Whistleblowing: linee guida Anac e aspetti operativi | Anac guidelines and operational aspects

A seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 24/2023, le società sono chiamate ad un’opera di complesso – e, parimenti, indispensabile – adeguamento alla nuova disciplina whistleblowing.

In questo scenario, di particolare rilievo e supporto sono le Linee Guida adottate da ANAC con delibera del 12 luglio 2023.

Il nostro Focus, a cura di Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Pasquale Grella e Martina Pangallo – sulla base dell’esperienza già maturata dallo Studio nell’implementazione della materia – si propone di agevolare le società, offrendo soluzioni operative e indicando una road map degli adempimenti cui gli enti sono chiamati a provvedere.

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Following the entry into force of Decree no. 24/2023, companies are called upon to undertake a complex – and equally indispensable – adjustment to the new whistleblowing rules.

In this scenario, the Guidelines adopted by ANAC with its resolution of 12 July 2023 are of particular importance.

Our Focus, edited by Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Pasquale Grella and Martina Pangallo – on the basis of the experience already acquired by the Firm in the implementation of the subject – aims to facilitate companies, offering operational solutions and indicating a road map of the fulfilments that entities are called upon to provide.

Premessa

Lo scorso 10 marzo 2023 il Governo ha emanato un decreto che disciplina in modo organico “la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione” e “violazioni di disposizioni normative nazionali” (D. Lgs. n. 24/2023, di seguito anche “il Decreto”).

È noto come la novella legislativa abbia sollevato – e tutt’ora sollevi – molteplici quesiti interpretativi e altrettanti problemi applicativi, cui – da più parti – si è tentato di trovare adeguate soluzioni. Del resto, le società sono chiamate ad un’opera di complesso adattamento alla nuova normativa in materia di whistleblowing, pena l’imposizione di pecuniarie la cui entità – a differenza di molti altri temi regolamentati dal Decreto – è stata sin da subito crystal clear.

In questo scenario, di particolare rilievo e supporto per le imprese sono le Linee Guida adottate da ANAC con delibera n. 311 del 12 luglio 2023, cui si farà costante riferimento nel prosieguo del Focus. Il presente contributo (pagine 2 – 8) – sulla base dell’esperienza già maturata nell’implementazione della materia e senza alcuna pretesa di esaustività – si propone di:
– offrire concrete soluzioni applicative agli interrogativi posti dalla disciplina;
– tracciare una road map degli adempimenti che le aziende sono tenute ad effettuare per conformarsi alla nuova normativa.

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Introduction

On 10 March 2023, the Government issued a decree that comprehensively regulates “the protection of persons who report breaches of Union law” and “breaches of national legislation” (Legislative Decree No. 24/2023, hereinafter ‘the Decree’).

It is well known that the new legislation raised – and still raises today – many questions of interpretation and as many application problems, to which – from several sides – attempts have been made to find adequate solutions. Moreover, companies are called upon to make a complex adjustment to the new whistleblowing legislation, to avoid the imposition of administrative fines, the extent of which – unlike many other issues regulated by the Decree – has been crystal clear from the outset.

In this scenario, of particular importance and support for companies are the Guidelines adopted by ANAC with Resolution No. 311 of 12 July 2023, to which constant reference will be made in the remainder of this Focus. This contribution (pages 9 – 15) – on the basis of the experience already gained in the implementation of the matter and without any claim to exhaustiveness – aims to: — – offer concrete application solutions to the questions posed by the discipline;
– outline a road map of what companies are required to do to comply with the new legislation.

I. A quali soggetti si applica la nuova disciplina e a partire da quando?

Tra gli altri, il Decreto ha sicuramente il pregio di aver definito con chiarezza l’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina.

Oltre agli enti del settore pubblico, sono destinatari della normativa Whistleblowing:

– gli enti che hanno impiegato nell’ultimo anno una media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti a tempo determinato o indeterminato);

– gli enti che operano in specifici settori (bancario, del credito, dell’investimento, dell’assicurazione e della riassicurazione, delle pensioni professionali o dei prodotti pensionistici individuali, dei titoli, dei fondi di investimento, dei servizi di pagamento) ancorché con una media di lavoratori inferiore a cinquanta nell’ultimo anno;

– gli enti che abbiano adottato Modelli organizzativi e di gestione ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 (di seguito anche “Modelli 231”), ancorché con una media di lavoratori inferiore a cinquanta nell’ultimo anno.

Ai fini del calcolo della media annua dei lavoratori impiegati, ciascun ente deve fare riferimento – di volta in volta – all’ultimo anno solare precedente a quello in corso, salvo per le imprese di nuova costituzione, per le quali si considera l’anno in corso.

Sempre con riferimento al settore privato, le disposizioni transitorie scandiscono cronologicamente l’efficacia delle disposizioni del Decreto, chiarendo che esse hanno effetto:

– a partire dal 15 luglio 2023, per gli enti che hanno impiegato una media di almeno 250 lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato) nell’ultimo anno;

– a partire dal 17 dicembre 2023, per gli enti che hanno impiegato una media di lavoratori subordinati inferiore a 250 nell’ultimo anno.

II. Cosa può essere oggetto di segnalazione negli enti che occupano meno di 50 dipendenti?

Nell’ambito degli enti che occupino meno di 50 dipendenti e che abbiano adottato Modelli 231, potranno essere effettuate segnalazioni di condotte che integrino reati presupposto della disciplina di cui al D. Lgs. 231/2001 o violazioni del Modello. Dette segnalazioni possono essere effettuate esclusivamente tramite il canale interno istituito dall’ente.

Diversamente, negli enti che occupino meno di 50 dipendenti, ma operino in uno dei settori elencati dal Decreto – come sopra individuati – potranno invece essere effettuate anche segnalazioni di violazioni di disposizioni dell’Unione Europea, attraverso tutti i canali di segnalazione.

Naturalmente, tale possibilità è prevista anche per gli enti che occupino più di 50 dipendenti.

III. Cosa devono fare gli enti entro le citate scadenze?

Gli adempimenti cui gli enti sopra individuati devono – tempestivamente – provvedere si possono riassumere nella seguente road map:

1. individuazione del gestore delle segnalazioni (interno o esterno, monocratico o collegiale);
2. individuazione del canale di segnalazione interno;
3. adozione di una policy whistleblowing;
4. aggiornamento del Modello 231, del Codice Etico e della eventuale documentazione interna che menzioni i canali di segnalazione;
5. adempimenti relativi alla privacy;
6. informazione nei confronti di soggetti interni ed esterni all’organizzazione;
7. formazione dei dipendenti e del gestore, se interno.

In primo luogo, ciascun ente deve provvedere alla adozione di una policy che regolamenti integralmente la materia whistleblowing all’interno della medesima realtà organizzativa.

È opportuno che tale attività sia affidata ad un legale o – ad ogni modo – ad un soggetto qualificato e dotato di competenze specifiche in materia, eventualmente esterno all’ente.

In modo particolare, la policy deve:

– definire il ruolo e i compiti dei soggetti preposti alla gestione delle segnalazioni;

– individuare le modalità e i termini di conservazione dei dati;

– prevedere e regolamentare diverse modalità di segnalazione (in forma scritta e orale);

– prevedere procedure che garantiscano la riservatezza del segnalante, degli altri soggetti indicati dal Decreto e del contenuto della segnalazione;

– prevedere iniziative di sensibilizzazione e formazione del personale per divulgare le finalità dell’istituto del whistleblowing e la procedura per il suo utilizzo.

Parallelamente, gli enti del settore privato che abbiano adottato Modelli 231 dovranno procedere all’aggiornamento dei Modelli: il Decreto ha infatti previsto che siano questi ultimi a disciplinare i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione ed il sistema disciplinare. Alternativamente, il Modello 231 dovrà contenere un esplicito rinvio alla policy.

IV. Canale interno: quali modalità di segnalazione deve prevedere la policy?

Il Decreto richiede che ciascun ente preveda, in via alternativa, due diverse modalità di acquisizione delle segnalazioni: in forma scritta (“anche con modalità informatiche”) e in forma orale (“attraverso linee telefoniche o con sistemi di messagistica orale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole”).

Unico – e imprescindibile – requisito è quello che i canali garantiscano, “anche mediante il ricorso a strumenti di crittografia”, la riservatezza:

– del segnalante;

– del facilitatore;

– della persona coinvolta o della persona comunque menzionata nella segnalazione;

– del contenuto della segnalazione;

– della relativa documentazione.

Tanto premesso, è indubbio che lo strumento più idoneo ai fini della ricezione e della successiva gestione delle segnalazioni siano le piattaforme informatiche. Soltanto questo strumento è infatti in grado di garantire adeguatamente la riservatezza (tramite l’utilizzo di strumenti di crittografia e, eventualmente, l’oscurazione dei dati del segnalante), la piena tracciabilità delle comunicazioni e la sicura conservazione dei dati.

Si rileva che – nonostante il Decreto consenta formalmente la trasmissione di segnalazioni, in forma scritta, anche tramite posta ordinaria e posta elettronica certificata – le Linee Guida Anac hanno da ultimo confermato le preoccupazioni, già emerse da più parti, per cui tali strumenti non sarebbero da ritenersi adeguati a garantire la riservatezza dei soggetti indicati dal Decreto e del contenuto della segnalazione.

Invero, la scelta di non adottare una piattaforma informatica e di prediligere, invece, canali di comunicazione tradizionali potrebbe comportare a carico dell’ente e del medesimo whistleblower oneri di non poco conto, proprio al fine di bilanciare le esigenze di riservatezza richieste dalla normativa. La medesima ANAC, infatti, suggerisce – qualora si consenta l’invio della segnalazione tramite posta ordinaria – l’adozione di un sistema di cautele artificioso (si prevede perfino la predisposizione di tre diverse buste da parte del segnalante). Un simile sistema correrebbe il rischio di aggravare la procedura di trasmissione della segnalazione, sino a produrre il denegato risultato di scoraggiarne l’invio.

Appare quindi opportuno – se non, addirittura, necessario – che anche le registrazioni, le trascrizioni o i verbali delle segnalazioni orali siano conservati e trattati per mezzo della piattaforma informatica (laddove presente). In linea generale, la modalità di acquisizione per via orale delle segnalazioni deve essere, ad un tempo, prevista e scoraggiata. A titolo esemplificativo, la policy potrebbe prevedere che la richiesta di incontro diretto da parte del segnalante sia motivata e che la comunicazione orale non abbia una durata superiore ad un certo periodo di tempo (come, d’altro canto, disposto da ANAC con riferimento alle segnalazioni esterne).

V. A chi è affidata la gestione delle segnalazioni?

Altrettanta cura è richiesta all’ente nell’attività di individuazione del soggetto deputato alla gestione delle segnalazioni.

Il Decreto chiarisce che il soggetto debba, in ogni caso, essere autonomo (rectius – come chiarito da ANAC – imparziale e indipendente).

Fermo restando tale requisito, quanto agli enti di diritto privato, la scelta è rimessa alla libera autonomia organizzativa delle società, le quali – in base al proprio assetto organizzativo e alla luce di una accurata analisi costi-benefici – sono chiamate a valutare:

– se affidare la gestione ad un soggetto interno o esterno all’ente;

– se affidare la gestione ad un organo monocratico o collegiale;

– se affidare la gestione a funzioni già attive all’interno dell’azienda o ad organo appositamente individuato.

Secondo ANAC, la scelta potrebbe ricadere su uno dei seguenti organi: Organismo di Vigilanza (di seguito anche “OdV”), internal audit e/o comitati etici.

Quanto agli enti pubblici, il Decreto stabilisce che nei casi in cui sia fatto obbligo di prevedere la figura del Responsabile della Prevenzione, della Corruzione e della Trasparenza (“RPCT”), le funzioni di Gestore delle segnalazioni sono affidate a quest’ultimo.

In ogni caso, il Gestore deve:

– ricevere apposita formazione professionale in relazione alla disciplina whistleblowing e in materia di privacy;

– essere autorizzato al trattamento dei dati da parte dell’Amministrazione o dell’ente titolare del trattamento (nel caso in cui il Gestore sia esterno, sarà necessaria la stipula di apposito accordo).

VI. L’OdV può essere gestore delle segnalazioni?

A tale quesito si deve, in linea di principio, dare risposta affermativa.

Invero, il Decreto non prevede espressamente – come fa per il settore pubblico con la figura del RPCT – che l’OdV debba essere destinatario del flusso delle segnalazioni e gestore delle medesime. Nondimeno, dalla lettura delle disposizioni che individuano il gestore, si deve dedurre che tale opzione non è tantomeno esclusa. 

Anzi, come sopra accennato, le Linee Guida ANAC avallano esplicitamente tale possibilità.

Tanto premesso – nonostante il placet di ANAC – si deve rilevare che l’opzione (pur essendo la più agevole per le numerose realtà aziendali che avevano già adottato tale soluzione nell’ambito del Modello 231) lascia aperti alcuni quesiti.

In particolar modo, negli enti con numero di dipendenti superiore a 50, l’OdV – lungi dall’essere destinatario esclusivamente di segnalazioni rilevanti ai fini del Modello 231, come avvenuto sino ad oggi – sarebbe destinatario altresì della inedita tipologia di “segnalazione allargata” avente ad oggetto violazioni degli atti normativi italiani e degli atti dell’Unione Europea individuati dal Decreto.

In tal senso, ci si deve chiedere se l’Organismo sia il soggetto effettivamente idoneo a ricevere e a gestire questo tipo di segnalazioni. Diversamente, la questione non si pone con riferimento agli enti che abbiano adottato un Modello 231 e occupino meno di 50 dipendenti, in relazione ai quali il Decreto prevede che le segnalazioni possano avere ad oggetto esclusivamente reati presupposto e violazioni del Modello 231. Negli enti di grandi dimensioni (soprattutto, nel caso in cui non vi sia un’internal audit) come suggerito da autorevole dottrina, il ruolo dell’OdV potrebbe preferibilmente essere quello di svolgere funzioni di vigilanza sull’adeguatezza delle procedure whistleblowing (quali componenti del Modello 231), sul loro funzionamento, sulle attività di informazione e di formazione, nonché sugli esiti delle indagini e sui trattamenti riservati ai whistleblowers.

Ovviamente, tale attività presupporrebbe un flusso informativo costante da parte del gestore delle segnalazioni e non precluderebbe, ove debba ritenersi necessario, la scelta dell’Organismo di svolgere ulteriori approfondimenti e valutazioni indipendenti anche mediante l’utilizzo del proprio budget.

VII. E’ opportuno optare per un canale interno condiviso?

L’art. 4 del Decreto prevede altresì la possibilità che taluni soggetti condividano il canale di segnalazione interna e la relativa gestione.

In modo particolare, per quanto concerne il settore pubblico, tale facoltà è concessa ai Comuni diversi dai capoluoghi di Provincia. Secondo ANAC, nondimeno, si deve ritenere che anche le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici di piccole dimensioni possano condividere la gestione del canale.

Quanto invece al settore privato, sono gli enti di piccole dimensioni (che abbiano impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati non superiore a 249) a poter condividere canale interno e gestore.

Con particolare riferimento alle PMI, si tratta di una scelta indubbiamente produttiva di significativi benefici in termini di semplificazione degli oneri, contenimento di costi e di specializzazione delle funzioni.

D’altro canto, è auspicabile che un simile sistema non venga adottato tra enti tra loro del tutto slegati, al fine di evitare di ingenerare confusione nei potenziali whistleblowers.

