, intervenendo altresì sulla individuazione del bene giuridico protetto dalle norme.

In particolare, muovendo dal concetto originario di riservatezza di matrice statunitense, intesa come “the right to be let alone” (il “diritto ad essere lasciato da solo”), la tutela penale si è estesa al dato personale, ossia a “qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata od identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale” (art 4, n. 1, GDPR).

Come si declina quindi oggi il diritto alla privacy?

La privacy è il diritto alla riservatezza delle informazioni personali e della propria vita privata, ma anche il diritto a non vedere trattati i propri dati senza consenso, nonché ad esigere l’adozione di tutte quelle cautele tecniche e organizzative che garantiscano il trattamento corretto e sicuro dei dati.

Il diritto alla riservatezza fa il suo esordio nel Bel Paese grazie all’importante pronuncia della Corte di Cassazione n. 2129/1975 (caso Soraya), che ne ha delineato i connotati essenziali.

In particolare, la Suprema Corte ha affermato che tale diritto protegge “tutte quelle vicende […] il cui carattere intimo è dato dal fatto che si svolgono in un domicilio ideale, non materialmente legato ai tradizionali rifugi della persona umana (le mura domestiche o la corrispondenza)”.

Il merito di questa pronuncia si individua proprio nell’aver accordato protezione autonoma al rispetto della vita privata di per sé considerato, ossia anche nel caso in cui le vicende – personali e familiari – bisognose di tutela si collocassero al di fuori delle ipotesi allora espressamente previste dalla legge ordinaria (e.g., la violazione di domicilio punita dall’art. 614 c.p., a tutela dell’intimità domestica).

La giurisprudenza sia di merito che di legittimità, che nel tempo ha elaborato e affinato il concetto di riservatezza, ha sin da principio riconosciuto il suo fondamento normativo nell’art. 2 della Costituzione, elevandolo a diritto inviolabile della persona e della personalità. 

Come già accennato, l’evoluzione culturale ha poi comportato la necessità di focalizzare la tutela anche su un piano diverso.

Non era più sufficiente tutelare il solo diritto a non vedere diffuse le proprie informazioni personali senza prima aver espresso uno specifico consenso, ma era divenuto necessario prevedere un “sistema” di integrità e trattamento dei dati che identificano la persona.

Si era dunque avvertita l’esigenza di passare da una struttura “escludente”, ossia tale da allontanare l’altrui sguardo indesiderato, a una struttura che ponesse ancor di più la persona e la sua identità – digitale – al centro della tutela; in altri termini, l’esigenza di introdurre un sistema di protezione che andasse oltre la sfera meramente personale, garantendo il controllo sulla circolazione dei propri dati.

Con l’entrata in vigore del GDPR, e la consequenziale modifica al Codice della Privacy intervenuta con il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, trova finalmente realizzazione nell’ordinamento italiano quel microsistema autonomo, basato sul nuovo bene giuridico di settore: il trattamento dei dati personali.

Si consideri che anche la giurisprudenza – principalmente europea – condivideva il bisogno di mutare l’approccio consolidatosi negli anni precedenti, basato sulla mera tutela della riservatezza.

La Corte di Lussemburgo, infatti, aveva più volte evocato il concetto di “sovranità digitale”, allo scopo di indurre i legislatori nazionali a prendere in debita considerazione l’esistenza di un nuovo ordinamento giuridico, l’ordinamento digitale, inteso come spazio immateriale in cui confluiscono e vengono trattati i dati personali digitali.

Sul versante penale, la nascita di questo microcosmo ha oltremodo migliorato l’efficienza e l’effettività della tutela; si può pacificamente ritenere che sia nato un vero e proprio statuto penale della riservatezza digitale, seppur suscettibile di miglioramenti.

In definitiva, con il GDPR viene coronato il mutamento nell’approccio alla tutela della privacy, concetto di natura poliedrica e dalla valenza polisemantica.

Architravi della nuova disciplina sono i fondamentali principi del consenso e di accountability, quest’ultimo inteso come la responsabilizzazione di chi è titolato a trattare i dati, cui viene imposta, tramite l’onere di rendicontazione, una gestione idonea a garantire la piena conformità del trattamento ai principi sanciti dal Regolamento e dalla legislazione interna.

L’individuazione del diritto alla privacy con il diritto alla protezione dei dati personali è dunque il punto di arrivo di una lunga evoluzione concettuale, resasi necessaria in virtù dello sviluppo delle nuove tecnologie, nell’ottica di
garantire al singolo un’ampia visuale sull’effettivo uso che viene fatto dei propri dati, per consentirgli di autodeterminarsi in merito.

In altri termini, la vigente normativa in materia di dati personali è volta ad assicurare a ciascuno il diritto ad esercitare un controllo su quei dati personali – prodotti più o meno consapevolmente – che diventano oggetto di trattamento da parte di apparati informatici che li elaborano.

Le violazioni di tale diritto sono duramente sanzionate, su entrambi i piani, amministrativo e penale; ed è proprio di quest’ultimo che ci occuperemo nel prosieguo.

II. I REATI PREVISTI DAL NUOVO CODICE
PRIVACY

Al fine di poter raggiungere una maggiore efficienza nella tutela dei dati personali come stabilito dal GDPR, sul fronte penale il legislatore ha previsto nuove fattispecie di reato (artt. 167 bis, Comunicazione e diffusione illecita di dati personali oggetto di trattamento su larga scala e 167 ter, Acquisizione fraudolenta di dati personali oggetto di trattamento su larga scala), ha apportato profonde modifiche a quelle già esistenti (art. 167, Trattamento illecito di dati) e, infine, ne ha abrogate alcune (art. 169, Misure di di sicurezza).

Ci si trova difronte, così, a una nuova trilogia punitiva.

Come sopra accennato, la riforma ha comportato anche  l’abrogazione  di alcune fattispecie preesistenti. Nello specifico, l’art. 27, comma 1, lett. c), numero 2), del d.lgs. n. 101/2018 ha abrogato l’art. 169, che disciplinava le misure di sicurezza da applicarsi nei casi in cui il soggetto che aveva l’obbligo di adottare le misure minime previste dall’art. 33 del Codice Privacy (ora anch’esso abrogato) non avesse adempiuto al suo dovere.

Esaminiamo ora le singole fattispecie.

Per quanto riguarda il reato di trattamento illecito di cui all’art. 167, il legislatore è intervenuto non solo mediante la previsione di nuovi commi recanti ipotesi aggravate, ma anche andando a mutare radicalmente la struttura del reato.

Più in dettaglio:

– si passa da un reato di pericolo concreto a un reato con evento materiale di danno;

– il nocumento non è più una condizione obiettiva di punibilità, ma diventa l’evento del reato;

– si richiede il dolo specifico, alternativamente di profitto o di danno;

– il reato resta formalmente comune, anche se, a ben vedere, chiunque è un soggetto attivo“condizionato” alla qualifica di responsabile ovvero titolare del trattamento.

Per quanto è dato conoscere a poco più di due anni dall’entrata in vigore della nuova fattispecie, il risultato di tali incisive modifiche è stato quello di rendere più difficoltoso l’accertamento giudiziale e, per l’effetto, la effettiva punibilità del reato, in controtendenza quindi con le finalità dichiarate e perseguite dal legislatoreeuropeo.

Gli articoli 167 bis e 167 ter, che disciplinano rispettivamente la comunicazione e diffusione illecita e l’acquisizione fraudolenta di dati personali, configurano invece due ipotesi di reato del tutto nuove.

Va specificato che, anche per queste fattispecie criminose, il legislatore individua “chiunque” quale soggetto agente, anche se è di tutta evidenza che rivestire il ruolo di gestore di un archivio automatizzato o parte di esso sia presupposto necessario per un eventuale addebito penale.

I comuni tratti caratterizzanti di queste nuove ipotesi criminose sono due concetti anch’essi assolutamente nuovi nel panorama normativo italiano: l’“archivio automatizzato” e il “trattamento su larga scala”.

Archivio automatizzato

Ambedue le condotte descritte negli artt. 167‐bis e 167‐ter assumono rilevanza penale solo se la comunicazione, la diffusione o l’acquisizione fraudolenta riguardi un archivio automatizzato o una parte sostanziale di esso, ossia, ex art. 4, n. 6 GDPR, “qualsiasi insieme strutturato di dati personali accessibili secondo criteri determinati, indipendentemente dal fatto che tale insieme sia centralizzato, decentralizzato o ripartito in modo funzionale o geografico”.

Si deduce, pertanto, che l’archivio non è un’indeterminata quantità di dati personali, ma una struttura ben organizzata che li raccoglie, secondo precisi criteri di classificazione e di indicizzazione che rispondono anche al carattere tecnologico del tipo di informazione.

Trattamento su larga scala

Del secondo elemento costitutivo delle nuove fattispecie, ossia “il trattamento su larga scala”, il GDPR non dà alcuna definizione.

Tuttavia, il Considerando n. 91 del Regolamento ne delinea i contorni, definendoli come operazioni “che mirano al trattamento di una notevole quantità di dati personali a livello regionale, nazionale o sovranazionale e che potrebbero incidere su un vasto numero di interessati che potenzialmente presentano un rischio elevato”.

Dinanzi a questo concetto, abbastanza fumoso, il 13 dicembre 2016 il Gruppo di lavoro al GDPR, (Articolo 29 WP), ne ha individuato alcuni standard, come:

– il numero di soggetti interessati dal trattamento in termini assoluti ovvero espressi in percentuale della popolazione;

– il volume di dati e le tipologie di dati oggetto di trattamento;

– la durata del periodo di trattamento;

– la portata geografica dell’attività di trattamento.

Sulla base di questi standard, sono state individuate alcune ipotesi di “trattamenti su larga scala”:

– trattamento dei dati relativi alla clientela da parte di una compagnia assicurativa o di una banca nell’ambito delle ordinarie attività;

– trattamento dei dati di geolocalizzazione raccolti in tempo reale per finalità statistiche da un responsabile specializzato, rispetto ai clienti di una catena internazionale di fast food;

– trattamento dei dati personali da parte di un motore di ricerca per finalità di pubblicità    comportamentale, o trattamento di dati (metadati, contenuti, ubicazione) da parte di fornitori di servizi telefonici o telematici.

Nonostante la casistica, in assenza di una specificazione del concetto da parte del legislatore interno, sarà pura discrezione del giudice valutare la sussistenza o meno di tale elemento costitutivo del reato, con evidenti ricadute in termini di tassatività (e quindi effettiva punibilità) della fattispecie e, prima ancora, di prevedibilità delle conseguenze della propria condotta in capo ai soggetti agenti.

In ogni caso, deve precisarsi che la “larga scala” deve essere rapportata alle modalità di trattamento dei dati contenuti nell’archivio da parte del gestore, e non invece al numero di dati personali acquisiti fraudolentemente né al numero di destinatari cui gli stessi sono stati diffusi o comunicati illecitamente.

Conclusa questa breve disamina delle fattispecie di trattamento illecito, appaiono opportune alcune considerazioni di carattere generale.

La prima riguarda l’architrave dell’assetto normativo privacy, ossia il consenso espresso dell’interessato ai fini del trattamento dei dati personali, e della sua valenza a fini penali.

Tale fondamentale principio è stato rafforzato dalla recente riforma.

Ma cosa si intende esattamente per consenso?

Il consenso è un atto giuridico non negoziabile, che deve essere libero e rilasciato ab origine; pertanto, non può definirsi tale un atto condizionato o sopravvenuto rispetto al trattamento.

Il soggetto che rilascia il suo consenso deve poter aver pieno controllo dei dati che lo riguardano e, al contempo, permetterne l’uso nella piena consapevolezza delle finalità: è per tale ragione che si parla di consenso abilitante, piuttosto che autorizzativo.

Considerate tali caratteristiche, dal punto di vista della struttura del reato può affermarsi che il rilascio del consenso costituisce un elemento negativo del fatto tipico, e non invece una scriminante ai sensi dell’art. 50 c.p.

La seconda è una precisazione sull’oggetto della tutela penale: la protezione normativa si rivolge ai soli dati personali, intesi alla luce dell’art. 1 GDPR (Oggetto e finalità) come dati riferiti esclusivamente alle persone fisiche, così escludendo le persone giuridiche dal novero degli interessati.

Sul punto, occorre però puntualizzare che se l’impresa è identificabile attraverso una persona fisica (ad es., l’esponente della proprietà o l’amministratore delegato), le previsioni normative di cui sopra troveranno comunque applicazione, poiché ad assumere rilievo saranno i dati della persona fisica legata alla persona giuridica.

II. I PROFILI PROCEDURALI

In aggiunta alle modifiche di diritto sostanziale, il legislatore del 2018 ha anche definito alcune regole procedurali per l’accertamento dei reati in materia di trattamento dei dati personali, rispetto alle quali appare doveroso svolgere alcune considerazioni critiche.

Più in dettaglio, si è previsto (art. 167, commi nn. 4, 5 e 6, richiamati dagli artt. 167 bis e 167 ter, ultimo comma), un rapporto di collaborazione tra
il Pubblico Ministero e l’Autorità Garante delle Privacy, tale per cui la Pubblica Accusa, non appena riceve una notizia di reato ex artt. 167, 167 bis e 167 ter, ha l’obbligo di informare senza ritardo l’Autorità Garante.

Quest’ultima, in virtù di poteri autorizzativi e di accertamento riconosciuti ex lege, potrà partecipare alle indagini della Pubblica Accusa e svolgerne delle proprie, al fine di raccogliere elementi di prova. Al termine della sua attività istruttoria, l’Autorità Garante dovrà redigere un parere motivato indirizzato al Pubblico Ministero, la cui decisione in merito all’esercizio dell’azione penale sarà quindi inevitabilmente influenzata.

L’Autorità Garante assume quindi il ruolo atipico di “coordinatore tecnico” delle indagini preliminari, con conseguente (almeno potenziale) lesione dell’indipendenza, imparzialità e terzietà costituzionalmente riconosciuti alle Autorità indipendenti.

Ad oggi, ancora non si è formata casistica tale da aiutarci a comprendere esattamente come si articoli il rapporto tra i due organi.

Per il momento, possono senz’altro essere evidenziare i profili di possibile criticità della nuova disciplina, sia rispetto a tale coordinamento (pur previsto all’encomiabile scopo di evitare una sovrapposizione tra il procedimento amministrativo e quello penale), sia per l’aver riconosciuto al Garante poteri e facoltà che esulano dalla sfera amministrativa, sconfinando in quella penale.

III. COMPLIANCE PRIVACY E SISTEMA 231

Come detto in apertura, stare al passo dell’innovazione tecnologica e della connessa e rapida evoluzione normativa si è rivelata un’ardua sfida, specialmente per il mondo imprenditoriale.

Le aziende hanno, infatti, incontrato notevoli difficoltà nell’adeguarsi prontamente alle disposizioni di legge e ai numerosissimi codici/regolamenti del Garante, che disciplinano la protezione dei dati personali in specifici settori.

Tali difficoltà sono state acuite anche dal fatto che, per lungo tempo, la privacy non è stata una priorità fondamentale nella programmazione delle aziende del nostro Paese.

Un’attenzione crescente al tema è stata imposta, invece, solo negli ultimi anni con il GDPR che, dietro la comminatoria di dure sanzioni, ha incentivato le aziende a investire nella sicurezza dei dati personali ai fini di una più efficiente ed efficace gestione del rischio.

Eppure, le scelte legislative rispetto al rischio penale nelle imprese non sempre sono risultate soddisfacenti.

È il caso del mancato aggiornamento della normativa sulla responsabilità da reato degli enti alle fattispecie previste dagli artt. 167 ss. del Nuovo Codice Privacy, che ha destato non poche perplessità.

Sebbene il d.lgs. n. 231/2000 contempli dal 2008 una norma, l’art. 24 bis, la cui rubrica fa espresso riferimento anche al “trattamento illecito di dati”, questa non prevede l’inserimento tra i cd. reati‐ presupposto delle nuove fattispecie di trattamento illecito (così come, del resto, non era stato inserito il vecchio art. 167).

La scelta è apparentemente inspiegabile, in controtendenza rispetto all’ampliamento dell’area di rilevanza penale voluto dalla recente riforma.

La spiegazione va forse ricercata nella sfida, prima accennata, di stare al passo con i tempi, cui forse non eravamo sufficientemente pronti.

E infatti, prevedere la responsabilità degli enti per i delitti in materia di privacy avrebbe imposto alle aziende un significativo impegno, sia in termini organizzativi che economici.

Nel timore di imbrigliare le imprese con ulteriori stringenti lacci e lacciuoli e imporre loro significativi esborsi finanziari, si è preferito rinunciare ad una più rigorosa protezione del dato personale, con buona pace della prevenzione di tutte quelle ipotesi di trattamento illecito che la compliance 231 avrebbe forse potuto contribuire a scongiurare.

Una valutazione critica di questa (opinabile) scelta legislativa non può però prescindere da un’analisi del contesto entro cui essa si colloca.

Il già richiamato art. 24 bis, infatti, contempla una serie di delitti informatici previsti dal codice penale che, in alcuni casi, configurano delle vere e proprie ipotesi di trattamento illecito.

Seppur non accordata in via diretta, la tutela dei dati personali all’interno dell’ente viene quindi recuperata per il tramite di altre fattispecie.

A ciò si aggiunga che il GDPR ha imposto l’adozione di politiche e l’attuazione di misure adeguate a garantire che il trattamento dei dati personali sia conforme al Regolamento, così vincolando le imprese a prendere in seria considerazione il problema della sicurezza delle loro infrastrutture informatiche ai fini della protezione dei dati.

Un approccio di cybersecurity by law, nel segno dell’efficacia e dell’effettività della tutela perseguite dal legislatore europeo.

Volendo fare una panoramica di queste misure, possono citarsi le disposizioni in tema di:

– accountability, ossia obbligo di “rendicontazione” in capo al titolare del trattamento, che si risolve nella sua responsabilizzazione mediante la predisposizione e attuazione di misure organizzative e tecniche per la protezione dei dati (anche mediante l’adozione di privacy compliance programs, codici di condotta e sistemi di certificazione), tali da assicurare e comprovare la conformità del trattamento alle disposizioni del Regolamento (art. 24 GDPR);

– obbligo di notifica dei data breaches all’Autorità di controllo e agli interessati (art. 33 GDPR);

– designazione del Data Protection Officer (DPO), figura con specifiche competenze sia giuridiche sia informatiche, per le Pubbliche Amministrazioni e le imprese di grandi dimensioni, ovvero per le imprese le cui attività “richiedono il monitoraggio regolare e sistematico degli interessati su larga scala” o, ancora, quelle che trattano categorie particolari di dati personali (art. 37 GDPR);

– obbligo di effettuare un Data Protection Impact Assessment (DPIA) prima di effettuare il trattamento, qualora questo comporti rischi elevati per i diritti e le libertà degli interessati (es., screening dei clienti di una banca attraverso l’utilizzo di dati registrati in una centrale rischi) (art. 35GDPR);

In considerazione di tali stringenti obblighi imposti alle imprese, può fondatamente ritenersi che le misure adottate – pur a fini diversi – possano valere a realizzare una efficace prevenzione del rischio‐reato nell’ambito della protezione dei dati.

In questo senso, la prevenzione appare favorita dalle spinte sinergiche che possono derivare dai diversi sistemi di gestione e valutazione dei rischi adottati dall’azienda.

I punti di contatto tra la gestione aziendale del rischio privacy e la compliance 231, a ben vedere, sono molteplici.

A titolo esemplificativo, i privacy compliance programs, ferma restando la diversità di scopo, configurano modelli organizzativi di compliance analoghi a quelli utilizzati a fini 231.

Allo stesso modo, anche la DPIA realizza un modello di prevenzione simile a quello richiesto dal decreto 231. Con la DPIA, l‘impresa ha infatti l’onere di valutare l‘impatto delle proprie specifiche attività sulla privacy, ai fini dell’adozione delle misure idonee ad evitare di incorrere in data breaches; valutazione, questa, del tutto speculare a quella di risk assessment prevista ai fini dell’adozione del Modello Organizzativo e di Gestione.

A ciò si aggiunga che il decreto 231, come detto, contempla delle ipotesi di trattamento illecito “sotto mentite spoglie”, rispetto alle quali è ragionevole ritenere che l’ente si doti di idonei presidi.

In conclusione, può senz’altro ritenersi che le misure di compliance sopra indicate rappresentino un apprezzabile punto di partenza per la realizzazione di un più strutturato meccanismo di controllo e gestione dei rischi connessi alla raccolta e al trattamento dei dati personali che, nell’ottica della realizzazione di una compliance quanto più possibile integrata, possa spiegare i suoi effetti anche sul versante delle responsabilità penale e amministrativa da reato.

Ciò che però è imprescindibile affinché tali misure siano effettive è un profondo cambio di mentalità delle imprese, che devono cogliere l’importanza della prevenzione in ambito privacy, nell’ottica – prima ancora che di evitare la fase patologica della commissione del reato – di promuovere una virtuosa cultura aziendale.

Questo in applicazione del principio, caposaldo del GDPR, della privacy by design, ossia quell’approccio che impone alle aziende di prevedere gli strumenti a tutela dei dati personali sin dalla fase di progettazione dei processi aziendali, e non invece a valle, una volta constatate le violazioni.

In assenza di tale consapevolezza, il rischio è che gli enti releghino la protezione dei dati a mero adempimento burocratico e formale, finalizzato a soddisfare gli standard minimi di tutela.

Con la conseguenza che, una volta adempiuti “sulla carta” gli obblighi di compliance, si diffonde nella struttura aziendale l’erronea convinzione di aver “risolto” il problema della sicurezza dei dati, senza aver tuttavia implementato alcun reale meccanismo preventivo rispetto ad incidenti informatici ovvero eventi di perdita, danneggiamento o furto di dati e informazioni aziendali.

IV. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Nonostante l’adeguamento interno alle importanti novità introdotte dal Regolamento Europeo, che mirano a rendere più efficiente ed efficace la tutela dei dati personali anche mediante il ricorso al diritto penale, persistono ancora importanti nodi problematici.

È il caso dei dubbi – sotto il profilo della tassatività– sulla concreta applicazione delle nuove fattispecie incriminatrici, legati principalmente all’assenza di una definizione normativa di trattamento su larga scala, che inevitabilmente rende più difficoltoso l’accertamento giudiziale.

E ancora, delle perplessità per l’aver riconosciuto ad un’Autorità indipendente (il Garante Privacy) poteri di ingerenza nel procedimento penale che esulano dal dettato normativo dell’art. 97 Cost., e che potrebbero invadere la sfera privata del cittadino senza che a questi siano riconosciute le opportune garanzie difensive.

Ulteriori critiche, come si è visto, riguardano la scelta legislativa di escludere dal novero dei reati presupposto per la responsabilità amministrativa da reato degli enti le fattispecie di trattamento illecito previste dagli artt. 167, 167 bis e 167 ter del nuovo Codice Privacy, sebbene le società trattino quotidianamente grandi quantità di dati personali e lo stesso Codice abbia introdotto delle nuove figure professionali responsabili del trattamento dati all’interno dell’organigramma aziendale.

Infine, l’assenza di un corpus normativo unitario non agevola di certo le imprese nella comprensione dei rischi, anche penali, cui sono esposte e, di conseguenza, nella individuazione degli obblighi da rispettare; per un imprenditore potrebbe essere senz’altro utile avere accesso a un’unica fonte normativa che raccolga le varie disposizioni, di rango sia primario sia secondario, che regolano la materia.

Quel che si auspica è, da un lato, la presa di coscienza da parte delle imprese che il metodo per gestire al meglio la sicurezza dei dati è quello di realizzare una compliance integrata, in sinergia con gli altri sistemi di gestione e controllo; dall’altro lato, un ulteriore intervento del legislatore, teso a una sistematizzazione della disciplina che possa chiarire ai destinatari delle norme quali siano gli obblighi loro spettanti.

I minori e le sfide della pandemia. Zumbimbi: una casa di accoglienza per bimbi rimasti soli – Evento online 29 gennaio 2021 ore 14:30 su ZOOM

Evento online organizzato dagli Studi Legali Fornari e Associati e De Rui a sostegno del progetto d’accoglienza Zumbimbi, promosso dalla Cooperativa La Cordata in partnership con il Comune di Milano e l’ATS della città metropolitana di Milano. 

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Un evento online di sensibilizzazione verso un progetto di accoglienza che vede come protagonisti una delle categorie sociali più vulnerabili e poco ascoltate, quella dei bambini. Lo Studio Legale Fornari e Associati e lo Studio Legale De Rui si fanno promotori di un momento di incontro a favore di Zumbimbi, iniziativa nata nel 2020 e promossa dalla Cooperativa La Cordata in partnership con il Comune di Milano e l’ATS della città metropolitana di Milano.
 
Nel frastuono dell’emergenza scaturita dalla pandemia una voce continua a essere fievole: quella dei bambini.  I due Studi Legali intendono dare ascolto alle situazioni di difficoltà che i minorenni si trovano ad affrontare a causa della pandemia in atto e, soprattutto, a quelle realtà che, come Zumbimbi, si sono fatte carico di aiutarli.

Zumbimbi è una casa di accoglienza, collocata in via Zumbini n. 6, a Milano; offre cura e ospitalità a minori tra i 6 e 14 anni con genitori ricoverati in ospedale per Coronavirus, che non hanno altre figure di riferimento che possano occuparsi di loro.

All’interno della struttura i bambini sono affiancati da operatori qualificati, che offrono loro sostegno dal punto di vista educativo, psicologico e ricreativo.   
 
Il 29 gennaio 2021, alle ore 14:30, Giuseppe Fornari e Laura De Rui insieme a Gabriele Rabaiotti, Assessore alle Politiche Sociali e Abitative, Riccardo Bettiga, Garante per l’infanzia e l’adolescenza della Lombardia, Claudio Bossi, Presidente de La Cordata s.c.s., e Benedetta Rho, Direttrice Area Care Territorialità de La Cordata s.c.s., approfondiranno le caratteristiche del progetto benefico e discuteranno delle criticità da superare per permettere a Zumbimbi di lavorare a pieno regime e non subire battute d’arresto come quelle vissute nel 2020. 

L’evento è online e disponibile su piattaforma zoom. Per partecipare fare click sul link https://zoom.us/j/96816521372

L’importanza dell’organismo di vigilanza

Riportiamo di seguito le conclusioni – disponibili su AODV231 – del libro “L’organismo di vigilanza nel sistema 231” (a cura di Enrico Di Fiorino e Ciro Santoriello), scritte dal founding partner Giuseppe Fornari e da Bruno Giuffrè, country managing partner di DLA Piper Italia.

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In quasi vent’anni di vigenza del Decreto Legislativo n. 231/2001 (di seguito, il “Decreto”), si è detto tanto − e non solo in questa sede ovviamente − riguardo all’Organismo di Vigilanza, alle funzioni, ai compiti, alla composizione, ai poteri e ai doveri. Di rado tuttavia ci si focalizza sull’importanza che tale organismo assume nell’ambito del complesso sistema dei controlli interni delineato dalla disciplina italiana ed europea. Al contrario, tutt’oggi la figura dell’Organismo di Vigilanza (di seguito, anche “OdV”) sembra essere vittima di una certa disattenzione, specie da parte degli operatori economici, forse dovuta ad una serpeggiante marginalizzazione presente a livello normativo.

Come noto, ad oggi si contano plurimi organi e funzioni con ruoli lato sensu di controllo interno: (a) collegio sindacale/consiglio di sorveglianza/comitato per il controllo sulla gestione; (b) amministratori indipendenti[1]; (c) amministratore incaricato del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi[2]; (d) comitato controllo e rischi (c.d. audit committee)[3]; (e) Organismo di Vigilanza[4]; (f) responsabile del servizio di prevenzione e protezione (c.d. RSPP)[5]; (g) revisore legale dei conti[6]; (h) responsabile del controllo di gestione; (i) responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (c.d. RPCT)[7]; (l) responsabile per la protezione dei dati (data protection officer)[8]; (m) dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari[9]; (n) funzione compliance; (o) funzione legale; (p) funzione internal audit; (q) funzione antiriciclaggio[10]; (r) funzione di controllo dei rischi (risk management).