È noto, peraltro, che nell’ambito di gruppi di imprese fosse già frequente l’adozione di sistemi di whistleblowing centralizzati, eventualmente gestiti da comitati internazionali. Sul punto, la Commissione Europea ha sottolineato come al fine di garantire l’efficienza e la prossimità dei canali di segnalazione, debba essere consentito al whistleblower di scegliere il canale a cui rivolgersi (centrale o locale). In tal senso, i gruppi di imprese dovrebbero valutare con attenzione se rinunciare alla procedura centralizzata o prevedere un doppio canale interno (l’uno a livello della società controllata e l’altro a livello della capogruppo), lasciando al segnalante la scelta di quale canale attivare.

Ad ogni modo, come Anac non ha mancato di precisare, è necessario che il canale istituito garantisca che ciascun ente acceda esclusivamente alle segnalazioni di propria competenza, anche in considerazione della attribuzione della relativa responsabilità.

VIII. Cosa deve fare il Gestore a seguito della ricezione di una segnalazione?

Alla luce di quanto disposto dall’art. 5 del Decreto e di quanto precisato dalle Linee Guida ANAC, le incombenze richieste per una efficace gestione della segnalazione possono essere cadenziate come di seguito:

1. entro 7 giorni, inoltro al segnalante di un avviso di ricevimento della segnalazione (tale adempimento parrebbe essere facoltativo);
2. valutazione della ammissibilità della segnalazione;
3. qualora la segnalazione sia ammissibile, inizio dell’attività istruttoria;
4. entro 3 mesi dalla trasmissione dell’avviso di ricevimento (o, in mancanza dell’avviso, entro 3 mesi dalla scadenza del termine di 7 giorni dal ricevimento della segnalazione) inoltro di una comunicazione di un riscontro al segnalante.

Più nel dettaglio, le Linee Guida chiariscono che al Gestore compete lo svolgimento di una valutazione preliminare di ammissibilità della segnalazione.

A mero titolo esemplificativo, la segnalazione è da ritenersi inammissibile per i seguenti motivi:

– manifesta infondatezza per l’assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti;

– accertato contenuto generico della segnalazione;

– segnalazione corredata da documentazione non appropriata o inconferente;

– produzione di sola documentazione in assenza della segnalazione di condotte illecite;

– sussistenza di violazioni di lieve entità.

Come anticipato, qualora il gestore ritenga ammissibile la segnalazione ricevuta, questi dà seguito alla stessa tramite lo svolgimento di attività istruttoria. Ancora a titolo esemplificativo, l’attività istruttoria può comportare interlocuzioni con il whistleblower (preferibilmente tramite la piattaforma informatica), la richiesta di documenti, il coinvolgimento di altri uffici/funzioni e l’audizione di terze persone.

Il riscontro fornito al whistleblower all’esito dell’attività istruttoria può consistere:

– nella comunicazione della archiviazione con adeguata motivazione, nel caso in cui siano emersi elementi di manifesta infondatezza della segnalazione;

– nella comunicazione dell’avvio di un’inchiesta interna, con eventuale indicazione delle relative risultanze;

– nella comunicazione dei provvedimenti eventualmente adottati;

– nella comunicazione del rinvio ad un’autorità competente per ulteriori indagini.

In sostanza, dunque, salvo che il gestore non ritenga di archiviare la segnalazione, lo step successivo – come chiarito da ANAC –   è quello dell’immediata interlocuzione con gli organi preposti interni all’ente e/o con l’istituzione o autorità esterna, ognuno secondo le proprie competenze.

Tale ultima precisazione apre a considerazioni in merito al ruolo e alle responsabilità del gestore. Sul punto, le Linee Guida forniscono indicazioni che meritano di essere riportate testualmente: “Non spetta al soggetto preposto alla gestione della segnalazione accertare le responsabilità individuali qualunque natura esse abbiano, né svolgere controlli di legittimità o di merito su atti e provvedimenti adottati dall’ente/amministrazione oggetto di segnalazione, a pena di sconfinare nelle competenze dei soggetti a ciò preposti all’interno di ogni ente o amministrazione ovvero della magistratura”. 

Con riferimento al termine di 3 mesi, indicato dal Decreto, le Linee Guida precisano infatti che il riscontro fornito entro tale scadenza possa essere di carattere interlocutorio. In tal caso, si renderà necessaria una ulteriore comunicazione con la quale il Gestore informa il whistleblower del seguito dato alla segnalazione e degli esiti dell’attività svolta.

Al di fuori dell’attività successiva alla ricezione della segnalazione, è fondamentale che il gestore si occupi di fornire informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare segnalazioni interne ed esterne.

IX. Quali sono gli adempimenti privacy cui gli enti devono provvedere?

Numerosi sono, infine, gli adempimenti cui – in conformità al Regolamento UE 2016/679 (GDPR) e al Codice in materia di protezione dei dati personali – ciascun ente deve provvedere nell’ambito della ricezione e gestione delle segnalazioni whistleblowing.

Tra questi rientrano:

– la designazione del gestore, se interno, a “Persona Autorizzata” al trattamento dei dati personali nell’ambito della gestione delle segnalazioni;

– la nomina del gestore, se esterno, a “Responsabile del trattamento” dei dati personali nell’ambito della gestione delle segnalazioni;

– la nomina del fornitore della piattaforma informatica (se presente) a “Responsabile del trattamento” dei dati personali in esecuzione dei servizi concordati;

– in caso di condivisione di risorse per il ricevimento e la gestione delle segnalazioni, la stipulazione di un accordo che regoli le rispettive responsabilità;

– la consegna di una informativa ai segnalanti e agli altri soggetti coinvolti nel processo di gestione della segnalazione;

– lo svolgimento di una valutazione d’impatto (DPIA);

– l’aggiornamento del registro dei trattamenti.

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I. To which subjects does the new discipline apply and from when?

Among others, the Decree certainly has the merit of having clearly defined the subjective scope of application of the new discipline.

In addition to public sector entities, the recipients of the Whistleblowinglegislation are:

– entities that have employed an average of at least fifty employees (with fixed-term or open-ended contracts) in the last year;

– institutions operating in specific sectors (banking, credit, investment, insurance and reinsurance, occupational pensions or individual pension products, securities, investment funds, payment services) even if the average number of employees is less than fifty in the last year;

– entities that have adopted Organisational and Management Models pursuant toLegislative Decree No. 231/2001 (hereinafter referred to as “231 Models”), even if they have an average of less than fifty workers in the last year.

For the purpose of calculating the average number of employees per year, each institution must refer – from time to time – to the calendar year preceding the current one, except in the case of newly established enterprises, for which the current year is taken into account.

Again with reference to the private sector, the transitional provisions chronologically mark out the effectiveness of the provisions of the Decree, making it clear that they take effect:

– from 15 July 2023, for entities that have employed an average of at least 250 employees (with permanent or fixed-term employment contracts) in the last year;

– from 17 December 2023, for entities that employed an average of less than 250 employees in the last year.

II. What can be reported in entities employing less than 50 employees?

In the context of entities employing fewer than 50 employees and which have adopted Models 231, reports may be made of conduct constituting offences relevant under Legislative Decree 231/2001 or violations of the Model. Such reports may be made exclusively through the internal channel set up by the entity.

On the other hand, entities employing fewer than 50 employees but operating in one of the sectors listed in the Decree – as identified above – may also report breaches of EU provisions through all reporting channels.

Of course, this possibility also applies to entities with more than 50 employees.

III. What must the entities do by the aforementioned deadlines?

The fulfilments that the entities identified above must – promptly – provide can be summarised in the following road map:

1. identification of the reporting manager (internal or external, monocratic or collegiate);
2. identification of the internal reporting channel;
3. adoption of a whistleblowing policy;
4. update of the 231 Model, the Code of Ethics and any internal documentation mentioning reporting channels;
5. privacy obligations;
6. information to persons inside and outside the organisation;
7. training of employees and manager, if internal.

First, each entity must adopt a policythat fully regulates whistleblowingwithin the same organisation.

This activity should be entrusted to a lawyer or – at any rate – to a qualified person with specific competence in the matter, possibly external to the entity.

In particular, the policy must:

– define the role and tasks of the persons in charge of handling alerts;

– identify the modalities and terms of data retention;

– provide for and regulate different modes of reporting (written and oral);

– provide for procedures guaranteeing the confidentiality of the whistleblower, the other persons referred to in the Decree and the content of the report;

– provide for staff awareness-raising and training initiatives to disseminate the purpose of whistleblowing and the procedure for its use.

At the same time, private sector entities that have adopted Models 231 will have to update their Models: the Decree has in fact stipulated that the latter must regulate internal reporting channels, the prohibition of retaliation and the disciplinary system. Alternatively, 231 Model will have to contain an explicit reference to the policy.

IV. Internal channel: which reporting modalities should the policy provide for?

The Decree requires each entity to provide, as an alternative, for two different ways of obtaining reports: in writing (“including by computerised means“) and in oral form (“by means of telephone lines or oral messaging systems or, at the request of the reporting person, by means of a face-to-face meeting set within a reasonable period of time“).

The only – and unavoidable – requirement is that the channels guarantee confidentiality, “including through the use of encryption tools”:

– of the reporter;

– of the facilitator;

– of the person involved or the person otherwise mentioned in the report;

– of the content of the alert;

– of the relevant documentation.

Having said this, there is no doubt that the most appropriate tool for the receipt and subsequent handling of reports are IT platforms. Only this tool is in fact able to adequately guarantee confidentiality (through the use of encryption tools and, possibly, the hiding of the reporter’s data), the full traceability of communications and the secure storage of data.

It should be noted that – despite the fact that the Decree formally allows the transmission of reports, in written form, also by ordinary mail and certified electronic mail – the ANAC Guidelines have recently confirmed the concerns, which had already emerged from several areas, that such instruments would not be considered adequate to guarantee the confidentiality of the persons indicated by the Decree and of the content of the report.

Indeed, the choice of not adopting an IT platform and preferring, instead, traditional channels of communication could entail considerable burdens for both the institution and the whistleblower himself/herself, precisely in order to balance the confidentiality requirements required by the legislation.

The same ANAC, in fact, suggests – if the sending of the report by ordinary mail is allowed – the adoption of an artificial system of precautions (it even provides for the preparation of three different envelopes by the reporter). Such a system would run the risk of aggravating the reporting procedure, to the point of producing the unfortunate result of discouraging its sending.

It therefore seems appropriate – if not, indeed, necessary – that recordings, transcripts or minutes of oral reports should also be stored and processed by means of the IT platform (where present). As a general rule, the oral acquisition of reports should be both expected and discouraged. By way of example, the policy could provide that the request for a face-to-face meeting by the whistleblower should be justified and that the oral communication should not last longer than a certain period of time (as, on the other hand, provided for by ANAC with reference to external reports).

V. To whom is the handling of alerts entrusted?

Equal care is required of the institution in identifying the person in charge of handling the reports.

The Decree clarifies that the subject must, in any case, be autonomous (rectius – as clarified by ANAC – impartial and independent).

Notwithstanding this requirement, as far as private law entities are concerned, the choice is left up to the free organisational autonomy of the companies, which – on the basis of their organisational structure and in the light of a thorough cost-benefit analysis – are called upon to assess:

– whether to entrust management to an entity inside or outside the entity;

– whether to entrust management to a monocratic or collegiate body;

– whether to entrust the management to functions already active within the company or to a specially identified body.

According to ANAC, the choice could fall on one of the following bodies: Supervisory Board (hereinafter “SB”), internal audit and/or ethics committees.

As regards public bodies, the Decree stipulates that in cases where it is mandatory to provide for the figure of the Prevention, Corruption and Transparency Officer (“RPCT”), the functions of Reporting Manager are entrusted to the latter.

In any event, the Manager must:

– receive appropriate professional training in relation to whistleblowing and privacy regulations;

– be authorised to process the data by the administration or body in charge of the processing (in the event that the Manager is external, an agreement will be required).

VI. Can the Supervisory Body be a reporting manager?

This question must, in principle, be answered in the affirmative.

In fact, the Decree does not expressly provide – as it does for the public sector with the figure of the RPCT – that the Supervisory Board must be the recipient of the flow of reports and the manager of such reports. Nevertheless, from reading the provisions identifying the manager, it must be inferred that this option is not ruled out. 

Indeed, as mentioned above, the ANAC Guidelines explicitly endorse this possibility.

Having said this – despite ANAC’s approval- it must be noted that this option (despite being the easiest for the many companies that had already adopted this solution within the 231 Model) leaves some questions open.

In particular, in entities with more than 50 employees, the Supervisory Board – far from being the exclusive recipient of reports relevant for the purposes of the 231 Model, as has been the case to date – would also be the recipient of the unprecedented type of ‘extended report’ concerning violations of Italian legislative acts and European Union acts identified by the Decree.

In this sense, the question arises as to whether the SB is actually the appropriate entity to receive and handle this type of report. On the contrary, the question does not arise with regard to entities that have adopted a 231 Model and employ fewer than 50 employees, in relation to which the Decree provides that reports may relate exclusively to predicate offences and violations of the 231 Model.

In large entities (especially where there is no internal audit), as suggested by authoritative doctrine, the role of the SB might preferably be to perform supervisory functions on the adequacy of whistleblowingprocedures (as components of the 231 Model), their functioning, information and training activities, as well as on the outcomes of investigations and the treatment of whistleblowers.

Obviously, such an activity would presuppose a constant flow of information from the reporting manager and would not preclude, where deemed necessary, the choice of the SB to carry out further in-depth investigations and independent assessments also through the use of its own budget.

VII. Is it appropriate to opt for a shared internal channel?

Article 4 of the Decree also provides for the possibility of certain institutions sharing the internal reporting channel and its management. In particular, as far as the public sector is concerned, this option is granted to municipalities other than provincial capitals. According to ANAC, however, it must be assumed that public administrations and small public bodies can also share the management of the channel.

As for the private sector, it is the small entities (employing an average of no more than 249 employees in the last year) that can share the internal channel and manager.

With particular reference to small and medium entities, this choice is undoubtedly productive of significant benefits in terms of simplification of burdens, cost containment and specialisation of functions.

On the other hand, it is desirable that such a system should not be adopted between entities that are completely unrelated to each other, in order to avoid confusing potential whistleblowers.

It is known, moreover, that within groups of companies the adoption of centralised whistleblowing systems, possibly managed by international committees, was already common. On this point, the European Commission emphasised that in order to ensure the efficiency and proximity of the whistleblowing channels, the whistleblowershould be allowed to choose the channel to which he/she wishes to turn (central or local). In this sense, groups of companies should carefully consider whether to forego the centralised procedure or to provide for a dual internal channel (one at the level of the subsidiary and the other at the level of the parent company), leaving the whistleblower the choice of which channel to activate.

In any case, as ANAC has not failed to point out, it is necessary that the channel set-up ensures that each institution only accesses reports falling within its competence, also in view of the allocation of the relevant responsibility.

VIII. What should the Manager do following receipt of a report?

In the light of the provisions of Article 5 of the Decree and the ANAC Guidelines, the tasks required for the effective management of the report can be broken down as follows:

1. within 7 days, forward an acknowledgement of receipt ofthe report to the reporter (this would appear to be optional);
2. assessment of the admissibility ofthe alert;
3. if the report is admissible, commencement of the internal investigation;
4. within 3 months of the transmission of the acknowledgement of receipt (or, in the absence of an acknowledgement, within 3 months of the expiry of the 7-day time limit from receipt of the report) forwarding a feedback to the reporter.

More specifically, the Guidelines clarify that the Manager is responsible for carrying out a preliminary assessment of the admissibility of the report.

By way of example only, the report is inadmissible for the following reasons:

– manifestly unfounded due to the absence of factual elements capable of justifying findings;

– ascertained generic content of the report;

– report accompanied by inappropriate or irrelevant documentation;

– production of only documentation in the absence of a report of unlawful conduct;

– existence of minor infringements.

As mentioned above, if the manager deems the report received to be admissible, he follows it up by carrying out investigative activities. Again by way of example, the investigative activity may involve interlocutions with the whistleblower(preferably through the IT platform), requests for documents, the involvement of other offices/departments and speaking with third persons.

The feedback provided to the whistleblowerat the outcome of the investigation activity may consist of:

– the communication of the filing with adequate justification, if elements of manifest unfoundedness of the report have come to light;

– the announcement of the opening of an internal investigation, possibly including the findings;

– the communication of any measures taken;

– the notification of the referral to a competent authority for further investigation.

In essence, therefore, unless the manager decides to file the report, the next step- as clarified by ANAC – is that of immediate interlocution with the bodies in charge within the institution and/or with the external institution or authority, each according to its competences.

This last clarification opens up considerations regarding the role and responsibilities of the manager.

On this point, the Guidelines provide indications that deserve to be quoted verbatim: ‘It is not for the person in charge of handling the report to ascertain individual responsibilities, whatever their nature, nor to carry out legitimacy or substantive checks on the acts and measures adopted by the reporting body/administration, under penalty of encroaching on the competences of the persons in charge of such matters within each body or administration or of the judiciary‘. 

With reference to the time limit of three months, indicated by the Decree, the Guidelines specify that the feedback provided within this deadline may be of an interlocutory nature. In such a case, a further communication will be required in which the Manager informs the whistleblowerof the action taken on the report and the outcome of the activity performed.

Outside the activity following the receipt of the report, it is crucial that the manager takes care to provide clear information on the channel, procedures and prerequisites for internal and external reporting.

IX. What are the privacy requirements to be fulfilled by entities?

Finally, there are numerous obligations to which – in accordance with EU Regulation 2016/679 (GDPR) and the Personal Data Protection Code – each institution must comply when receiving and handling whistleblowingreports.

These include:

– the designation of the manager, if internal, as an “Authorised Person” for the processing of personal data in the context of alert management;

– the appointment of the manager, if external, as “Data Processor” ofpersonal data in the context of the handling of alerts;

– the appointment of the IT platform provider (if any) as “Data Processor” of personal data in performance of the agreed services;

– in the case of shared resources for receiving and handling alerts, the conclusion of an agreement regulating the respective responsibilities;

– the delivery of a report to the whistleblowers and other persons involved in the process of handling the report;

– carrying out an impact assessment;

– the updating of the data processing register.

La criminalizzazione delle sanzioni internazionali e le recenti novità in ambito nazionale

Nell’ambito del quadro normativo internazionale di prevenzione e contrasto del terrorismo, della proliferazione delle armi di distruzione di massa e del loro finanziamento, le Nazioni Unite hanno imposto, attraverso le risoluzioni del proprio Consiglio di Sicurezza, misure di prevenzione (cosiddette “misure restrittive” o “sanzioni internazionali”) nei confronti di soggetti in qualunque modo collegati ad una rete terroristica o in attività di proliferazione delle armi di distruzione di massa. Le tipologie di “misure restrittive” adottate dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite includono le sanzioni economiche, l’embargo sulle armi, le restrizioni finanziarie, i divieti di viaggio, la cessazione delle relazioni diplomatiche, sino ad azioni militari collettive. Tra le sanzioni internazionali previste dalle risoluzioni delle Nazioni Unite, particolare rilievo riveste la misura del congelamento di beni o fondi da applicarsi nei confronti di individui, gruppi o entità designati dal Consiglio di Sicurezza o dai suoi Comitati per le Sanzioni, istituiti dalle risoluzioni medesime. Le designazioni vengono da questi effettuate ove si ritenga che tali soggetti, sulla base di criteri di volta in volta stabiliti dalle risoluzioni, siano collegati in qualunque modo al terrorismo o al suo finanziamento, ovvero ad attività di proliferazione delle armi di distruzione di massa. L’imposizione di una misura di congelamento risulta, dunque, di particolare importanza: infatti, impedire a tali soggetti di utilizzare il sistema finanziario globale per promuovere le attività criminali è essenziale per la repressione del terrorismo internazionale e della proliferazione delle armi di distruzione di massa. Le designazioni effettuate dal Consiglio di Sicurezza o da un suo Comitato, predisposte sulla base delle indicazioni fornite dai singoli Paesi (proposte di designazione), sono vincolanti – in quanto adottate in base al Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite – ed obbligano gli Stati a procedere all’applicazione delle misure restrittive nei confronti dei soggetti inseriti nelle suddette liste (c.d. “Liste delle Nazioni Unite”). Inoltre, l’obbligo di dare attuazione alle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite in materia di prevenzione e contrasto al terrorismo, al suo finanziamento e alla proliferazione delle armi di distruzione di massa, è, altresì, ribadito dalle Raccomandazioni 6 e 7 del GAFI (1).

I. Cosa sono le sanzioni internazionali?

Le sanzioni internazionali sono misure restrittive, ossia restrizioni o divieti, imposte dal diritto pubblico internazionale. Generalmente, la comunità internazionale impiega tali sanzioni come strumento di ritorsione avverso Paesi o regimi che si rendono protagonisti di gravi violazioni dei diritti umani e/o di attività aggressive che mettano in pericolo i rapporti pacifici tra gli stati. Non mancano però casi in cui l’adozione di tali misure restrittive sia invece motivata da ragioni strettamente politico-commerciali.

Lo scopo delle sanzioni internazionali è spesso quello indurre uno stato o un regime a modificare determinate politiche, sia interne che estere, ritenute in qualche modo lesive degli interessi del sanzionante. Le sanzioni internazionali sono generalmente imposte da stati sovrani o da organizzazioni internazionali e sono applicabili nei confronti di individui, gruppi o entità.

Indipendentemente dagli scopi e dai soggetti sanzionanti, i principali tipi di sanzioni internazionali possono essere classificati all’interno delle seguenti categorie:

– restrizioni finanziarie – restrizioni relative a risorse e strumenti finanziari appartenenti, posseduti, detenuti o controllati da un soggetto di diritto pubblico internazionale, una persona fisica o giuridica altri soggetti presenti nelle liste delle Nazioni Unite;

– restrizioni civili – restrizioni relative a tutti i tipi di transazioni che riguardano risorse economiche, nei casi in cui tali transazioni comportano un cambiamento di proprietà o lo scopo di tali transazioni è rendere disponibili fondi in contanti o altri tipi di risorse economiche a soggetti presenti nelle liste delle Nazioni Unite; restrizioni all’ingresso – divieto di ingresso e di soggiorno, o di attraversamento in transito, in determinati Paesi, di soggetti inclusi nelle liste delle Nazioni Unite;

– restrizioni alla circolazione di beni strategici e di altri beni – divieto di vendita, fornitura, trasferimento, esportazione di beni strategici o altri beni specificati nella legislazione in materia di sanzioni o alienazione di tali beni o accesso ad essi;

– restrizioni alla fornitura di servizi turistici – divieto di offrire servizi turistici per viaggiare verso aree specifiche;

– restrizioni alla fornitura di servizi relativi a specifiche sanzioni – divieto di offrire servizi relativi a armi, munizioni, veicoli militari, ed altro o servizi relativi ad attrezzature e software per il monitoraggio delle comunicazioni via Internet e telefoniche.

II. Quali sono i protagonisti del sistema delle sanzioni internazionali?

Tra i Paesi del “blocco occidentale” assumono particolare rilevanza i provvedimenti sanzionatori adottati dagli Stati Uniti d’America e dall’Unione Europea.

Per quanto attiene agli Stati Uniti, l’Office of Foreign Assets Control (“OFAC”) del Dipartimento del Tesoro è l’autorità competente che applica e amministra le sanzioni economiche commerciali che derivano dalle decisioni di politica estera dell’Amministrazione, al fine di tutelare la sicurezza nazionale verso determinati Paesi, terroristi, trafficanti di droga e/o soggetti coinvolti nel commercio di armi di distruzione di massa. A tal fine, L’OFAC gestisce la Specially designated nationals and blocked persons list (“SDN”).

In sintesi, gli strumenti sanzionatori a disposizione dell’OFAC si distinguono, in ragione dei soggetti a cui sono rivolti, tra:

-sanzioni primarie: sono sanzioni territoriali, destinate ad applicarsi a cittadini e aziende americane, a cui è imposto il divieto di intrattenere rapporti commerciali e/o finanziari con particolari soggetti riconducibili al Paese oggetto di sanzione. Tali sanzioni sono dunque oggetto di un enforcing diretto da parte delle autorità USA, essendo i soggetti passivi di tali divieti assoggettati direttamente alla giurisdizione USA;

–sanzioni secondarie: sono sanzioni extraterritoriali che possono essere imposte a soggetti non statunitensi, che intrattengano determinate attività commerciali con Paesi oggetto di restrizioni.

La componente extraterritoriale propria delle sanzioni secondarie, che si rivolge a soggetti non americani, prevede che qualsiasi società, ovunque essa abbia sede, debba rispettare le sanzioni americane quando vengono impiegati dollari statunitensi per eseguire le transazioni e quando le stesse aziende hanno succursali negli Stati Uniti o sono controllate da americani.

Trattandosi di divieti rivolti a soggetti sottratti alla giurisdizione USA, l’enforcing di tali misure avviene in maniera indiretta (ad esempio, bloccando il clearing sui dollari o il mantenimento di conti in dollari sul territorio americano, applicando restrizioni alle importazioni negli Stati Uniti o rifiutando i visti d’entrata negli Stati Uniti a dirigenti o azionisti di controllo, etc.).

La caratteristica della extraterritorialità rappresenta una delle differenze più marcate che distinguono il sistema sanzionatorio americano e quello europeo, posto che quest’ultimo si limita a bersagliare solo soggetti residenti all’interno dell’Unione.

Le misure restrittive dell’Unione Europea sono invece stabilite all’interno delle decisioni del Consiglio Europeo in materia di politica estera e di sicurezza comune (PESC), su proposta formulata dall’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Le misure proposte sono quindi esaminate e discusse dai pertinenti organi preparatori del Consiglio, che, successivamente, adotta la decisione all’unanimità. Se la decisione del Consiglio Europeo prevede il congelamento dei beni e/o altri tipi di sanzioni economiche e/o finanziarie, tali misure devono essere attuate mediante un regolamento del Consiglio. La decisione del Consiglio Europeo entra in vigore all’atto della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Tutte le misure restrittive in vigore sono costantemente riesaminate per garantire che continuino a contribuire al conseguimento dell’obiettivo dichiarato. Le decisioni del Consiglio Europeo che impongono misure restrittive autonome dell’Unione Europea si applicano solitamente per un periodo di 12 mesi, mentre i corrispondenti regolamenti del Consiglio non hanno scadenza.

Affianco alle specifiche misure restrittive adottate sulla base della procedura sopra descritta, il regolamento (UE) n. 821 del 2021 merita una menzione particolare. Tale regolamento infatti, nel disciplinare l’esportazione in ogni sua forma dei prodotti c.d. “dual use”, ossia progettati e realizzati per scopi civili ma con una spiccata utilizzabilità in ambito militare, rappresenta il punto di riferimento tecnico-normativo di tutto l’impianto sanzionatorio architettato dall’Unione Europea in materia di blocchi alle esportazioni.

Per quanto riguarda invece l’ordinamento nazionale, le due principali fonti normative sono rappresentate dal D.lgs. n. 109 del 2007, che ha introdotto l’istituto del congelamento dei fondi e delle risorse economiche impiegate nell’ambito delle attività riconducibili al terrorismo e alla proliferazione nucleare, e dal D.lgs. 221 del 2017, che recepisce quanto previsto dalla normativa comunitaria in tema di: 1) limiti all’esportazione di prodotti “dual use”, 2) limiti al commercio di merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte, per la tortura o per trattamenti e altre pene crudeli, 3) misure restrittive nei confronti di specifici Paesi terzi.

III. Quale è stato l’impatto del conflitto tra Russia e Ucraina sulle sanzioni internazionali?

Il conflitto Russo-Ucraino è uno scontro politico, diplomatico e militare iniziato nel 2014 e che nel febbraio 2022 è sfociato nell’invasione dell’esercito della Federazione Russa nei territori dell’Ucraina.

In risposta a tale aggressione sono state adottate dalla comunità internazionale una serie di sanzioni economiche, le quali comprendono misure restrittive mirate (sanzioni individuali), sanzioni economiche e misure in materia di visti.

Segnatamente, l’Unione Europea ha adottato un corpus di misure restrittive, inizialmente implementato nel 2014 all’epoca dell’annessione della Crimea e poi marcatamente inasprito in seguito all’invasione del 2022, allo scopo di contrastare gli sforzi bellici russi agendo su più fronti.

Sul piano delle limitazioni all’esportazione di risorse direttamente o indirettamente utili al complesso industriale-militare russo, fu implementato il regolamento (UE) n. 833 del 2014, poi successivamente aggiornato a più riprese, il quale prescrive una serie di divieti e restrizioni per gli Stati membri e per le persone fisiche e giuridiche residenti o operanti, anche in parte, all’interno del territorio dell’Unione, i quali possono essere così sintetizzati:

-il divieto di trasferire a qualsiasi titolo beni e tecnologie individuati in apposti elenchi o di dare supporto tecnico e/o finanziario per la realizzazione e la manutenzione di tali beni o tecnologie,in quanto strumentali allo sforzo bellico russo;

-l’introduzione di specifiche restrizioni al regime autorizzativo vigente ai sensi del regolamento n. 821 del 2021 in tema di esportazione di prodotti c.d. “dual use”;

-il divieto di fornire assistenza finanziaria alle iniziative russe;

-il divieto di importazione all’interno del territorio dell’Unione di specifiche categorie merceologiche di beni provenienti dalla Russia;

-il divieto di partecipare, consapevolmente e intenzionalmente, ad attività aventi l’obbiettivo o l’effetto di eludere i divieti previsti dal regolamento.

A tale articolato testo normativo, la cui continua evoluzione rende complessa l’individuazione del perimetro delle condotte lecite, anche in ragione delle numerose deroghe previste all’interno del medesimo, si affianca il regolamento (UE) n. 269 del 2014, il quale contiene due prescrizioni principali riferite ad una lista di persone fisiche e giuridiche ritenute coinvolte nello sforzo bellico russo, ossia:

-il congelamento di tutti i fondi e le risorse economiche detenute o controllate direttamente o per interposta persona dai soggetti listati;

-il divieto di mettere a diposizione fondi e risorse economiche ai soggetti listati sia direttamente che indirettamente.

L’assetto normativo sopra delineato rappresenta il framework attraverso il quale il Consiglio Europeo modula la risposta sanzionatoria all’aggressione russa, aggiungendo soggetti all’interno dell’elenco di cui al regolamento n. 269 del 2014 e categorie merceologiche nel novero di quelle disciplinate dal regolamento n. 833 del 2014.

Nell’ultimo anno il legislatore comunitario si è dimostrato particolarmente attivo nel predisporre e implementare pacchetti di sanzioni al fine di bersagliare i settori dell’economia russa ritenuti man mano più sensibili alla luce dello sviluppo del conflitto.

Se infatti i primi pacchetti di sanzioni avevano ad oggetto beni, servizi e soggetti strettamente legati allo sforzo bellico, con il passare dei mesi l’attenzione del legislatore si è spostata su vaste categorie di beni e servizi al fine di indebolire il tessuto industriale russo e di intaccare la qualità della vita della classe dirigente del Paese, arrivando a vietare l’esportazione di beni di lusso e l’erogazione dei più disparati servizi di consulenza.