Una pletora così nutrita di “controllori”, non di rado introdotti sulla scia della emotività del momento[11], non soltanto disvela la mancanza di una visione d’insieme a livello legislativo, ma d’altronde porta con sé ridondanze, incertezze, sovrapposizioni funzionali se non vere e proprie duplicazioni, nonché il rischio (elevatissimo) che i compiti posti al “confine” tra una funzione e l’altra non siano poi effettivamente svolti, l’una facendo affidamento sul fatto che li eseguirà l’altra. Non a caso si è detto che «il mondo dei controlli è oggi un “reticolo” non un sistema»[12]. L’esistenza di un simile ed «affollato»[13] coacervo di gatekeepers ne rende indispensabile un coordinamento (specie nei settori vigilati, in cui i “presidi di controllo” sono ancor più numerosi), la cui effettiva attuazione è tuttavia rimessa interamente all’autonomia privata[14], mancando tuttora un intervento normativo − di rango primario o secondario − che chiarisca con adeguata precisione i rapporti fra le varie funzioni di controllo[15]; una scelta liberista, forse, connotata da eccessivo ottimismo[16].

Sul punto, al di là delle indicazioni di dettaglio del CNDCEC[17], l’unica “raccomandazione” di taglio realmente operativo, fornita in particolare dal Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana giusto nell’ottica «di una razionalizzazione del sistema dei controlli», sarebbe quella di valutare «l’opportunità di attribuire al collegio sindacale le funzioni di organismo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001»[18]. Il medesimo suggerimento proviene da Banca d’Italia: la già citata Circolare n. 285 precisa che “l’organo con funzione di controllo” − ossia «il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione»[19] − «svolge, di norma, le funzioni dell’organismo di vigilanza», prevedendo persino il dovere per gli istituti intenzionati ad «affidare tali funzioni a un organismo appositamente istituito» di fornire «adeguata motivazione»[20].

Ebbene, si tratta di una “raccomandazione”, ancorché in linea con le possibilità contemplate dal Decreto (cfr. art. 6 comma, 4-bis), quanto mai discutibile, specie ove si tratti di enti quotati in mercati regolamentati italiani e magari operanti in un settore delicato qual è quello bancario. Anzi, desta particolari perplessità la circostanza per cui questa commistione fra collegio sindacale (od organi equipollenti negli altri sistemi di amministrazione e controllo) ed Organismo di Vigilanza sia considerata dalla citata Circolare n. 285 come la “norma”, mentre la costituzione di un organismo ad hoc dovrebbe essere specificamente motivata dall’istituto bancario. La normalità, ad avviso di chi scrive, dovrebbe essere l’esatto contrario.

Peraltro, un simile orientamento è osteggiato dalla quasi totalità degli interpreti e dalle best practice in materia di responsabilità amministrativa degli enti[21], poiché non tiene conto, quantomeno: (i) della possibilità per i sindaci di rendersi autori di alcune fattispecie di reato presupposto (si pensi ai reati societari ex art. 25-ter del Decreto); (ii) della circostanza per cui l’organo di controllo nel sistema monistico sia costituito pur sempre da amministratori che − per quanto non delegati, non esecutivi e dotati di specifici requisiti di indipendenza − prendono comunque parte all’alta direzione esercitata dal Consiglio, rendendosi ancora più evidente (rispetto a quanto segnalato al punto precedente) la confusione fra controllori e controllati, senza contare che alla revoca provvede direttamente il Consiglio anche in assenza di giusta causa; (iii) della possibilità per il consiglio di sorveglianza di essere fortemente coinvolto nella gestione dell’ente (si consideri, ad esempio, la possibilità per lo statuto di attribuire allo stesso la «delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione»)[22]; (iv) della possibilità per i sindaci di concorrere − ai sensi dell’art. 110 c.p. − nella realizzazione di un reato presupposto da parte degli amministratori, e non solo con una condotta commissiva ma anche mediante omissione: in virtù della posizione di garanzia discendente dagli artt. 2403 e 2407 c.c., sui sindaci grava l’obbligo giuridico − ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. − di impedire la commissione di reati da parte dell’organo gestorio, sicché l’inerzia consapevole e volontaria apre la strada alla possibilità di concorso per omesso impedimento. Posizione di garanzia che, invece, non può rinvenirsi in capo ai membri dell’Organismo di Vigilanza; (v) dell’assenza, in capo ai sindaci, di adeguate competenze multidisciplinari per poter assicurare il corretto assolvimento dei compiti attribuiti all’Organismo dal Decreto.

Al contrario: anziché svilita, la figura dell’Organismo di Vigilanza andrebbe invece valorizzata ed enfatizzata. Indicando agli operatori economici che le relative funzioni possano essere tranquillamente esercitate da un altro organo dell’ente, inevitabilmente si trasmette un duplice messaggio fallace: (1) anzitutto, che per svolgere adeguatamente i compiti attribuiti all’Organismo dal Decreto non servano peculiari requisiti o competenze; (2) che le attività richieste all’Organismo siano ampiamente compatibili con quelle esercitate da altri organi dell’ente. In realtà, l’Organismo di Vigilanza costituisce una peculiarissima «struttura di controllo»[23], ontologicamente diversa rispetto alle altre in termini di competenze, formazione, ruoli, sensibilità; anzi, a ben vedere all’interno della babele dei controlli l’Organismo emerge e si distingue − specialmente se in composizione collegiale − per almeno quattro ordini di ragioni:

1.      anzitutto, è in possesso di competenze interdisciplinari, che consentono un’attività di vigilanza ad ampio spettro e non soltanto “settoriale”, essendo quindi l’Organismo in grado di valutare la correttezza dell’attività dell’ente nei suoi vari aspetti e sempre nell’ottica di prevenzione dei reati “presupposto”;

2.      inoltre, pur facendo parte − a tempo pieno[24] − dell’ente vigilato[25], l’Organismo nel suo complesso è caratterizzato da peculiare indipendenza ed autonomia, non costituendo a rigore un organo dell’ente stesso e ponendosi in posizione di staff rispetto al vertice, con adeguate garanzie avverso ingerenze operative, condizionamenti ed iniziative “repressive” (quali, per tutte, la revoca senza giusta causa); d’altro canto, l’Organismo ha ampia e profonda conoscenza dell’ente vigilato, derivante proprio dalla citata continuità d’azione e dall’avere come componente − quantomeno in una composizione collegiale ideale − un soggetto interno;

3.      ancora, nell’ambito del sistema delle segnalazioni di qualsiasi devianza (in cui si inserisce l’attuale fenomeno del whistleblowing), l’Organismo rappresenta l’unica struttura dell’ente cui sia possibile rivolgersi con la ragionevole certezza di non dover temere potenziali atteggiamenti ritorsivi, essendo l’OdV tenuto a garantire la più stretta riservatezza in merito[26];

4.      infine, l’OdV si pone come veicolo di trasmissione all’interno dell’ente − e a tutti i livelli del medesimo[27] − di una piena cultura della legalità; nel sistema delineato dal Decreto, l’OdV ha il compito di impartire un’apposita formazione sui rischi-reato a tutto il personale dell’ente, emancipandosi così dalla rigida figura del controllore per assumere una ben più profonda funzione pedagogica. Una strategia “politica”, quella adottata del legislatore del 2001[28], che, puntando sulla prevenzione mediante la formazione al di là del mero controllo, mira ad impedire che il contesto aziendale diventi terreno fertile per il proliferare di condotte devianti[29]. In conclusione, se «il sistema dei controlli interni riveste un ruolo centrale nell’organizzazione aziendale» poiché − tra l’altro − «favorisce la diffusione di una corretta cultura dei rischi, della legalità e dei valori aziendali»[30], allora non vi è dubbio che proprio l’Organismo di Vigilanza − attraverso i suoi specifici compiti di formazione − possa rivelarsi il soggetto più adatto a tale scopo.

In definitiva, l’Organismo di Vigilanza è l’architrave su cui regge l’intero impianto “general-preventivo” delineato dal Decreto; un Modello organizzativo, ancorché perfetto nella individuazione del rischio-reato, nella previsione di specifici protocolli e procedure e nella gestione delle risorse finanziarie, risulterà sempre ed inevitabilmente inidoneo se non assistito da un degno Organismo di Vigilanza. Non è un caso, infatti, se in alcuni dei principali processi in materia di responsabilità degli enti non sia stato possibile escludere la colpevolezza delle società “imputate” proprio per via di una insufficiente attenzione prestata all’Organismo di Vigilanza[31].

* Il contributo riporta le conclusioni del libro “L’organismo di vigilanza nel sistema 231”, a cura di Enrico Di Fiorino e Ciro Santoriello, 2021, p. 496.

[1] Si veda art. 3 del Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018).
[2] Si veda art. 7.P.3. del Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018).
[3] Si veda art. 7.P.4. del Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018).
[4] Cfr. art. 6 del Decreto.
[5] Cfr. art. 2, comma 1, lett. f) ed art. 32 del d.lgs. 81/2008, cui si affiancano i dirigenti e i preposti, nonché ovviamente il datore di lavoro, l’eventuale titolare di deleghe di funzioni e, seppure con notevoli peculiarità, il medico competente.
[6] Cfr. art. 2409-bis c.c. e d.lgs. 39/2010.
[7] Art. 1, comma 7, l. n. 190/2012, nonché Piano Nazionale Anticorruzione 2019 (delibera n. 1064 del 13 novembre 2019), Parte IV.
[8] Regolamento (UE) 2016/679 (c.d. GDPR) e d.lgs. 196/2003 (codice per la protezione dei dati personali o “codice della privacy”).
[9] Cfr. art. 154-bis T.U.F.
[10] Provvedimento Banca d’Italia del 10 marzo 2011.
[11] Si pensi alla legge per la tutela del risparmio, n. 262 del 2005, promulgata a seguito dell’emersione degli scandali finanziari Cirio e Parmalat.
[12] Così, Montalenti, Organismo di vigilanza e sistema dei controlli, in Giur. Comm., 4, 2009, 643.
[13] Così, Fiore, Corporate governance: considerazioni sulle nuove norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate, in Riv. dott. comm., 1, 2019, 29.
[14] Si veda, ad esempio, l’art. 7 del Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018) che, dopo aver elencato i soggetti a vario titolo coinvolti nel sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, precisa «l’emittente prevede modalità di coordinamento tra i soggetti sopra elencati al fine di massimizzare l’efficienza del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi e di ridurre le duplicazioni di attività». Negli stessi termini, Banca d’Italia, Circolare del 17 dicembre 2013, n. 285, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 3.15, 32° aggiornamento: «per assicurare una corretta interazione tra tutte le funzioni e organi con compiti di controllo, evitando sovrapposizioni o lacune, l’organo con funzione di supervisione strategica approva un documento, diffuso a tutte le strutture interessate, nel quale sono definiti i compiti e le responsabilità dei vari organi e funzioni di controllo, i flussi informativi tra le diverse funzioni/organi e tra queste/i e gli organi aziendali e, nel caso in cui gli ambiti di controllo presentino aree di potenziale sovrapposizione o permettano di sviluppare sinergie, le modalità di coordinamento e di collaborazione». Si confronti, infine, l’art. 31 del Regolamento IVASS n. 38/2018: «la società di revisione, le funzioni fondamentali, l’organismo di vigilanza di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 e ogni altro organo o funzione cui è attribuita una specifica funzione di controllo collaborano tra di loro per l’espletamento dei rispettivi compiti. Tali organi e funzioni assicurano adeguata collaborazione, anche informativa, nei confronti dell’organo di controllo, per l’assolvimento dei compiti ad esso assegnati».
[15] La circostanza che la definizione in concreto della «architettura dei controlli» sia lasciata all’autonomia privata si giustifica in virtù di «una serie di variabili specifiche di ogni singolo emittente, quali il tipo di attività svolta, la dimensione, la struttura del gruppo e il contesto regolamentare, che potrebbe talvolta imporre ai soggetti vigilati scelte non allineate con quelle qui suggerite», così, Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018).
[16] Così, Montalenti, op., cit.
[17] Si vedano, in particolare, le Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate, CNDCEC (aprile 2018).
[18] Codice di Autodisciplina di Borsa Italiana (luglio 2018).
[19] Cfr. Banca d’Italia, Circolare del 17 dicembre 2013, n. 285, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 1.4, 12° aggiornamento.
[20] Cfr. Banca d’Italia, Circolare del 17 dicembre 2013, n. 285, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 3.14, 32° aggiornamento
[21] Si veda, da ultimo, i “Principi consolidati per la redazione dei modelli organizzativi e l’attività dell’organismo di vigilanza e prospettive di revisione del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231” redatti dal gruppo di lavoro multidisciplinare di CNDCEC, ABI, CNF e Confindustria (2018), secondo cui «l’assegnazione del duplice ruolo ad un unico organo deve essere “oggetto di attenta valutazione, per evitare in concreto l’insorgere di possibili conflitti d’interesse o di carenze del sistema di controlli”», riprendendo quanto già espresso dalle Linee Guida Confindustria (2014).
[22] Art. 2049-terdecies, comma 1, lett. f-bis), c.c.
[23] Così, Mongillo, L’organismo di vigilanza nel sistema della responsabilità da reato dell’ente: paradigmi di controllo, tendenze evolutive e implicazioni penalistiche, in Resp. Amm. Soc. Enti, 4, 2015, 84.
[24] Come impone l’ormai consolidato principio della continuità d’azione.
[25] Cfr. art. 6 del Decreto, che parla di «un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo».
[26] Fatte salve le conseguenze di legge per le segnalazioni operate in malafede o con colpa grave.
[27] Si veda la Circolare Banca d’Italia n. 285/2013: «il sistema dei controlli interni ha rilievo strategico; la cultura del controllo deve avere una posizione di rilievo nella scala dei valori aziendali: non riguarda solo le funzioni aziendali di controllo, ma coinvolge tutta l’organizzazione aziendale (organi aziendali, strutture, livelli gerarchici, personale) nello sviluppo e nell’applicazione di metodi, logici e sistematici, per identificare, misurare, comunicare, gestire i rischi».
[28] Poi seguita anche dal Regolamento IVASS n. 38/2018 (cfr. art. 11 “cultura del controllo interno”).
[29] Nel 2010, la Commissione europea segnalava che, tra le cause della crisi del 2008, vi fosse la diffusione nel contesto finanziario dell’epoca di una vera cultura del rischio.
[30] Così, Banca d’Italia, Circolare del 17 dicembre 2013, n. 285, Parte Prima, Titolo IV, Capitolo 3.6, 32° aggiornamento.
[31] Si veda, per tutti, il caso ThyssenKrupp: «la composizione dell’organismo di vigilanza è essenziale perché il modello possa ritenersi efficacemente attuato. Esso deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Ciò significa che deve sempre essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o di condizionamento, come previsto dall’art. 6, lettera b. Nella fattispecie tale autonomia difettava … Pertanto, le verifiche avrebbero riguardato l’operato di un dirigente chiamato ad essere il giudice di sé stesso e dotato di poteri disciplinari», Cass. pen., Sez. Un., n. 38343/2014.

La prescrizione dell’illecito amministrativo nel sistema 231: una disciplina da ripensare

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone condividono alcune considerazioni in merito alla disciplina della prescrizione dell’illecito amministrativo dell’ente ex d. lgs. 231/2001.

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Con la recente sentenza n. 28210/2020, la sesta sezione penale della Corte di Cassazione è tornata – seppur incidentalmente – su un tema di particolare interesse per tutti i soggetti coinvolti nel “sistema 231”: la prescrizione dell’illecito amministrativo dell’ente dipendente da reato della persona fisica.

Nel caso di specie – per quanto ci occupa – una società operante nel settore dei rifiuti aveva proposto ricorso in Cassazione avverso una pronuncia della Corte d’Appello di Lecce, che, confermando la sentenza di primo grado, l’aveva ritenuta responsabile dell’illecito amministrativo ex art. 25, comma 2, d. lgs. 231/2001 in relazione al reato di corruzione di cui all’art. 319 c.p., commesso dal proprio amministratore. Il delitto (perpetrato tramite il conferimento di incarichi ad un chimico, componente del comitato tecnico della Provincia di Brindisi, quali utilità finalizzate ad ottenere l’asservimento delle sue funzioni pubbliche), veniva invece dichiarato prescritto dalla stessa Corte d’Appello.

Da questa breve introduzione, emerge già lapalissiano uno dei profili di criticità della disciplina introdotta – vent’anni fa – dal legislatore italiano, su cui vale la pena spendere alcune considerazioni di sistema, anche in vista di una sua futura (ed auspicabile) revisione. L’estinzione del reato-presupposto per intervenuta prescrizione rappresenta, invero, una delle ipotesi in cui l’inscindibilità tra la vicenda processuale della persona fisica e quella della persona giuridica può venire meno, in nome dell’autonomia della responsabilità dell’ente, come stabilito dall’art. 8 d. lgs. 231/2001 (ai sensi del quale “la responsabilità dell’ente sussiste anche quando […] b) il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia”).

In particolare, lo scostamento tra le due vicende processuali è determinato non solo dal diverso termine prescrizionale (che per il reato-presupposto, ex art. 157 c.p., dipende dalla gravità dell’offesa, mentre per l’illecito amministrativo ex art. 22 d. lgs. 231/2001 è sempre quinquennale), ma soprattutto dal diverso modo di operare della disciplina dell’interruzione. Mentre, nel caso della persona fisica, l’interruzione della prescrizione può determinare un semplice aumento del tempo necessario per l’estinzione del reato, nel caso di tempestiva contestazione all’ente dell’illecito amministrativo, il termine per l’accertamento di quest’ultimo viene sospeso, sino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio.

Il rigore di questa disposizione è attenuato – sul piano processuale – dalla previsione dell’art. 60d. lgs. 231/2001, ai sensi della quale non è più possibile contestare l’illecito amministrativo laddove il reato presupposto sia già estinto per prescrizione. Trattasi di disposizione non prevista dalla legge delega, ed evidentemente introdotta per limitare gli effetti della disciplina della prescrizione prevista dall’art. 22 d. lgs. 231/2001.

Quest’ultima presenta delle peculiarità che, evidentemente, hanno risentito della natura ibrida dell’apparato sanzionatorio previsto per gli illeciti dipendenti da reato.

Da una parte, si è ritenuto opportuno introdurre una durata della prescrizione obiettivamente breve, pari a soli cinque anni (senza peraltro prevedere alcuna graduazione connessa alla diversa gravità degli illeciti). Tale soluzione è figlia della dichiarata intenzione di non sottoporre troppo a lungo l’azienda all’incertezza di dover subire un procedimento penale, con la conseguente potenziale irrogazione di sanzioni di natura para-penale.

Dall’altra, è stato, però, previsto un effetto interruttivo inconsueto che, recependo in toto la disciplina civilistica, mira a sottrarre l’illecito contestato all’ente all’effetto estintivo della prescrizione del reato nel corso del giudizio.

Pertanto, da tale assetto normativo, nel caso di prescrizione del reato della persona fisica nel corso del giudizio, discende la necessità di procedere con l’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente attraverso un percorso processuale autonomo, in cui il potere cognitivo del giudice penale resta immutato. Invero, la giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che dinanzi ad una declaratoria di prescrizione del reato presupposto il giudice debba “procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l’illecito fu commesso che, però, non può prescindere da una verifica, quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato”.

Il diverso regime prescrizionale del reato e dell’illecito che da esso dipende, tuttavia, porta con sé alcune questioni di non secondaria importanza.

In primis, la necessità di accertare lo stesso fatto storico alla base della responsabilità della persona fisica, ma senza la pressione che scaturisce dalla sua presenza nel processo. Nel processo a carico della persona fisica, infatti, la Pubblica Accusa sa che avrà un tempo limitato per convincere il giudicante della bontà della propria impostazione; allo stesso modo, il Tribunale tenterà di giungere il prima possibile al termine dell’istruttoria per non doversi trovare a pronunciare una sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato.

In tutti i casi – diverso da quello in esame – in cui quest’ultima maturi nel corso del primo grado, invece, l’ente dovrà affrontare, da solo, un dibattimento lungo e complesso (salvo, evidentemente, il caso, poco frequente, di rinuncia della prescrizione da parte dell’imputato persona fisica).

Lungo, perché la prescrizione dell’illecito amministrativo risulta – di fatto – atteggiarsi come una never ending story, legittimata proprio dal disposto di cui all’art. 22, comma 4, d. lgs. 231/2001, che ne prevede l’interruzione e la sospensione sino all’irrevocabilità della sentenza.

Nel caso in cui, quindi, la contestazione dell’illecito sia avvenuta entro i cinque anni, e il reato presupposto si sia invece prescritto dopo la richiesta di rinvio a giudizio della persona fisica, il processo potrebbe subire un gravissimo rallentamento. È assai frequente, infatti, che nella quotidiana organizzazione degli uffici giudiziari, l’accertamento dibattimentale dell’illecito amministrativo lasci spazio a tutti quei procedimenti penali con un rischio concreto di estinzione del reato. Rischio che, invece, non sussiste per l’ente.

Del resto, già la relazione ministeriale al d. lgs. 231/2001 aveva evidenziato come la scelta del legislatore delegante non apparisse “delle più felici, visto che il rinvio ad una regolamentazione di stampo civilistico rischia di dilatare eccessivamente il tempo di prescrizione dell’illecito amministrativo dell’ente, potendo persino favorire deprecabili prassi dilatorie, specie nei casi in cui si proceda separatamente nei confronti dell’ente”.

Oltre che lungo (ed anzi, interminabile), l’accertamento potrebbe mostrarsi pure complesso, dal momento che – oltre alle difficoltà di accertare se l’ente abbia fatto tutto il possibile per evitare la commissione del reato, o se questo sia stato commesso eludendo i modelli e le procedure predisposte dalla società – la ricostruzione della prova del reato non è sicuramente agevole a distanza di molti anni dal fatto.

Nella pratica, inoltre, ci si può trovare dinanzi a situazioni che complicano ancora di più l’accertamento della responsabilità dell’ente, in caso di prescrizione del reato presupposto. Si veda il caso in cui veniva rilevato che “la istruttoria dibattimentale in ordine ai reati presupposto non era stata svolta dato che venivano escluse le testimonianze relative ai reati prescritti”; con la conseguenza che “tale limitazione istruttoria si [era] riverberata sulla tenuta logica della motivazione, impedendo l’esercizio del diritto di difesa degli enti” (Cass. pen. sez. II, 24 settembre 2018, n. 41012).

Infine, anche l’efficacia rieducativa della eventuale pena non sarebbe più così scontata se la stessa venisse applicata a distanza di tanto tempo, quando magari la struttura societaria è cambiata nella sua totalità o, addirittura, l’ente ha mutato l’oggetto sociale.

Ci si chiede ancora, dunque, se le ragioni alla base delle importanti divergenze previste dal legislatore nella regolamentazione dell’istituto della prescrizione siano tali da controbilanciare le predette inefficienze. La giurisprudenza di legittimità giustifica la scelta del legislatore alla luce di un duplice ordine di ragioni: in primo luogo, l’opportunità che l’illecito dell’ente, di natura amministrativa, faccia riferimento alla disciplina di competenza, di cui all’art. 28 l. 689/1981; e, in secondo luogo, l’esistenza di un bilanciamento operato dal d.l.gs. 231/2001 fra una ragionevole durata del processo – tramite la previsione di un termine di prescrizione di cinque anni dalla consumazione dell’illecito, sensibilmente più breve rispetto a quanto previsto dal codice penale – e la necessità di un accertamento giurisdizionale completo – una volta che il processo sia stato instaurato mediante tempestiva contestazione (Cass. pen., sez. II, 24 settembre 2018, n. 41012).

Sempre a favore del legislatore, sono state risolte dalla giurisprudenza le questioni di legittimità sollevate con riferimento alla predetta disciplina, sia in relazione agli artt. 3, 24, comma 2, e 111 Cost. – alla luce della natura “non penale” dell’illecito e della presenza degli artt. 22 e 60 d.lgs. 231/2001, che terrebbero conto della necessità di celebrare un processo dalla giusta durata – che con riferimento agli artt. 41 e 117 Cost. in relazione all’art. 6 della Convenzione EDU – in quanto la pronuncia nei confronti della persona fisica non produrrebbe alcun pregiudizio per l’ente, non contemplando vincoli formali alla ricostruzione del fatto, non esonerando l’accusa dal dimostrare l’esistenza del reato presupposto e non impedendo all’ente di chiedere l’ammissione di prove utili alla corretta ricostruzione del fatto da cui dipende la propria responsabilità amministrativa (così Cass. pen., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 28229; Cass. pen., sez. II, 27 settembre 2016, n. 52316; Cass. pen., sez. III, 10 maggio 2017, inedita).

Tuttavia, come sopra visto, l’applicazione pratica rimane tuttora difficoltosa e non sembra trovare sollievo nelle parole dei giudici di legittimità.

Del resto, ancora troppo spesso si assiste alla richiesta di misure interdittive nei confronti degli enti al sol fine di determinare l’interruzione del termine breve per essi previsto o a contestazioni frettolose che conducono alla celebrazione di processi interminabili, forti di un “rischio prescrizione” lontanissimo.

Si auspica, dunque, una rivisitazione del regime derogatorio ex d.lgs. 231/2001, rendendo non solo certo il limite entro cui la pretesa punitiva dello Stato debba compiersi, ma anche più effettivo l’accertamento giurisdizionale compiuto e più efficace la pena eventualmente irrogata.

Sotto questo profilo, una proposta certamente ragionevole pareva quella indicata all’art. 125, comma 2, del Progetto di riforma del codice penale redatto dalla Commissione ministeriale presieduta dal Prof. Carlo Federico Grosso, la quale prevedeva che “i termini di prescrizione sono identici a quelli stabiliti per la persona fisica autore del reato”.

Le perplessità relative all’attuale disciplina di cui all’art. 22 d. lgs. 231/2001, qui espresse, rimangono ferme anche alla luce delle modifiche apportate dalla c.d. riforma Bonafede, che – per la persona fisica – ha previsto il blocco della prescrizione dopo il primo grado di giudizio, senza far seguire la novella da una contestuale riforma del processo penale volta a garantirne la ragionevole durata. È indubbio che la disparità di trattamento esistente tra ente e persona fisica non debba essere eliminata attraverso una modifica in malam partem, con conseguente livellamento verso il basso delle garanzie dei cittadini e delle imprese, nonché una perdita di credibilità del sistema e delle istituzioni del Paese.

L’organismo di vigilanza nel sistema 231

Disponibile il nuovo libro “L’organismo di vigilanza nel sistema 231”, curato dal Dottor Ciro Santoriello, magistrato presso la Procura di Torino, e dal partner Enrico Di Fiorino.

Qui in anteprima la prefazione, redatta dai due curatori.

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L’idea di raccogliere in un unico volume i contributi di autorevoli professionisti – che hanno avuto la possibilità di approfondire la poliedrica disciplina della responsabilità da reato degli enti – muove dalla consapevolezza di un dato sorprendente, ossia la mancanza di una regolamentazione dell’Organismo di Vigilanza.

Un vuoto rumoroso, segno di un legislatore forse preoccupato dal rischio di ingessare gli enti in strutture preconfezionate e forse un po’ incerto nel dover delineare – senza alcuno spunto normativo cui attingere nel panorama comparatistico – i contorni strutturali della nuova funzione, per di più con la chiarezza e la puntualità che imporrebbe la materia.

Così è potuto accadere che di tale figura il legislatore abbia fornito solo delle generiche coordinate circa i compiti (di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello, nonché di cooperare con l’organo amministrativo al fine del suo aggiornamento) ed il perimetro dei poteri (di iniziativa e di controllo). Nulla di più.

Indubbiamente la previsione dell’OdV, quale architrave su cui si regge l’intero sistema preventivo della corresponsabilizzazione delle persone giuridiche, rappresenta una scelta coraggiosa – anche solo considerando come tale figura costituisca un caso pressoché isolato nel panorama internazionale – e per molti versi certamente vincente, dovendosi constatare – dopo venti anni di esperienza concreta – che questa funzione è stata capace di assurgere a vero e proprio perno soggettivo del sistema di contenimento del rischio penale.

Di colmare il vuoto normativo, indice – si è detto – dell’atteggiamento più o meno consapevolmente rinunciatario del legislatore, si sono fatte carico la dottrina, la giurisprudenza e la prassi, con meritoria e pregevole dedizione. Ciò non ha tuttavia impedito il formarsi di contrasti, più o meno profondi, su numerosissime questioni dogmatiche e applicative, che vale la pena qui citare, rappresentando queste la vera ragion d’essere del presente manuale ed il miglior modo per presentarne – fedelmente alla finalità di queste pagine – i contenuti: natura giuridica e collocazione gerarchica; nomina, durata e cause di revoca; composizione e requisiti soggettivi; ampiezza dei poteri e degli obblighi; rapporto con gli organi gestori e con gli altri presidi di controllo societario; statuto della responsabilità (anzi, delle responsabilità); strutturazione nei gruppi di società e compatibilità con le realtà di piccole dimensioni.

Se queste sono le premesse, non sorprende il proliferare – in modo pressoché alluvionale – di soluzioni ed equilibrismi di ogni natura, finalizzati a trovare la quadratura del cerchio.

Del peccato originale del d. lgs. 231/2001, e di tutti i mali che ne sono (in)evitabilmente derivati, questo manuale vuole essere una possibile cura, nella consapevolezza che spetta proprio ai giuristi e agli operatori – in una materia che non può prescindere dal diritto e che trova la sua essenza nell’applicazione pratica – di elaborare (di fatto) una disciplina intorno alla funzione, che ne sappia esaltare lo scopo.

L’opera – nei suoi vari contributi – mira dunque a ricostruire lo statuto giuridico dell’OdV, per poi verificarne sul campo – anzi, sui vari campi delle molteplici e sempre più variegate aree di rischio – l’effettiva attività. Idealmente il percorso passa dall’essere al dover essere dell’Organismo di Vigilanza, scandagliando dunque con doverosa pazienza l’esistente, per poi proiettarsi su possibili scenari de iure condendo, nel tentativo di disegnare un sistema certo e razionale di regole.

Ci auguriamo, dunque, che l’opera possa fornire un apporto esauriente a tutti coloro che, a vario titolo, sono parte attiva e protagonisti del sistema di prevenzione della criminalità degli affari. E se, a vent’anni dall’introduzione della disciplina, il legislatore ne volesse operare un deciso – ed auspicabile – restyling, in uno con una razionalizzazione normativa della materia dei controlli societari, ci piace pensare che trarrebbe utilità dalla lettura dei contributi, ognuno dei quali presenta una ricchezza pratica ed una densità di contenuti inversamente proporzionale alla sua lunghezza.

Un particolare ringraziamento al Professor Vincenzo Mongillo, che introduce il volume, a tutti gli autori, che ci hanno accompagnato in questo lungo percorso, e alla Dottoressa Caterina Peroni, per il paziente lavoro e il costante contributo. 

Per ogni dettaglio e per scaricare l’indice del libro https://www.pacinieditore.it/prodotto/organismo-vigilanza-sistema-231/

Le confische nel sistema dei reati tributari

Le confische rappresentano il principale e, forse, più efficace strumento di contrasto della criminalità economica votata al profitto; un modo efficiente per ripristinare, sul piano patrimoniale, lo status quo ante la commissione di un reato, privando l’autore delle utilità economiche conseguite mediante l’illecito.

La fulminea velocità dei traffici giuridici, tipica della modernità, ha imposto con sempre maggior frequenza il ricorso a forme di apprensione patrimoniale ulteriori rispetto all’ipotesi di confisca tradizionale.

In particolare, il sistema penale tributario delineato dal D. Lgs. n. 74/2000 – su cui si concentra questo lavoro – contempla, oltre alla confisca “diretta”, la confisca “per equivalente” e la confisca “allargata”.

Per alcuni reati tributari è inoltre prevista la responsabilità delle persone giuridiche ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, con relative sanzioni pecuniarie, interdittive e confische.

Questo approfondimento, a cura di Giuseppe Fornari, Salvatore Rocco, Davide Attanasio e Giulio Casilli, si propone di fornire risposta ai principali e più frequenti quesiti che la prassi pone agli operatori in tema di confische nell’ambito dei reati tributari.

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Nell’ambito del diritto penale moderno, la confisca (o meglio dovrebbe parlarsi di confische) rappresenta il principale e forse più efficace strumento di contrasto della criminalità economica votata al profitto; un modo efficiente per ripristinare lo status quo ante – sul piano patrimoniale – la commissione di un reato, privando l’autore delle utilità economiche eventualmente conseguite mediante l’illecito secondo la consolidata logica de “il crimine non paga”.

La fulminea velocità dei traffici giuridici, tipica della modernità, ha imposto con sempre maggior frequenza il ricorso a una forma di apprensione patrimoniale diversa dalla confisca tradizionale, quale tipica misura di sicurezza (confisca c.d. “diretta” o “in forma specifica”): la confisca c.d. “di valore” o “per equivalente”, vera e propria pena di natura patrimoniale avente ad oggetto qualsiasi utilità di cui l’autore di un reato abbia la disponibilità per un valore corrispondente al prezzo, profitto o prodotto del reato, finalizzata a privare «in ogni modo» l’autore degli eventuali vantaggi connessi all’attività criminosa. In entrambi i casi, la confisca ha ordinariamente un oggetto ben definito: il prezzo, il prodotto o il profitto del reato, nella declinazione diretta, oppure qualsiasi utilità di valore corrispondente, nella forma per equivalente.

A tali forme di confisca ordinaria si aggiunge, in relazione ad alcuni reati, un’ulteriore fattispecie: la confisca“in casi particolari” o “allargata”; partendo da una presunzione relativa di accumulazione illecita evidenziata dalla commissione di alcuni illeciti definiti “reati-spia”, la stessa aggredisce tutti quei beni di cui si abbia la disponibilità in modo sproporzionato al reddito o all’attività economica esercitata e di cui non si abbia modo di giustificare la provenienza.

Il sistema penale tributario delineato dal D. Lgs. n. 74/2000 contempla, in particolare, tutte le forme di confisca sinora richiamate; peraltro, prevedendosi per alcuni reati tributari anche la responsabilità delle persone giuridiche ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, con relative sanzioni pecuniarie, interdittive e confische cui si aggiungono le sanzioni amministrative del D. Lgs. n. 472/1997, non è peregrino il sospetto di trovarsi di fronte a una vera bulimia repressiva.

Con l’approfondimento di dicembre, si vuole fornire risposta ai principali e più frequenti quesiti che la prassi pone agli operatori, alla luce delle principali e più recenti pronunce giurisprudenziali e sulla base dei più importanti contributi dottrinali.

1. Cos’è la confisca?

La confisca consiste nell’espropriazione da parte dello Stato di cose (mobili e immobili) attinenti a un reato o di per sé criminose.

L’istituto generale della confisca, applicabile in linea di principio a tutti i reati, è disciplinato dall’art. 240 c.p., ove si prevede, al comma primo, che nel caso di condanna il giudice possa ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. Detta confisca facoltativa è subordinata alla duplice condizione che il procedimento penale si sia concluso con una pronuncia di condanna e che la cosa non appartenga a una persona estranea al reato.

Il comma secondo dello stesso articolo prevede, invece, tre ipotesi nelle quali la confisca è sempre – quindi, obbligatoriamente – ordinata.

Si tratta, in particolare, della confisca: (1) delle cose che costituiscono il prezzo del reato, per tale intendendosi «il corrispettivo della sua esecuzione» (Cass. pen., Sez. VI, n. 39039/2013), ossia «le cose (denaro o altra utilità economica) che sono state date per istigare o determinare il soggetto a commettere il reato» (per tutti, G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, Parte generale, 2020, p. 870); (2) dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione di alcuni reati informatici espressamente individuati (artt. 615-ter, 615-quater, 615-quinquies, 617-bis, 617-ter, 617-quater, 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies, 640-ter e 640-quinquies c.p.), nonché dei beni che ne costituiscono il profitto o il prodotto ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti; (3) delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato (cc.dd. “cose intrinsecamente criminose”), anche se non è stata pronunciata condanna.

2. Quali forme di confisca nel sistema penale?

Oltre all’ipotesi generale di confisca, nella duplice forma vista supra, la legislazione penale prevede diverse forme di confisca speciali, in relazione a singoli reati o gruppi di reati nonché nella legislazione complementare.

In relazione ad alcune specifiche fattispecie di reato è prevista, ad esempio, la confisca per equivalente, che ha per oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole abbia la disponibilità, per un valore equivalente – appunto – al prezzo, al profitto o al prodotto del reato.

Nel codice penale è prevista in numerose ipotesi, che spaziano dai delitti informatici ai delitti contro l’ambiente, dai reati sessuali a danno dei minori ai delitti di riciclaggio, impiego di denaro o utilità di provenienza illecita e autoriciclaggio.

Nella legislazione speciale la confisca per equivalente è altresì prevista per alcuni reati in materia tributaria, societaria, di intermediazione finanziaria, nonché per i cc.dd. reati transnazionali, oltre che per i reati in materia di stupefacenti.

Inoltre, l’art. 19 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede la confisca diretta e per equivalente nei confronti degli enti responsabili degli illeciti amministrativi dipendenti da reato commessi nel loro interesse o vantaggio (si veda quesito n. 17).

Un’ulteriore ipotesi di confisca è la c.d. confisca allargata o per sproporzione di cui all’art. 240-bis c.p., ove si prevede, nel caso di condanna o patteggiamento per talune ipotesi delittuose – numerose e fra loro eterogenee – espressamente indicate al comma 1 dello stesso articolo (es.: delitti di associazione mafiosa, corruzione, usura, riciclaggio), che sia sempre disposta la confisca del denaro, dei beni, o delle altre utilità di valore sproporzionato al reddito del condannato o all’attività economica da egli esercitata, di cui sia titolare o abbia comunque la disponibilità ma non possa giustificarne la provenienza.

In ogni caso, il condannato non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provenuto o reimpiego dell’evasione fiscale, salvo che l’obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle forme di legge.

Nell’eventualità in cui non sia possibile procedere alla confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità sopra descritti, il giudice ordinerà, ai sensi del successivo comma 2, la confisca di altre somme di denaro, di beni e di altre utilità di legittima provenienza per un valore equivalente, delle quali il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona.

3. Quali sono le confische applicabili nell’ambito dei reati tributari?

Nell’ambito dei reati tributari è prevista, in danno della persona fisica: (i) la confisca diretta o per equivalente, ex art. 12-bis del D. Lgs. n. 74/2000, del profitto o del prezzo del reato; (ii) la c.d. confisca allargata o per sproporzione ex art. 240-bis c.p., nelle ipotesi previste dall’art. 12-ter del D. Lgs. n. 74/2000, dei beni o delle altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità ma non sia in grado di giustificare la provenienza e che appaiano sproporzionati rispetto al suo reddito o alla sua attività economica.

Con riferimento all’ente collettivo, invece, è ammessa: (i) la confisca diretta o per equivalente del prezzo o del profitto in danno dell’ente, ex art. 19 del D. Lgs. n. 231/2001, per i reati presupposto in materia tributaria individuati dall’art. 25-quinquiesdecies del D. Lgs. n. 231/2001; (ii) la confisca diretta del profitto o del prezzo del reato nella disponibilità dell’ente in nome e per conto del quale la persona fisica abbia agito (Cass. pen., Sez. Un., n. 10561/2014, Gubert); (iii) la confisca per equivalente su beni della persona giuridica quando si assuma che questa rappresenti soltanto uno schermo fittizio attraverso il quale agisca la persona fisica (Cass. pen., Sez. Un., n. 10561/2014, Gubert). Al riguardo, si confronti anche il quesito n. 17.

4. Qual è il profitto nei reati tributari?

Si considera profitto del reato l’utilità economica conseguita, direttamente o indirettamente, con la commissione del reato. Nella nozione di profitto che consente la confisca diretta non rientrano solo i beni appresi per effetto diretto e immediato dell’illecito, ma altresì ogni altra utilità comunque ottenuta dal reato, anche in via indiretta o mediata, come ad esempio i beni acquistati con il denaro ricavato dall’attività illecita o l’utile derivante dall’investimento del denaro di provenienza criminosa.

In tema di reati tributari, il profitto confiscabile è costituito da qualsiasi vantaggio patrimoniale tratto dalla realizzazione del reato e può consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento di un tributo, che si traduce non già in un miglioramento della situazione patrimoniale, quanto in un mancato decremento del patrimonio (Cass. pen., Sez. Un., n. 18734/2013, Adami).

Tendenzialmente, in relazione ai reati tributari (dichiarativi e di omesso versamento) il profitto si identifica con l’imposta evasa, maggiorata degli interessi ma non anche delle sanzioni, costituendo queste ultime – a rigore – un costo del reato, «originato infatti dalla sua commissione e, per tale ragione, necessariamente successivo ad essa» (cfr., Cass. pen., Sez. III, n. 28047/2017, Giani; Cass. pen., Sez. III, n. 17535/2019). Soltanto per il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte di cui all’art. 11 D. Lgs. n. 74/2000 il profitto del reato comprende anche le sanzioni, poiché «la condotta illecita è finalizzata ad evitare il pagamento complessivo dell’imposta comprensivo delle sanzioni» (così, G. Varraso, Decreto fiscale e riforma dei reati tributari. Le implicazioni processuali, (in) Dir. pen. e proc., III/2020, p. 336).

5. Come nasce la confisca allargata di cui all’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000?

L’assetto principale della confisca di cui all’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000 risiede nell’art. 240-bis c.p., che prevede, in via generale, la disciplina della ‘confisca in casi particolari’ (c.d. confisca allargata o per sproporzione). Originariamente, tale forma di confisca era prevista dall’art. 12-sexies D.L. n. 306/1992 introdotto dal legislatore – per mezzo del D.L. 20 giugno 1994 n. 399 – a seguito della declaratoria di incostituzionalità del reato di ‘trasferimento fraudolento di valori’ di cui all’art. 12-quinquies D.L. n. 306/1992.

Con la previsione di questa nuova misura, il legislatore mirava ad approntare un efficace strumento giuridico di lotta all’accumulazione illecita del profitto, con un particolare riguardo ai delitti commessi dalla criminalità organizzata. I primi anni novanta, infatti, furono il teatro dei drammatici attentati effettuati dalla mafia ai danni dei magistrati Giovanni Falcone e Paolo Borsellino. L’intento primario del legislatore, dunque, era quello di combattere – anche sul piano patrimoniale – i fenomeni delittuosi legati alla criminalità organizzata.

Con il passare degli anni, tuttavia, l’ambito di applicazione della confisca allargata è stato ampliato a dismisura, finendo per includervi anche fattispecie di reato del tutto avulse dalla ratio originaria. Si pensi, ad esempio, all’introduzione nel catalogo dei reati-spia dei delitti contro la pubblica amministrazione.

Nel 2018, per via del principio della riserva di codice ex art. 3-bis c.p., la disciplina della confisca allargata è stata traslata – in maniera pressoché invariata – dall’art. 12-sexies D.L. n. 306/1992 all’interno del codice penale (art. 240-bis c.p.).

Da ultimo, si è giunti all’applicabilità della confisca per sproporzione nell’ambito della legislazione penal-tributaria nel 2019: il D.L. n. 124/2019 ha infatti introdotto il già citato art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000. Come si dirà rispondendo ai prossimi interrogativi, la confisca in questione rappresenta una forma speciale di confisca allargata, in quanto, oltre ai presupposti generali previsti dall’art. 240-bis c.p., necessita, per la sua applicabilità, della sussistenza di alcuni elementi ulteriori.

6. Quali sono i presupposti applicativi della confisca allargata ex art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000?

In primo luogo, è necessario che ricorra una sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per taluno dei seguenti delitti (che compongono il catalogo dei cc.dd. reati-spia):

a)    dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 2 D. Lgs. n. 74/2000, laddove l’ammontare degli elementi passivi sia superiore a € 200.000;

b)    dichiarazione fraudolenta (mediante altri artifici) di cui all’art. 3 D. Lgs. n. 74/2000, nel caso in cui l’imposta evasa sia maggiore di € 100.000;

c)     emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8 D. Lgs. n. 74/2000), laddove l’importo non rispondente al vero sia superiore a € 200.000;

d)    sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 comma 1 D. Lgs. n. 74/2000), qualora l’ammontare complessivo tra imposte, sanzioni e interessi sia maggiore a € 100.000;

e)    sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 comma 2 D. Lgs. n. 74/2000), laddove l’ammontare degli elementi attivi inferiori a quelli effettivi o degli elementi passivi fittizi sia superiore a € 200.000.

In secondo luogo, è disposta la confisca di beni, denaro o altre utilità di cui il condannato, direttamente o per interposta persona, risulti esserne titolare o ne sia comunque nella disponibilità in maniera sproporzionata rispetto al proprio reddito dichiarato ai fini delle imposte o alla propria attività economica. Quanto alla titolarità del bene, può affermarsi che con tale termine il legislatore abbia voluto riferirsi sia al diritto di proprietà che ai diritti reali. Il concetto della ‘disponibilità’, invece, parrebbe coincidere con una situazione per la quale la persona possa, di fatto, esercitare un potere dispositivo sulla cosa.

Per ‘sproporzione’, poi, deve intendersi uno squilibrio incongruo e significativo tra i beni da confiscare e la ricchezza dichiarata, che deve essere vagliato al momento di acquisizione dei singoli cespiti patrimoniali (a tal riguardo si veda anche la domanda n. 11). Non è richiesta – ed è questo il tratto distintivo della confisca allargata – la sussistenza di un nesso di pertinenzialità tra beni e fatto di reato, differentemente da quanto previsto dalla confisca ‘tradizionale’ di cui all’art. 240 c.p. (in questo senso anche Cass. pen., Sez. Un., n. 920/2003, Montella).

Sempre sul tema della sproporzione, deve spendersi una breve considerazione in merito al concetto di ‘ragionevolezza temporale’ elaborato di recente dalla Corte Costituzionale, da quest’ultima coniato, mutatis mutandis, dalla pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite riguardante la confisca di prevenzione della legislazione antimafia (Corte Cost., n. 33/2017 e Cass. pen., Sez. Un., n. 4880/2014, Repaci). In ragione di tale criterio, il momento di acquisizione del bene non dovrebbe essere tanto lontano nel tempo, rispetto alla commissione del reato-spia, al punto da rendere evidente l’irragionevolezza nella presunzione di derivazione illecita del bene oggetto di confisca. La tesi della ‘ragionevolezza temporale’ si apprezza poiché – come affermato dagli stessi giudici nella sentenza – «risponde all’esigenza di evitare una abnorme dilatazione della sfera di operatività dell’istituto della confisca allargata, il quale legittimerebbe altrimenti – anche a fronte della condanna per un singolo reato compreso nella lista – un monitoraggio patrimoniale esteso all’intera vita del condannato».

Da ultimo, ma per questo si rimanda al quesito n. 12, è necessario che la persona interessata non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza del bene, del denaro o delle altre utilità di cui sia in possesso.

7. La confisca allargata tributaria può essere disposta anche per equivalente?

Sì, il secondo comma dell’art. 240-bis c.p., cui fa rinvio, come detto, l’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000, prevede – quando non può procedersi con la confisca di cui al co. 1 – la possibilità di ordinare la confisca di altro denaro, beni o altre utilità per un valore equivalente, di cui il reo ne abbia la disponibilità, anche per interposta persona.

A tal riguardo, è solo il caso di segnalare che differentemente da quanto sostenuto dalla giurisprudenza maggioritaria in relazione alla confisca diretta per sproporzione (su tutte si veda Cass. pen., Sez. Un., n. 920/2003, Montella), che qualifica la confisca allargata come misura di sicurezza atipica, non sembrano esservi dubbi sulla natura tipicamente sanzionatoria della confisca per equivalente. Pare doveroso domandarsi, dunque, come possano conciliarsi, nell’ambito del medesimo istituto, due diverse qualificazioni, i.e. di misura di sicurezza (atipica) e pena. L’inquadramento nell’una o nell’altra categoria non riveste un’importanza soltanto sul piano della dogmatica giuridica, ma produce delle rilevanti conseguenze in punto di disciplina applicabile. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, al principio di irretroattività della legge penale più sfavorevole, che non troverebbe applicazione laddove la confisca venga considerata alla stregua di una misura di sicurezza.

8. Come e quando viene eseguita la confisca allargata?

La risposta a tale interrogativo è fornita dall’art. 183-quater disp. att. c.p.p., che disciplina l’esecuzione della confisca di cui all’art. 240-bis c.p. e, quindi, di quella prevista dall’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000.

In particolare, l’autorità giudiziaria competente a emettere il provvedimento di confisca allargata – una volta intervenuta l’irrevocabilità della sentenza di condanna – è il giudice dell’esecuzione ex art. 666 c.p.p. Peraltro, in caso di morte della persona nei cui riguardi è stata ordinata la confisca, il procedimento di esecuzione prosegue nei confronti degli eredi o degli aventi causa.

9. La confisca allargata può applicarsi anche in caso di prescrizione del reato?

Per esplicita previsione dell’art. 578-bis c.p.p. (introdotto dal D. Lgs. n. 21/2018 e modificato dalla Legge n. 3/2019, c.d. “spazzacorrotti”) – che ha posto fine a un tormentato contrasto giurisprudenziale (si veda, sul punto, il quesito n. 16) – la confisca allargata può essere disposta anche laddove il giudizio di appello o di cassazione si concluda con una sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione. Sul punto, l’art. 578-bis c.p.p. non chiarisce esplicitamente se la confisca – oggetto del giudizio di impugnazione – debba essere stata disposta necessariamente con sentenza formale di condanna in un precedente grado di giudizio; l’interpretazione prevalente ritiene che quantomeno il primo grado di giudizio debba essersi concluso con pronuncia formale di condanna: «l’intervento della prescrizione, dunque, per poter consentire il mantenimento della confisca, deve rivelarsi quale formula terminativa di un giudizio che, sostanzialmente, abbia confermato la preesistente (e necessaria) pronuncia di condanna» (così, Cass. pen., Sez. III, n. 8785/2019; Cass., Sez. III, n. 6348/2018; cfr. anche Cass. pen., Sez. Un., 31617/2015, Lucci).

Del resto, l’art. 578-bis c.p.p. costituisce la trasposizione nel codice di rito dell’art. 12-sexies comma 4-septies D.L. n. 306/1992, oggi abrogato, il quale prevedeva esplicitamente la possibilità per il giudice dell’impugnazione di confermare o meno la confisca a fronte di una sentenza di condanna pronunciata «in uno dei gradi di giudizio».

In definitiva, il giudice di Appello o la Corte di Cassazione, nel dichiarare estinto il reato per prescrizione (o amnistia), devono decidere sull’impugnazione ai soli fini della confisca, previo accertamento incidentale della responsabilità penale dell’imputato.

Ciò detto, sebbene l’inciso presente nell’art. 578-bis c.p.p. «...e da altre disposizioni di legge…» sembri chiaramente riferirsi soltanto alla “confisca in casi particolari” (cioè alla confisca allargata), secondo la recente interpretazione della Corte di Cassazione invece lo stesso avrebbe una portata generale, non limitata dunque alle sole ipotesi di confisca allargata bensì estesa a tutte «le plurime forme di confisca previste dalle leggi penali speciali» (cfr. Cass. pen., Sez. Un., n. 6141/2018 e Cass. pen., Sez. Un., n. 13539/2020, Perroni). Di conseguenza, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte l’art. 578-bis c.p.p. renderebbe possibile anche tutte le altre ipotesi di confisca, ordinaria o allargata, contemplate dalla normativa speciale; inoltre, per esplicita previsione normativa sarebbe pure applicabile la confisca ordinaria di cui all’art. 322-ter c.p. rispetto ad alcuni reati contro la PA, sia in forma diretta che per equivalente (cfr. Cass. pen., Sez. VI, n. 14041/2020). Peraltro, trattandosi di una disposizione di natura processuale, tale possibilità sussisterebbe anche per fatti commessi prima dell’introduzione dell’art. 578-bisc.p.p. medesimo (così, Cass. pen., Sez. III, n. 8785/2019).

Sul punto, deve tuttavia segnalarsi che la portata applicativa dell’art. 578-bis c.p.p. è destinata a ridursi notevolmente alla luce della riforma della prescrizione dettata dalla predetta Legge n. 3/2019, ed entrata in vigore il 1° gennaio 2020; secondo la nuova disciplina, infatti, per i reati commessi a partire da tale ultima data una volta intervenuta una sentenza – di condanna o di assoluzione – in primo grado, il decorso della prescrizione è definitivamente sospeso (o meglio, interrotto), sicché non si porrà più il tema di una eventuale declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione in grado d’Appello o dinanzi alla Corte di Cassazione.

10. La confisca allargata tributaria può applicarsi anche in relazione a fatti di reato commessi antecedentemente all’introduzione dell’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000?

L’art. 39 D.L. n. 124/2019 – per mezzo del quale il legislatore ha introdotto la confisca allargata nel sistema penal-tributario – ha previsto espressamente che la nuova forma di ablazione patrimoniale può applicarsi esclusivamente alle condotte di reato poste in essere successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (Legge 19 dicembre 2019, n. 157, entrata in vigore il 25 dicembre 2019).

Cionondimeno, ad una prima lettura della novella normativa, sembra potersi affermare che la confisca, sebbene ordinata in relazione a reati commessi in un momento successivo alla riforma, possa interessare – nei limiti della sopra richiamata ‘ragionevolezza temporale’ – anche quei beni acquistati in epoca antecedente (cfr. Cass. pen., Sez. I, n. 36499/2018; Corte Cost., n. 33/2018).

11. Cosa deve dimostrare il Pubblico Ministero ai fini dell’applicazione della confisca allargata?

In aggiunta alla condanna per taluno dei delitti indicati dall’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000 – presupposto quest’ultimo indefettibile per l’applicazione della confisca – la pubblica accusa deve dimostrare la sussistenza della sproporzione tra il valore economico dei beni da confiscare rispetto al reddito dichiarato ai fini delle imposte o all’attività economica esercitata dalla persona interessata. L’organo inquirente, dunque, deve dimostrare che al momento dell’acquisizione dei singoli beni vi fosse uno squilibrio incongruo e rilevante. Non è invece necessario, come affermato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la dimostrazione del nesso di derivazione tra i beni oggetto di confisca e il reato (Cass. pen., Sez. Un., n. 920/2003, Montella). L’assenza del nesso di pertinenzialità, come si è detto, è infatti il tratto distintivo della confisca allargata rispetto a quella ordinaria prevista dall’art. 240 c.p.

Grava sempre sul pubblico ministero, inoltre, l’onere di provare – attraverso l’esistenza di circostanze concrete – l’eventuale divergenza tra intestazione formale di un bene e la sua effettiva disponibilità. Come detto, infatti, la confisca allargata può anche riguardare beni di cui il soggetto ne abbia la disponibilità per interposta persona (fisica o giuridica).

A titolo esemplificativo, posso menzionarsi alcuni indici sintomatici sui quali la giurisprudenza si è di tanto in tanto soffermata per valutare la sussistenza di un’interposizione fittizia: (i) la natura giuridica dell’atto dispositivo; (ii) il rapporto di parentela tra le parti in causa; (iii) le qualità personali dell’avente causa; (iv) l’oggetto dell’atto dispositivo; (v) la destinazione del bene.

12. Cosa deve dimostrare, invece, la persona interessata per evitare la confisca dei beni?

Una volta che il pubblico ministero ha fornito la prova della sproporzione, l’illecita accumulazione della ricchezza si presume. Tale presunzione, tuttavia, è relativa: è onere della persona interessata, infatti, fornire una giustificazione credibile in merito alla legittima provenienza dei beni posseduti.

Nello specifico, il soggetto deve dimostrare, in positivo, la liceità della provenienza della ricchezza contestata, non essendo invece sufficiente una prova in negativo della non provenienza delittuosa. In altre parole, la persona deve esporre, in maniera precisa e puntuale, fatti e circostanze tali da convincere il giudice della legittima derivazione della res.

In concreto, laddove ad esempio la pubblica accusa contesti la sproporzione in merito ad acquisiti effettuati nell’ambito di un’attività di natura negoziale, la persona interessata dovrà fornire una spiegazione credibile, non soltanto da un punto di vista giuridico-formale, ma soprattutto in termini economici dell’operazione.