IV. La criminalizzazione delle sanzioni internazionali e le recenti modifiche al D.LGS. N. 221/2017

Con tutta evidenza, l’efficacia delle misure restrittive previste dall’Unione dipende dalla circostanza che i soggetti passivi di tali sanzioni, ossia gli operatori economici residenti e/o operanti sull’territorio dell’Unione, adottino comportamenti conformi, rispettando i divieti e seguendo le varie procedure autorizzative previste all’interno dei vari pacchetti di sanzioni.

Conseguentemente, lo strumento del diritto penale è apparso sia al legislatore comunitario che a quello nazionale come l’unico in grado di tutelare i delicati interessi in gioco, contrastando i possibili incentivi economici che potrebbero indurre un operatore UE a violare i divieti a fronte di condizioni economiche particolarmente vantaggiose.

Sotto questo profilo, li Legislatore Comunitario si è attivato al fine di garantire l’uniformità del presidio sanzionatorio penale all’interno di tutte le giurisdizioni degli Stati membri, inserendo le violazioni delle misure restrittive dell’Unione nell’elenco dei c.d. “reati dell’UE” ai sensi dell’art. 83 paragrafo 1 del TFUE.

Il secondo passo di questa iniziativa di armonizzazione dovrebbe concretizzarsi nell’emanazione di una direttiva UE che definisca compiutamente la nozione di violazione penalmente rilevante delle misure restrittive adottate dall’Unione.

Sul versante interno, il Governo ha adottato il D.l. n. 69 del 2023 al fine di riorganizzare ed espandere il novero della fattispecie di reato a tutela dell’effettività delle sanzioni internazionali adottate dall’UE.

Tale decreto, la cui entrata in vigore risale al 14 giugno p.s. e la cui conversione in legge è attesa entro il 13 agosto p.v., introduce sostanziali modifiche al D.lgs. 221 del 2017 che, come accennato in introduzione, rappresenta la norma con cui il Legislatore nazionale ha dato piena attuazione ai regolamenti UE in materia di “dual use”, di contrasto alla pena di morte e ai trattamenti crudeli e di misure restrittive internazionali.

Le modifiche introdotte mirano a superare il preesistente impianto sanzionatorio, il quale presentava alcuni profili di criticità divenuti intollerabili alla luce del mutato contesto politico.

Se infatti le sanzioni minacciate dal decreto apparivano sicuramente aspre, la loro applicazione era limitata solo ad alcune specifiche ipotesi di violazione dei regolamenti, lasciando ampi vuoti di tutela.

Il preesistente quadro sanzionatorio era infatti strutturato come segue:

in merito alle violazioni delle disposizioni in materia di “dual use” era prevista: 1) la pena della reclusione da due a sei anni o della multa da 25.000 a 250.000 per l’esportazione di prodotti a duplice uso e/o la prestazione dei relativi servizi di intermediazione in assenza della necessaria autorizzazione o con autorizzazione ottenuta con informazioni false; 2) la pena della reclusione da uno a quattro anni o la multa da 15.000 a 150.000 euro per l’esportazione e/o l’intermediazione di beni a duplice uso in difformità rispetto agli obblighi previsti nell’autorizzazione concessa; 3) la pena dell’arresto fino a due anni o dell’ammenda da 15.000 a 90.000 per la violazione degli obblighi di segnalazione previsti al comma 7 dalla clausola “catch all” prevista dal medesimo decreto; 4) la sanzione amministrativa da 15 a 15.000 euro per ogni violazione degli obblighi di tenuta e comunicazione dei registri.

Relativamente alla violazione degli obblighi in tema di misure restrittive UE, invece, era prevista: 1) la pena della reclusione da due a sei anni per l’esportazione di beni lisati all’interno delle misure restrittive UE o la prestazione dei relativi servizi di intermediazione e di assistenza tecnica; 2) la pena della reclusione da due a sei anni e la multa da 25.000 a 250.000 euro per l’esportazione di beni o la prestazione di servizi ristretti ai sensi delle misure unionali in assenza di autorizzazione o sulla base di autorizzazione ottenuta fornendo informazioni false; 3) la pena della reclusione da uno a quattro anni o la multa da 15.000 a 150.000 euro per l’esportazione di beni o la prestazione di servizi ristretti violando gli obblighi previsti dall’autorizzazione concessa.

Tale sistema sanzionatorio, incentrato sul contrasto alla sola esportazione di beni e servizi oggetto di limitazioni, offriva un presidio penale “a macchia di leopardo”, a causa del ristretto novero di condotte oggetto di incriminazione.

Il legislatore è dunque intervenuto espandendo il perimetro delle fattispecie incriminatrici e rimodulando le cornici edittali.

Alla luce di tali modifiche, sono dunque penalmente rilevanti in ambito “dual use”:

-l’esportazione di prodotti a duplice uso, la prestazione dei relativi servizi di intermediazione e di assistenza tecnica in assenza della necessaria autorizzazione o con autorizzazione ottenuta con informazioni false, sanzionata con la pena della reclusione fino a sei anni e della multa da 25.000 a 250.000;

-l’esportazione, la prestazione di assistenza tecnica e l’intermediazione di beni a duplice uso in difformità rispetto agli obblighi previsti nell’autorizzazione concessa, sanzionata con la pena della reclusione fino a quattro anni e la multa da 15.000 a 150.000 euro;

-l’omessa segnalazione nei casi previsti dalle clausole “catch all” previste dal regolamento UE sul “dual use” e dal D.lgs 221 del 2017, sanzionata con la pena dell’arresto fino a due anni e dell’ammenda da 15.000 a 90.000 euro.

In sintesi, sono ora penalmente rilevanti anche tutte le forme di assistenza tecnica relative a prodotti “dual use” erogate in assenza o in violazione delle necessarie autorizzazioni. Inoltre, l’adempimento degli obblighi informativi previsti da tutte le clausole “catch all” è assistito da una sanzione penale.

Ancora più dirompenti risultano le modifiche in materia di beni e servizi listati all’interno delle misure restrittive unionali, che il legislatore ha deciso di presidiare punendo:

-l’esportazione, l’importazione e la prestazione di servizi di intermediazione e di assistenza tecnica relativamente a beni listati con la pena della reclusione fino a sei anni. Alla medesima pena soggiace chi partecipa a procedure per l’affidamento o esegue appalti pubblici, concessioni e ogni tipologia di contratto assimilabile ristretto ai sensi delle misure unionali;

-l’esportazione, l’importazione e la prestazione di servizi ristretti, nonché la partecipazione o l’esecuzione di appalti, concessioni e contratti assimilabili aventi ad oggetto i medesimi, in assenza dell’apposita autorizzazione o in forza di un’autorizzazione ottenuta sulla base di informazioni false con la pena della reclusione fino a sei anni e della multa da 25.000 a 250.000 euro;

-l’esportazione, l’importazione e la prestazione di servizi ristretti, nonché la partecipazione o l’esecuzione di appalti, concessioni e contratti assimilabili aventi ad oggetto i medesimi, in violazione degli obblighi previsti dall’autorizzazione concessa, con la pena della reclusione fino a 4 anni e della multa da 15.000 a 150.000 euro.

Il legislatore ha dunque voluto stigmatizzare anche le ipotesi di importazione di beni ristretti o listati, al fine di massimizzare l’efficacia di quelle misure restrittive mirate a stremare l’economia russa disturbando i flussi finanziari in entrata nel Paese.

A chiusura del rinnovato impianto sanzionatorio, il legislatore ha inoltre voluto prevedere la confisca obbligatoria, anche per equivalente e per interposta persona, dei beni strumentali alla commissione di tali reati e del prodotto o profitto del medesimo.

V. Quali sono le possibili strategie utilizzabili dalle imprese italiane per adeguarsi al nuovo scenario, affrontare le implicazioni doganali e ridurre al minimo gli impatti sull’operatività delle aziende coinvolte?

L’aggiornato quadro normativo fin qui tratteggiato rende ancora più marcata l’esigenza, per tutti gli operatori che intrattengono rapporti commerciali o finanziari con i Paesi oggetto di sanzioni, di dotarsi di robusti compliance program. Tali programmi di compliance potrebbero essere strutturati come Internal compliance program – ICP ai sensi del regolamento (UE) n. 821 del 2021, in quanto la normativa sui controlli alle esportazioni e le autorità incaricate del controllo e del rispetto delle previsioni sanzionatorie, raccomandano alle imprese l’adozione di specifici sistemi di politiche aziendali e procedure interne volte a introdurre presidi adeguati e proporzionati al rischio per la gestione delle tematiche relative alle esportazioni, oppure come modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 anche sei i reati di cui al D.Lgs. n. 221/2017 non rientrerebbero tra i reati presupposto.

Il continuo ampliarsi delle categorie merceologiche oggetto di restrizioni, unito alla formulazione ampia e la gravità delle sanzioni ipotizzate dalle nuove norme incriminatrici, richiedono infatti un costante aggiornamento delle policy interne, posto che da un momento all’altro interi comparti merceologici possono diventare oggetto di restrizioni la cui violazione può avere conseguenze particolarmente afflittive.

Ai fini di mitigare tali rischi, un efficacie sistema di controllo interno dovrebbero necessariamente:

-implementare policy e procedure volte a disciplinare il processo di gestione delle attività di export control;

-identificare la controparte e il relativo beneficiario effettivo di ogni transazione avente ad oggetto beni “dual use”, listati o ristetti anche tramite l’utilizzo di adeguati tool informatici;

-garantire la corretta classificazione dei beni o dei servizi oggetto di ogni transazione alla luce della normativa applicabile;

-prevedere un controllo di corrispondenza interno tra le autorizzazioni concesse e le transazioni effettuate; prevedere specifiche clausole contrattuali finalizzate a garantire l’effettiva corrispondenza tra controparte contrattuale e beneficiario effettivo di ogni transazione avente ad oggetto beni “dual use”, listati o ristetti;

-prevedere un sistema di reportistica interna idoneo a garantire l’immediato adempimento degli obblighi di segnalazione previsti dalle clausole “catch all”;

-avere un adeguato programma formativo sia relativo alle policy e procedure interne sia relativo alla normativa di riferimento;

–svolgere periodiche attività di audit volte a verificare a testare il corretto funzionamento del sistema di controllo interno.

In sostanza, è fondamentale che il sistema di controllo interno si basi sui seguenti quesiti:

–Chi è la tua controparte commerciale/distributore? La tua controparte commerciale/distributore so trova in una blacklist? È stata verificata la proprietà e la catena di controllo? Chi è l’end-user?

–Quale tipologia di beni stai esportando? È richiesta un’autorizzazione per l’esportazione dei beni?

–Qual è la destinazione finale? In quale Paese il bene viene assemblato/utilizzato?

–Il prodotto rientra nella categoria dei beni dual-use? Sono state effettuate le verifiche?

–Per cosa verrà utilizzato il prodotto?

Domani | L’algoritmo commette un reato ma nessuno è colpevole

Il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari e il nostro Senior Associate Nicolò Biligotti intervengono in materia di AI e diritto penale su un articolo del Domani.

APELIA Annual Conference – The Global Dimension of the Digital Revolution

Il nostro Senior Associate Nicolò Biligotti parteciperà alla quarta conferenza annuale APELIA (Asia Pacific Europe Law Institutes Alliance) con un intervento in materia di intelligenza artificiale e processo penale (artificial intelligence and criminal proceedings).

L’evento si terrà il 6-7 luglio presso l’Università Bocconi, con un panel di eccellenti relatori ad inquadrare le plurime sfide regolamentari connesse alla rivoluzione digitale globale.

Link per iscrizione nella locandina.

MediaLaws – La tutela dei minori nel cyberspazio

Un articolo del nostro Senior Associate Nicolò Biligotti è stato pubblicato sulla prestigiosa MediaLaws – Rivista dei Media.

“La tutela dei minori nel cyberspazio. Parental Control di Stato e libera circolazione dei contenuti: un delicato equilibrio”

Un’analisi sistematica delle Linee Guida AGCOM in materia di Parental Control sui dispositivi dei minorenni, alla luce dei principi giuridici che governano il cyberspazio.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici: cause di esclusione e procedimento penale

Gli operatori economici che intendono partecipare a una procedura per l’aggiudicazione di un appalto sono tenuti a presentare il documento di gara unico europeo, un’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti previsti dalla legge, tra cui l’insussistenza di cause di esclusione.

Nel Focus di marzo 2022, intitolato “Codice degli Appalti: gare pubbliche e diritto penale”, era stata analizzata la disciplina prevista dall’allora vigente art. 80 D.lgs. n. 50/2016, nel tentativo di rispondere ad alcuni quesiti che l’indeterminatezza del dato normativo aveva posto.

Proprio per far fronte a questa disciplina, spesso troppo incerta, lo scorso 31 marzo 2023 il Consiglio dei Ministri ha approvato il testo definitivo del D.lgs. n. 36/2023. Attraverso il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore lo scorso 1° aprile ed efficace dal 1° luglio 2023, si è inteso rioganizzare la normativa, seguendo quattro direttive: semplificazione, accelerazione, digitalizzazione e tutela dei lavoratori e delle imprese.

Tra le novità di maggiore rilievo, si inseriscono le nuove disposizioni contenute nel Titolo IV, Parte V, Libro II, relative ai requisiti di partecipazione e di selezione dei partecipanti alle gare pubbliche.

Ecco che, dinnanzi al testo definitivo del nuovo Codice, rivisto e integrato sulla scorta delle osservazioni formulate dalle Commissioni parlamentari e dalle associazioni di categoria, sembra opportuno porsi alcuni quesiti.

Quali sono i nuovi requisiti perché gli operatori economici siano considerati idonei a partecipare alle gare pubbliche? È riuscito il Legislatore con il D.lgs. n. 36/2023 a superare quelle incertezze che il vecchio Codice degli Appalti aveva sollevato?

A questi ed altri interrogativi si fornirà una risposta attraverso una disamina delle nuove cause di esclusione, ponendo particolare attenzione al grave illecito professionale, per giungere ad illustrare poi il rapporto tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e il procedimento penale che vede coinvolto il soggetto che voglia partecipare ad una gara pubblica.

I. Quali sono le principali modifiche del Nuovo codice degli appalti in merito ai requisiti di partecipazione alle gare pubbliche?

Il Titolo IV, Parte V, Libro II, del D.lgs. n. 36/2023 (di seguito anche “Decreto” o “Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) è dedicato all’individuazione dei requisiti di partecipazione e di selezione degli operatori economici che presentino domanda di partecipazione a una gara pubblica.

Da un lato il nuovo Codice ha apportato alcune importanti modifiche al novero dei soggetti cui si riferisce l’obbligo di presentazione del documento di gara unico europeo (di seguito anche solo “DGUE”), attraverso il quale l’operatore economico e le imprese ausiliarie dichiarano a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II, Titolo IV, Parte V, Libro II; b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’articolo 100 e, se richiesto, dei requisiti di cui all’articolo 103 del Capo III, Titolo IV, Parte V, Libro II.

Dall’altro, profondamente mutato, sia dal punto di vista formale sia da quello sostanziale, risulta il quadro delle cause di esclusione.

A differenza del vecchio art. 80 D.lgs. n. 50/2016, che racchiudeva indistintamente al proprio interno tutte le cause di esclusione, il vigente Codice – in un’ottica chiarificatrice e di riordino – suddivide tali condizioni in distinti articoli, a seconda del loro carattere.