13. La persona interessata può dimostrare la legittima provenienza della ricchezza adducendo redditi non dichiarati all’erario?

Originariamente, in giurisprudenza sussisteva un contrasto sulla possibilità di considerare, in punto di valutazione della sproporzione, i redditi derivanti da evasione fiscale, vale a dire tutti quei proventi economici che, sebbene acquisiti legalmente (quindi di provenienza legittima), non fossero stati dichiarati al fisco. A tal riguardo, avevano preso posizione, nel 2014, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: ad avviso della Suprema Corte, chiamata invero a pronunciarsi sulla rilevanza o meno dei proventi dell’evasione fiscale in relazione alla confisca di prevenzione, è necessario – ai fini della valutazione del requisito della sproporzione (tra utilità possedute e reddito/attività economica) – tener conto anche dei redditi leciti sottratti al fisco (Cass. pen., Sez. Un., n. 33451/2014, Repaci).

È intervenuta in senso opposto, però, la novella normativa apportata con la Legge n. 161/2017: l’art. 240-bis c.p., infatti, prevede espressamente che la persona interessata non possa giustificare la legittima provenienza dei beni facendo leva sulla circostanza per la quale il denaro utilizzato per acquistarli sia un provento dell’evasione fiscale (penalmente irrilevante), a meno che – precisa il legislatore – l’obbligazione tributaria non sia stata estinta mediante versamento nelle forme di legge. Si tratta, in particolare, di tutte quelle modalità, previste ex lege, che consentono di adempiere ai debiti fiscali.

La risposta al quesito, per via dell’espressa previsione normativa, deve dunque essere declinata in senso negativo.

14. Qual è la posizione del terzo estraneo alla commissione del reato?

La confisca allargata, come detto, può interessare beni che siano nella disponibilità di soggetti terzi, anche completamente estranei dalla vicenda per cui la persona interessata è stata condannata. In questa eventualità, viene in rilievo l’art. 104-bis disp. att. c.p.p.: per come da ultimo modificata con il D. Lgs. n. 21/2018, la predetta norma, ai sensi del co. 1-quinquies, prevede che nel procedimento di cognizione vengano citati i terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni sottoposti a sequestro (finalizzato alla confisca), di cui l’imputato ne abbia la disponibilità. Nel caso di mancata citazione, il terzo potrà eventualmente intervenire esperendo un incidente di esecuzione.

Sarà dunque onere del pubblico ministero dimostrare che l’intestazione del bene a un soggetto terzo sia meramente fittizia; sarà interesse del terzo, invece, addurre nel processo di cognizione tutti quegli elementi utili a provare la sua buona fede, consistente quest’ultima non soltanto nell’estraneità al procedimento penale, ma altresì nel non aver tenuto comportamenti tali da agevolare l’utilizzazione distorta del bene.

15. Qual è il rapporto tra confisca ‘ordinaria’ di cui all’art. 12-bis D. Lgs. n. 74/2000 e confisca ‘allargata’ ex art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000?

Le differenze tra le due forme di confisca sono evidenti.

È diverso, anzitutto, l’ambito di applicazione: la confisca ordinaria (art. 12-bis D. Lgs. n. 74/2000) può applicarsi in relazione a tutti i reati previsti dalla legislazione penal-tributaria; quella allargata (art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000), invece, è circoscritta, previo superamento di specifiche soglie, alle fattispecie delittuose indicate dalla norma (sul punto si veda la domanda n. 6). In questo senso, alle condotte che superano i limiti quantitativi previsti dall’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000 potranno applicarsi la confisca sia ordinaria, che allargata (sul tema, si rinvia al quesito n. 18).

Differente, poi, è l’oggetto della confisca: per quella ordinaria si tratta del profitto o del prezzo dei reati tributari (per la definizione di prezzo e profitto si vedano nuovamente le domande nn. 1 e 4); per individuare l’oggetto di quella allargata, invece, si fa riferimento, come noto, alla sproporzione tra beni da confiscare e reddito dichiarato ai fini delle imposte.

Da ultimo, le due forme di confisca si atteggiano diversamente anche con riferimento all’inoperatività dell’ablazione patrimoniale dovuta alla restituzione delle somme all’erario. Ovverosia: la confisca ordinaria «non opera per la parte che il contribuente si impegna a versare»; la confisca allargata, invece, non è disposta nel caso in cui «l’obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle forme di legge». Ciò vuol dire che, con riguardo alla confisca per sproporzione, avrebbero rilevanza esclusivamente le somme effettivamente versate al fisco e non quelle, invece, per cui il contribuente si è soltanto impegnato a versarle.

16. È possibile procedere alla confisca (ordinaria o allargata) del prezzo o del profitto del reato anche in assenza di un provvedimento di condanna?

In linea teorica, l’applicazione delle svariate forme di confisca previste dall’ordinamento richiederebbe un provvedimento di condanna («Nel caso di condanna…», artt. 240 – 322-ter – 648-quater c.p., «In caso di condanna…», art. 2641 c.c., ), o quantomeno una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (ossia di patteggiamento, cfr. art. 445 comma 1 c.p.p.). Apparentemente, infatti, l’unica ipotesi di confisca in assenza di condanna sembrerebbe essere contemplata dall’art. 240, comma secondo, n. 2 c.p. rispetto alle cose “intrinsecamente criminose” (si veda, sul punto, il quesito n. 1), tra cui però non sono ricompresi né il prezzo né il profitto del reato.

Ebbene, a prescindere dall’ipotesi appena descritta, non vi è dubbio che una sentenza di assoluzione precluderebbe in radice la possibilità di applicare la confisca; al contrario, un simile effetto ostativo sembrerebbe non essere prodotto anche da una sentenza di proscioglimento, ad es. per essere il reato estinto per intervenuta prescrizione, ipotesi alquanto frequente nella prassi. Al riguardo, l’art. 236 c.p., che detta la disciplina generale delle misure di sicurezza patrimoniali, rispetto alla confisca non richiama il principio dettato dall’art. 210 c.p., secondo cui «l’estinzione del reato impedisce l’applicazione delle misure di sicurezza».

Sul punto, la giurisprudenza, anche sovranazionale, ha assunto nel tempo posizioni contrastanti, finendo tuttavia per avallare la possibilità di procedere alla confisca diretta anche in presenza di una sentenza di proscioglimento (appunto per intervenuta prescrizione del reato), dunque in assenza di un provvedimento formale di condanna, purché: (1) la sentenza abbia un innegabile contenuto di condanna sostanziale; (2) almeno in uno dei gradi di giudizio vi sia stato un pieno accertamento in contraddittorio di responsabilità dell’imputato, con formale pronuncia di condanna (sul punto, si veda Corte EDU, Sez. II, sent. 20.01.2009, Sud Fondi c. Italia; Corte EDU, Sez. II, sent. 29.10.2015, Varvara c. Italia; Corte Cost., n. 49/2015; Cass. pen., Sez. Un., n. 31617/2015, Lucci; Cass. pen., Sez. III, n. 16803/2015, Boeri; Corte EDU, grande camera, sent. 28.06.2018, G.I.E.M. c. Italia; Cass. pen., Sez. III, n. 8785/2019). Al contrario, la confisca per equivalente, attesa la natura sanzionatoria, richiederebbe pur sempre un provvedimento di condanna anche formale (cfr. Cass. pen., Sez. Un., n. 31617/2015, Lucci).

Dalle considerazioni precedenti deriva un importante corollario: se la prescrizione del reato intervenisse già nel corso del primo grado di giudizio, il giudice dovrebbe immediatamente prosciogliere l’imputato ai sensi dell’art. 129 comma 1 c.p.p.; di conseguenza, se non abbia avuto modo di realizzare un accertamento pieno della responsabilità dell’imputato in contraddittorio, il giudicante non potrebbe disporre neppure la confisca (cfr., Cass. pen., Sez. Un., n. 13539/2020, Perroni).

Gli arresti giurisprudenziali sinora citati sono stati in parte recepiti nel già citato art. 578-bis c.p.p. (cfr. quesito n. 9), a mente del quale, nel caso in cui in un precedente grado di giudizio sia stata disposta confisca allargata diretta prevista dall’art. 240-bis comma primo c.p., oppure confisca (allargata o ordinaria) contemplata da altre disposizioni normative, nonché confisca ordinaria ai sensi dell’art. 322-terc.p. (in relazione ad alcuni reati contro la PA), il giudice dell’impugnazione interpellato dovrà comunque decidere sulla confisca – confermandone o meno l’applicazione – anche se il reato fosse nel frattempo estinto per amnistia o prescrizione, a tal fine procedendo ad un apposito «accertamento della responsabilità dell’imputato».

Allo stato, dunque, il codice di rito ammette la possibilità di applicare, pur in assenza di un provvedimento formale di condanna ma con previo accertamento di responsabilità nel pieno contraddittorio delle parti:
(a)    la confisca allargata diretta prevista dal codice penale (art. 240-bis comma primo c.p.), ma non anche la confisca allargata per equivalente (art. 240-bis comma secondo c.p.);

(b)    le altre forme di confisca, ordinaria o allargata, contemplate dalla normativa penale speciale (quali, ad es., le confische in materia di reati tributari disciplinate dagli artt. 12-bis e 12-ter del D. Lgs. n. 74/2000, oppure la confisca ex art. 2641 c.c. in materia di reati societari);

(c)    la confisca ordinaria prevista dal codice penale all’art. 322-ter, sia nella forma diretta che per equivalente; sotto quest’ultimo profilo, deve quindi ritenersi superato il precedente orientamento giurisprudenziale per cui «il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, non può disporre, atteso il suo carattere afflittivo e sanzionatorio, la confisca per equivalente delle cose che ne costituiscono il prezzo o il profitto» (così, Cass. pen., Sez. Un., n. 31617/2015, Lucci).

17. La persona giuridica può subire un provvedimento di confisca in relazione alla commissione di reati tributari?

L’introduzione di (alcuni) reati tributari nell’ambito del D. Lgs. 231/2001 (di seguito, il “Decreto”) da parte del D. L. n. 124/2019 e del D. Lgs. n. 75/2020 ha avuto, tra l’altro, l’effetto di rendere applicabile pure alla persona giuridica la confisca, sia diretta che per equivalente, prevista dagli artt. 9 e 19 del Decreto, anchein caso di commissione di tali reati nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso.

Si tratta, in particolare, dei reati di: (a) dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2); (b) dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3); (c) emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8); (d) occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10); (e) sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11). Inoltre, qualora commessi nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri e al fine di evadere l’IVA per un ammontare non inferiore a dieci milioni di euro, rileveranno anche i reati di: (f) dichiarazione infedele (art. 4); (g) omessa dichiarazione (art. 5); indebita compensazione (art. 10-quater).

Come noto, il Decreto contempla una peculiare responsabilità nei confronti degli enti, formalmente definita “amministrativa” ma accertata nell’ambito di un procedimento penale secondo i principi e le regole proprie del rito penale come integrate dalle disposizioni del Decreto (cfr. artt. 34 e ss. del Decreto); in estrema sintesi, il Decreto prevedendo la possibilità di assoggettare a sanzione la persona giuridica qualora i propri esponenti apicali o sottoposti abbiano commesso uno dei reati contemplati dal Decreto (cc.dd. “reati presupposto”) nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo (cfr. art. 5 del Decreto). È inoltre noto che, accanto alle sanzioni di natura interdittiva e pecuniaria, l’arsenale punitivo dispiegato dal Decreto (cfr. art. 9) comprenda anche la confisca, diretta o per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, e di natura obbligatoria (cfr. art. 19 del Decreto; Cass. pen., Sez. Un., n. 11170/2014, Uniland S.p.A.). Allo stato, invece, l’ente collettivo non può essere destinatario della confisca allargata, non essendo contemplata dal Decreto.

Alla luce del nuovo art. 25-quinquiesdecies del Decreto, quindi, la commissione di uno dei reati tributari ivi contemplati rende possibile (anzi, doverosa) l’apprensione di qualsiasi somma di denaro o bene di cui l’ente abbia la disponibilità, indipendentemente dal momento di ingresso nel proprio patrimonio, mediante confisca per equivalente ai sensi dell’art. 19 comma 2 del Decreto (sempreché, ovviamente, non sia possibile individuare nel patrimonio dell’ente il profitto esatto derivante dalla commissione del reato fiscale o il prezzo ricevuto come corrispettivo del reato, procedendo a confisca diretta ai sensi dell’art. 19 comma 1 del Decreto). Con possibilità per la Pubblica Accusa, oltretutto, di anticipare il vincolo di indisponibilità mediante sequestro preventivo finalizzato alla confisca, di cui all’art. 321 comma 2 e comma 2-bis c.p.p., ai sensi dell’art. 53 del Decreto (al riguardo, si veda il quesito n. 19).
Infine, deve ricordarsi che, accanto alle sanzioni pecuniarie e interdittive e alla confisca contemplate dal Decreto, in caso di violazioni tributarie alla persona giuridica saranno sempre applicabili anche le sanzioni amministrative contemplate dal D. Lgs. n. 472/1997 (cfr. art. 11), che si sottraggono al principio di specialità previsto dall’art. 19 del D. Lgs. n. 74/2000: rispetto alle persone fisiche, se il medesimo fatto è punito come reato e come illecito amministrativo l’autore potrà essere ritenuto responsabile in via alternativa dell’uno o dell’altro, escludendosi – quindi – l’applicazione cumulativa delle rispettive sanzioni; viceversa, una simile esclusione non è contemplata con riguardo agli enti collettivi (cfr. art. 19 comma 2 D. Lgs. n. 74/2000).

18. Le varie ipotesi di confisca possono concorrere? Può essere disposta, allo stesso tempo, confisca nei confronti dell’ente e della persona fisica autore di un reato tributario?
Anzitutto, deve senz’altro escludersi la possibilità di un concorso fra confisca diretta e confisca per equivalente, sia essa ordinaria o allargata, posto che la condizione di operatività della seconda è proprio quella di non potersi procedere – per qualsiasi ragione – a confisca diretta.
Nessun dato normativo, invece, sembra legittimare una mutua esclusione tra confisca ordinaria e confisca allargata; al contrario, sussistendone i presupposti ben potrebbero trovare applicazione cumulativa nei confronti del medesimo soggetto e per il medesimo titolo di reato (cfr. Cass. pen., Sez. I, n. 16122/2019); si pensi alla coesistenza delle due forme di confisca proprio nell’ambito del sistema penale tributario, alla luce degli artt. 12-bis e 12-ter del D. Lgs. n. 74/2000, ai quali oltretutto si affianca oggi la possibilità di disporre la (sola) confisca ordinaria – diretta o per equivalente – anche nei confronti dell’ente ai sensi degli artt. 9, 19 e 25-quinquiesdecies del Decreto.
Esaminando invece l’istituto sul piano soggettivo, non vi è dubbio che la confisca diretta possa (o debba, nei casi previsti dalla legge come obbligatoria) applicarsi soltanto nei confronti dei soggetti che, non estranei al reato, abbiano effettivamente conseguito il prezzo/profitto del reato e per l’ammontare in concreto «rinvenuto nella disponibilità» degli stessi (così, Cass. pen., Sez. V, n. 19091/2020); ciò significa che il provvedimento di confisca diretta «non può essere disposto nei confronti del coimputato che non abbia materialmente appreso tale profitto» (così, Cass. pen., Sez. V, n. 11981/2017). Diverso, invece, il discorso per la confisca per equivalente: avendo un contenuto marcatamente punitivo, tale forma di confisca può aggredire – per l’intero valore corrispondente al prezzo/profitto – il patrimonio di uno qualsiasi dei soggetti coinvolti nel reato (siano essi persone fisiche o giuridiche), indipendentemente dall’ammontare da questi effettivamente conseguito, determinandosi quindi un rapporto di solidarietà passiva fra i vari concorrenti nel reato: «la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto accertato (entro logicamente i limiti quantitativi dello stesso), non essendo esso ricollegato (…) all’arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell’illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi» (così, Cass. pen., Sez. Un., n. 26654/2008, Fisia Italimpianti S.p.A.; cfr. anche Cass. pen., Sez. V, n. 19091/2020).
Per quanto riguarda, infine, il rapporto tra confisca nei confronti della persona fisica e confisca nei confronti dell’ente, deve precisarsi che non vi è alcun «rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente», ben potendo – quindi – trovare entrambe applicazione concorrente e «fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto» (così, Cass. pen., Sez. Un., n. 26654/2008, Fisia Italimpianti S.p.A.).

19. In quale momento può essere disposta la confisca (ordinaria o allargata) e quando la stessa produce i suoi effetti?
Si è detto che la confisca, sia essa ordinaria o allargata, può (o deve, nei casi previsti dalla legge come obbligatoria) essere disposta solo all’esito un pieno accertamento in contraddittorio della responsabilità penale dell’imputato, e dunque al termine del giudizio – di regola – di primo grado (si veda anche quesito n. 16).
Gli effetti espropriativi tipici della misura in esame inizieranno poi a dispiegarsi una volta formatosi il giudicato, e dunque esauriti i mezzi ordinari di impugnazione (per omesso o inutile ricorso ai medesimi). Ebbene, la libera disponibilità dei beni da parte dell’indagato/imputato durante il tempo necessario al sopraggiungere di una pronuncia definitiva potrebbe vanificare le finalità della confisca; pertanto, l’ordinamento processuale penale contempla la possibilità di anticipare le conseguenze della confisca (in termini di indisponibilità per chi ne sia attinto) mediante l’apposito istituto del sequestro preventivo, disciplinato dall’art. 321 c.p.p., i cui effetti si protraggono quando sia disposta la confisca (cfr. art. 323 comma 3 c.p.p.).
Si tratta, come noto, di una misura cautelare reale, di cui il pubblico ministero può sin dalla fase delle indagini preliminari richiedere l’emanazione da parte del GIP con decreto motivato. In particolare, accanto al sequestro preventivo delle cose pertinenti al reato, di cui all’art. 321 comma 1 c.p.p., è contemplata la figura del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, disciplinato dall’art. 321 comma 2 e comma 2-bisc.p.p., sia essa ordinaria o allargata, diretta o per equivalente; in altri termini, a fronte di ogni ipotesi di confisca prevista dall’ordinamento è ammesso il ricorso alla misura cautelare del sequestro preventivo ad essa prodromico, i cui presupposti ovviamente mutano a seconda della tipologia di confisca rilevante nel caso concreto.
Pertanto, con particolare riferimento alla disciplina penale-tributaria è ammissibile – nei confronti della persona fisica – sia il sequestro preventivo finalizzato alla confisca ordinaria di cui all’art. 12-bis del D. Lgs. n. 74/2000, sia il sequestro preventivo finalizzato alla confisca allargata di cui all’art. 12-ter D. Lgs. n. 74/2000. Allo stesso tempo, la disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti prevede l’aggressione anche del patrimonio della persona giuridica mediante confisca ordinaria, diretta o per equivalente (cfr. art. 19 del Decreto), patrimonio che può essere quindi sottoposto a vincolo di indisponibilità sin dalla fase delle indagini preliminari mediante sequestro preventivo finalizzato alla confisca, ai sensi dell’art. 53 del Decreto.
Al riguardo, onde evitare che il sequestro delle disponibilità finanziarie e dei beni di un ente possa – di fatto – impedirne in toto la prosecuzione dell’attività, l’art. 53 comma 1-bis del Decreto contempla la eventualità che il custode-amministratore giudiziario, nominato dal giudice, ne consenta l’utilizzo e la gestione agli organi societari esclusivamente per garantire la continuità e lo sviluppo aziendali, vigilando e riferendo all’autorità giudiziaria (in linea con quanto previsto – per i beni delle persone fisiche – dall’art. 104-bis disp. att. c.p.p.).
Infine, con riferimento al sequestro preventivo finalizzato alla confisca ordinaria s’impone una precisazione, derivante dalle diversità strutturali che sussistono tra confisca diretta e confisca per equivalente: mentre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta (ordinaria) può attingere unicamente il prezzo/profitto individuato nella sua identità storica, e quindi aggredire quell’ammontare di prezzo/profitto che sia effettivamente transitato nel patrimonio di uno o più dei concorrenti nel reato (persone fisiche o giuridiche) e nei limiti di quanto da ciascuno concretamente percepito, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente (ordinaria) «può incidere contemporaneamente od indifferentemente sui beni di ciascuno dei concorrenti nel reato» per l’intero valore del prezzo/profitto contestato, indipendentemente dall’ammontare da ciascun concorrente in concreto percepito, non potendosi però complessivamente eccedere «il valore del suddetto prezzo o profitto» (così, Cass. pen., Sez. VI, n. 28264/2013).
Pertanto, a fronte di un reato tributario realizzato da più persone (fisiche o giuridiche), il sequestro preventivo prodromico alla confisca per equivalente potrà: (a) o attingere il patrimonio di un solo concorrente per l’intero ammontare del prezzo/profitto del reato, a prescindere dal fatto che questi l’abbia percepito o meno; (b) oppure colpire indifferentemente i patrimoni di tutti i concorrenti, indipendentemente da quanta parte del prezzo/profitto costoro abbiano in concreto incamerato, sempreché il valore delle somme e dei beni nel complesso sottoposti a sequestro non sia superiore all’entità del prezzo/profitto stesso.

Libro d’Oro 2020 – le eccellenze italiane

Il nostro Studio si conferma tra le eccellenze italiane selezionate da Le Fonti nel Libro d’Oro 2020.

Una bella soddisfazione per tutto il nostro team, che continua a crescere e a ricevere importanti attestazioni nell’ambito del diritto penale dell’economia e dell’impresa.

Grazie a Le Fonti e complimenti a tutti gli altri studi e professionisti che condividono con noi il piacere di questo riconoscimento, che accogliamo con le parole della Prof.ssa Paola Severino:

“Oggi il penalista deve essere un tecnico, un esperto di bilanci, di quotazioni di borsa, deve sapersi destreggiare in materie tecniche e impegnative come il diritto penale dell’economia o dell’ambiente, deve stare al passo con l’evoluzione e immergersi in problematiche completamente diverse da quelle tradizionali.
Pensiamo per esempio al tema della cyber security, oggi molto attuale e complesso: in questo frangente il penalista deve conoscere a fondo il fenomeno, studiarne ogni particolare. Dopodiché è fondamentale inquadrare il fenomeno nelle categorie classiche del diritto.
È la multidisciplinarietà l’elemento che oggi contraddistingue un buon penalista.”

Whistleblowing in the italian criminal justice system: the private sector

Già nel 1912 la legislazione statunitense tutelava i dipendenti federali che avessero denunciato al Congresso fatti di corruzione. Da allora il Whistleblowing è diventato uno strumento sempre più centrale nel contrasto anche alla criminalità d’impresa, e sono state introdotte norme finalizzate a regolamentare e facilitare il processo di segnalazione di illeciti o di altre irregolarità di cui il whistleblower sia venuto a conoscenza, offrendo a quest’ultimo significative forme di tutela.

Allo stesso tempo, è pure necessario limitare e sanzionare la condotta di quei dipendenti che effettuano segnalazioni false o infondate, volte a danneggiare la reputazione dell’organizzazione aziendale e dei suoi membri. Infine, è interessante approfondire le possibili ripercussioni sulla società, in relazione alla decisione di sottoporre o meno all’attenzione dell’Autorità Giudiziaria la segnalazione del whistleblower.

Nel nostro ultimo Focus, Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Caterina Peroni e Chiara Biglieri rispondono ai quesiti che più frequentemente si pongono le società che operano in Italia sul tema del whistleblowing.

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Law no. 179/2017 (hereafter “Whistleblowing Law”) introduced, for the first time, a specific protection for the whistleblower in the private sector. Public employees were already covered by the reform introduced by Law no. 190/2012. The need for the protection of the whistleblower as a device to counteract white collar crimes has become notorious even at a comparative level.

Often, whistleblowers could face retaliation from their employers, leading to dismissal, as well as legal challenges or attacks on their reputation. Moreover, in some cases they may also fear the possible criminal law consequences deriving from the whistleblowing itself.

Still in reference to a criminal law point of view, the risks attached to this activity are evident, as it could be abused by potentially ill-intentioned informers. For this reason, along with implementing a system which encourages legitimate reporting and safeguarding of the whistleblower, it is imperative to limit the risk of false or ungrounded reports. Furthermore, attention must also be given to instituting a regime which protects the rights of the accused and his or her reputation.

Lastly, it is useful to take into consideration if there are any potential criminal repercussions, connected to the company and its decision to report (or not) the results of the whistleblowing activity.

1. WHICH PROTECTIONS ARE OFFERED TO THE WHISTLEBLOWER?

The Whistleblowing Law integrated the contents of Legislative Decree no. 231/2001 (hereafter “Law 231”), that provides for the vicarious liability of corporate entities. Particularly, it is now requested that the compliance programmes include at least one channel which allows managers and employees to report – in protection of the integrity of the company – unlawful activities, as per Law 231, or violations of the compliance.

The report shall be grounded on precise and consistent elements of fact, which the whistleblower came to know by reason of his or her duties. Therefore, reports based on rumours or hearsay must be avoided.

The compliance programmes must contain an express ban on acts of direct or indirect retaliation or discrimination towards the whistleblower for any reason connected, directly or indirectly, to the contents of the report.

2. IS THERE A DUTY TO REPORT A WRONGDOING WHICH TOOK PLACE INSIDE AN ORGANIZATION WHEN ONE OF ITS MEMBERS DISCOVERS IT?

In order to understand whether or not there is an obligation to report, it is necessary to distinguish between those who hold a position from which is deriving a duty to act and those who do not.

First of all, a holder of a duty to act is the person (i) whose duty is recognized by a formal source of law and (ii) who has the legal powers to prevent the event. These people have a duty to report because they are in charge of monitoring the situation in order to prevent the commission of these wrongful actions. As a matter of fact, Article 40, par. 2 of the Italian Criminal Code states that “Not to hinder an event which one is obliged by the law to hinder, is equivalent to causing it”.

It is important to highlight that – according to Article 6 of Law 231 – the employee may be held liable only if there is an ad hoc (civil or criminal or administrative) law or a specific arrangement which explicitly provides for a duty to act and he or she has failed to take the action. However, the identification of the duty to act is not always easy. For example, it is interesting to note how Italian case law considers that there is a duty to act on the de facto director in the event the de jure director commits a criminal offence.

With regard to those who do not hold a duty to act, since there is no such duty to prevent wrongdoings in the workplace, the relevant obligation to report is absent.

If criminal proceedings originate against another employee or even the employer, the employee who was aware of the wrongdoings in the workplace and – legitimately – decided not to report will not be able to continue to take advantage of this benefit.

Especially, when the employee is called to testify, he or she may commit:

(i) perjury, pursuant to Article 371 of the Italian Criminal Code, if the employee is reluctant to testify. The provision requests the mens rea requirement, meaning the witness must have knowledge and awareness he or she is not giving the necessary information to the judicial authorities.

(ii) aiding and abetting, pursuant to Article 378 of the Italian Criminal Code, when the employee gives false information in order to aid the offender to elude the investigations of the authorities or to escape their searches.

Moreover, according to Italian case law, in the relevant case the exemption provided for by Article 384 of the Italian Criminal Code – which applies to who committed the fact having been forced by an inevitable harm – cannot be invoked (unless the fact is a direct consequence of the criminal offence). As a matter of fact, the Whistleblowing Law states that employees are protected from dismissal, disciplinary action or any form of discrimination/retaliation as a consequence of having filed a whistleblowing report.

3. HOW TO MAKE A WHISTLEBLOWER REPORT? DO CONFIDENTIALITY PROVISIONS PREVENT EMPLOYEES FROM BLOWING THE WHISTLE ENFORCEABLE?

The whistleblower must in any case report wrongdoings:

(i) to the extent and within the limits provided by the relevant law (Article 6, par. 2-bis, Law 231);

(ii) respecting the company’s internal policies on whistleblowing by using the channels made available by the company’s compliance program.

As a matter of fact, compliance programmes shall now provide – pursuant to the Italian legislation on whistleblowing – for more than one internal channel. Furthermore, at least one of the channels has to be implemented through IT systems in order to protect the whistleblower’s identity.

Usually, internal policies also provide detailed rules aimed at regulating the ways to carry out the reporting.

According to Article 3, par. 1, of the Whistleblowing Law, in the event the report is made by the whistleblower within the manner described above, in reason of the relevant interests protected by whistleblowing activity, the disclosure of information subject to the obligation of secrecy – set forth in Article 326, 622 and 623 of the Italian Criminal Code and Article 2105 of the Italian Civil Code – is expressly allowed.

Therefore, whistleblowers can disclose information covered by their duty of confidentiality since whistleblowing represents a protected form of freedom of expression (when specific legal requirements are met).

In other words, the Whistleblowing Law provides for a just cause for the disclosure of confidential information in the exercise of a right (the right of the whistleblower to report potential violations of Law 231 or the compliance programmes adopted by his or her company).

However, the relevant specific protection provided by the law has two exceptions: (i) one of an objective nature; (ii) the other one of a subjective nature.

With reference to the objective exclusion of protection, Article 3, par. 3, of the domestic law on whistleblowing states that excessive disclosure with respect to the purpose of eliminating the unlawful act, and specifically, disclosure outside of the channel of communication shall be a breach of the relative obligation of confidentiality.

This provision is interpreted as meaning that the whistleblower: (a) must not have a personal interest in the report (eventually, if he or she does they must indicate it); (b) has to report pursuant to the policies and using the channels provided for by the company.

Therefore, the whistleblower must never communicate outside the communication channel specifically set up for the purpose of whistleblowing.

Concerning the subjective exclusion of protection, Article 3, par. 2, Law no. 179/2017 states that the professionals (e.g., lawyers, legal advisors) who became aware of the confidential information as a result of a relationship of professional advice or legal assistance to the entity or the employee concerned cannot enjoy the above-mentioned protection provided by the law.

4. WHICH OFFENCES MAY BE COMMITTED IN MAKING A WHISTLEBLOWING REPORT?

Whistleblowers, while reporting alleged unlawful behaviour or conduct may commit two different kind of crimes: (i) those related to the contents of the report (for whistleblowers themselves who make malicious or grossly negligent reports that prove to be unfounded, see questions no. 5 and 6); (ii) those with reference to the modes.

With regard to this latter scenario, criminal responsibilities arise whenever the whistleblower: (a) engages in illegal activities in order to collect the evidences to be included in the report; or (b) files the report in an unlawful way.

Concerning the first hypothesis, the relevant legislation does not authorize the whistleblower in any way to carry out investigations with the purpose to report wrongdoings in the workplace and Italian case law has traditionally confirmed that. Therefore, in this event the whistleblower may expose him or herself to criminal liability for criminal offences such as abusive exercise of a profession (Article 348 Italian Criminal Code); unlawful interference in private life (Article 615-bis Italian Criminal Code); abusive access to an information system (Article 615-ter Italian Criminal Code); violation of correspondence (Article 616 Italian Criminal Code); illicit knowledge of communications or telephone conversations (Article 617 Italian Criminal Code). In a significant decision (no. 35792/2018), the Italian Supreme Court considered that the whistleblower committed the crime of abusive access to computer systems by entering it with the passwords of another employee in order to conduct an investigation which resulted in whistleblowing against a colleague.

Secondly, criminal liability may arise when employees blow the whistle outside the requirements provided for by law:

– by reporting beyond the limits set out in Article 6 of Law 231 (for example, when whistleblowers do not comply with Article 6, par. 2-bis, of Law 231 which states that complaints must be grounded on “accurate and consistent elements of fact”);

– by filing the report outside of the dedicated channels;

– in a case of subjective exclusion according to Article 3, par. 2, of Whistleblowing Law.

5. WHAT IF THE REPORT CONTAINS FALSE ALLEGATIONS?

With reference to the criminal liability which can arise based on the contents of the report, firstly the whistleblower may be punished for the criminal offense of calumny, pursuant to Article 368 of the Italian Criminal Code.

In particular, criminal responsibility may arise when the whistleblower misleads the Supervisory Body or another body with the power to report to the judicial authority, through a false report made with malice, so that the latter is induced to report the false accusation to the judicial authority.

The subject of the false statement must be a crime, comprehensive of all the essential elements (actus reus and mens rea). The object of the blame, as long as it is abstractly referable to a criminal figure, can indifferently be real or imaginary. If it actually occurred, what matters is that the subject to which it is abstractly attributed is not responsible for it. The slanderous attribution of the offense can also take place implicitly if it is carried out in such a way as to allow the accused person to be identified without equivocation.

In order to consider calumny committed, malice is required, and simple neglect is not enough. It is not necessary for the whistleblower to pursue the aim of actually having the innocent convicted, or, in any case, to harm him. According to Italian case law, the risk of the opening of a criminal case and the awareness of the person’s innocence is sufficient to consider calumny committed by the whistleblower.

Instead, it seems unlikely that the whistleblower can be held responsible according to Article 368, par. 2 of the Italian Criminal Code, unless he or she has altered or counterfeit documents in order to corroborate the accusation.

6. IS IT POSSIBLE TO CHARGE A WHISTLEBLOWER WITH SLANDER?

According to Article 595 of the Italian Criminal Code, anyone who, communicating with two or more people, offends the reputation of others, is punished with imprisonment for up to one year or a fine of up to € 1,032.

The absence of the offended person and the communication, even if not contextual, to several people – at least two – are essential elements for considering this crime to be configured. With regard to the mens rea element, it is requested that the guilty party has carried out the offensive conduct with conscience and will, accompanied by the awareness of the harmful outcome. Furthermore, possible malice is considered in the hypothesis of acceptance of the risk of the offense.

In order to understand if it is possible to charge an employee blowing the whistle for slander, it is necessary to distinguish between the whistleblower who is telling the truth from the whistleblower who is not.

Firstly, concerning the former case, Article 596 of the Italian Criminal Code prohibits the so-called exceptio veritatis, i.e. the defence from a defamation accusation which is based on the fact that the content of the declaration is true. However, the exceptio veritatis rule has lost a very large part of its normative meaning following the entry into force of the Constitution due to the provision of the principle of the free expression of thought. Article 21 of the Italian Constitution largely exceeds the narrow limits within which this clause was envisaged applying to all situations in which the attribution to the offended person of a specific fact has public interest or social relevance, including the hypothesis of generic slander for which the exercise of the right to report is considered.

This means that, in order to protect the whistleblower who reports a true fact, the exercise of a legitimate right of criticism – recognized and protected by law pursuant to Article 51 of the Italian Criminal Code – seems to take place. This interpretation is consistent with the provision of Article 3 of Whistleblowing Law.

Secondly, in the scenario in which the whistleblower reports something false, a further distinction must be made, whether the reporting is carried out with or without malice. As a matter of fact, criminal liability could only arise with reference to the case of filing a report with malice.

7. WHAT COULD HAPPEN TO A WHISTLEBLOWER IN A CRIMINAL TRIAL?

The whistleblower has a right to anonymity which is only relative (in terms of confidentiality on his personal information) and limited (valid only during the proceedings disciplinary, but not in criminal proceedings).

In criminal proceedings, the right of defence of the person accused prevails over the right to confidentiality of the whistleblower: the latter can then be called in court to declare content of his or her report.

According to Italian case law, Article 329 of the Italian Code of Criminal Procedure applies to whistleblowing (no. 9047/18). The mentioned provision states that investigative acts (such as the report mentioning the name of the whistleblower) are covered by secrecy until the accused is entitled to have knowledge of them or until the conclusion of the preliminary investigation.

In ascertaining the wrongdoing reported by the whistleblower, the relevant criminal procedure principles shall apply.

Firstly, pursuant to Article 111 of the Constitution, in the Italian legal system the defendant shall have the right to cross-examine or to have cross-examined before a judge the persons making accusations and to summon and examine persons for the defence in the same conditions as the prosecution, as well as the right to produce all other evidence in favour of the defence.

As confirmed by the Italian Supreme Court, a right to privacy is not recognized on behalf of the whistleblower for criminal proceedings, in which the right of defence of the accused person prevails.

Therefore, the whistleblower who files a report may potentially become a witness in a criminal trial (i) losing the right to anonymity; (ii) with the obligation to appear in Court and to answer under oath on the facts learn from direct sources.

The above-mentioned principles do not apply only in the case provided for by Article 111, par. 5, of the Italian Constitution which states that the formation of evidence does not occur in an adversary proceeding with the consent of the defendant or owing to reasons of ascertained objective impossibility or proven illicit conduct.

Therefore, in the cases mentioned in Article 111, par. 5, of the Constitution, the content of the report (or of the summary information gathered by the Prosecutor or the criminal police from the whistleblower) could be used in the criminal proceedings.

8. IS IT MANDATORY FOR THE COMPANY TO SHARE THE INFORMATION GATHERED WITH THE PUBLIC AUTHORITY?

There is no duty to share the whistleblower reporting with the Prosecution Service or with law enforcement authorities. However – except for (i) the correspondence between lawyer and client; (ii) the documents composed by the lawyer (such as legal opinions) and (iii) those collected during the internal investigation carried out pursuant to the relevant provisions of the Code of Criminal Procedure – the Public Prosecutor has the possibility to order, by reasoned decree, the seizure of the corpus delicti and of material items related to the offence necessary for ascertaining the facts of the case.

9. WHAT EFFECTS MAY ARISE FROM COOPERATION (OR – ON THE CONTRARY – LACK OF COOPERATION) WITH PUBLIC AUTHORITIES?

It must be clear that, if the company voluntarily discloses and reports to the public authorities a misconduct of its employee or executive (self-reporting), Law 231 does not contemplate any limitation to the investigation activity and to the possibility for the Prosecutor to file the request for committal to trial.

Nonetheless, any conduct of cooperation, even if it does not allow the Public Prosecutor to drop the case, could lead to several procedural rewards.

Firstly, a reduction of the financial penalties could be granted according to Article 12 of Law 231 if, before the first-instance court hearing begins: (a) the entity has completely refunded the damage and has either eliminated the damaging or dangerous consequences of the crime or taken effective steps in this direction; and (b) the entity has adopted and put into practice a compliance model to prevent crimes of the type in question.

Secondly, a voluntary cooperation could be taken into consideration by the judge, as partial proof of the repairing of the consequences of a crime. In particular, according to Article 17 of Law 231, disqualification sanctions are not applied if the following conditions exist before the first-instance court hearing begins: (a) the company has completely refunded the damage and has either eliminated the damaging or dangerous consequences of the crime or taken effective steps in this direction; (b) the company has eliminated the organizational deficiencies that allowed the crime to be committed by adopting and implementing compliance models suitable for preventing crimes of the type in question; (c) the company has set available for confiscation the profit derived from the offence.

In the case of lack of cooperation, no negative consequences are provided for by law. After all, the company under investigation – or at trial – assumes the same position as the defendant, and therefore the privilege against self-incrimination (or right to silence) is granted.

Nevertheless, the attitude shown by the company could lead to greater reputational risk and could be taken into consideration by the Prosecutor in a request for precautionary measures against the corporation or employees/executives.

Competenza per territorio e reati tributari: la Cassazione detta la linea

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Chiara Biglieri condividono alcune considerazioni in merito alla disciplina della competenza territoriale, con riferimento ai reati tributari.

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I.              Premessa

Con la recente sentenza in commento, la Sezione Terza della Cassazione Penale ha fornito alcune valide indicazioni sulle modalità con cui determinare la competenza territoriale ex art. 18, comma 2, d.lgs. 74/2000, ribadendo ancora una volta la centralità del dato della sede effettiva. La pronuncia si lascia, inoltre, apprezzare, in quanto offre un’accurata ricostruzione storica dell’istituto processuale in esame, andando a chiarire le ragioni sottostanti al dato normativo.
 
Trattasi di un tema caratterizzato, al tempo stesso, da una considerevole evoluzione legislativa e da una altrettanto significativa attenzione giurisprudenziale. Del resto, la disciplina della competenza territoriale per i delitti tributari è sempre stata caratterizzata da regole diverse da quelle adottate dal codice di procedura penale per la generalità dei reati. Questo ha determinato, da un lato, una serie di modifiche legislative per lo più imposte dalla necessità di riallineamento della disciplina di settore con quella ordinaria e, dall’altro, una continua presa di posizione da parte della giurisprudenza.
 
II.            Sentenza

Nel caso di specie, il ricorso ha ad oggetto l’ordinanza del Tribunale di Avellino, il quale aveva rigettato l’istanza di riesame proposta avverso il provvedimento di applicazione della misura cautelare reale del sequestro preventivo. In particolare, si lamenta la violazione degli articoli 18 e 5 del d.lgs. 74/2000 in relazione all’art. 27 c.p.p. Il primo, come noto, prevede che la consumazione del reato in contestazione (ossia quello di omessa dichiarazione) avvenga nel luogo in cui il contribuente ha domicilio fiscale. Il ricorrente lamenta dunque che il riesame sia stato svolto dinnanzi ad un Tribunale non territorialmente competente (Avellino), autorità che avrebbe, invece, dovuto trasmettere gli atti – in conformità al dettato dell’art. 27 c.p.p. – a quello competente, che, a giudizio del difensore, era quello di Lagonegro.
 
Il ricorso viene giudicato inammissibile: la polizia giudiziaria aveva, infatti, accertato che l’impresa coinvolta nel procedimento penale aveva trasferito la propria sede legale ad Atena Lucana, dove era tuttavia presente un mero recapito, mentre l’attività continuava de facto ad essere svolta in Guardia del Lombardi, località presso cui erano parcheggiati gli automezzi e dove era avvenuto l’accesso ispettivo.
 
La Suprema Corte ribadisce che “quello che rileva per la determinazione della competenza territoriale (ex art.18, comma 2, d.lgs. 74/2000), infatti, non è la sede legale formale ma la sede effettiva dell’impresa (sia essa coincidente o no con la sede legale)”.
 
Fin dalla relazione governativa di accompagnamento al d.lgs. 74/2000, è stato evidenziato come l’art. 18, comma 2, fornisca specifiche disposizioni per risolvere normativamente i problemi connessi all’individuazione del giudice competente in ordine alle ipotesi di reato di natura dichiarativa. “Tali problemi si connettono al nuovo sistema di trasmissione dei dati in via telematica attraverso soggetti abilitati: sistema che, ove si abbia riguardo al luogo dal quale la trasmissione parte, consentirebbe, in pratica, all’autore dell’illecito di scegliersi il giudice competente” semplicemente incaricando della trasmissione un soggetto abilitato che operi nel luogo ritenuto più conveniente.
Al contrario, “ove si abbia riguardo al luogo in cui i dati confluiscono, [ciò] porterebbe all’inaccettabile risultato di concentrare la competenza per tutti i reati presso il Tribunale di Roma, stante la gestione centralizzata del materiale informatico”. Proprio per questo motivo, si è stabilito che i reati tributari dichiarativi si considerano consumati nel luogo in cui il contribuente ha il domicilio fiscale, salvo che questo non sia all’estero (ipotesi in cui si applica il criterio suppletivo del luogo dell’accertamento).
 
Nella sentenza si chiarisce come “la sede [sia] il luogo in cui l’ente ha il centro principale della sua attività e tale luogo – indicato nell’atto costitutivo, nello statuto e riportato nel registro delle imprese – può essere diverso da quello in cui convenzionalmente è stata stabilita la sede legale, per cui in tal caso rimane solo il dato formale della indicazione “legale” della sede ma questa è, secondo il principio di effettività, altrove”. Un parallelismo, secondo la Corte, può essere compiuto con quanto emerge in tema di IRES: “ai fini dell’individuazione della residenza fiscale delle società ed enti, in base all’art. 73 – già 87 – comma 3, del d.P.R. n. 917/1986, la nozione di sede dell’amministrazione, in quanto contrapposta alla sede legale, è assimilabile alla sede effettiva di matrice civilistica, intesa come il luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative, di direzione dell’ente e di convocazione delle assemblee e, quindi, come luogo stabilmente utilizzato per l’accentrato, nei rapporti e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente.” (cfr. Cass. Civ., sez. V, n. 15184/2019).
 
Ciò mostra come il criterio della sede effettiva sia già da tempo noto ed applicato in ambito tributario.
 
III.          Evoluzione legislativa

Chiarito il criterio che, per i reati in materia di dichiarazione, determina l’individuazione dell’autorità competente, appare opportuno sottolineare come l’esistenza di tale peculiare disciplina è espressamente prevista dal codice di rito. Infatti, le disposizioni contenute nel codice di procedura penale in materia di competenza territoriale – che prevedono, in via generale, il principio fondamentale del locus commissi delicti – trovano applicazione salvo che la legislazione speciale non vi deroghi, secondo quanto previsto dall’art. 210 delle norme di coordinamento al codice di rito, ai sensi del quale “continuano a osservarsi le disposizioni di leggi o decreti che regolano la competenza per materia o per territorio in deroga alla disciplina del codice”.
 
Come già detto, nel caso dei delitti fiscali, la legislazione speciale ha sempre previsto una regolamentazione differente da quella vigente per i restati illeciti penali.
 
In particolare, la prima disposizione ad essersi occupata della competenza territoriale era l’art. 21, comma 2, l. 4/1929, ai sensi del quale la competenza per territorio era individuata in base al criterio del “luogo di accertamento del reato”. Questo criterio di competenza è stato successivamente ripreso dall’art. 11, comma 2, l. 156/1982, disposizione che ancora una volta prevedeva, con riferimento ai reati fiscali, una disciplina speciale completamente autonoma e svincolata dai criteri adottati in via generale dal codice di rito.
 
Il motivo alla base di questa scelta era da ricondurre alla particolare complessità degli accertamenti necessari per risalire al locus commissi delicti in merito ai reati tributari. In ragione di ciò, il legislatore aveva, dunque, optato per un criterio maggiormente obiettivo: questo luogo, nella maggioranza dei casi, finiva per coincidere con quello in cui veniva materialmente redatto il processo verbale di constatazione, risultando – nella più classica delle eterogenesi dei fini – in una scelta, di chiara discrezionalità, da parte dell’autorità fiscale.
 
Per tale ragione, il criterio prescelto suscitava perplessità, determinando numerose incertezze applicative e comportando una potenziale deroga all’art. 25 Cost., norma che sancisce il principio del giudice naturale precostituito per legge. Appare infatti evidente come questo criterio non consentisse una piena individuazione ex ante e sufficientemente certa dell’autorità giudiziaria competente territorialmente.
 
Di conseguenza, con la legge delega 205/2009, l’art. 9, lett. h) ha richiesto al legislatore delegato di individuare la competenza per territorio sulla “base del luogo in cui il reato è stato commesso, ovvero, ove ciò non fosse possibile, del luogo in cui il reato è stato accertato”. In questo modo, il criterio del luogo dell’accertamento è divenuto di natura residuale e sussidiaria.
 
IV.          Art. 18 d.lgs. 74/2000

Il primo comma dell’art. 18 indica il principio generale in materia di competenza territoriale, affermando che: “salvo quanto previsto dai commi 2 e 3, se la competenza per territorio per i delitti previsti dal presente decreto non può essere determinata a norma dell’art. 8 c.p.p., è competente il giudice del luogo di accertamento del reato.”
 
Da tale principio, derivano le seguenti conseguenze, sotto il versante applicativo.
In primo luogo, stante l’esclusiva applicabilità della previsione ai soli reati previsti dal d. lgs. 72/2000, rimane, per i delitti finanziari differenti da quelli individuati dalla citata legislazione complementare, in vigore l’art. 21, comma 2, l. 4/1929. Secondariamente, emerge come il principio del locus commissi delicti diviene il criterio fondamentale e principale per individuare la competenza, mentre il luogo dell’accertamento diventa sussidiario. In terzo luogo, il richiamo esclusivo all’art. 8 c.p.p. esclude l’applicazione delle regole suppletive di cui all’art. 9 c.p.p.
 
Dunque, l’individuazione della competenza per territorio avviene sulla base dell’art. 8, comma 1, c.p.p., il quale prevede il criterio generale del locus commissi delicti, ossia il luogo in cui si è verificato l’evento ovvero si è realizzata la condotta.
 
È opportuno, però, ricordare come l’individuazione del locus commissi delicti debba essere sorretta da riscontri certi ed obiettivi e non da presunzioni e congetture prive di dati certi di riscontro. Perciò, in assenza di elementi idonei a determinare la competenza sulla base del luogo di consumazione del reato, dovrà farsi necessariamente riferimento al criterio sussidiario del luogo di accertamento del reato, nonostante le criticità precedentemente evidenziate con riferimento alla normativa previgente.
 
Appare utile osservare come il primo comma abbia, in realtà, una portata fortemente ridotta, a causa delle disposizioni contenute nei due successivi commi, che recano previsioni integrative o derogatorie per specifiche fattispecie di reato.
 
Nello specifico, il secondo comma introduce un’eccezione di particolarmente ampia applicazione, in quanto stabilisce che i delitti dichiarativi individuati al Capo I del Titolo II si considerano consumati “nel luogo in cui il contribuente ha il domicilio fiscale”, senza che per essi assuma rilievo il locus commissi delicti. Questa scelta trova giustificazione – come ben evidenziato nella già citata Relazione ministeriale – nel nuovo sistema di trasmissione telematica delle dichiarazioni attraverso soggetti a ciò abilitati: non apparve opportuno optare per il luogo di consegna dei dati al soggetto abilitato come luogo di competenza, perché altrimenti il contribuente avrebbe potuto scegliersi il giudice competente. Allo stesso modo, non si volle riconnettere l’individuazione del giudice competente alla ricezione di qualsivoglia documentazione, dal momento che in questo caso, conseguenza logica ed univoca sarebbe stata quella di radicare la competenza presso l’autorità romana.
 
Il domicilio fiscale, definito dagli artt. 58 e 59 del D.P.R. 600/1973 in materia d’imposta sui redditi, va distinto a seconda che si tratti delle persone fisiche o giuridiche: nel primo caso esso è da individuarsi nella residenza risultante dall’anagrafe, mentre nel secondo coincide con la sede legale o, in mancanza, con la sede amministrativa o con la sede secondaria o con il luogo in cui si trovi una stabile organizzazione o dove eserciti prevalentemente l’attività. Questo principio rimanda all’effettività, come evidente anche dalla sentenza in commento: ove il giudice penale si convinca della fittizietà della sede legale, a fronte di una discrasia tra situazione reale e situazione apparente, potrà disattendere il dato formale, andando, a norma del medesimo comma, a ritenere consumato il reato nel luogo in cui si trova la sede effettiva. Qualora tale domicilio fiscale non sia individuabile, trova applicazione il criterio residuale e suppletivo del luogo di accertamento del reato. Come emerge anche dalla sentenza n. 535/2015 della sezione terza della Suprema Corte, “ai fini della determinazione della competenza per territorio per i reati tributari in materia di dichiarazione, il locus commissi delicti va individuato, per le persone giuridiche, in quello in cui hanno il domicilio fiscale che, di regola, coincide con la sede legale, salvo che non emergano prove univoche tali da smentire la presunzione suddetta, con la conseguenza che, qualora sia stata stabilita una sede legale fittizia, il domicilio coincide con il luogo nel quale si trova la sede effettiva della società ed in tale luogo il reato si intende consumato”.
 
Sono stati avanzati dubbi sulla legittimità costituzionale della norma, sotto il profilo dell’eccesso di delega. Infatti, il criterio del domicilio fiscale diventerebbe – nei fatti, considerato l’elevato numero di illeciti dichiarativi – il principio fondante la competenza per territorio, pur non essendo stato in tal modo individuato nella legge delega.
Il rilievo non appare cogliere nel segno, dal momento che il secondo comma dell’art. 18 può essere considerato come un mero intervento di adattamento e di chiarificazione del criterio del locus commissi delicti in rapporto alla specificità dei reati dichiarativi.
 
Il terzo comma introduce un’ulteriore deroga, nel caso in cui il reato di emissione di fatture false o altri documenti per operazioni inesistenti sia realizzato con l’utilizzo di più fatture o documenti. Andando a considerare questo come un unico reato, viene stabilito che, qualora non sia possibile stabilire il luogo di competenza secondo i precedenti commi, la competenza sarà quella del luogo in cui ha sede l’ufficio del Pubblico Ministero che ha per primo iscritto la notizia di reato nel registro (ex art. 9, comma 3, c.p.p.). Infatti, il legislatore temeva che, nel caso in cui i documenti o le fatture false fossero stati emessi in luoghi diversi, la scoperta in fasi successive dei singoli episodi avrebbe potuto portare a continue questioni di competenza (sul punto, si veda Cass. Pen., sez. III, n. 20505/2014). Qualora più luoghi di emissione non siano determinabili, si dovrà tenere in considerazione il luogo di consumazione del reato, se almeno uno è noto, o il criterio residuale del luogo di accertamento. Ovviamente, nel caso in cui ci si trovi di fronte ad una pluralità di periodi di imposta, ci si dovrà confrontare con una pluralità di reati, ciascuno da considerare alla luce dell’articolo 18, comma 1.
 
Da ultimo, si consideri che la regola sussidiaria, ancorché particolarmente ricorrente, del luogo di accertamento del reato (di cui all’art. 18, comma 1) dovrà far riferimento al luogo in cui sono stati valutati gli elementi che depongono per la sussistenza della violazione (e non in senso meramente formalistico; cfr., sul punto, Cass. Pen., sez. III, n. 11977/2014).
 
In particolare, si è spesso ricorso a tale criterio per il delitto di occultamento di documenti contabili e per i delitti di omesso versamento. Per quanto riguarda il primo, vista la sostanziale impossibilità di accertare il luogo ove è avvenuto l’occultamento o la sottrazione, la competenza si radica nel luogo dell’accertamento, ossia il luogo in cui la Guardia di Finanza ha chiesto all’imputato di esibire il documento contabile e in cui vi è stato un vero e proprio occultamento, ad esempio attraverso una falsa dichiarazione di smarrimento dello stesso. In materia, invece, di omesso versamento, si deve considerare come l’adempimento dell’obbligazione tributaria possa essere compiuto presso qualsiasi concessionario operante sul territorio nazionale. Ciò rende necessario, vista l’impossibilità di individuare con esattezza il locus commissi delicti, ricorrere al criterio sussidiario del luogo di accertamento del reato.
 
Infine, per quanto riguarda l’omesso versamento di ritenute, è stato sostenuto che la competenza per territorio va individuata, ai sensi dell’articolo 8 c.p.p., nel luogo in cui ha sede effettiva l’impresa, sempre da intendersi come centro dell’attività amministrativa e direttiva e, perciò, come luogo in cui logicamente si è verificata l’omissione (si veda Cass. Pen., sez. III., n. 23784/2017).

Avvocatura, negli studi legali le selezioni non si fermano

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari interviene con un commento su ItaliaOggi, sul tema dei giovani professionisti all’interno degli studi legali nel contesto attuale.

Nel breve intervento, il nostro founding partner tratta delle qualità richieste ai giovani avvocati, che sono sempre più chiamati a cogliere e ad interpretare i cambiamenti in corso.

“Alla luce anche dell’evoluzione esponenziale delle nuove tecnologie, penso in particolare all’intelligenza artificiale, ai giovani avvocati è richiesto di coltivare e di dimostrare le qualità peculiari dell’uomo e del professionista, su tutte: curiosità, empatia, concretezza. A queste devono necessariamente affiancarsi una grande competenza, che assume un valore decisivo per poter affrontare credibilmente ogni sfida, presente e futura. Sono queste caratteristiche a fare la differenza, oggi più che mai.
Come tutte le professioni, anche la nostra è destinata a rinnovarsi e i giovani avvocati, più di altri, devono riuscire a cogliere e interpretare il cambiamento, come quello in corso. Quando ho fondato lo studio che porta il mio nome ho deciso di scommettere proprio su quest’idea: per me i giovani sono il presente, non solo il futuro, e devono pretendere di esserlo”.

Esclusione della responsabilità da reato dell’ente: idoneità del Modello e attività dell’ODV

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni condividono alcune considerazioni su un interessante provvedimento della Procura di Como, che ha archiviato la posizione dell’ente, indagato per responsabilità 231. 
 
Una decisione molto equilibrata, lontana dalla distorsione cognitiva del “senno di poi” (si è verificato il reato, quindi il modello era inidoneo), e dalla logica perversa della responsabilità sostanzialmente oggettiva per la commissione dell’illecito (a prescindere dal modello, l’ente versava in re illicita, e dunque respondit etiam pro casu).