In particolare, vengono disciplinate in separate disposizioni:

-le cause di esclusione “automatica”, ossia quelle che trovano applicazione in via diretta, privando la stazione appaltante di qualsivoglia margine valutativo circa l’integrazione dei presupposti per la partecipazione alla gara;

-le cause di esclusione “non automatica”, ossia quelle rispetto alle quali resta in capo alla stazione appaltante l’apprezzamento in merito alla sussistenza della causa di esclusione.

Per esigenze di completezza si evidenzia, sin da ora, che nella tassonomia delle cause di esclusione, accanto a queste prime due categorie, il Legislatore inserisce altresì le cause di esclusione dei partecipanti a raggruppamenti, regolamentate dall’art. 97 del Decreto.

Nel prosieguo del presente Focus, tuttavia, si rivolgerà lo sguardo alle prime due classificazioni, avendo particolare riguardo alla causa del grave illecito professionale.

II. Quali sono, oggi, i “soggetti rilevanti” che devono possedere i requisiti di partecipazione?

Ai sensi del combinato disposto dell’art. 65 e dell’art. 1, comma 1, lett. l), allegato I.1 del Codice, sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici intesi come “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

Nel compilare il DGUE, dunque, il legale rappresentante dell’operatore economico deve sapere quali sono i soggetti ai quali è richiesto di possedere i requisiti previsti dalla legge (c.d. “soggetti rilevanti”).  

L’elenco di questi è ora riportato nel nuovo art. 94, comma 3, D.lgs. n. 36/2023 (in merito alle cause di esclusione automatica derivanti da sentenze di condanna definitive o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o misure interdittive ex commi 1 e 2), richiamato anche dall’art. 98, comma 3, lett. g) e h) in tema di gravi illeciti professionali quali cause di esclusione non automatica.

Rispetto al previgente art. 80 D.lgs. n. 50/2016, alcune delle principali modifiche riguardano, a titolo esemplificativo:

-l’espresso riferimento, come primo soggetto rilevante, dell’“operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, così dimostrando un particolare interesse rispetto all’universo della compliance aziendale;

-l’indicazione, per le società in nome collettivo, invece che del mero “socio”, come nella precedente formulazione, del “socio amministratore”;

-la previsione, in chiusura dell’elenco dei soggetti rilevanti, anche dell’“amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”, prediligendo, dunque, la sostanza alla forma.

Il comma 4 dell’art. 94 del Codice, inoltre, precisa ora che, nel caso in cui il socio sia una persona giuridica, “l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima”.

Non è stato (ancora) chiarito, invece, se il riferimento ai “componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo” ex art. 94, comma 3, lettera f), sia riferibile anche ai membri dell’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6, comma 2, lett. b) D.lgs. n. 231/2001.

III. Quali sono le cause di esclusione automatica?

Le cause di esclusione “automatica”, oggi disciplinate dall’art. 94 del Codice, si dividono nelle seguenti categorie:

-quelle derivanti dalle condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per una serie di reati (tra cui, quelli associativi, molte fattispecie contro la Pubblica Amministrazione – dalla corruzione alla turbata libertà degli incanti, alla frode nelle pubbliche forniture – le false comunicazioni sociali, il riciclaggio, nonché “ogni altro delitto [diverso da quelli espressamente  indicati] da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione”) (comma 1);

-quelle legate alla sussistenza di una causa di decadenza, di sospensione o divieto di cui all’art. 67 del Codice Antimafia, nonché del riscontro di un tentativo di infiltrazione mafiosa tendente a condizionare scelte d’impresa (comma 2);

-quelle connesse all’applicazione di sanzioni interdittive, come quelle di cui al D.lgs. n. 231/2001 e al D.lgs. n. 81/2008 (comma 5, lett. a);

-quelle relative al mancato rispetto dell’obbligo di certificazione in merito all’osservanza delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/1999 (comma 5, lett. b);

-quelle che riguardano la mancata produzione, da parte di chi vi è tenuto, del rapporto sulla situazione del personale ai sensi del codice delle pari opportunità, nelle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, anche in parte, con le risorse previste dai regolamenti UE sullo strumento di sostegno tecnico e il dispositivo per la ripresa e la resilienza (comma 5, lett c);

-quelle relative alla sottoposizione a procedure di liquidazione, salvo che non siano stati adottati particolari provvedimenti come il concordato con continuità aziendale (comma 5, lett. d);

-quelle derivanti dall’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC (comma 5, lett. e ed f);

-quelle relative a violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, salvo particolari casi di estinzione del debito prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (comma 6).

IV. Se sussiste una delle cause di esclusione automatica, quindi, l’operatore economico non potrà mai più partecipare a una gara pubblica?

No.

Il divieto di aggiudicare non si applica più quando il reato viene depenalizzato o interviene la riabilitazione o, comunque, la dichiarazione di estinzione del reato o la revoca della condanna (art. 94, comma 7, del Decreto).

V. Quali sono le cause di esclusione non automatica?

Le cause di esclusione, che non determinano automaticamente l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura di gara, sono oggi elencate nell’art. 95 del Decreto.

Spetta, dunque, alla stazione appaltante valutare l’idoneità dell’operatore economico qualora accerti:

-gravi infrazioni delle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, nonché degli obblighi in ambito ambientale e sociale;

-conflitti di interesse, derivanti dalla partecipazione alla gara pubblica, non risolvibili in altro modo;

-distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, non risolvibile con modalità meno intrusive;

-rilevanti indizi circa la sussistenza di un accordo tra gli operatori economici partecipanti alla gara sulle offerte;

-la commissione di“un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”;

-violazioni, anche non definitivamente accertate, di obblighi previdenziali o fiscali, salvo particolari casi di estinzione del debito.

VI. In particolare: cosa si intende per “illecito professionale grave”?

Tra le cause di esclusione non automatica è meritevole di particolare attenzione quella individuata dall’art. 95, comma 1, lett. e) del Decreto.

Già prevista dal vecchio Codice, tale causa di esclusione aveva sollevato non poche criticità. Come l’ANAC non aveva mancato di sottolineare in passato, proprio l’indeterminatezza del dettato normativo, che caratterizzava la previgente disciplina, era stata alla base dell’insorgenza di numerose controversie in materia.

Recependo i moniti provenienti dall’Autorità stessa – e non solo – il nuovo Codice mira a fornire una disciplina più chiara e precisa, volta a circoscrivere in maniera adeguata l’ambito applicativo della disposizione.

Proprio in tale prospettiva, l’art. 98 del Codice cristallizza le condizioni che devono essere integrate affinché la commissione di un illecito professionale grave, compiuto dall’operatore economico offerente, possa assumere rilievo. A tal fine, dunque, devono sussistere:

–elementi sufficienti per l’integrazione (oggettiva) dell’illecito;

–l’idoneità dello stesso ad incidere sia sull’affidabilità sia sull’integrità dell’operatore;

–adeguati mezzi di prova.

In particolare, il Legislatore fornisce un elenco di elementi al verificarsi dei quali è possibile desumere la sussistenza dell’illecito.

A ciascuno di tali elementi, che trovano esplicita collocazione normativa nel comma 3 dell’art. 98, viene ascritto un differente mezzo di prova, individuato dal comma 6 del citato articolo. 

Questo innovativo modus operandi del Legislatore rappresenta la prova di un apprezzabile – seppur non integrale – recepimento dei reiterati moniti che sia l’ANAC sia la giurisprudenza indirizzavano al Legislatore. Per concludere con un esempio, l’illecito professionale grave si può desumere in caso di contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico (ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94) di uno dei reati (consumati) previsti dal D.lgs. n. 231/2001 (art. 98, comma 3, lett. h, n. 5). In tale ipotesi, il Legislatore individua quale mezzo di prova adeguato “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale” (combinato disposto del comma 3, lett. h, n. 5 e del comma 6 lett. h).

VII. Possono, quindi, rilevare i procedimenti penali, anche se non è intervenuta condanna definitiva?

È evidente dall’esempio supra illustrato che si debba rispondere in maniera affermativa a tale quesito.

Questa risposta trova, altresì, conferma nella previsione di cui all’art. 98, comma 6, lett. g) del Decreto. Invero, tale disposizione prescrive che costituisca causa di esclusione “non automatica” il grave illecito professionale derivante dalla commissione di uno dei reati consumati o tentati ex comma 1 dell’articolo 94 (id est, reati particolarmente gravi), desumibile – tra le altre cose – dall’esercizio dell’azione penale da parte del Pubblico Ministero o, addirittura, da una sentenza non irrevocabile di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.

Nondimeno, come evidenziato da diverse Organizzazioni, tra cui l’Unione delle Camere Penali Italiane, tali previsioni si porrebbero in contrasto con alcuni principi fondamentali che governano il diritto penale. In particolare, la normativa, così come oggi vigente, determinerebbe una violazione del principio di presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27, comma 2, Cost.

Secondo tali Autori, infatti, assegnare alla stazione appaltante la possibilità di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una gara pubblica, benché nei suoi confronti non sia intervenuta una pronuncia che ne accerti in via definitiva la responsabilità, costituirebbe una grave lesione del richiamato principio costituzionale.

Inoltre, il dettato dell’art. 98, comma 6, lett. g) del Decreto costituirebbe altresì frattura esposta con l’ordinamento processuale penale risultante dalla recente Riforma Cartabia (D.lgs. n. 150/2022) con riferimento alla sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.

Quest’ultima, infatti, che – a seguito delle agitazioni delle associazioni di categoria – è stata espunta dal novero delle cause di esclusione automatica (prevista inizialmente sia dal previgente art. 80, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, che dallo schema del Nuovo codice) rimane, come visto, quale mezzo di prova adeguato della gravità dell’illecito.

Il nuovo art. 445, comma 1 bis,  c.p.p., tuttavia, prevede espressamente che la sentenza di patteggiamento, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non abbia efficacia e non possa essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Inoltre, la norma precisa che, se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna.

È lapalissiana dunque la distonia venutasi a creare.

Nonostante tali persistenti problematiche, è doveroso, comunque, riconoscere un piccolo passo in avanti rispetto al passato.

Anzitutto, è opportuno prendere atto di come la nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici non consenta più di subordinare la (possibile) esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla gara pubblica alla mera pendenza di un procedimento penale, che veda coinvolto lo stesso.

Invero, come messo in luce attraverso i due esempi sopra citati, è sempre richiesto un vaglio di un certo approfondimento da parte dell’autorità giudiziaria.  

Peraltro, tale previsione si pone in linea, soggiacendo alla medesima ratio, con il nuovo art. 335-bis c.p.p., introdotto di recente dal D.lgs. n 150/2022, il quale prescrive che “la mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non [possa], da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito”.

In entrambe le discipline, dunque, ad essere precluso è l’utilizzo, in via esclusiva, del dato relativo alla sola iscrizione nel registro degli atti costituenti notizie di reato, che non può determinare effetti pregiudizievoli per il soggetto coinvolto; condizione comunque distinta da quella in cui sia stato adottato un provvedimento cautelare o una sentenza (pur non irrevocabile).

VIII. L’operatore economico può fare qualcosa per evitare l’esclusione?

Già il vecchio articolo 80, comma 7, D.lgs. n. 50/2016, prevedeva la possibilità che – in alcuni casi – l’esclusione dalla gara pubblica potesse venire meno nel caso in cui l’operatore economico avesse adottato misure di “self-cleaning”, ritenute sufficienti dalla stazione appaltante.

Con la locuzione “self-cleaning” si fa riferimento ad una forma di ravvedimento operoso, consistente in misure di riorganizzazione interna all’Ente, volte a dimostrare la sua concreta affidabilità, nonostante il pregresso illecito.

Il medesimo meccanismo è previsto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, con una disciplina un po’ più articolata.

Più nel dettaglio, l’art. 96, comma 2, del Codice oggi prevede che l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 94 – salvo quelle di cui al comma 6 – e all’art. 95 – eccetto quanto previsto dal comma 2 – non è escluso dalla partecipazione alla procedura di appalto, qualora siano rispettate due condizioni:

-il verificarsi delle condizioni di cui al comma 6 dell’art. 96;

-l’adempimento degli oneri di informazione e allegazione di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 96 (relativi sempre all’adozione delle misure previste al successivo comma 6).

In particolare, il predetto comma 6 prevede che al fine di evitare l’esclusione l’operatore economico debba dimostrare “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Laddove la stazione appaltante, dunque, valuti le misure adottate sufficienti e tempestive, l’operatore economico, che pur versi in una delle condizioni che determinano l’esclusione, viene ammesso alla gara. Nel valutare l’adeguatezza e la tempestività, la stazione tiene in considerazione la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

Nondimeno, l’art. 96 non rappresenta l’unico articolo del Codice dedicato a tale procedura. In relazione all’ipotesi del grave illecito professionale, infatti, l’art. 98, comma 4, richiama il meccanismo del “self-cleaning”: in particolare, il Legislatore ha specificatamente prescritto che ai fini dell’apprezzamento della gravità dell’illecito si debbano considerare le eventuali modifiche intervenute nel frattempo all’organizzazione dell’impresa.

Ancora una volta, si deve certamente apprezzare lo sforzo del Legislatore che ha cercato di riorganizzare la normativa, seguendo il criterio della tassativizzazione e della tipizzazione. 

Tuttavia, anche la recente disciplina non è andata esente da dubbi e critiche.

A livello formale, invero, sorgono perplessità circa alcune locuzioni utilizzate dal Legislatore. Ad esempio, quando si deve ritenere soddisfatta la condizione di “aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale”? O ancora,cosa intende il Legislatore quando parla di collaborazione attiva con le autorità investigative?

Incertezze sulla nuova disciplina sono state, altresì, sollevate a livello sostanziale-sistematico. È stato osservato, infatti, come ai fini di evitare l’esclusione dalla procedura di gara, l’operatore economico potrebbe “sentirsi” costretto a modificare il proprio assetto organizzativo; ciò anche nel caso in cui l’Ente si ritenga ingiustamente incolpato e volesse difendere, nell’ambito del procedimento penale pendente, l’idoneità e l’efficace attuazione del proprio modello organizzativo.

L’adozione di misure di “self-cleaning”, tese ad evitare l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura pubblica, potrebbe però avere dei risvolti negativi nell’ambito del giudizio penale: la modifica del proprio sistema organizzativo interno, invero, potrebbe essere strumentalmente ritenuto elemento indiziante da parte dell’Accusa.

Anche se non espressamente costrette ad adottare modifiche del proprio sistema organizzativo, però, il bivio dinanzi al quale si troveranno gli Enti che vorranno partecipare ad una gara pubblica, non sarà di facile soluzione e richiederà particolari accortezze per limitare al massimo conseguente negative nell’ambito del procedimento penale a loro carico.

IX. Considerazioni conclusive

Come evidenziato nel Focus pubblicato a marzo 2022 (“Codice degli Appalti: gare pubbliche e diritto penale”, p. 6), la scarna e confusa disciplina in materia di cause di esclusione aveva indotto sia la giurisprudenza amministrativa sia l’ANAC ad intervenire ripetutamente, nel tentativo di colmare le lacune della normativa interna.

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici, il Legislatore ha cercato di normare in modo più preciso tale procedimento, ma permangono numerose questioni da risolvere.

Primo fra tutte l’ancoraggio del concetto della gravità dell’illecito professionale a parametri più rigorosi, che siano effettiva espressione di un attuale e concreto pregiudizio per l’affidabilità dell’operatore economico.