Dalla lettura del provvedimento, emerge l’assoluta centralità del ruolo dell’Organismo di Vigilanza, perno soggettivo del sistema di contenimento del rischio-reato e garante dell’esigenza che il modello non resti solo sulla carta.

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Premessa – Il decreto di archiviazione in commento interviene nell’ambito di un procedimento penale pendente nei confronti di una società sottoposta ad indagini per l’illecito amministrativo di cui all’art. 25, comma 2, D. Lgs. n. 231/2001, in relazione ai reati-presupposto di cui agli artt. 318, 319, 321 c.p., commessi da parte di due amministratori dell’ente.
 
L’archiviazione disposta nel procedimento in analisi è di particolare interesse, in quanto interviene in una materia in cui spesso si registrano pronunce di condanna, peraltro certamente destinatarie di una maggiore visibilità mediatica rispetto alle assoluzioni. Tuttavia, non si può comunque mancare di rilevare come siano intervenuti alcuni importanti arresti in materia, limitati più che altro alla giurisprudenza di merito, nell’ambito dei quali il Modello della società indagata ha trovato positiva valutazione sotto il profilo dell’adeguatezza e dell’idoneità a prevenire i reati oggetto di contestazione. La prassi giurisprudenziale si rivela in ogni caso poco propensa a tracciare giudizi approfonditi in punto di colpa di organizzazione, non ripercorrendo i tratti delineati dall’art. 6, D.Lgs. n. 231/2001, norma che prevede e disciplina le condizioni necessarie per l’esonero della responsabilità dell’ente.
 
Alla scarsa esperienza giurisprudenziale, si aggiunge una sostanziale disapplicazione della normativa, dovuta alla circostanza per cui, non di rado, i Pubblici Ministeri si limitano ad iscrivere nel registro generale degli indagati la persona fisica ritenuta responsabile della notizia di reato appresa, senza provvedere alla contestuale annotazione dell’ente, come prescritto ai sensi dell’art. 55, D. Lgs. n. 231/2001. In altri termini, l’autorità giudiziaria ritiene di poter scegliere in maniera discrezionale se indagare o meno una società, sebbene dinanzi a procedimenti avviati per determinati reati vi sarebbe un obbligo di iscrizione ex lege.
 
Premesso ciò, si può notare come con il provvedimento in parola il magistrato, attraverso una corretta e puntuale applicazione dei principi previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, sia giunto ad una conclusione sotto più profili apprezzabile.
 
Come noto, l’art. 6 del Decreto, che concerne l’ipotesi in cui il reato sia stato commesso da soggetti che rivestono una posizione apicale, stabilisce che l’ente non risponde dell’illecito amministrativo se dimostra di aver assunto misure atte ad impedire la commissione di reati-presupposto del tipo di quello realizzato. Nello specifico, la società dovrà provare di aver adottato ed efficacemente attuato il Modello Organizzativo; di aver istituito un Organismo di Vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo con il compito di vigilare sul Modello; che il citato controllo sia stato effettivo e adeguato e, infine, che il reato sia frutto dell’iniziativa del vertice aziendale, che ha fraudolentemente eluso il Modello.
 
Il provvedimento in esame, nel ricostruire con puntualità la sussistenza di ciascuno dei requisiti ora richiamati, mostra plasticamente come la responsabilità da reato dell’ente sia indipendente rispetto a quella delle persone fisiche – le quali, nel caso di specie, hanno infatti subito una condanna per i fatti di reato commessi – trovando fondamento nel difetto di organizzazione e nella colpa organizzativa dell’ente, gli unici presupposti a fronte dei quali l’ente può essere chiamato a rispondere dell’illecito amministrativo contestato.
 
Nel fare ciò, il Sostituto Procuratore di Como ha – correttamente – avvertito l’importanza di valorizzare non solo l’adozione di un Modello Organizzativo idoneo a prevenire gli illeciti verificatisi, ma anche l’efficacia dell’attività di controllo svolta dall’Organismo di Vigilanza nominato dall’ente.
 
Pronuncia – La presente vicenda trae origine dall’arresto del Direttore dell’Agenzia delle Entrate di Como e di alcuni commercialisti, a seguito del quale i soggetti apicali dell’ente, successivamente condannati per gli episodi corruttivi commessi, decidevano di ammettere la propria responsabilità, presentandosi spontaneamente presso il Pubblico Ministero procedente. In particolare, il Presidente ed il Consigliere Delegato rappresentavano all’autorità di aver versato una tangente pari ad euro 50.000,00, al fine di ovviare alla verifica fiscale in corso nei confronti della società di famiglia ed evitare di incorrere in contestazioni.
 
Alla luce di quanto emerso, i due apicali della società venivano condannati alla pena di un anno e dieci mesi di reclusione per il delitto ex artt. 318, 319, 321 c.p. e l’ente presso cui i soggetti operavano veniva sottoposto ad indagini in relazione all’illecito amministrativo di cui all’art. 25, comma 2, D. Lgs. n. 231/2001.
 
Successivamente, in data 29 gennaio 2020, il Pubblico Ministero procedente disponeva l’archiviazione del procedimento a carico dell’ente, non ritenendo sussistente l’illecito amministrativo contestato «avendo la società adottato un efficace modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; essendo la stessa munita di un organismo di vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; dovendosi ritenere la commissione del reato frutto dell’elusione fraudolenta del modello».
 
Dalla lettura del provvedimento di archiviazione, si rileva in primo luogo come, nel corso delle indagini, la Procura di Como abbia acquisito i verbali e la documentazione predisposta dall’Organismo di Vigilanza della società all’epoca dei fatti. Infatti, nel decreto in commento vengono descritti compiutamente l’operato dell’organismo e l’efficacia dell’azione di vigilanza posta in essere dal medesimo sia con riferimento al momento in cui l’OdV aveva appreso della vicenda tributaria da cui originava il procedimento penale de quo, sia in relazione al periodo in cui l’organismo è venuto a conoscenza dell’apertura dell’indagine penale.
 
L’idoneità dell’azione di controllo e vigilanza posta in essere è testimoniata proprio dai verbali dell’OdV, all’interno dei quali erano state riportate puntualmente le notizie apprese, grazie al corretto funzionamento dei flussi informativi. In particolare, è emerso dai citati verbali risalenti al 2018 come, a seguito dell’avviso di accertamento notificato agli exapicali, la difesa fiscale fosse stata affidata ad un professionista di fiducia, il quale aveva informato circa la propria attività sia il Collegio Sindacale, che il medesimo Organismo di Vigilanza.
 
Successivamente, una volta appreso dell’apertura delle indagini, l’OdV «pur verificata l’assoluta estraneità della società [..] ha richiesto informalmente informazioni ai vertici amministrativi dell’epoca, acquisendo chiarimenti, oltre ai verbali di interrogatorio resi avanti l’Ufficio della Procura della Repubblica di Como». In altri termini, la reazione dell’ente a fronte dell’emersione del procedimento penale è stata tempestiva, in quanto è stato prontamente convocato un audit, nel corso del quale sono state acquisite dall’OdV le dichiarazioni rese dai due amministratori condannati. Dall’esame delle sopracitate dichiarazioni appare evidente, ad avviso della Procura, come la società fosse estranea agli episodi corruttivi posti in essere dal Presidente e dal Consigliere Delegato, i quali avevano concluso gli accordi corruttivi in piena autonomia, utilizzando peraltro risorse esclusivamente proprie per il pagamento della tangente al pubblico ufficiale coinvolto.
 
Inoltre, in risposta a quanto occorso, la società aveva prontamente provveduto – a seguito delle dimissioni dalle cariche amministrative rassegnate dagli indagati – alla nomina di un nuovo Presidente del board, estraneo ai fatti occorsi.
 
Come anticipato in premessa, il Pubblico Ministero valorizza in punto di motivazione anche la circostanza che la società si fosse dotata di un Modello Organizzativo effettivamente idoneo a prevenire i reati della specie di quelli verificatisi, come richiesto dall’art. 6 D. Lgs. n. 231/2001.
 
Nella Parte Speciale dedicata ai reati contro la Pubblica Amministrazione, difatti, il Modello dell’ente contempla protocolli, procedure e prassi, volti a stigmatizzare «l’elargizione di promesse di denaro, beni o altra utilità di qualsiasi genere ad esponenti della Pubblica Amministrazione e/o soggetti terzi da questi indicati o che abbiano con questi rapporti diretti o indiretti di qualsiasi natura e/o vincoli di parentela o affinità», nonché «il pagamento di una parcella maggiorata a legali in contatto con Organi giudiziari, affinché condizionino favorevolmente l’esito di un processo a carico della Società».
 
Nel caso di specie, il Modello Organizzativo adottato ed implementato dalla società era stato invece aggirato ed eluso fraudolentemente da parte degli amministratori, senza che agli organi societari potesse essere mosso alcun rimprovero, in considerazione dell’idoneità dei presidi e dei controlli posti in essere, nonché del corretto approfondimento effettuato dall’ente una volta avuto contezza della situazione.
 
Sotto il profilo dell’elusione del Modello, il Pubblico Ministero giunge a tale conclusione richiamando alcuni condivisibili precedenti in materia di responsabilità degli enti, tra i quali una pronuncia con cui la Suprema Corte aveva precisato che la condotta elusiva dei presidi posti dal Modello organizzativo debba essere «di aggiramento e non di semplice frontale violazione delle prescrizioni adottate» (Cass. Pen., sez. V, n. 4677/2013). A tal proposito, come osservato dal Procuratore, tale requisito ricorre anche nel caso in esame, nel quale non si è assistito ad una mera violazione dei protocolli aziendali, bensì «gli amministratori pro tempore hanno by-passato completamente i controlli e le procedure aziendali interne, effettuando plurimi incontri – in tempi e modalità del tutto ignoti agli organi societari – con l’intermediario dell’accordo corruttivo e facendo fronte ai pagamenti richiesti attingendo a proprie disponibilità finanziarie».
 
Il provvedimento in commento interrompe dunque un lungo silenzio giurisprudenziale in punto di giudizio di idoneità del Modello organizzativo, entrando con esito positivo nel merito dell’adeguatezza del Modello.
 
Ad ogni modo, il giudizio di inidoneità del Modello da parte del giudice rimane pur sempre dietro l’angolo, rischiando di minare la funzione pedagogica del sistema di prevenzione dei reati. Spesso, infatti, il sindacato dell’autorità sembra divenire un giudizio ex post, così finendo per disincentivare le imprese, soprattutto quelle ispirate ai valori della legalità e della compliance, a mettere in campo i migliori e più adeguati strumenti di prevenzione dei reati. La valutazione dell’autorità non può, dunque, che avvenire in chiave postuma e retroattiva, anche nel rispetto dei principi di colpevolezza e personalità della responsabilità penale sanciti tanto dalla Carta costituzionale quanto dalla Convenzione europea. Detti principi risultano certamente applicabili a questa materia, caratterizzata da sanzioni indubbiamente gravose, di natura sostanzialmente penale.

Bocconi&Jobs: edizione law & tax firms

Giovedì 12 novembre si è tenuto, in modalità telematica, l’edizione Law & Tax Firms del Bocconi&Jobs, il career event organizzato dall’Università Bocconi.
 
Il nostro Studio, nella giornata dedicata alle Law Firms, ha incontrato tantissimi ragazzi preparati e volenterosi che, con entusiasmo, si apprestano ad effettuare importanti scelte per il loro percorso professionale.
 
È stata una preziosa occasione di confronto che – in un momento così delicato come quello che tutti noi stiamo affrontando – ci ha consentito di raccontare, agli studenti dell’Università Bocconi, la nostra realtà professionale e l’attività che svolgiamo. Crediamo fortemente nel valore di queste iniziative che, mettendo in contatto l’Università con il mondo del lavoro, consentono ai giovani professionisti del futuro di prendere scelte maggiormente consapevoli. Con questa convinzione, speriamo di poter presto partecipare nuovamente ad eventi di questo tipo.
 
Ringraziamo i numerosi studenti che hanno partecipato e che hanno dimostrato grande interesse per la nostra realtà professionale. A loro va il nostro più sincero augurio di un buon prosieguo degli studi.

Workshop: i profili penali del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Si è tenuto venerdì 6 novembre il workshop relativo alle implicazioni penalistiche del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce dei più recenti interventi legislativi.

Un bel momento di confronto che ha visto protagonisti – insieme ai nostri Giuseppe Fornari, Emanuele Angiuli e Nicolò Biligotti – gli studenti dell’Università Bocconi e i ragazzi di Keiron, associazione studentesca nata per promuovere, in ambito universitario, l’interesse per il diritto penale.

A loro va il nostro più sincero augurio per il prosieguo degli studi.

Sole 24 Ore: Giudicato penale nel processo tributario

Su Il Sole 24 Ore – Norme e Tributi Plus, alcune considerazioni del nostro Enrico Di Fiorino e di Alessandra Martuscelli, partner dello Studio del Professor Musco, sui rapporti tra il processo penale e il procedimento tributario.

AI: Artificial Intelligence | La frontiera del diritto

L’intelligenza artificiale è la tecnologia del futuro.

Entro il 2030 l’AI irradierà ad ampio raggio il settore dei trasporti, della finanza, della sanità, dell’istruzione, della sicurezza pubblica, della domotica. In sostanza, la previsione è quella per cui nel prossimo futuro l’AI sarà ovunque.

Come si pone l’ordinamento giuridico nazionale e sovranazionale dinnanzi al fenomeno AI: sarà in grado di disciplinare in modo tempestivo e puntale la materia robotica oppure finirà paralizzato da uno ‘shock di modernità’ a tecnologia già inserita nel circuito economico-sociale?

E quali nodi pone l’AI sul versante del diritto penale? Machina delinquere potest? E chi risponderà – se non le macchine – dei fatti di reato commessi dalle macchine? Riuscirà l’AI applicata al processo penale a realizzare l’utopia legaltech di una giustizia penale matematica ed esatta?

Gli interrogativi sono molti e la risposta dell’ordinamento ancora embrionale. Nell’anticamera del futuro, un confronto tra scienza giuridica e scienza cibernetica non è postergabile.  

In questo #FeAFocus, il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari, il nostro Associate Nicolò Biligotti e la nostra Associate Martina Cupella tracciano un profilo dei temi aperti in materia di rapporto AI-diritto penale.

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Strutturare un corpus normativo in grado di contenere al suo interno, e così governare, il complesso e variegato fenomeno dell’intelligenza artificiale è una delle sfide – se non la sfida – del prossimo futuro.

Ad oggi, il percorso che conduce alla futura regolamentazione giuridica dell’intelligenza artificiale sembra essere costellato da molteplici dubbi ed una sola certezza.

La certezza, ormai consolidata, è quella che vede l’intelligenza artificiale diffondersi a macchia d’olio fino a permeare, nel prossimo futuro, le dinamiche socio-economiche della civiltà post-moderna. È altrettanto certo che non si tratterà di un processo lento – bensì rapido, pure a fronte della sua profondità – ed irreversibile: la diffusione lenta e progressiva è appannaggio di tecnologie ormai datate, così come la TV, la radio, l’elettricità, l’automobile, le quali hanno impiegato più 50 anni per raggiungere i 50 milioni di utenti, lasciando così al giurista il tempo necessario per assorbire le innovazioni da queste introdotte ed improntare regole volte ad organizzare la società intorno ad esse. Al contrario, Twitter ha impiegato meno di 3 anni per raggiungere i 50 milioni di utenti e Facebook meno di 2, rischiando così di lasciare il giurista – a tecnologia già inserita nel circuito economico-sociale – paralizzato da uno ‘shock di modernità’.

C’è da scommettere che il trend di diffusione seguito dall’intelligenza artificiale si porrà nella scia di Twitter o Facebook, piuttosto che in quella della TV o dell’automobile, con la differenza che – dinnanzi ai nodi antropologici, filosofici, sociali, economici, giuridici e psicologici posti dall’AI – l’eventuale inerzia o scompostezza del giurista potrebbe condurre a conseguenze drammatiche. Drammatiche al punto da porre in dubbio l’idoneità dell’armamentario giuridico a disciplinare il progresso tecnologico in modo economicamente efficiente ed ordinato rispetto ad una scala assiologica di valori, introducendo così una riflessione su quella che è stata efficacemente definita la ‘fine del diritto’.

Il presente contributo illustra i percorsi di indagine attualmente tracciabili in materia di interferenze reciproche tra intelligenza artificiale e diritto penale: dai nodi irrisolti circa l’allocazione della responsabilità penale derivante da fatti di reato commessi dall’intelligenza artificiale (machina delinquere potest?) all’implementazione di applicativi AI all’interno del processo penale (A.I., Procedimento Penale e Law-Enforcement).

Nel regime di incertezza che governa la materia, la conclusione non può che essere unica: nell’anticamera del futuro, un serrato confronto tra scienza giuridica e scienza cibernetica non è postergabile.

I. Machina delinquere potest?

Come in una scatola cinese, la risposta all’interrogativo contiene in sé un’infinità di ulteriori punti di domanda.

Difetta, innanzitutto, una definizione di ‘intelligenza artificiale’; difetta, quantomeno, una definizione sintetica, esaustiva ed universalmente condivisa da poter elevare a descrizione normativa del fenomeno.

Il termine ‘artificial intelligence’ – coniato nel 1955 da John McCarthy, uno dei padri fondatori dell’AI – ha incamerato nel tempo il vorticoso processo di evoluzione tecnologica snodatosi in via esponenziale a partire dagli anni ’60 del secolo scorso, finendo oggi con il racchiudere al suo interno una serie di dispositivihardware con capacità computazionali in allora soltanto immaginabili con fervida fantasia.

Un tentativo definitorio della nozione di ‘intelligenza artificiale’ indicizzato allo sviluppo tecnologico contemporaneo è stato esperito da un gruppo di 52 esperti appositamente nominati dalla Commissione Europea, i quali – nell’ambito della Comunicazione del 2018 denominata “Una definizione di AI: principali capacità e discipline scientifiche” – si sono espressi nei seguenti termini: “sistemi software (ed eventualmente hardware) progettati dall’uomo che, dato un obiettivo complesso, agiscono nella dimensione fisica o digitale percependo il proprio ambiente attraverso l’acquisizione di dati, interpretando i dati strutturati o non strutturati raccolti, ragionando sulla conoscenza o elaborando le informazioni derivate da questi dati e decidendo le migliori azioni da intraprendere per raggiungere l’obiettivo dato”.

È opportuno calare la definizione teorica nell’alveo della realtà concreta per materializzare dinnanzi ai nostri occhi l’impatto d’urto che l’AI produrrà in seno alla nostra società nel corso del prossimo futuro: robot – non necessariamente umanoidi – autonomi nell’apprendimento della realtà circostante e nell’esecuzione dei compiti loro affidati (potenzialmente, dalla pulizia delle strade urbane ad operazioni chirurgiche a cuore aperto); automobili a guida autonoma; droni da guerra privi di conduzione o controllo umano; high-frequencies trader operanti in autonomia sui mercati finanziari; applicazioni IOT (Internet of Things).

La linfa vitale che alimenta questi dispositivi – e gli algoritmi che li governano – sono i nostri dati. Ogni persona sul pianeta genera, ogni secondo, 1,7 megabyte di dati. Ogni giorno l’umanità genera 2,5 quintilioni di gigabyte di dati, dove un quintilione è pari ad un miliardo di triliardi, la base dieci elevata alla trentesima. Il 90% dei dati conservati nella storia dell’umanità è stato generato nel corso degli ultimi due anni. In assenza di tale vorticosa produzione di dati, l’intelligenza artificiale non avrebbe modo di esistere, poiché verrebbe a mancare la base cognitiva che la macchina sottopone a computazione ai fini dello sviluppo e dell’evoluzione della propria intelligenza. E la AI – come ogni essere autonomo – sarà in grado di produrre a sua volta la linfa di cui si nutre: i dati. Non solo, infatti, l’interazione tra umani e macchine genererà nuovi cluster di dati (machine to human e human to machine), bensì la stessa interazione tra macchine sarà fattore da cui prolifererà la produzione di nuovi dati (machine to machine).

Secondo fattore determinate per la sussistenza dell’intelligenza artificiale è l’evoluzione tecnologica lato hardware e lato software: il progresso ha finalmente indotto sul mercato la presenza – a prezzi economicamente utili e a dimensioni fisiche ridotte – di dispositivi hardware in grado di supportare il processo di assimilazione dati (e.g. sensori audiovisivi, spaziali, biometrici) ed il processo di computazione (e.g.algoritmi) tipico dell’AI. Il terreno è dunque pronto – non solo per l’esistenza di software in grado di supportare algoritmi contemplanti processi di computazione AI – ma altresì per introdurre tali software in strutture fisiche hardware dalle più disparate morfologie e funzionalità.

E il contributo umano si arresta a questa soglia. Fornita la base dati e dotata la macchina di un algoritmo contemplante funzionalità AI, la stessa macchina sarà in grado di analizzare in autonomia le informazioni presenti nella realtà circostante e di computare quest’ultime secondo processi non rigidamente tracciati o alternativamente previsti dal programmatore umano, bensì creativamente strutturati dalla stessa macchina poiché ritenuti efficienti ai fini del perseguimento dell’obiettivo preposto. Il comportamento della macchina non è dunque assistito da pre-determinismo. Al contrario, il sistema AI è in grado: (i) in un primo momento, di compilare la propria base cognitiva attingendo dalla sconfinata mole di dati presenti in cloud; di apprendere ulteriori informazioni dalla realtà circostante tramite sensori ambientali; di comunicare con altre macchine operanti nello stesso o in un diverso ambiente; (ii) in un secondo momento: di computare la piattaforma cognitiva attraverso processi autonomamente strutturati; di agire sulla scorta di tali processi; di imparare dall’esperienza e modificare la propria condotta futura sulla scorta dei propri errori; di accrescere in via progressiva ed esponenziale il proprio processo di apprendimento e l’efficacia-efficienza della propria azione. Tutto ciò in assenza di qualsiasi intervento umano. Non solo: il processo che conduce dall’input all’output – proprio perché strutturato in autonomia dalla macchina – resta per vasti tratti non intellegibile dall’intelligenza umana, con la conseguenza che il percorso computazionale che conduce la macchina all’azione non risulta, oltre che prevedibile ex ante, nemmeno ricostruibile ex post dall’uomo.

I software che conferiscono autonomia computazionale (e quindi decisionale) alle macchine sono denominati black box algorithms e traggono il loro nome dalla scatola nera in cui l’AI si trova ad agire nell’esercizio della sua autonomia; i processi computazionali operati in autonomia dalle macchine vengono invece denominati processi di machine learning e deep learning. Trattasi, senza dubbio, del tratto singolare e maggiormente qualificante il fenomeno AI.

È nella scatola nera – non intellegibile alla mente umana – dell’AI che si sviluppano le potenzialità del nostro futuro: dalla possibilità di avere automobili a guida autonoma sulle strade alla possibilità di avere trader informatici strutturanti ottimali strategie di investimento finanziario, e via dicendo.

È in questa scatola nera, tuttavia, che può trovare formazione un processo rappresentativo e deliberativo – di matrice non umana – sfociante nella consumazione di un fatto di reato.

Nel maggio 2010, a Wall Street, high frequencies traders operanti in Borsa hanno causato un flash crash nel quale si è improvvisamente vanificata capitalizzazione per 1 trilione di dollari. Nel 2013, sempre a Wall Street, altri high frequencies traders hanno processato la fake news di un falso attentato a Barack Obama; prevedendo un correlata flessione a ribasso dei titoli quotati, hanno innescato una massiccia liquidazione di investimenti, causando così il crollo dell’indice di borsa. Nel luglio 2016, a Dallas, un cecchino è stato annientato, tramite uccisione, da un drone agente in logica AI. Nel marzo 2018, in Arizona, una automobile a guida autonoma ha travolto, uccidendolo, un pedone. Sono solo sporadici esempi. Eppure, una misura di ciò che potrà essere la nostra futura convivenza con l’AI, dal momento che i più recenti studi di settore prevedono entro il 2030 una diffusione a macchia d’olio dell’AI almeno nei seguenti settori: trasporti, finanza, domotica, sanità, istruzione e sicurezza pubblica.

A fronte di ciò, il nodo giuridico da sciogliere è quello della corretta allocazione della responsabilità penale per i fatti commessi dalle macchine. La sfida è complessa e la posta in gioco elevata: il vuoto di tutela penale per fatti di reato commessi dall’AI. 

I.1. Machina delinquere potest.
Si ponga il caso di un applicativo AI operante in via legittima nella società contemporanea poiché selezionato dal legislatore nell’ambito del perimetro di rischio consentito tollerato dall’ordinamento giuridico e, come tale, autorizzato. Si ponga altresì il caso che siffatto applicativo AI non venga in alcun modo abusato o alterato nel suo funzionamento dall’essere umano, ma che sviluppi un genuino processo di decision making sulla scorta dei meccanismi di deep e machine learning tarati su black box algorithms e, come tale, un processo di decision making non prevedibile ex ante né controllabile ex post dall’essere umano. Si ponga il caso, infine, che tale processo di decision making sfoci accidentalmente nella commissione di un fatto di reato ad opera della macchina: l’errore mortale nel corso di un’operazione condotta da un chirurgo robot, l’investimento mortale di un pedone da parte di una automobile senza conducente, il market abuse commesso da un high frequencies trader.
Chi potrà essere ritenuto penalmente responsabile di un tale fatto di reato e, quindi, ad esempio, dell’evento morte del paziente o del pedone? Secondo alcuni, potrà esserlo direttamente la macchina alimentata da AI.

La risposta affermativa all’interrogativo ‘machina delinquere potest?’ proviene dalla dottrina penalistica israeliana e, in particolar modo, porta la firma di Gabriel Hallevy. “What else is needed?” si chiede Gabriel Hallevy alla fine del suo paper “Dangerous Robots”, ossia, che cos’altro manca affinché si possa addivenire al riconoscimento di responsabilità penale in capo agli applicativi AI? A detta sua, nulla. L’Autore sostiene infatti che il brocardo machina delinquere non potest sia dotato di una solidità soltanto apparente, destinata a vacillare una volta che la materiale iniezione di AI nel circuito economico-sociale avrà evidenziato l’esigenza pragmatica di addivenire all’accertamento di responsabilità penale in capo alle macchine. Ciò è già avvenuto – sostiene sempre l’Autore con un suggestivo parallelismo – quando il brocardo societas delinquere non potest coniato dalla dottrina penalista tedesca sul finire dell’800 si è sfaldato per il tramite dell’introduzione, in pressoché tutti gli ordinamenti giuridici occidentali, di una responsabilità penale o para-penale in capo ad enti e persone giuridiche. Una responsabilità che è stata introdotta nell’ordinamento giuridico italiano per mano del celebre d.lgs. n. 231/01 e che negli anni – divenuta parte integrante ed irrinunciabile dell’ordinamento giuridico – è stata oggetto di continue espansioni.

Il parallelismo formulato da Hallevy è suggestivo, ma ciò non può eclissare i molteplici ostacoli concettuali al riconoscimento di una responsabilità penale in capo alle macchine. L’attribuzione di una responsabilità (para)-penale in capo alle persone giuridiche (società, in primis) è stata infatti osteggiata per decenni sulla scorta del fatto che la sanzione penale sarebbe stata del tutto inutile nei loro confronti, poiché in capo ad una società l’irrogazione di una pena non avrebbe potuto produrre alcuna finalità rieducativa o preventiva. L’utilità della sanzione penale si sarebbe quindi inevitabilmente infranta sull’assenza di un corpo fisico da privare di libertà e di una coscienza da ricondurre a rettitudine (“no body to kick, no soul to damn”). L’ostacolo concettuale è stato dunque aggirato decenni più tardi prevedendo sanzioni penali – sì calate in via formale in capo alla società – ma affliggenti in via sostanziale gli organi di amministrazione di questa dinnanzi agli stakeholders che sono chiamati a rappresentare, tramite targettizzazione del fulcro intorno a cui si condensano gli interessi economici di tali persone fisiche: il bilancio e le casse della società o dell’ente.