Ciò detto, come noto, la disciplina di nuova introduzione prevede dal 1° luglio 2023 l’abrogazione del vecchio codice degli appalti, ma anche la sua ultrattività nei procedimenti in corso, ex art. 226 del Codice.

Vi sarebbero, dunque, i tempi per eventuali aggiustamenti e/o chiarimenti delle questioni medio tempore sollevate, a vantaggio del corretto svolgimento dell’attività imprenditoriale e dell’efficacia e tempestività dei controlli da parte della pubblica amministrazione.

Whistleblowing: una nuova sfida per le imprese

Le criticità e le incertezze interpretative del Decreto Legislativo n. 24/2023 non agevolano le imprese, chiamate oggi a operare in conformità con la nuova normativa. Un panel di relatori di eccezione si confronterà sui temi di maggior attualità, fornendo indicazioni pratiche e spunti operativi per i prossimi adempimenti.

Il webinar, moderato dal nostro Enrico Di Fiorino, si terrà il prossimo 31 maggio, dalle ore 17.00 alle ore 19.00.

Interverranno:

Luca Antonetto (Partner Fieldfisher Italy)

Maurizio Arena (Commissione Antiriciclaggio Consiglio Nazionale Forense)

Mara Chilosi (Presidente AODV231)

Alessandro Del Ninno (Professore Ordinario Informatica Giuridica Luiss Guido Carli University)

Lorenzo Maria Di Vecchio (Legal, Ethics & Compliance Director EMEA Christian Dior Couture, Co-founder and Chairman My Governance Zucchetti)

Pasquale Grella (Of Counsel Fornari e Associati)

Cosimo Pacciolla (Head of Legal Risk Management & Integrated Compliance Q8 Kuwait Petroleum Italia S.p.A. –Presidente Osservatorio Italiano Whistleblowing)

Alessandro Paone (Partner LabLaw Studio Legale Rotondi & Partners)

Ciro Santoriello (Procura di Torino)

Marianna Vintiadis (CEO 36Brains – Advisory Board Member Transparency International Italia)

Per iscrizioni: https://us06web.zoom.us/webinar/register/WN_9pTFP8BlTHK-gu01Q9M3SA#/registration

Sole 24 Ore – Statista

Il Sole 24 Ore, con la ricerca promossa da Statista, conferma anche quest’anno Fornari e Associati tra le eccellenze del Diritto Penale.

Un sentito ringraziamento a tutti i clienti e i professionisti che ci hanno segnalato.

Diritto Bancario – L’efficacia dell’iscrizione nel registro degli indagati ai fini civili e amministrativi: i nuovi limiti e i riflessi sull’attività di impresa

Su Diritto Bancario la nostra partner Lorena Morrone ha condiviso alcune osservazioni in tema di iscrizione nel registro degli indagati, soffermandosi sui limiti introdotti dalla Riforma Cartabia con gli artt. 335 e 335-bis c.p.p. e sui conseguenti riflessi sull’attività di impresa.

***

1. Premessa

La mera pendenza di un procedimento penale è di per sé un grande turbamento per il soggetto sottoposto a indagine.

Le conseguenze delle investigazioni a proprio carico, però, possono facilmente esorbitare la sfera prettamente emotiva, intaccando quella reputazionale e, quindi, quella professionale; tutte inevitabilmente connesse tra loro.

Oltre all’uso spesso bulimico, da parte dei media, delle informazioni relative alle indagini condotte dalla Procura, invero, vi sono norme extrapenali che fanno discendere effetti pregiudizievoli nei confronti dei soggetti coinvolti in procedimenti penali.

Il dibattito sul punto è sempre stato molto accesso, trovandosi contrapposti, di volta in volta, da una parte, il diritto all’informazione, la libertà economica, la sicurezza pubblica, il buon andamento della Pubblica Amministrazione e, dall’altra, il singolo, particolarmente fragile e impotente nella fase preliminare delle investigazioni[1].

Ogni valutazione in merito non può che partire da due dati fondamentali: il nostro impianto costituzionale e i principi pattizi di carattere internazionale.

L’art. 27, comma 2, Cost., invero, prevede che «l’imputato non [sia] considerato colpevole sino alla condanna definitiva» e l’art. 6, comma 2, CEDU statuisce, coerentemente, che «ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata».

Tali disposizioni, chiare nel definire il termine ultimo per l’applicazione del divieto di assimilare l’imputato al colpevole (id est la chiusura definitiva del processo)[2], lasciano (rectius, lasciavano) alcune incertezze in merito al momento a partire dal quale la predetta regola di trattamento dovesse intendersi operativa e se lo fosse anche al di fuori del procedimento penale[3].

Nel prosieguo si analizzerà il nuovo impianto codicistico risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 150/2022, come modificato dal d.l. n. 162/2022, convertito in l. n. 199/2022 e ss.mm.ii. (d’ora in poi anche solo «Riforma Cartabia»), che ha fornito risposte “positive” che si attendevano da tempo e che avranno sicuramente un impatto anche sulla vita delle imprese.

2. L’iscrizione nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p.

A fronte di una notizia di reato, la Procura della Repubblica ha il dovere di iscriverla immediatamente nell’apposito registro custodito presso l’ufficio e, non appena emergano indizi a carico delle persone cui il fatto è attribuito, dovrà annotare anche i relativi nominativi[4].

Vi sono due ordini di ragioni che depongono in favore della considerazione di tale ultima iscrizione quale momento a partire dal quale dovrà accordarsi tutela al soggetto sottoposto a indagine.

Come sopra visto, l’art. 27, comma 2, Cost. fa riferimento all’imputato, così presupponendo che l’autorità inquirente abbia già assunto le proprie determinazioni, formulando una contestazione formale nei confronti del soggetto sottoposto ad indagine.

A ben vedere, però, sarebbe del tutto illogico accordare tutela a un soggetto raggiunto da un determinato addebito e non farlo nei confronti di colui il quale magari è stato iscritto perché apparentemente coinvolto nei fatti, ma al primo accertamento si rivela estraneo e, conseguentemente, la sua posizione viene immediatamente archiviata.

Inoltre, occorre considerare come la fase delle indagini preliminari sia spesso lunga e travagliata, potenzialmente intervallata dal compimento di atti irripetibili che ne differiscono inevitabilmente la conclusione.

In questa fase, i contorni fattuali della notizia di reato sono, nella maggior parte dei casi, fisiologicamente fluidi[5] e opachi; la Procura cerca, quindi, di acquisire il maggior numero di informazioni, che le consentano di valutare se sia necessario o meno delineare un capo di accusa.

In questa fase, l’indagato potrebbe non aver voce per mesi, meritando, dunque, quantomeno, di non essere considerato colpevole per la “semplice” iscrizione del suo nominativo nel registro degli indagati.

Proprio al fine di evitare semplificazioni improprie, la Riforma Cartabia ha provveduto a meglio precisare i presupposti oggettivi della notizia di reato – quale discrimine rispetto all’iscrizione a modello 45 (registro degli atti non costituenti notizia di reato) – e quelli soggettivi – capaci di differenziare i casi meritevoli di qualificazione come modello 21 (a carico di noti) da quelli a modello 44 (a carico di ignoti).

Con riferimento ai primi, il nuovo art. 335, comma 1, c.p.p. precisa che la notizia di reato deve «contene[re] la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice. Nell’iscrizione sono indicate, ove risultino, le circostanze di tempo e di luogo del fatto».

Se i requisiti oggettivi della notizia di reato fanno presumere l’assenza di una pre-indagine a monte dell’iscrizione, il presupposto soggettivo, invece, sembra fare riferimento a uno “standard probatorio” al di sotto del quale il nome non può essere iscritto.

Il comma 2 del nuovo art. 335, infatti, precisa che «il pubblico ministero provvede all’iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito non appena risultino, contestualmente all’iscrizione della notizia di reato o successivamente, indizi[6] a suo carico».

Perché vi sia un obbligo di iscrizione occorrerebbe «[…] che gli indizi siano dotati dei caratteri di certezza storica, concordanza e precisione, ma non anche della “gravità” (necessaria a legittimare altro tipo di richieste e attività processuali)»[7].

L’approccio più cauto con riferimento all’iscrizione soggettiva non stupisce se si considera la gravità dei suoi effetti sull’individuo (e sull’eventuale impresa che rappresenta), ove eccessivamente precoce[8].

Ci si è chiesti, nondimeno, se la previsione di presupposti più stringenti per l’iscrizione soggettiva non possa sortire l’effetto indesiderato di creare un’ombra sulla presunzione di innocenza[9]: si è ritenuto, però, preferibile evitare ab origine iscrizioni precoci e indiscriminate, «anche perché palese sarebbe l’irragionevolezza della soluzione opposta, consistente […] nell’iscrivere sulla base di presupposti evanescenti in ragione di un’asserita tutela della presunzione di innocenza, che per contro risulterebbe compromessa».

Tale conclusione, tuttavia, potrebbe tradire il timore – probabilmente fondato, come si vedrà nel prosieguo – che non vi siano, ad oggi, sufficienti garanzie sull’effettivo rispetto del principio di non colpevolezza in campo extrapenale.

3. Il nuovo art. 335-bis c.p.p.

Il nuovo art. 335-bis c.p.p. prevede che «la mera iscrizione nel registro [degli indagati] di cui all’articolo 335 non [possa], da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito».

Ad essere precluso, dunque, deve essere l’utilizzo, in via esclusiva, del solo dato relativo all’iscrizione, che ex se non può essere posto a fondamento della motivazione di provvedimenti o, in ogni caso, di determinazioni pregiudizievoli per il cittadino.

Si tratta, senz’alcun dubbio, di uno dei profili più importanti e innovativi della riforma, che, infatti, vi ha dedicato un apposito articolo del codice di rito.

La disposizione, sotto la rubrica «Limiti all’efficacia dell’iscrizione ai fini civili e amministrativi», è stata introdotta dall’art. 15, comma 1, lett. b), della Riforma Cartabia, in attuazione di quanto statuito dalla delega legislativa di cui all’art. 1, comma 9, lett. s), l. n. 134/2021[10].

A tal proposito, la relazione illustrativa alla Riforma in commento riconosce che «il criterio di delega, che riprende testualmente quello indicato alla lettera l-quater) dell’articolato proposto dalla Commissione Lattanzi, risulta chiaramente finalizzato a circoscrivere all’ambito del procedimento penale la rilevanza della valutazione compiuta dal P.M. al momento dell’iscrizione della persona sottoposta a indagini nel registro di cui all’art. 335 del codice».

Occorre rilevare, tuttavia, un cambio di rotta rispetto a quanto si legge nella Relazione predisposta dalla citata Commissione Lattanzi[11]: il legislatore delegato, invero, avrebbe dovuto «rived[ere], rimuovendole, le ipotesi normative in cui dalla mera iscrizione nel registro delle notizie di reato discenda un effetto pregiudizievole per l’interessato».

In fase di attuazione del criterio di delega, invece, si è dovuto prendere atto di come, nonostante la dichiarata intenzione “soppressiva” della Commissione, la delega non si fosse spinta ad autorizzare interventi di tipo abrogativo. D’altronde, estremamente gravoso – se non difficilmente attuabile – sarebbe stato censire esaustivamente tutte le norme da abrogare; inoltre, l’intervento ablativo, relativo a norme che fanno riferimento alla sola posizione dell’«indagato» o della «persona sottoposta a procedimento penale»[12], avrebbe finito con impedire effetti pregiudizievoli in relazione a valutazioni ben più pregnanti (come l’applicazione di una misura cautelare personale), esorbitando lo stesso ambito di operatività delineato dalla delega.

Pertanto, accanto all’art. 335-bis c.p.p. è stato altresì introdotta una norma di interpretazione autentica, l’art. 110-quater disp. att. (rubricato «Riferimenti alla persona iscritta nel registro delle notizie di reato contenuti nelle disposizioni civili e amministrative»), secondo cui «le disposizioni da cui derivano effetti pregiudizievoli in sede civile o amministrativa per la persona sottoposta a indagini devono intendersi nel senso che esse si applicano comunque alla persona nei cui confronti è stata emessa una misura cautelare personale o è stata esercitata l’azione penale».

Sostanzialmente la norma opera una generale sostituzione del riferimento alla mera sottoposizione a indagini, con passaggi procedimentali che presuppongono un vaglio più approfondito da parte dell’autorità, come l’applicazione di una misura cautelare personale o l’avvenuto esercizio dell’azione penale (così conformandosi, come si vedrà nel prosieguo, anche alla giurisprudenza amministrativa e costituzionale formatasi sul punto).

Nel caso in cui le predette ipotesi non si verifichino, tuttavia, l’autorità amministrativa o civile avrà comunque la possibilità di valorizzare qualunque altro elemento, purché non basi il proprio convincimento sulla mera iscrizione formale del nome della persona nel registro degli indagati.

In assenza di una disciplina transitoria, la norma in esame sarebbe immediatamente applicabile e, salvo non voler rischiare di introdurre una irragionevole disparità di trattamento tra posizioni identiche, lo sarebbe anche nei confronti delle iscrizioni già effettuate al 31 dicembre 2022.

La novità sinora analizzate non sono accompagnate, tuttavia, dalla previsione di alcuna sanzione per l’autorità civile e/o amministrativa che ponga in essere violazioni, con tutto ciò che ne consegue in termini di effettività delle norme di nuova introduzione.

4. I riflessi sulle imprese: qualche esempio pratico

Le modifiche normative sinora descritte dispiegheranno inevitabilmente i loro effetti anche nella vita delle imprese.

Uno dei settori che vengono con più immediatezza alla mente è quello relativo agli appalti pubblici, che hanno visto l’entrata in vigore del nuovo codice il 1° aprile 2023[13].

Dalla lettura congiunta delle due disposizioni sopra citate, l’art. 335-bis c.p.p. e l’art. 110-quater disp. att. c.p.p., invero, si dovrebbe desumere il divieto di escludere dai concorsi o dalle gare di appalto determinati soggetti solo sulla base del loro coinvolgimento in un procedimento penale.

Fino alla vigenza del vecchio d.lgs. n. 50/2016, il relativo art. 80 aveva creato non pochi dibattiti sul punto.

In particolare, oltre ai casi di esclusione automatica di cui al comma 1[14], il comma 5, lettera c), prevedeva altresì l’esclusione dell’operatore che «si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la relativa valutazione.

A fronte di questo dato normativo così generico, non erano mancate decisioni come quella del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5377/2013, che avevano valorizzato il termine “procedimento penale” contenuto nel bando di gara, ritenendo sufficiente a fondare l’esclusione dell’offerente la mera pendenza della fase delle indagini preliminari (come noto, invero, a partire dal momento in cui viene formulata l’imputazione dalla Pubblica Accusa, si parla di “processo penale”).

Sul punto, le linee guida n. 6 di ANAC del 2016[15] avevano tentato – con un documento il più possibile organico – di offrire indicazioni operative nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici[16].

La giurisprudenza amministrativa, però, ha assunto decisioni di ogni natura, in alcuni casi pur rilevando la non decisività delle linee guida ANAC[17].

Uno degli elementi di discrimine – ai fini della rilevanza del procedimento pendente – sembrava essere quanto meno l’esistenza di un vaglio giudiziario sull’accusa mossa dal Pubblico Ministero[18]: ad esempio, l’applicazione di misura cautelare da parte del GIP[19], l’applicazione di un sequestro da parte del giudice[20], l’accoglimento da parte del GIP della richiesta di giudizio immediato, che, ai sensi dell’art. 453 c.p.p., presuppone che le prove a carico della persona sottoposta alle indagini siano ritenute “evidenti”[21].