Tale punizione dell’umano attraverso l’inumano, tuttavia, non pare potersi agevolmente replicare per quanto riguarda la criminalizzazione degli applicativi AI.

Al contrario di enti e società, che ne sono state storicamente dotate, difetterebbe in primo luogo in capo alle macchine una soggettività giuridica. La sanzione penale in capo alle macchine postulerebbe dunque la teorizzazione di un nuovo ‘diritto penale delle cose’, all’interno del quale macchine AI dovrebbero acquisire lo status di “soggetti del diritto”: se non dei veri e propri agenti sul piano penale al pari degli esseri umani, quantomeno degli ‘attanti’ la cui condotta sia in grado di elevarsi a presupposto per l’applicazione di sanzioni penali.

Ciò nonostante, il fatto di reato risulterebbe comunque composto da un pregnante elemento soggettivo governato dal principio di colpevolezza. Si rivelerebbe dunque imprescindibile comprendere la possibile attribuzione alle macchine della ‘capacità di intendere e di volere’, criterio fondante l’imputabilità soggettiva di responsabilità penale. Inoltre, imprescindibile sarebbe la comprensione circa la possibilità della macchina di maturare un istante rappresentativo ed un istante volitivo da porre a sostegno delle proprie decisioni e conseguenti azioni, così da integrare i presupposti che sorreggono l’attribuzione di responsabilità penale a titolo doloso. In questo senso, soltanto un confronto tra scienza giuridica, scienza cibernetica e neuroscienze potrebbe restituire una fotografia di insieme delle analogie e differenze che sorreggono il percorso deliberativo degli esseri umani e delle macchine, così da fornire una indicazione circa la possibilità di traslare in toto alle macchine i principi di attribuzione della responsabilità soggettiva umana, oppure circa la necessità di strutturare un nuovo ‘diritto penale delle cose’ in cui ri-disegnare ad immagine e somiglianza dell’AI i principi di rappresentazione e volizione della condotta illecita.

E ancora, l’interrogativo che rimarrebbe ad ogni modo irrisolto sarebbe il seguente: perché infliggere una pena alla macchina? In seno al diritto penale moderno, la comminazione ed applicazione di sanzioni penali si giustifica soltanto alla luce dell’effetto dissuasivo che la comminazione della sanzione può produrre sulla generalità dei consociati (finalità general-preventiva), dell’effetto dissuasivo che l’applicazione della sanzione può avere sul singolo condannato (finalità special-preventiva) e, soprattutto, dell’effetto ri-educativo e di ri-socializzazione che l’esecuzione della pena può indurre in capo al reo (finalità rieducativa).

Nulla di tutto ciò sembra replicabile nel mondo delle macchine. Poiché essa è priva di una coscienza etica generalizzata e condivisa tra unità robotiche, l’applicazione della pena in capo ad una singola macchina non pare in grado di suscitare un monito di deterrenza nei confronti dell’IA complessivamente considerata. Poiché essa è priva di emozioni ed empatia, l’applicazione della pena in capo ad una singola macchina non pare in grado di orientare la sua condotta futura, né, tantomeno, di svolgere alcuna funzione pedagogica.

Di fatto, dunque, l’applicazione di sanzione penale ad una macchina – nella forma della sospensione dalla circolazione o della distruzione, piuttosto che del lavoro di pubblica utilità – finirebbe soltanto con il soddisfare l’umano sentimento di giustizia delle persone offese o danneggiate dal reato; una finalità, quest’ultima, assai labile e tra l’altro suscettibile di condurre a pericolose devianze sottoforma di spettacolarizzazione della pena robotica, nonché a pericolose regressioni a stadi giuridici arcaici in cui l’amministrazione della giustizia veniva indirizzata nei confronti di cose ed animali.

All’interrogativo “what else is needed?” è stata dunque fornita una risposta da più fronti e questa è stata “a lot is (still) needed”. Necessita, innanzitutto, una ulteriore evoluzione delle macchine alla stregua di quanto teorizzato dai sostenitori di una IA forte, ossia, una IA in grado di manifestarsi dal punto di vista fenomenico quale res cogitans: un essere pensante in grado di comportarsi come se fosse umano e, dunque, di simulare umana coscienza, comprensiva dei suoi aspetti empatici, emozionali, etici e pedagogici. Fino a quando il sistema AI non sarà in grado di interiorizzare la pena applicata alle sue singole unità robotiche e di permettere l’esplicazione della reale funzione di questa, dunque, l’autonoma criminalizzazione di attanti robotici è destinata ad implodere nell’inutilità di una sanzione penale applicata ad una macchina e priva – al contrario di quella applicata agli umani e ai loro enti e società – di apprezzabili riflessi umani, sociali e culturali.

Ad ogni modo, anche le più convincenti critiche all’autonoma e diretta responsabilità penale delle macchine non hanno saputo disegnare un modello di imputazione alternativo in in grado di colmare il vuoto di tutela penale che aleggia intorno ai fatti commessi dalle macchine.

In sostanza: chi risponderà – se non le macchine – dei fatti di reato commessi dalle macchine?

I.2. Le posizioni di garanzia: l’utilizzatore, il produttore, il programmatore.

Elusa la possibilità di sottoporre le macchine ad autonoma responsabilità penale, non resta che da individuare una serie di figure umane che possano fungere da “garanti” dei fatti commessi dal sistema AI; figure che – pure estranee alla commissione attiva del fatto di reato – ne rispondono in ragione del combinato disposto dell’art. 40 cpv. c.p. (“non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”) e delle singole norme che nel futuro ordinamento postuleranno posizioni di garanzia in materia AI, ossia, delle singole norme che nel futuro ordinamento postuleranno in capo agli umani “l’obbligo giuridico” di impedire la commissione dei fatti di reato dell’AI.

In questo senso, la possibile allocazione di responsabilità si muove in una triplice direzione: in capo all’utilizzatore di applicativi AI; in capo al produttore di applicativi AI; in capo al programmatore di applicativi AI.

L’allocazione di responsabilità in queste direzioni può avere una logica cogente dal punto di vista della responsabilità civile, in seno alla quale il criterio di responsabilità oggettiva si configura quale valido criterio di attribuzione di eventi e rispettivi danni economici. In particolar modo, ottimale si configura, sotto il versante dell’analisi economica del diritto, l’allocazione in capo al produttore di sistemi AI di responsabilità oggettiva per i danni da questi cagionati: non solo perché il produttore – ricavando reddito dalla commercializzazione di sistemi AI – sarà il soggetto meglio posizionato per sopportare il peso economico delle perdite da questi generate, ma altresì perché il costo patrimoniale di tali danni si collocherebbe in capo al produttore soltanto in via temporanea, per poi essere disperso tra la clientela tramite politiche di prezzo incorporanti i costi complessivi dell’attività di impresa.

Così non è per la responsabilità penale, dove il principio di colpevolezza sancito dall’art. 27 Cost. impone – relativamente alla responsabilità omissiva impropria ex art. 40 cpv c.p. – l’esistenza di una condotta impeditiva dell’evento penalmente rilevante; una condotta impeditiva materialmente implementabile dall’agente umano al fine di scongiurare il verificarsi dell’evento di reato.

Assegnare una posizione di garanzia ex art. 40 cpv c.p. in capo all’utilizzatore, produttore o programmatore di sistemi AI, dunque, significa postulare una costante possibilità di controllo e monitoraggio in capo all’essere umano in relazione al funzionamento di sistemi AI; nello specifico, significa postulare la possibilità dell’essere umano di comprendere e monitorare costantemente il processo computazionale dell’AI, così da intervenire in caso quest’ultimo stesse strutturando un processo di decision making orientato alla commissione di fatti di reato.

Eppure, così non è.  La possibilità di comprensione e di intervento impeditivo da parte dell’essere umano – ivi compresa quella del programmatore, produttore o utilizzatore di AI – sembra infatti annichilirsi nell’opacità dei black box algorithms, nell’impossibilità umana di conoscere e governare il processo deliberativo delle macchine.

Una opacità che tra l’altro si disperde ulteriormente nel labirinto del cloud computing, ossia, nelle strutture informatiche remote – esterne alla fisicità dei singoli hardware – che guideranno il processo cognitivo e deliberativo delle macchine. In sostanza, ogni singola macchina AI sarà deputata, al più, alla sola acquisizione di dati e informazioni dalla realtà ad essa circostante. Questi dati verranno in seguito trasmessi ad una struttura in cloud a cui attingeranno una vastità di applicativi AI; sarà dunque in remoto che i dati acquisiti dalle macchine verranno analizzati alla luce della mole di informazioni presenti in cloud e processati tramite algoritmo, così da restituire alla singola macchina l’output che la indurrà all’azione materiale.

È nel labirinto oscuro dei black box algorhitms e del cloud computing che sfuma dunque la possibilità di muovere a singoli agenti umani addebiti penali fondati su legittimi criteri di attribuzione di responsabilità improntati a colpevolezza. È qui che si evidenzia, una volta di più, il rischio di un vuoto di tutela rispetto ai fatti di reato commessi dalle macchine.

I.3. Oltre l’allocazione della responsabilità penale per i fatti commessi dalle macchine: l’AI illecita, l’AI come strumento del reato e l’AI come vittima del reato.

Sembra necessario far seguire al tema dell’allocazione della responsabilità penale dei fatti di reato commessi dalle macchine una valutazione utilitaristica del calcolo rischi-benefici che l’introduzione dell’AI potrà apportare nell’ambito del tessuto economico-sociale del prossimo futuro.

È infatti indubbio che l’ordinamento giuridico dovrà attrarre nel perimetro di liceità soltanto quegli applicativi AI ritenuti, ad un’analisi preventiva, in grado di iniettare nella realtà quotidiana una serie di benefici economico-sociali maggiori rispetto ai rischi (eventualmente, anche di natura penale) a questi inscindibilmente connessi. È il caso, ad esempio, delle automobili a guida autonoma, dove plurimi studi di settore si sono già occupati di dimostrare come l’implementazione di siffatta tecnologia su larga scala sfocerà in una drastica riduzione del numero di incidenti stradali e, dunque, di lesioni personali e di morti a causa di questi. Ciò posto, il beneficio atteso in termini generali porterà la società (e, dunque, l’ordinamento giuridico) a tollerare la manifestazione di singoli rischi inscindibilmente connessi all’introduzione della nuova tecnologia, così come l’investimento di singoli pedoni o la causazione di singoli incidenti stradali generati da sporadiche disfunzioni dell’AI. Tali rischi verranno dunque attratti nell’area del c.d. “rischio consentito” e la disciplina giuridica dovrà occuparsi di governare il loro profilo tramite allocazione della relativa responsabilità, ivi inclusa quella di natura penale.

Non così, invece, per le possibili offese giuridiche connesse all’implementazione di tecnologie AI incorporanti aree di rischio esorbitanti rispetto alle finalità deputate all’azione della macchina ed ai benefici da queste attesi. Sotto questo versante, la direzione prescelta potrebbe dunque essere quella di limitare la tipologia di task assegnati all’AI e limitare così in via artificiale la sua autonomia nell’esecuzione dei compiti ad essa affidati. Può essere il caso degli applicativi AI utilizzati in ambito militare: pare arduo poter attrarre nell’area del ‘rischio consentito’ l’eventualità dell’uccisione di civili innocenti sulla scorta del beneficio atteso dall’automazione AI del modern warfare. In questi casi, dunque, l’implementazione AI potrebbe essere vietata tout-court o soggetta a stringenti limitazioni; ne consegue che il settore penale dell’ordinamento interverrebbe – non per trovare allocazione di responsabilità al rischio consentito e socialmente tollerato – bensì per reprimere l’eventuale introduzione nel sistema di rischi non consentiti, sottoponendo a sanzione penale i soggetti (umani) aventi implementato o utilizzato tecnologia AI in modo illecito poiché contrario a norme imperative di divieto.

In punto di perimetrazione del rischio consentito, dunque, la vera sfida giuridica sarà quella di irrorare l’ordinamento di divieti – eventualmente assistiti da sanzione penale – volti a limitare la potenzialità AI solo ed esclusivamente nei settori caratterizzati da rischi realmente intollerabili e non gestibili, così da non porre artificiosi ed irragionevoli freni giuridici alle potenzialità dell’innovazione tecnologica e sacrificare sull’altare di una logica precauzionale eccessivamente generalizzata i benefici insiti nella concreta applicazione delle macchine alla società contemporanea.

Problemi giuridici di matrice tradizionale vengono altresì evidenziati dall’eventualità che postula l’essere umano abusare dello strumento AI ai fini di asservirlo ad un suo intento criminale pre-ordinato, così come dall’ipotesi che vede l’essere umano servirsi dello strumento AI in maniera imprudente, negligente, imperita o contraria a specifiche norme precauzionali.

In entrambi i predetti casi, il centro di imputazione di responsabilità penale sarà indubbiamente umano, poiché l’AI si configurerà nelle mere vesti di oggetto (non soggetto) di diritto; nello specifico, con particolare riguardo ai reati dolosi, nelle mere vesti di uno ‘strumento del reato’, al pari del coltello usato dall’omicida o della bomba di cui si serve il terrorista. Al più – anche a voler riconoscere all’AI una soggettività giuridica più o meno estesa – essa assumerebbe in siffatti casi il ruolo di ‘autore mediato’ del reato, ossia, il ruolo di una soggettività giuridica coinvolta nella realizzazione materiale della fattispecie criminosa eppure estranea alla reazione punitiva dell’ordinamento, poiché strumentalizzata alla commissione del reato sulla scorta di un errore indotto dall’artifizio posto in essere da un soggetto terzo.

Ferma restando l’univocità del centro di imputazione di responsabilità penale in capo all’essere umano, esempi di questo tipo inducono ad una riflessione circa l’idoneità delle fattispecie di reato attualmente previste dall’ordinamento a reprimere le potenzialità criminali scaturenti dal futuro abuso dell’AI, soprattutto alla luce della sua diffusione a larga scala nel circuito economico e sociale, pubblico e privato.

Non è infatti da escludersi – e, anzi, si ritiene probabile – che la consumazione di fattispecie di reato (sia pure tradizionali) mediante lo strumento AI riveli una attitudine lesiva tale da giustificare una risposta dell’ordinamento che passi per il tramite di una disciplina giuridica ad hoc, sia in veste di nuove fattispecie incriminatrici, sia in veste di introduzione di nuovi elementi accessori (circostanze aggravanti, in primis) alle fattispecie incriminatrici attualmente esistenti.

Un’ultima riflessione, infine, merita la possibilità di riconoscere all’AI il possibile ruolo di vittima del reato commesso dagli esseri umani. Esempi degni di nota provengono dal futuro mercato dei sex toys, ove è facile prevedere lo sviluppo di robot – non solo dotati di organi genitali artificiali – ma altresì dell’intelligenza artificiale necessaria ad interagire in modo evoluto con l’essere umano utilizzatore. E non pare potersi escludere la produzione di sex toys con le sembianze di minorenni in giovane età. Necessario chiedersi, fin da ora, quale sarebbe, in tali casi, la migliore reazione improntabile dal settore penale dell’ordinamento: l’inerzia, sulla scorta della ravvisata assenza di una effettiva lesione alla sfera sessuale umana o sulla scorta del possibile valore preventivo di macchine AI che, sfogando il bieco istinto carnale, neutralizzano le pulsioni sessuali nei confronti dei minorenni umani; la criminalizzazione del fenomeno, sulla scorta della ravvisata lesione di un comune (e invero a tratti retorico e paternalistico) sentimento del pudore e del buon costume presente in società; l’introduzione di fattispecie di reato a tutela delle macchine AI in quanto tali – vere e proprie persone offese del reato – oppure a tutela del sentimento empatico che l’essere umano nutrirà nei confronti di quest’ultime, così come già avviene, d’altronde, a tutela degli animali.

II. A.I., Procedimento Penale e Law-Enforcement

Il procedimento penale vive di forma.

Il diritto formale – ossia, la disciplina giuridica di una pluralità consequenziale e logicamente connessa di atti che conduce dall’emersione di una notizia di reato all’emissione di una sentenza definitiva – costituisce primaria garanzia dei diritti costituzionali riconosciuti all’indagato-imputato.

È il rispetto del diritto formale a garantire omogeneità di celebrazione tra diversi procedimenti penali, garantendo così il rispetto del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. È il rispetto del diritto formale a condurre alla formazione di provvedimenti giurisdizionali trasparenti, inglobanti decisioni accessibili, controllabili e, come tali, censurabili dal loro destinatario. È il rispetto del diritto formale, in ultima istanza, a garantire la “fairness” del processo penale ai sensi del combinato disposto dell’art. 111 Cost e dell’art. 6 CEDU; un processo penale normato ex lege, celebrato in regime di parità delle parti dinnanzi ad un Giudice terzo ed imparziale, nell’ambito del quale l’imputato vanta il diritto di confrontarsi in contraddittorio con il proprio accusatore in merito agli elementi di prova addotti a suo carico.

È proprio la rigidità di forma del processo penale (o meglio, l’abuso retorico – e a tratti opportunistico – di questa rigidità), tuttavia, a condurre sempre più spesso il processo penale verso una vetustà ostinata ed irragionevole; una patologia, quest’ultima, il cui primo sintomo si ravvisa nella costante e reiterata incapacità del processo penale di assorbire qualsiasi innovazione tecnologica proveniente dal mondo esterno.

In questo senso, la pandemia da Covid-19 ha fornito brillanti esempi.

È servita una pandemia su scala mondiale per tollerare – in via del tutto eccezionale – la possibilità per le parti di procedere al deposito atti via PEC, in deroga alla imposizione normativa del deposito cartaceo, ad oggi costituente la regola nell’ambito del procedimento penale. Non solo: l’assenza di una regolamentazione normativa del deposito a mezzo PEC – oltre a porre in dubbio la validità dei depositi telematici effettuati in pieno lockdown – ha imposto un immediato ritorno al cartaceo nel periodo di latenza tra la fine della prima ondata e l’ascesa della seconda ondata epidemiologica. Solo l’avvento della seconda fase dell’epidemia – ormai giunto – sta inducendo il legislatore a disciplinare in via normativa il deposito telematico di atti (si veda il d.l. ristori di prossima emanazione); ciò nell’auspicio che tale innovazione possa superare il suo carattere di misura temporanea e tramutarsi in una soluzione strutturale che introduca nel procedimento penale assets di lungo periodo quali, ad esempio, la completa digitalizzazione dei fascicoli.

E ancora: è il caso della c.d. udienza telematica, ossia, della celebrazione dell’udienza penale a distanza, in un luogo diverso dal Tribunale e per il tramite di sistemi di video-conferenza. La soluzione – la cui ipotizzazione e temporanea implementazione è stata resa possibile solo ed esclusivamente dal culmine della prima ondata pandemica – ha trovato attriti e resistenze di grandissimo momento: ciò – non solo, come è ovvio – in relazione alla fase istruttoria del processo penale, laddove il principio di oralità e immediatezza che governa l’assunzione della prova nell’ambito del giusto processo preclude l’utilizzo di sistemi di video-conferenza, bensì anche nell’ambito di ulteriori fasi del procedimento, in relazione alle quali nessun ostacolo teorico si sarebbe seriamente opposto alla loro implementazione. E ancora: l’immediato accantonamento della soluzione tecnologica all’esito della prima ondata epidemica ha precluso agli operatori del diritto – tendenzialmente, non formati all’utilizzo dello strumento – l’acquisizione del metodo necessario ad un governo efficiente dell’udienza telematica; circostanza, quest’ultima, che farà sentire ora il suo peso, alla vigilia della re-introduzione dello strumento per mano del già citato d.l. ristori.

In ultima analisi, la refrattarietà del procedimento penale all’evoluzione tecnologica – a tratti giustificata da cogenti esigenze di giustizia sostanziale e tutela delle posizioni giuridiche dei singoli – esula troppo spesso dal fondamento razionale di queste esenzioni, sfociando così nel patologico.

Questo, dunque, il fragile e acerbo terreno su cui nel prossimo futuro potrebbe innestarsi un fenomeno dirompente ed inedito quale a tutti gli effetti è l’implementazione dell’AI.

Dinnanzi ad un fenomeno – quello dell’AI – che secondo ormai unanime previsione a distanza di qualche anno “sarà ovunque”, non è certo che il processo penale potrà permettersi una chiusura ed un rigetto totale, sancendo così una forte cesura tra la sua realtà e la realtà sociale esterna, che peraltro è chiamato a giudicare. Non è certo, tuttavia, nemmeno che il processo penale – soprattutto partendo da uno stadio di deprivazione tecnologica – possa assimilare in modo efficiente, improntato a giustizia e costituzionalmente orientato un fenomeno complesso come quello AI.

II.1 I profili di interferenza tra AI, procedimento penale e law-enforcement.
L’esperienza nazionale e internazionale dello scorso decennio e le possibili prospettive future ci consegnano tre principali filoni di indagine in merito alla potenziale implementazione AI nell’ambito del procedimento penale:

– A.I. quale ausilio della polizia amministrativa in fase di law-enforcement. Trattasi di un momento antecedente – ma prodromico – all’instaurazione del procedimento penale, nell’ambito del quale l’Autorità agisce in una prospettiva ante delictum ai fini della prevenzione generale di fatti illeciti penalmente rilevanti. Il fenomeno è noto sotto la locuzione di “predictive policing”;

– A.I. quale ausilio dell’organo giudicante nella valutazione della pericolosità sociale dell’imputato. Trattasi di una valutazione – pur diversa da quella inerente al binomio innocenza/colpevolezza – ma in grado di incidere sotto molteplici profili sulla posizione giuridica dell’indagato-imputato-condannato. Una valutazione dunque centrale nell’ambito del processo penale e che potrebbe essere compiuta o approfondita per il tramite dell’utilizzo di algoritmi predittivi noti come “risk assessment tools”;

– A.I. quale ausilio dell’organo giudicante nella valutazione della colpevolezza dell’imputato. La soluzione tecnologica implementabile al fine è nota come “automated decision system” e sottende la valutazione AI del compendio probatorio del procedimento penale, finalizzata alla produzione di un output circa l’innocenza o colpevolezza dell’imputato. Output AI da porre ad ausilio – o, secondo le visioni più pioneristiche, in sostituzione – della decisione umana del giudice.

II.1.a Predictive policing.

Il concetto di fondo è quello narrato dal mai dimenticato Philip K. Dick nel romanzo “The Minority Report”: la computazione AI di una potenzialmente sconfinata mole di dati è in grado di individuare, tra questi, delle connessioni significative e difficilmente percepibili dall’intelligenza umana al fine di perimetrare tanto le aree geografiche a maggior rischio criminale (hotspots) quanto l’eventualità, la modalità e la tempistica di commissione di futuri reati da parte di determinati soggetti (crime linking and profiling).

Nel 1956 Philip K. Dick ne ha trattato in uno scritto di fantascienza: oggi, di fatto, la polizia predittiva è realtà concreta in ambito internazionale e nazionale.

È denominato X-Law il software originariamente predisposto dalla Questura di Napoli ed in grado – tramite computazione AI delle informazioni contenute nelle denunce sporte dai cittadini – di geolocalizzare le aree connotate da maggior rischio criminale prospettico, consentendo così una mirata ed efficiente predisposizione delle forze dell’ordine sul territorio. La soluzione domestica deriva a sua volta da esperimenti condotti su base internazionale e, ad oggi, divenuti strumenti utilizzati su larga scala. Già da anni, infatti, USA e UK si avvalgono di Predpol, un software AI originariamente sviluppato dall’UCLA e oggi commercializzato da una società privata con base negli Stati Uniti. Le statistiche registrate dal software sono senz’altro significative: si evidenzia una riduzione del tasso di criminalità che spazia dal 20% al 70%, a seconda del titolo di reato preso in considerazione (in primis, reati venali come il furto o la rapina).

È invece denominato Keycrime il software elaborato dalla Questura di Milano capace di incrociare dati provenienti da una molteplicità di fonti – info contenute in data base delle Autorità o ricavate dagli impianti di video-sorveglianza, , info presenti nel web e relative a reati analoghi, etc – al fine di profilare l’attitudine criminale dei delinquenti seriali e prevedere così modalità e tempistiche della commissione di futuri fatti di reato. E la soluzione domestica non è un unicum nello scenario internazionale: strumenti assimilabili trovano corrente utilizzo in Germania, in Inghilterra e negli Stati Uniti. Il funzionamento di tali strumenti poggia sull’esistenza di pattern criminali; pattern che l’AI è in grado di individuare ed elaborare, ottenendo così una fotografia talmente lucida di quanto successo in passato da poter essere posta a valida previsione prognostica circa il comportamento futuro di soggetti appartenenti a determinati cluster criminali.

Capacità predittive del tipo di quelle ora analizzate inducono a perimetrare singole aree geografiche ad elevato rischio criminale, sia generico (gli hotspots), sia inerente a determinati individui o categorie di individui (crime linking and profiling). Unitamente al rischio criminale, dunque, ad essere perimetrato è altresì il rischio insito in determinate aree per la incolumità della popolazione, ivi compresa quella degli agenti delle forze dell’ordine chiamati ad intervenire nelle predette zone proprio in virtù della potenzialità criminogena ivi individuata. Incolumità che, tuttavia, potrebbe essere tutelata mediante ulteriori applicativi AI: macchine robotiche – non necessariamente umanoidi, si pensi ai droni – in grado di utilizzare le informazioni raccolte dai propri sensori ambientali al fine di portare a termine una serie di attività di polizia quali il pattugliamento, la sorveglianza e la neutralizzazione di atteggiamenti sospetti o criminali. Dal romanzo di Philip K. Dick al Robocop cinematografico di Paul Verhoeven il passo è dunque breve; una visione fantascientifica di fine anni ’80 è, trent’anni più tardi, alle soglie della realtà: non mancano le giurisdizioni statali i cui corpi di polizia vantano in dotazione agenti robotici equipaggiati con avanzati sistemi di riconoscimento facciale e con armi stordenti o letali, attivate dall’esito della computazione AI dei dati acquisiti dalla realtà esterna per il tramite del processo di autoapprendimento noto come machine learning.

II.1.b. Risk assessment tools.

Gli applicativi AI, come visto, paiono in grado di giungere ad accurate stime circa il rischio criminogeno generalmente insito in determinate aree. Se così è, valutazioni ancor più accurate ed approfondite potranno essere condotte dall’AI in merito alla pericolosità sociale di singoli individui pre-determinati e, in particolar modo, in merito al pericolo di commissione di futuri reati da parte di soggetti già sottoposti a procedimento penale.

Gli applicativi AI impiegati al fine sono noti come risk assessment tools e rappresentano il ponte d’oro che conduce l’AI dalla funzione di ausilio alla polizia amministrativa in ottica general-preventiva alla funzione di ausilio ai Tribunali in ottica special-preventiva.

Non vi sono (ad oggi) esempi nazionali da sottoporre ad analisi. Lo sguardo si rivolge dunque all’esperienza statunitense, dove tali applicativi AI – Psa e Compass i più utilizzati – intervengono in diverse fasi del procedimento penale, condizionando così su più livelli il grado di limitazione della libertà personale inflitto all’imputato:

– in fase cautelare (pre-sentecing), ove gli applicativi AI intervengono per valutare il rischio che l’indagato-imputato si sottragga al futuro procedimento penale e, quindi, per determinare l’opportunità di applicazione dell’istituto della cauzione (bail), il cui pagamento consente la cessazione del regime di carcerazione preventiva in attesa del processo;

– in fase decisionale (sentecing), ove gli applicativi AI intervengono al fine di adiuvare il Giudice nella commisurazione della pena da infliggere all’imputato colpevole e, in particolar modo, nell’individuare il quantum di pena necessario a disinnescare, in ottica special-preventiva, la pericolosità sociale dello stesso, fungendo da deterrente per la commissione di futuri reati;

– in fase esecutiva, ove gli applicativi AI intervengono in ausilio alla valutazione del Giudice circa l’opportunità di concedere al condannato tanto la liberazione condizionale (parole) quanto la possibilità di scontare la pena tramite misura alternative alla detenzione (probation), parametrando tali valutazioni al rischio di recidivanza del condannato in regime di scarcerazione.