Un altro elemento valorizzato dagli approdi della giurisprudenza era quello temporale: richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, quindi, la causa di esclusione non poteva essere fatta valere decorsi tre anni dal fatto che ha originato la condanna non definitiva (e, dunque, a fortiori, non poteva esserlo in assenza di un provvedimento negativo emesso dall’autorità)[22].

Tale orientamento era stato criticato da chi riteneva che i tre anni avrebbero dovuto essere calcolati dal momento dell’emissione della sentenza di condanna non definitiva (e non dal giorno dell’asserita commissione del fatto di reato).

Il nuovo codice di procedura penale, unitamente al nuovo codice degli appalti[23], tuttavia, dovrebbero contribuire a porre fine a questa incertezza.

Il nuovo codice degli appalti, in vigore dal 1° luglio 2023 ed efficace dal 1° luglio 2023, prevede agli artt. 94 e 95 dei casi di esclusione automatica (ad esempio, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, per determinati reati individuati dalla norma; o la sanzione interdittiva del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 9, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 231/2001) e dei casi di esclusione non automatica (tra cui, quello in cui l’offerente abbia commesso «un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati», come definiti dal successivo art. 98).

L’articolo 98 del nuovo codice degli appalti – evoluzione dell’antenato art. 80, comma 5 – disciplina l’illecito professionale grave, prevedendo più nel dettaglio rispetto al passato le condizioni e i casi che possono integrare una causa di esclusione non automatica dalla procedura di appalto[24].

In nessun punto della nuova dettagliata disposizione normativa si fa riferimento alla mera pendenza del procedimento penale a carico dell’operatore economico (o dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94)[25].

Il comma 2 prevede tre condizioni concorrenti affinché si possa configurare tale illecito: (i) «elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale»; (ii) «l’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore»; (iii) «la presenza di adeguati mezzi di prova».

Tra i mezzi di prova adeguati, elencati al comma 6, compare l’esercizio dell’azione penale o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, ma non l’iscrizione di un nominativo nel registro degli indagati[26].

L’ordinamento extrapenale, sembra così conformarsi alla regola di trattamento propugnata dalla Commissione Lattanzi e trasposta nel nuovo art. 335-bis c.p.p.

Un altro esempio degli effetti della nuova impostazione è la recente dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’allegato 2, punto C, n. 3), lett. a), d.lgs. n. 20/2018, recante «Disposizioni di armonizzazione e razionalizzazione della normativa sui controlli in materia di produzione agricola e agroalimentare biologica, predisposto ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lett. g), della legge 28 luglio 2016, n. 154, e ai sensi dell’articolo 2 della legge 12 agosto 2016, n. 170», limitatamente alle parole «o essere interessati da procedimenti penali in corso»: la norma extrapenale dichiarata incostituzionale, infatti, prevedeva che il diritto di impiego negli Organismi di controllo in materia di produzione agricola e agroalimentare biologica, scattasse, «in correlazione con taluni delitti, sin dal momento in cui la persona è interessata dal (ossia sottoposta al) procedimento penale, e cioè sin dalla fase iniziale dell’accertamento penale, allorché il P.M., ricevuta la notizia di reato, proceda all’iscrizione, che non postula alcun riscontro della notizia medesima, ma, in quanto atto a tutela dell’indagato, costituisce essa stessa il presupposto per procedere alla verifica della sua fondatezza, viola l’art. 3 Cost.»[27].

In altre parole, le misure extrapenali limitative possono scattare quando l’accertamento penale ha raggiunto un certo stadio di certezza, o, quantomeno, di rilevante probabilità, che è di sicuro assente al momento dell’iscrizione della persona nel registro delle notizie di reato (ma anche in seguito con la notifica dell’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bis c.p.p., sovente il primo momento in cui l’indagato interloquisce con l’autorità).

Da due punti di vista differenti (l’esclusione da una gara pubblica e le politiche aziendali di impiego) gli esempi sinora citati consentono di apprezzare l’impatto che la nuova disciplina potrà avere sulle imprese.

5. Conclusioni

A partire dal momento dell’iscrizione del nominativo di un soggetto all’interno del registro delle notizie di reato custodito dalla Procura della Repubblica entrano in gioco le esigenze di tutela dell’individuo (e delle società che rappresenta) da presunzioni di colpevolezza che non trovano spazio nel nostro ordinamento.

Innanzitutto la Riforma Cartabia, nel tentativo di evitare iscrizioni frettolose e indiscriminate – così soddisfacendo le esigenze di garanzia, certezza e uniformità di cui alla delega ricevuta – ha delineato presupposti oggettivi e soggettivi più stringenti all’interno dell’art. 335 c.p.p.[28]

La sussistenza di indizi a carico della persona sottoposta a indagine, che ne giustifica la predetta iscrizione, però, non deve ritenersi sufficiente per determinare, da sola, effetti pregiudizievoli ulteriori.

Questo principio merita di essere esteso anche al di fuori del procedimento penale per un duplice ordine di ragioni.

È innanzitutto illogico considerare non colpevole un determinato soggetto nel corso del procedimento penale (sede dell’accertamento della sua eventuale responsabilità) e poi accettare che, però, lo stesso soggetto possa risultare parallelamente bersaglio di provvedimenti restrittivi o limitativi in altri contesti.

È poi necessario tutelare la coerenza e l’uniformità del nostro ordinamento giuridico, complessivamente inteso, al fine di evitare antinomie e contraddizioni, in un contesto di strette interconnessioni e continue sovrapposizioni tra le varie discipline.

La nuova disposizione di cui all’art. 335-bis c.p.p., pertanto, rappresenta un passo in avanti fondamentale in termini di civiltà e di modernità giuridica, contribuendo a rafforzare la coerenza e la ragionevolezza dell’intero sistema.

Le norme che si discostano dal sistema in commento potranno adesso venire interpretate alla luce del disposto dell’art. 110-quater disp. att. c.p.p., senza la necessità di nuovi interventi della Corte Costituzionale, come quello sopra esaminato.

Accanto alla codificazione di tali principi, non vi sono, però, sanzioni specifiche in caso di loro violazione da parte di autorità civili e amministrative: dovrà essere, quindi, verosimilmente ancora una volta l’autorità giudiziaria, di volta in volta interessata, a rimettere ordine.

[1] Sull’importanza della ragionevolezza delle disposizioni di legge e del bilanciamento di interessi, si veda C. Cost. n. 152/2022, di cui si dirà anche nel prosieguo, che richiama a sua volta Corte Cost. sentt. nn. 239 del 1996, 173 del 1997, 78 del 2005, 236 del 2015, 36 del 2019.

[2] P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell’imputato, 2009.

[3] Art. 335-bis– Limiti all’efficacia dell’iscrizione ai fini civili e amministrativi, in Codice Commentato, a cura di G. Spangher e A. Giarda, 2020, 1551.

[4] Come si desume dal tenore letterale dell’art. 109 disp. att. (rubricato «Ricezione della notizia di reato»), si tratta di un’attività valutativa che comporta l’esercizio di una discrezionalità tecnica da parte del Pubblico Ministero. Si veda, a tal proposito, la Circolare del Ministero della Giustizia del 11 novembre 2016, la Circolare della Procura di Roma del 2 ottobre 2017 (c.d. Circolare Pignatone) e gli Orientamenti della Procura Generale presso la Corte di Cassazione del 3 giugno 2019 in merito all’osservanza delle norme sulle iscrizioni. Inoltre, la Procura Generale presso la Corte di Cassazione il 19 gennaio 2023 ha emanato Primi orientamenti in tema di applicazione del d.lgs. n. 150 del 2022: iscrizione delle notizie di reato; conclusione delle indagini preliminari; avocazione e controlli da parte del giudice, che sostituiscono gli Orientamenti in tema di iscrizione delle notizie di reato del 3 giugno 2019 e quelli in tema di avocazione del 24 aprile 2018 integrati il 3 giugno 2019, reperibili al seguente url: https://www.procuracassazione.it/procuragenerale-resources/resources/cms/documents/Orientamenti_in_tema_di_applicazione_del_d.lgs_150_2022.pdf

[5] Cass. pen., sez. un., n. 40538/2009: «ricorrono, nella struttura e nella disciplina dell’atto di iscrizione, elementi di inevitabile fluidità, che rendono lo scrutinio dei suoi presupposti meno meccanico di quanto i predicati di doverosità presenti nella disposizione dell’art. 335 potrebbero, prima facie, suggerire».

[6] Cfr., ex multis, Cass. pen., sez. II, n. 14704/2020, secondo cui: «in tema di valutazione probatoria, la differenza tra prova e indizio è costituita dal fatto che mentre la prima, in quanto si ricollega direttamente al fatto storico oggetto di accertamento, è idonea ad attribuire carattere di certezza allo stesso, l’indizio, isolatamente considerato, fornisce solo una traccia indicativa di un percorso logico argomentativo, suscettibile di avere diversi possibili scenari, e, come tale, non può mai essere qualificato in termini di certezza con riferimento al fatto da provare».

[7] Cfr. Procura Generale presso la Corte di Cassazione, Primi orientamenti in tema di applicazione del d.lgs. n. 150 del 2022: iscrizione delle notizie di reato; conclusione delle indagini preliminari; avocazione e controlli da parte del giudice, 9,  i quali ricordano, altresì, che «sulla necessità di un grado determinato di consistenza indiziaria pare invece collocarsi il parere del CSM del 22 settembre 2022 sullo schema di decreto legislativo recante attuazione della Legge n. 134/2021, secondo cui l’iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito si impone quando gli elementi a carico della stessa abbiano un grado di consistenza tale da attingere la soglia della probabilità di fondatezza dell’accusa».

[8] Relazione illustrativa al Decreto legislativo in attuazione della legge 27 settembre 2021 n. 134 recante delega al Governo per l’efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari, 79: «viene altresì perseguito l’obiettivo di sottrarre il momento delicato di iscrizione della notizia di reato – intesa nella sua componente oggettiva e soggettiva – a un duplice rischio: da un lato, quello di considerare tale atto un mero adempimento formale, con conseguente possibile iscrizione di notizie di reato generiche (che dunque propriamente tali non sono) e di soggetti raggiunti da meri sospetti, con possibili effetti pregiudizievoli nei loro confronti; dall’altro, il rischio speculare di richiedere, ai fini dell’iscrizione, requisiti troppo stringenti, con la conseguenza di ritardare sia il termine di decorrenza delle indagini, sia l’attivazione delle garanzie riconosciute alla persona sottoposta alle indagini».

[9] C. Conti, L’iscrizione della notizia di reato nel prisma dell’azione: nuovi requisiti e finestre di giurisdizione, in Diritto Penale e Processo, n. 1, 1° gennaio 2023, n. 142.

[10] Art. 1, comma 9, lett. s) della legge delega: «prevedere che la mera iscrizione del nome della persona nel registro di cui all’articolo 335 di procedura penale non determini effetti pregiudizievoli sul piano civile e amministrativo».

La prima formulazione (identica) del limite all’efficacia dell’iscrizione nel registro degli indagati si rinviene nell’art. 3, comma 1, lett. l quater), D.d.l. A.C. 2435, così come modificato a seguito della proposta elaborata dalla Commissione Lattanzi: 2.6. Indagini preliminari e udienza preliminare (art. 3 D.d.l. A.C. 2435, riformulazione) – Art. 3, 16, «l-quater) prevedere che la mera iscrizione del nominativo della persona nel registro delle notizie di reato non determini effetti pregiudizievoli sul piano civile e amministrativo».

[11] Commissione di studio per elaborare proposte di riforma in materia di processo e sistema sanzionatorio penale, nonché in materia di prescrizione del reato, attraverso la formulazione di emendamenti al Disegno di legge A.C. 2435, recante Delega al Governo per l’efficienza del processo penale e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari pendenti presso le corti d’appello (D.M. 16 marzo 2021 – Pres. Dott. Giorgio Lattanzi, Vice Pres. Dott. Ernesto Lupo e Prof. Gian Luigi Gatta), Relazione finale e proposte di emendamenti al D.d.l. A.C. 2435, 24 maggio 2021, 19.

[12] Cfr., ad esempio, l’art. 463-bis c.c. in materia di successione.

[13] D.lgs. n. 36/2023, codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.

[14] L’art. 80, comma 1, prevedeva l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara in presenza di «condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.», in relazione ad un catalogo di reati determinati.

[15] Linee guida n° 6: Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici reperibili al seguente url: https://www.anticorruzione.it/documents/91439/2743387/Documento+di+consultazione+-+Linee+Guida+n.+6.pdf/072b2072-944a-740e-d332-05ed19cef159?t=1642494926027

[16] Per esempio, ANAC estendeva l’operatività delle cause di esclusione dalla gara anche alle condanne non definitive per i reati di cui all’art. 80, comma 1, nonché per ulteriori reati espressamente menzionati dalle linee guida medesime (come, a titolo esemplificativo, i reati tributari o quelli fallimentari).

[17] Cfr. C.d.S., n. 1367/2019, in un caso in cui è stata attribuita rilevanza all’intervenuta applicazione di una misura cautelare in fase di indagini.

[18] Per tali motivi, conclude TAR Milano, n. 1120/2019: «ritiene il Collegio che il mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero, posta a fondamento del provvedimento impugnato, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non costituisca “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50/2016».

[19] Cfr. C.d.S., n. 1367/2019.

[20] Cfr. C.d.S., n. 7022/2018.

[21] Cfr. TAR Lazio, n. 1931/2019.

[22] TAR Napoli n. 964/2022, secondo cui: «la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implic[hi] un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico».

C.d.S. n. 575/2022), evidenzia che un «generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa».

[23] D.lgs. n. 36/2023 – Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (nuovo codice degli appalti).

[24] Anche nella nuova disciplina il dato temporale ha una sua rilevanza: il comma 5 dell’articolo 98, prevede, infatti, che «la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 4 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa».

[25] È importante precisare , inoltre, come l’illecito assuma rilevanza solo se compiuto dall’operatore economico offerente, tranne che nei casi di cui al comma 3, lettere g) e h) (rispettivamente riferite alla contestata commissione di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 dell’art. 94 e la contestata o accertata commissione di un’altra serie determinata di reati consumati) in relazione ai quali rilevano anche i fatti compiuti dai soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94 (id est, ad esempio, il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio amministratore o il direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali; i componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo; il direttore tecnico o il socio unico; l’amministratore di fatto).

Al comma 5, lett. e) ed f) dell’art. 94 si prevede come causa di esclusione automatica, però, l’iscrizione nel casellario informativo tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti o ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione.

[26] Art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023: «g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», dove la lettera g) del comma 3 dello stesso art. 98 è dedicata alla «contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94».

[27] C. Cost. n. 152/2022.

[28] Citando le parole della Procura Generale presso la Corte di Cassazione «la nuova definizione dei presupposti della iscrizione delle notizie di reato nell’apposito registro [ex art. 335 c.p.p.] mira a garantire l’uniformità dell’agire degli uffici requirenti in un passaggio delicato del procedimento penale. Il Legislatore ha inteso offrire una più sicura base giuridica in relazione a quelle situazioni – si pensi alle denunce a carico di amministratori (pubblici e privati), imprenditori e liberi professionisti, in materia di inquinamento ambientale, di mancato rispetto delle norme di edilizia e urbanistica, di danni da medicinali, di responsabilità medica, di scarsa trasparenza nell’azione degli istituti di credito – nelle quali il precedente assetto sembrava legittimare tanto l’iscrizione anche nei confronti di soggetti la cui posizione era quasi certamente estranea a profili di responsabilità (con il rischio di produrre effetti irreversibili sul soggetto iscritto ricoprente cariche pubbliche o svolgente attività imprenditoriali o professionali di rilievo), quanto la scelta opposta di operare una sorta di “filtro preliminare” alla iscrizione, consistente nelle effettuazione di attività di verifica della consistenza indiziaria previa rubricazione del fascicolo a modello 44 o 45».