In linea teorica, i margini per l’implementazione di risk assessment tools nell’ambito del procedimento penale italiano non mancano e, anzi, brillano per varietà ed estensione:
– valutazione del periculum di recidivanza (soprattutto specifica) ai fini dell’applicazione di misure cautelari coercitive o interdittive ex art. 274 lett. c) c.p.p.;
– valutazione della pericolosità sociale dell’imputato ai fini dell’applicazione di misure di sicurezza ex art. 202 c.p.;
– valutazione del quantum di pena da applicare in concreto in ragione della capacità a delinquere del reo ex art. 133 c. 2 c.p.;
– valutazione del rischio di recidivanza ai fini della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena ex art. 164 c.p.;
– valutazione della pericolosità sociale degli individui ai fini dell’applicazione di misure di prevenzione ex d.lgs. n. 159/2011.

Una valutazione centrale nel procedimento penale come quella inerente alla pericolosità sociale e al rischio di recidivanza dell’indagato potrebbe dunque essere rimessa – anziché al solo giudizio umano, guidato dalle regole codicistiche – altresì alla computazione di dati da parte dell’AI nell’ambito di un modello attuariale-statistico noto come evidence-based approach.

Diversi i fattori (evidence) potenzialmente computabili dall’AI ai fini di tale valutazione: età, sesso, origine etnica, livello di scolarizzazione, situazione familiare e lavorativa, posizione sociale, precedenti penali, precedenti esperienze carcerarie, luoghi e persone frequentate, presenza di rei nella cerchia familiare o sociale di riferimento, luogo di residenza, di controllo degli impulsi, precedenti ospedalieri, consumo di droghe, psicopatie, etc.

II.1.c. Automated decision systems.

I software AI sono ad oggi perfettamente in grado di esaminare, in tempi rapidissimi, il dato normativo e giurisprudenziale, nonché di estrarne la conoscenza necessaria alla decisione di specifici casi sottoposti alla loro attenzione; di più, i software AI sono perfettamente in grado di applicare la teoria dei giochi al fine di strutturare strategie di negoziazione ritenute ottimali ai fini della risoluzione consensuale delle controversie tra le parti.

Anche in questo caso, nulla di più distante dalla fantascienza: l’utilizzo di algoritmi AI ad ausilio (o in sostituzione) del processo umano di decision making è già diventata la regola per molti soggetti operanti, anche in ambito europeo, nel settore finanziario, assicurativo, bancario e molti altri, tra cui il settore legale composto da avvocati e studi associati; non solo, nel settore pubblico della giustizia civile, commerciale ed amministrativa, la risoluzione on-line – demandata al ruling di algoritmi AI – di controversie di modico valore è alla vigilia della sua diffusione, così come dimostra, in ambito europeo, la recente iniziativa estone avviata in questo senso e, in ambito US, il profondo lavoro di ricerca e sintesi condotto dal Prof. Richard Susskind nel suo “Online Courts and the future of Justice”.
Stante la direzione in cui spinge l’inerzia del fenomeno, è spontaneo interrogarsi circa la possibilità che la macchina AI – dopo aver saturato il settore privato ed aggredito il settore pubblico della giustizia civile e amministrativa – approdi in seno al processo penale.
Fondamento razionale e orizzonte ideale di tale approdo sarebbe il raggiungimento di una giustizia penale matematica, scientificamente esatta, priva delle distorsioni che contaminano la fase cognitiva e la conseguente decisione umana; come tale, una giustizia penale equa ed omogenea, le cui decisioni – sempre più prevedibili con certezza – fungano da criterio di allineamento delle condotte dei singoli in fase preventiva.

La capacità della macchina – in sostituzione o, come è più auspicabile, ad ausilio normato del Giudice umano – di raggiungere l’obiettivo di una giustizia penale somministrata con rigore scientifico e con infinitesimale margine di errore è tutta da dimostrare: a rigor di logica, il software AI è in grado di portare a termine compiti ben più complessi, ma la sua solidità sul banco di prova della giustizia penale non è mai stata corroborata da alcun esperimento empirico.

Pertanto, diversi sono i fronti aperti in questo senso e, tra i principali, si annoverano i seguenti:
– la capacità della macchina di valutare le contraddizioni insite nelle dichiarazioni di un teste e apprezzarne, così, l’attendibilità, nonché la capacità della macchina di scorgere falsità e reticenze nelle dichiarazioni del teste senza ricorrere a test alterativi della sua libertà morale;
– la capacità della macchina di valutare l’idoneità prospettica degli elementi di accusa addotti dal Pubblico Ministero in udienza preliminare ai fini dell’emissione di una sentenza di condanna all’esito del dibattimento e, dunque, ai fini della valutazione dell’opportunità di celebrazione dell’intera istruttoria dibattimentale;
– la capacità della macchina di qualificare gli indizi alla stregua dei criteri di gravità, precisione e concordanza previsti dalla legislazione codicistica;
– la capacità della macchina di assimilare ed applicare il criterio del ‘beyond any reasonable doubt’ ai fini del giudizio circa la colpevolezza dell’imputato, alla luce della linfa, non solo statistica, ma altresì logica, che irrora lo standard probatorio imposto dal settore penale dell’ordinamento.

Il palcoscenico, insomma, è vasto e, per ora, deserto. Proprio su questo palcoscenico, tuttavia, potrebbe giocarsi il futuro del processo penale.

II.2. Il vuoto normativo dinnanzi all’innovazione tecnologica AI.

Il rapporto tra AI e processo penale è ad oggi selvaggio ed indomito: si sono finora registrate scarse occasioni di approfondito confronto tra la scienza giuridica e quella cibernetica. Un confronto, tuttavia, quanto mai essenziale per l’avvento di una regolamentazione puntuale ed efficiente che possa assistere, a tempo debito, la fattiva introduzione dell’AI nell’ambito del processo penale.

L’embrione di tale futura regolamentazione è stato impiantato in seno all’UE il 4 dicembre 2018 per il tramite dell’adozione della “Carta etica europea per l’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi di giustizia penale e nei relativi ambienti” da parte della Commissione per l’efficacia della giustizia (cepej). La Carta etica ha rappresentato uno snodo fondamentale nel percorso regolamentare prospettico: “preso atto della crescente importanza dell’intelligenza artificiale nelle nostre moderne società e dei benefici attesi quando questa sarà pienamente utilizzata al servizio dell’efficienza e qualità della giustizia”, la Carta ha infatti voluto individuare alcune fondamentali linee guida alle quali “dovranno attenersi i soggetti pubblici e privati responsabili del progetto e sviluppo degli strumenti e dei servizi della IA”.

In ultima analisi, la Carta ha voluto enucleare i principi che fungeranno da grundnorm per il futuro apparato regolatore del fenomeno AI; trattasi dei seguenti – a parere di chi scrive, ben individuati – principi:

– rispetto dei diritti fondamentali;
– non discriminazione;
– qualità e sicurezza;
– trasparenza, imparzialità e correttezza;
– garanzia del controllo umano.

La Carta Etica apre dunque alla sfida del futuro: strutturare una regolamentazione giuridica – teleologicamente orientata ai predetti principi fondamentali – finalizzata alla massimizzazione dei benefici derivanti dall’applicazione dell’AI e alla contestuale minimizzazione gli effetti collaterali (se non nocivi) che l’introduzione di ogni innovazione tecnologica rischia di portare con sé.

Trattasi di una sfida complessa. Le potenzialità degli applicativi AI sono evidenti, ma altrettanto significative sono le relative criticità.

Gli applicativi AI vengono correntemente usati in funzione di polizia predittiva nell’assenza di ogni regolamentazione – europea o nazionale – in materia. Nessuna risposta regolamentare viene dunque fornita all’interrogativo in materia privacy connesso allo storage ed all’utilizzo di dati personali, potenzialmente sensibili, raccolti dall’agente AI per il tramite di sensori iper-evoluti quali quelli capaci di riconoscimento facciale tramite parametro biometrico; dati che peraltro – al pari di ogni substrato digitale dell’era post-moderna – rischiano di essere oggetto di sottrazione ed utilizzo indebito nella logica cybercrime. Allo stesso modo, nessuna garanzia regolamentare viene fornita in merito alla qualità degli input che alimentano la computazione dell’AI agente in funzione di polizia predittiva, così come in merito alla completezza e coerenza dei database informativi da cui tali input sono tratti; input che, tuttavia, condizionano in via determinante l’azione dell’AI e, quindi, influenzano la possibilità di commissione da errori da parte di questa, ivi compresa la possibilità di sottoporre ad ingiustificata privazione la libertà personale dei cittadini. Da ultimo, la regolamentazione non interviene al fine di apporre eventuali correttivi umani alla ‘militarizzazione’di singole aree qualificate come hotspot dall’AI con conseguente decremento della sorveglianza di altre zone ritenute a minor rischio criminale; zone che, tuttavia, proprio per questa ragione possono essere prese di mira dalla delinquenza, che potrebbe così creare nuovi ed improvvisi hotspot non immediatamente individuabili dall’AI nelle more della formazione di dati strutturati al riguardo. Evidente, alla luce di tutto ciò, l’opportunità di una regolamentazione che cali nei singoli tratti del fenomeno i principi di tutela dei diritti fondamentali, qualità, sicurezza e garanzia di controllo umano sanciti dall’Unione Europea.

Diverse, invece, le criticità di cui la regolamentazione dovrà farsi carico in relazione agli algoritmi AI usati all’interno del processo penale in funzione di ausilio alla valutazione sia della pericolosità sociale (risk assessment tools) che della colpevolezza dell’indagato-imputato (automated decision system). Se la direzione prescelta sarà quella di dotare l’organo giudicante di uno strumento AI sulla scorta del modello USA – ferma restando la sicurezza e qualità del servizio – il punto focale verrà a condensarsi infatti sotto i profili della trasparenza e della non discriminazione della computazione AI asservita al fine.
Il principio di trasparenza, in particolare, crea un primo attrito con i diritti di proprietà intellettuale che potrebbero insistere sul software AI utilizzato dall’organo giudicante in ausilio alle proprie valutazioni. È esattamente ciò che succede quotidianamente negli USA tramite utilizzo del già citato software compass, software coperto da segreto industriale che impedisce la divulgazione di informazioni relative al suo processo di funzionamento. La circostanza è stata sottoposta al giudizio della Corte Suprema del Winsconsin nel celebre caso Loomis, originato dal ricorso proposto dall’ omonimo imputato, la cui pena detentiva era stata commisurata con l’ausilio delle valutazioni compiute dal software, delle quali era noto l’esito ma imperscrutabile il processo di valutazione che a tale esito aveva condotto. Il ruling della Corte Suprema, tuttavia, ha finito con il convalidare il legittimo utilizzo dell’output prodotto dal software da parte della Corte territoriale; ciò sulla scorta della considerazione per cui tale output era stato utilizzato in veste di mero fattore ausiliario alle valutazioni condotte dal Giudice umano, il quale aveva comunque steso un giudizio ‘umano’ e razionalmente motivato in punto di quantificazione della pena inflitta al ricorrente. Nell’alveo della case-law USA pare dunque iniziare a delinearsi una prima bozza di gerarchia tra i principi cardine che sorreggono l’utilizzo dell’AI nell’ambito del processo penale; una gerarchia per cui il principio di trasparenza – la cui esigenza di rispetto resta comunque riconosciuta – pare soccombere dinnanzi alla tutela posta dal principio di garanzia del controllo umano sull’esito finale delle valutazioni condotte dalla macchina.

Il principio di trasparenza, tuttavia, trova un secondo e più significativo ostacolo nel vuoto cognitivo che si raccoglie in seno al fenomeno noto come “algorithm black box”: trattasi, in sostanza, della riconosciuta incapacità umana di prevedere ex ante e ricostruire ex post i processi computazionali che consentono all’AI di produrre determinati output a partire dall’analisi degli input introdotti sotto forma di dati. Caratteristica fondante e distintiva dell’AI, d’altro canto, è proprio la sua capacità di strutturare ed implementare processi decisionali autonomi – non previamente istruiti nella macchina dall’essere umano – sulla scorta di quello che è noto come modello di machine learning o deep learning. Trattasi, dunque, di una frizione di grande momento con il principio giuridico di trasparenza, poiché insiste sul profilo tecnologico che costituisce il cardine del funzionamento dell’intero sistema AI: la macchina è definita intelligente perché in grado di sviluppare un pensiero autonomo a partire dai dati di input; un pensiero cangiante e in costante perfezionamento, in grado di evolvere al punto che lo stesso designer dell’algoritmo di base può giungere a non essere in grado di spiegare e giustificare compiutamente gli  output restituiti dalla macchina programmata con lo stesso algoritmo da lui disegnato.

Ne consegue che – se la volontà collettiva sarà quella di convalidare le decisioni assunte dalle macchine AI sulla scorta della loro (eventuale) comprovata validità empirica – la deriva possibile sarà quella di sviluppare un tessuto economico-sociale fondato sulla ‘fede’ nelle macchine, delle vere e proprie “trust machines” a cui verrà delegata una serie rilevante di compiti, istruiti nell’imperscrutabile oscurità della black box dell’algoritmo da una intelligenza diversa da quella umana eppure riconosciuta come meglio posizionata al fine. Il nodo è denso di criticità, sul versante sociale, economico, scientifico, antropologico e psicologico. Sul versante giuridico – e, in particolare, penalistico, che qui interessa – si evidenzia come un siffatto ‘salto della fede’ nei confronti delle macchine, se non adeguatamente indirizzato, potrebbe svuotare dall’interno il contenuto del giusto processo costituzionalmente tutelato.

Il rischio sarebbe quello di un processo penale in cui la prova scientifica restituita dall’AI – proprio perché imperscrutabile nelle sue logiche – non potrà essere fatta oggetto di valutazione peritale e, soprattutto, di falsificazione all’esito del contraddittorio tra le parti, con evidente vulnus al diritto di difesa dell’imputato.

Il rischio sarebbe inoltre quello di un processo penale restituente provvedimenti giurisdizionali parzialmente sguarniti di motivazione razionale, poiché parzialmente fondati su valutazioni condotte da macchine con logiche non intellegibili dalla mente umana; ciò in lesione, non solo del diritto di difesa dell’imputato, ma della sua facoltà di contestare e criticare le prove a suo carico, vero nucleo fondante della nozione di giusto processo.

E ancora, il rischio sarebbe quello di consentire all’algoritmo – ad insaputa di tutti i soggetti del processo penale – di elaborare decisioni fondate sull’analisi di una serie di fattori (tendenze sessuali, preferenze commerciali di consumo, pensiero pro-criminale, etc.) che l’imputato – in esercizio del suo diritto al silenzio costituzionalmente tutelato – avrebbe facoltà di escludere dall’ambito di cognizione del processo penale. Una serie di fattori, quest’ultimi, che rischierebbero inoltre di smantellare il paradigma del ‘diritto penale del fatto’ – imperante fin dalla teorizzazione del diritto penale moderno brillantemente evidenziata nel saggio di Beccaria “Dei Delitti e delle Pene” – fino a ricondurlo in seno a teorizzazioni abbandonate da tempo quali quelle di matrice positivista e antropologico-criminale elaborate da Cesare Lombroso, il cui focus è posto non sul fatto penalmente rilevante commesso dal reo, bensì sulla sua attitudine delinquenziale, così come desunta dalle sue caratteristiche biologiche e comportamentali. Una serie di fattori, sempre quelli più sopra ricordati, tra l’altro potenzialmente non eleggibili a criteri fondanti un provvedimento giurisdizionale, poiché contrari ad un principio cardine dell’ordinamento democratico-pluralista come quello di non discriminazione.

In ultima analisi, le criticità sono molteplici e variegate. Non si è pronti a delegare ad un codice algoritmico il discernimento tra ciò che è penalmente rilevante e ciò che non lo è, così come non si è pronti ad affidare ad un algoritmo la decisione circa l’innocenza o la colpevolezza dell’imputato, soprattutto per il tramite di un processo che rischia – proprio in ragione dell’introduzione dello strumento AI – di perdere alcuni tratti del suo carattere di ‘fairness’. Ad oggi, in materia penale, “code is (not) law” e forse non lo sarà nemmeno nel prossimo futuro. Allo stesso tempo, tuttavia, le potenzialità derivanti dall’introduzione di applicativi AI in seno al processo penale sono evidenti e sterminate: impossibile pensare di imploderle nell’aprioristico rifiuto anziché esploderle in un serrato confronto tra la scienza giuridica e quella cibernetica.

Top Legal Awards 2020

Il nostro Studio è tra i finalisti della XIV edizione dei Top Legal Awards, il primo e più longevo premio dedicato agli avvocati d’impresa.

Il premio si rivolge a studi e professionisti che si siano contraddistinti nel panorama nazionale per l’importanza dei mandati ottenuti e dei risultati conseguiti nei settori in cui svolgono la propria attività.

Lo Studio, quest’anno, è tra i finalisti per la categoria “Penale Tributario”.

Il founding partner Giuseppe Fornari è finalista per le categorie “Penale Finanziario” e “Penale Pubblica Amministrazione”; mentre il partner Enrico Di Fiorino è tra i finalisti per il premio “Professionista emergente dell’anno”.

Una bella soddisfazione per i nostri professionisti e per il nostro Studio, che – anche durante quest’anno particolare – continua a crescere e a ottenere importanti riconoscimenti.

La Cassazione ha deciso: l’accusa conta più della difesa

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari commenta, su Il Riformista, la sentenza Cass. Pen., Sez. III, 29 maggio 2020, n. 16458.

“Il consulente tecnico dell’Accusa è più attendibile di quello della Difesa”, potrebbe essere riassunta così la singolare sentenza della Cassazione Penale, Sez. III, 29 maggio 2020 (ud. 18 febbraio 2020), n. 16458, che mette nero su bianco ciò che nessuno aveva osato dire o, quantomeno, scrivere.
In questa pronuncia, tanto assurda quanto pericolosa, si legge infatti, letteralmente, che “le conclusioni tratte dal consulente del PM (…) pur costituendo anch’esse il prodotto di un’indagine di parte, devono ritenersi assistite da una sostanziale priorità rispetto a quelle tratte dal consulente tecnico della difesa”.
Non solo: al fine di chiarire definitivamente il concetto, palesando un inaccettabile pregiudizio nei confronti della Difesa, la Corte aggiunge che “gli esiti degli accertamenti e delle valutazioni del consulente nominato ai sensi dell’art. 359 c.p.p., rivestono (…) una valenza probatoria non comparabile a quella dei consulenti delle altre parti del giudizio».
Si tratta di un colpo durissimo, l’ennesimo, inferto al principio della parità delle parti processuali, al rito accusatorio, al giusto processo.
Ciascuna delle parti, infatti, compreso il Pubblico Ministero (che è parte del processo, vale la pena ribadirlo), deve potersi avvalere del contributo tecnico-scientifico di esperti, ai fini dell’accertamento di fatti e circostanze di rilevanza penale, in condizioni di parità con le altre parti processuali.
Detta possibilità deriva da una duplice consapevolezza: la prima, relativa alla necessità di integrare le limitate conoscenze delle parti con specifiche competenze tecniche; la seconda, relativa alla possibilità di poter fornire, in ipotesi, una spiegazione alternativa di un medesimo accadimento mediante l’applicazione di metodi e regole tecnico-scientifiche differenti, che meritano tutte, ugualmente, di essere prese in considerazione.
La prova scientifica dovrà essere poi sottoposta, infatti, alla valutazione del giudice che sarà chiamato a valutarla sulla base del proprio libero convincimento, secondo gli ordinari meccanismi conoscitivi del processo penale.
Egli sarà tenuto a motivare la ritenuta attendibilità della prova, anche quella di tipo scientifico, e a spiegare le ragioni per cui ritiene non attendibili le prove contrarie.
Quest’onere di motivazione deriva dal valore del contraddittorio che, nel sistema accusatorio, deve essere inteso come metodo di conoscenza: ad un tempo solo, sia diritto dell’imputato che via maestra per l’accertamento.
Sacrificare il principio di parità delle parti significa tradire questo valore del contraddittorio, che si trasforma così in una sorta di diritto a difendersi “se e quando possibile” anziché “come possibile”.
Mi auguro che la Suprema Corte possa ravvedersi presto e affermare, così, che questa pronuncia rappresenta l’incauta espressione di un pensiero isolato, che non può e non deve trovare accoglimento nell’alveo del giusto processo.

Intervento all’ECBA Autumn Conference

Il nostro partner Enrico Di Fiorino è intervenuto all’Autumn Conference della European Criminal Bar Association, tenutasi a Roma nei giorni 11 e 12 settembre 2020.

In calce il testo del suo intervento, dedicato al ruolo del diritto penale nello stato di emergenza e al reale valore della parola “responsabilità”.

***

A criminal sanction is the most severe punishment present within any legal system, and for this reason its usage should be limited and proportional, keeping in mind that its creation is intended as a tool of longevity rather than immediacy. In fact, this rather simple principle seems sufficient to explain why this branch of law cannot be the saving grace during a situation of emergency, like the one we are experiencing.

In reasoning on what should be our role during this pandemic, I realized that the Italian language uses one single word to express two different concepts, that are particularly relevant in this time. The Italian word ‘responsabilità’ encompasses both the idea of being responsible (in the sense of behaving in a way that is morally and socially responsible) and the legal obligation arising from an action. In my opinion, it is also the apparent interchangeable nature of these two, albeit very different, concepts that could have enhanced the criminal illusion that the sanction could have thaumaturgical effects, and that it is possible to make someone responsible by means of the criminal law.

Starting from a premise that we are all unfortunately familiar with, the level of social alarm created by the pandemic has no equal in modern history: it is enough to think about the spread of the virus at a global level, the highly contagious nature of the virus, its capacity to compromise the functionality of the health and sanitation departments of the most developed Western countries, arriving at the complete disruption of our habitual ways of life, limiting – for an indefinite period of time – our rights and civil liberties. Several countries – Italy unfortunately played the role of the canary in the coal mine – were put in lockdown: more and more restrictions were applied on a day-by-day basis, in order to protect the most precious rights, the life and the health of the people.

During the emergency, the legal expert feels uncomfortable. He or she is supposed to find the proper solution for a situation that is – by definition – boundless. Squeezed between the urgency and seriousness of the pandemic and the attempt to protect other fundamental rights, there is one risk that every country is facing: to lose its civil compass.

In this scenario, which role should criminal law play?

The answer is, as we shall now see, strongly connected to the duo of responsibility and liability. And we shall see that around this matter there has been much debate, in which criminal law has often been summoned as the final solution for every issue. This reduces criminal law to being seen as the parsley in the kitchen. It is everywhere!

A first answer to the question about the role of the criminal law could be that it should take a step forward. All the legal systems, in providing for measures, more or less restrictive, gave health the highest degree of importance, for the protection of which any other right could be sacrificed. In this spirit of thinking, in Italy (as well as in other countries) initially a standpoint has been the punishment of the violation of the restrictive measures – at least on paper – with a criminal sanction.

Therefore, the reaction was to play the card of intimidation (and the resulting potential liability), instead of the one of responsibility. This solution seems to respond to the idea that serving up more punishment (at least in theory) allows the system to function better as a whole.

However, we rapidly realized that the criminal threat alone would not have worked. In a short time, it became clear that it would result in a reaction simultaneously partial, considering the difficulty in the enforcement, and late, due to the fact that the legal consequences of the violation became apparent only after a lengthy judicial proceeding (as it should be). In the emergency legislation, the financial sanctions seem to be more effective: they are immediate and they don’t put additional weight on the judicial system. It seems to be a solution that can be agreed upon, which allows the criminal law to remain in the background, to be used as extrema ratio.

Plus, a general and undifferentiated use of criminal sanctions could place under the same umbrella violations of different seriousness, which instead should perhaps be treated in a different way.

Moreover, providing for new offences could represent a solution disrespectful of the basic principles of the criminal law, considering that we all see the myriad of differing indications from the authorities and the frequent endless reference to other provisions: quite far from the principles of clarity and definition of the criminal offence. A situation in which the law is evaluated based not on form and guarantees, rather on assumed criteria of efficiency and effectiveness: it is sufficient that remedies work, even if they cannot clearly distinguish light from shadows.

What could be hidden behind an excessive use of criminal law?

It shows a poor knowledge of the criminal law, that should be used with extreme care, and the limited capacity to face a phenomenon at the same time severe and complex, in respect of which it would be useful to involve the citizens, instead of threatening a sanction which could not be actually imposed.

Today, more than ever, the awareness of the link between rights and duties is recognized: for the complete exercise of rights – inviolable in principle, but fragile in the midst of the pandemic – it is strictly necessary to adhere to non-derogable duties. Under this perspective, mere punishment doesn’t work, and on the opposite end the creation – through the law – of a liable subject could inadvertently lead to the search of a scapegoat.

The second reply, to the question about the role of the criminal law, could therefore be that criminal law should take a step back. Again, everything orbits around the concept of responsibility. We, as humans, need to be reassured that someone is responsible in facing the pandemic, someone who has the power to control and to reduce a specific risk.

The number of those responsible for this safeguarding activity is in continuous rise, considering the proliferation of precautionary legislations ever more pervasive. These are the same people that were considered by the media as heroes (as doctors are rightfully depicted) or models (e.g. employers, law enforcement authorities, teachers, who took charge of upholding or restarting essential activities for the function of the democratic and economic system).

In relation to these subjects, is it right that they be exposed to a potential criminal risk? Or would it be just to exclude by law the application of the criminal sanction?

In my opinion, the risk is that of creating a chain reaction, during which everyone would feel entitled to such a shield.

Moreover, there is the danger to lower for specific categories the standard of diligence requested or to send a signal of disinterest or abandon towards those not included (and eventually deserving a similar treatment).

In relation to the pandemic, we are aware that the fundamental principles of criminal law can preclude the risk of a wrongful conviction: from the principle of culpability to the one of the proof beyond any reasonable doubt of the illicit conduct and the causal nexus between the omission and the event.

Let us remember that we are in front of a ubiquitous phenomenon, with risk factors not fully and directly manageable by man and whose scientific knowledge regarding its resistance and transmission rate have not reached a sufficient rate of certainty.

Considering all that, we criminal lawyers are aware of the substantial uselessness of a provision, that simply states something obvious, id est that an accusation for negligence cannot be brought in respect of someone who was fully respectful of the precautionary provisions aimed at preventing the contagion. Therefore, it mainly could be a provision that doesn’t produce any legal effect, and it is more of a repetitive nature rather than an innovative one, responding to the understandable needs of reassurance of certain categories.

If you think about it, what is hidden behind this request of protection raised by certain categories?

It would be hasty – and wrong – to conclude that it could be an attempt to escape from own responsibilities, maybe by who was on the front line from the beginning.

Perhaps this could be due to a lack of knowledge of the function of the criminal system, on which all the operators should communicate more, and more efficiently.

However, in my opinion this request could hide a deep mistrust of the judicial power, which – in this phase as never before – is called for a more prudent and precise action, capable of distinguishing between mistakes without negligence and gross liability, disguised as mere errors.

If a step forward does not seem appropriate, because it would lead to a misuse of the criminal threat, and if at the same time a step back is not recommended, since it could result in a lowering of the standard of diligence or in the creation of areas of impunity, what can we ask of the criminal law in this phase?

I firmly believe that the criminal law must maintain its identity, remaining true to its principles. The fundamental principles of the liberal criminal law, hugely sacrificed in recent times and highly challenged during the emergency, will certainly return to express their civil value.

By taking a different path, there is always the risk that the criminal law itself will become infected by well-known diseases, such as a propaganda-laden use of the law, the devaluing of the criminal sanction (thereby leading to a collective disregard), the risk that punishment is seen merely on paper (due to the ever-pervasive paralysis of the criminal judiciary).

Among the various negative consequences of this virus, let there not also be the one of a loss of civility, a maxim which is strictly and undeniably linked to the criminal justice system.

Legalcommunity Litigation Awards 2020

Grande soddisfazione per il nostro founding partner Giuseppe Fornari, che è stato selezionato tra i finalisti nella I edizione dei Legalcommunity Litigation Awards come miglior professionista dell’anno nella categoria Avvocato dell’Anno Contenzioso Penale/White Collar.

Anche lo Studio Fornari e Associati è finalista nella categoria Studio dell’Anno Contenzioso Penale/White Collar.

Le premiazioni si terranno il prossimo 1 ottobre.