HuffPost – Il riconoscimento biometrico

Un’intervista di Nicolò Biligotti per HuffPost in materia di AI e identificazione biometrica.

“Quando si tratta di riconoscimento biometrico real-time, il bilanciamento non è solo tra sicurezza, riservatezza e protezione dei dati personali, ma anche tra sicurezza e libertà di movimento, tra sicurezza e libertà di riunione. Il rischio è quello di un sovvertimento del fisiologico rapporto tra individuo e Autorità pubblica, che culturalmente tendiamo (o dovremmo tendere) ad elidere”.  

Keiron – Corruzione Internazionale e applicazioni pratiche

Il prossimo 11 maggio avremo il piacere di ospitare di nuovo gli studenti di Keiron, associazione studentesca nata in Bocconi con lo scopo di approfondire e promuovere lo studio del diritto penale, con cui Fornari e Associati collabora da anni.

L’incontro, cui parteciperanno Giuseppe Fornari, Lorena Morrone e Francesca Procopio, avrà ad oggetto il tema della corruzione internazionale e delle sue applicazioni pratiche.

Il Modello Organizzativo Privacy, gli altri modelli organizzativi e le possibili connessioni.

Uno dei principali elementi di novità introdotti dal D. Lgs. n. 101/2018, che ha armonizzato il Codice della Privacy al GDPR, è rappresentato dal concetto di accountability, ossia di una sempre maggiore responsabilizzazione degli operatori nel processo di trattamento dei dati personali.

Tra le misure più significative in linea con il principio di accountability, si ritiene rientri l’adozione di un Modello Organizzativo Privacy (cd. MOP) da parte delle imprese.

Cosa è cambiato, dunque, con l’introduzione del GDPR? Quali sono i vantaggi per una realtà aziendale nell’adottare il MOP? E come si integra, quest’ultimo, con il Modello 231?

Con questo Focus, Giuseppe Fornari, Pasquale Grella e Caterina Peroni rispondono a questi e altri interrogativi.

I. Premessa

La protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento[1] dei dati di carattere personale è un diritto fondamentale sancito dall’art. 8, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 16, paragrafo 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, che stabiliscono che ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano.

Come previsto dal Regolamento (UE) n. 2016/679 (di seguito, il “GDPR” o il “Regolamento”) – in vigore dal 24 maggio 2016 – i principi e le norme a tutela delle persone fisiche con riferimento al trattamento dei dati personali[2] dovrebbero

rispettarne i diritti e le libertà fondamentali, a prescindere dalla loro nazionalità e residenza.

Attraverso il GPDR, divenuto pienamente applicabile a partire dal 25 maggio 2018, la Commissione Europea si propone come

obiettivo quello di assicurare un livello coerente ed elevato di protezione dei dati personali di tutte le persone fisiche presenti sul territorio dell’Unione Europea, attribuendo ai cittadini il controllo dei propri dati personali, semplificando il contesto normativo, unificando e rendendo omogeneo il livello di protezione dei diritti e delle libertà delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali in tutti gli Stati Membri.

Al fine di armonizzare le norme previste dal legislatore italiano all’interno del D. Lgs. n. 196/2003 (di seguito, “Codice Privacy”), il 4 settembre 2018 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D. Lgs. n. 101/2018 recante l’adeguamento della normativa nazionale al GDPR.

Tra i principi generali applicabili al trattamento dei dati, all’art. 5, paragrafo 2, il GDPR pone l’accento sul cd. principio dell’accountability del Titolare del Trattamento[3] (di seguito anche il “Titolare”), vale a dire il principio di “responsabilizzazione” del Titolare, il quale non deve limitarsi ad osservare i criteri previsti dall’art. 5[4], ma deve essere in grado di adottare comportamenti proattivi, tali da dimostrare la concreta implementazione di misure finalizzate ad assicurare l’applicazione del predetto Regolamento (cfr. art. 24 GDPR).

A tal proposito, tra le misure ritenute più idonee ed efficaci in tema di accountability, si ritiene rientri l’adozione del Modello Organizzativo Privacy (di seguito, “MOP”). Trattasi del documento avente quale primaria finalità quella di dare evidenza delle azioni poste in atto da una organizzazione per far fronte agli adempimenti in materia di protezione dei dati.

II. Il MOP è una valida misura di accountability rispetto a quanto previsto dal GDPR?

Come già illustrato, nel percorso di adeguamento al GDPR è necessario individuare e adottare gli strumenti e le misure più adeguati ad assicurare che il trattamento dei dati personali avvenga conformemente alle condizioni prescritte dall’art. 5 del Regolamento.

Nel contempo, il GDPR impone al Titolare del Trattamento anche l’obbligo di dimostrare – su richiesta – che siano state adottate misure appropriate ed efficaci. Infatti, alla disposizione di cui all’art. 5 del GDPR fa da eco il considerando 74 che, coerentemente con il sopracitato art. 24 GDPR, prevede che “il titolare del trattamento dovrebbe essere tenuto a mettere in atto misure adeguate ed efficaci ed essere in grado di dimostrare la conformità delle attività di trattamento con il presente regolamento, compresa l’efficacia delle misure […]”, e che tale capacità di comprovare il rispetto dei requisiti stabiliti dal GDPR deve persistere in ogni fase del percorso di adeguamento.

Richiamando espressamente l’accountability, principio cardine del GDPR, il Legislatore europeo chiede al Titolare del Trattamento di prevedere, predisporre e adottare misure tecniche e organizzative ritenute adeguate a gestire le attività di trattamento in modo da tutelare i diritti e le libertà degli interessati, in conformità con la normativa e principi del GDPR e, soprattutto, di essere in grado di dimostrare concretamente in ogni momento l’efficacia di tali misure.

Ciò posto, pur non essendo espressamente richiesto dal GDPR, si ritiene che il MOP, avendo l’obiettivo di riunire in un unico documento tutte le attività poste in essere in adeguamento alla normativa privacy, le motivazioni alla base delle scelte relative al trattamento dei dati nonché lo scadenziario degli adempimenti, possa rappresentare un’efficace misura di accountability per le organizzazioni aziendali. Ovviamente, è di fondamentale importanza che tale documento sia costantemente aggiornato, in occasione di variazioni di contesto impattanti sulla materia.

III. In concreto, qual è la finalità di adottare un MOP?

Il MOP rappresenta uno specifico strumento pratico che consente al Titolare, a seconda della sua organizzazione, la scelta e la gestione responsabile e autonoma degli adempimenti in materia di protezione dei dati personali.

Nel contempo, tale atto consente di documentare e dimostrare in ogni momento:

-il rispetto dei principi fondamentali stabiliti dal GDPR;

-la conformità dei trattamenti effettuati al GDPR;

-l’efficacia delle migliori misure scelte e adottate nelle attività di trattamento;

-la continuità nel tempo del percorso di adeguamento intrapreso, anche a fronte di eventuali variazioni dell’assetto organizzativo aziendale;

-di aver intrapreso un percorso di compliance ben strutturato e definito, in grado di fornire anche alle autorità di controllo le necessarie coordinate nell’effettuazione dei controlli e delle verifiche.

Ovviamente, non esiste un modello unico ed esaustivo adatto ad ogni ente, bensì il documento dovrà essere calibrato in base alle peculiarità delle singole organizzazioni aziendali (sia al contesto interno, vedasi la tipologia di dati trattati, sia al contesto esterno, come le misure imposte dai soggetti esterni quali i Titolari del Trattamento), attraverso un metodo tailor made.

Per strutturare correttamente un MOP occorre fare riferimento al considerando 74 e all’art. 24 del GDPR, che forniscono delle linee guida per l’adozione di adeguate ed efficaci misure tecniche e organizzative.

In particolare, occorrerà tenere conto:

-della natura del trattamento;

-dell’ambito di applicazione;

-del contesto del trattamento;

-delle finalità del trattamento;

-dei rischi aventi probabilità e gravità diverse per i diritti e le libertà delle persone fisiche;

-dello stato dell’arte e dei costi di attuazione delle misure adeguate alla tutela dei dati personali, nonché della portata del trattamento (come indicato dall’art. 25 GDPR).

In particolare, l’art. 25 GDPR introduce dei principi essenziali sulla cui scorta delineare correttamente un MOP: si tratta dei principi di privacy by design e privacy by default, ovvero della “protezione dei dati fin dalla progettazione” e della “protezione dei dati per impostazione predefinita”.  

In funzione dell’approccio del GDPR, incentrato sulla valutazione del rischio, i predetti principi impongono al Titolare del Trattamento o al Responsabile del Trattamento[5] (di seguito anche il “Responsabile”) – sia al momento di determinare i mezzi del trattamento sia all’atto del trattamento stesso – di mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate, volte ad attuare in modo efficace i principi di protezione dei dati, e a integrare nel trattamento le necessarie garanzie al fine di soddisfare i requisiti del GDPR e di tutelare i diritti degli interessati.

In sostanza, la finalità primaria del MOP è quella di condensare in un unico testo, a beneficio di tutte le parti interessate, una serie di documenti che altrimenti potrebbe essere difficile inventariare e monitorare, soprattutto per realtà aziendali di medio-grandi dimensioni, nelle quali la documentazione afferente alla protezione dei dati tende a proliferare.

 IV. Com’è strutturato il MOP?

Si è detto che attraverso il MOP l’organizzazione interessata può ordinare sistematicamente tutte le procedure e le misure adottate e quelle da implementare nel percorso di adeguamento alla privacy, con la relativa documentazione.

Nella prassi, il MOP potrà essere strutturato al fine di dare conto e raccogliere in ordine sistematico:

-le disposizioni normative che regolano il settore di appartenenza dell’organizzazione in ambito privacy. Infatti, il MOP contiene o fa riferimento a procedure, istruzioni, modelli ed altri documenti che l’organizzazione potrebbe aver predisposto per dare evidenza dell’applicazione della normativa. Ciò in ossequio ad uno dei principi fondamentali della documentazione sui sistemi di gestione, il quale richiede che non si duplichino testi aventi i medesimi contenuti in documenti differenti. Le parti componenti il MOP, a loro volta, possono essere utilizzate quali criteri di audit;

-la definizione dei principi e dei termini fondamentali in ambito privacy in relazione alla natura dei trattamenti effettuati;

-la descrizione dell’organizzazione e la tipologia dei trattamenti di dati personali. Come anticipato, il MOP deve essere aggiornato in occasione di variazioni di contesto (interno o esterno all’organizzazione), di aggiornamenti normativi, in caso di introduzione di nuove misure oppure in seguito alla modifica o eliminazione di misure ritenute non più adeguate. È opportuno conservare lo storico delle diverse versioni del documento per comprenderne, nel tempo, l’evoluzione;

-la mappatura dei flussi informativi e la tipologia di dati trattati;

-l’organigramma del Titolare del Trattamento;

-le informative (ad esempio, informative privacy per clienti, personale, fornitori, utenti esterni o modelli di consenso al trattamento);

-i ruoli, le funzioni e le responsabilità del Titolare, nonché dei soggetti delegati al trattamento dei dati personali;

-i rapporti contrattuali tra Titolare, contitolari, Responsabili del Trattamento e, se nominato, del Responsabile della Protezione dati (di seguito “DPO”[6]) e le relative responsabilità;

-gli atti di nomina degli autorizzati interni al trattamento, con le relative competenze, doveri, ruoli e responsabilità (ex artt. 2-quaterdecies del Codice Privacy e 29 del GDPR);

-le attività di formazione del personale, predisponendo un sistema che documenti la formazione svolta per ciascun soggetto (art. 39 del GDPR);

-le procedure di comportamento del personale interno e le policy di utilizzo dei sistemi e dispositivi elettronici, e-mail, internet, e dei sistemi di archiviazione elettronica;

-le procedure di audit per verificare la compliance al GDPR;

-la valutazione delle misure tecniche e organizzative per garantire livelli di sicurezza adeguati al rischio (art. 32, par. 2, GDPR);

-la documentazione inerente al riesame, agli aggiornamenti e all’implementazione delle misure tecniche e organizzative adottate;

-la procedura di valutazione dei rischi (“Risk Assessment”) ex art. 32, paragrafo 2, GDPR, e la procedura di valutazione di impatto (cd. “DPIA”) dei trattamenti previsti sulla protezione dei dati in presenza di rischi elevati per i diritti e le libertà degli interessati;

-le prassi operative in caso di violazioni di dati (cd. “Data Breach”)[7] e di incidenti della sicurezza sia per la propria organizzazione che per gli eventuali responsabili del trattamento e/o contitolari;

-le procedure per l’esercizio dei diritti degli interessati;

-i modelli di notifica al Garante ex art. 33 in caso di Data Breach e di comunicazione agli interessati ex art. 34 GDPR, nonché il modello di richiesta di esercizio dei diritti degli interessati e di riscontro da parte dell’organizzazione;

-l’adozione di codici di condotta e/o modelli organizzativi ex D. Lgs. n.  231/2001;

-le certificazioni aziendali.

Nel caso di un gruppo di imprese, il MOP si occupa altresì di chiarire e definire (i) il ruolo e le responsabilità delle singole società all’interno del gruppo; (ii) i rapporti interni e con la holding; (iii) le modalità di trasferimento dei dati tra le singole entità; (iv) le finalità dei trattamenti effettuati da ciascuna entità.

V. Quali sono i destinatari del MOP?

I destinatari del MOP sono:

-il DPO (quando presente);

-il Titolare del Trattamento, nel caso in cui l’organizzazione – che ha predisposto il MOP – rivesta il ruolo di Responsabile (in tal caso, a quest’ultimo soggetto dovrebbe essere consentito solo un accesso parziale al MOP);

-gli incaricati dell’attività di audit/ispezione;

-gli autorizzati al trattamento (anche in questo caso è possibile sia consentito solo un accesso parziale al documento);

-altri eventuali soggetti in rappresentanza delle parti interessate.

L’accesso al documento deve, in ogni caso, essere autorizzato dalla direzione dell’organizzazione.

In merito ai soggetti coinvolti, il MOP viene di norma redatto dal Referente Privacy o dal Privacy Officer ed approvato dal Titolare del Trattamento. Quando è designato un DPO, quest’ultimo esprime una valutazione sul documento, richiedendo, ove ritenute necessarie, le opportune modifiche ed integrazioni.

VI. Sono previsti degli standard da rispettare ai fini della redazione del MOP?

Nella redazione del MOP è utile tenere in considerazione anche gli standard previsti dalle normative ISO, in particolare la ISO/IEC 27701, per la gestione delle informazioni personali e della privacy (che ha aggiornato le normative precedenti quali la ISO/ IEC 27001:2017 e la ISO/IEC 27002), volta a fornire uno strumento pratico alle organizzazioni per (i) implementare il sistema di gestione e sicurezza dei dati personali; (ii) documentare le scelte di natura tecnica e organizzativa adottate; (iii) migliorare i controlli e le verifiche interne e (iv) coordinarsi con le autorità di controllo per le verifiche del caso.

In alternativa alla poc’anzi citata norma, l’altra possibile (e valida) opzione è quella di guardare alle best practices indicate dalla ISO 29100, pubblicata nel 2011 e aggiornata nel 2015, finalizzata a definire un manuale operativo in ambito privacy.

In ogni caso, a prescindere dall’integrazione o meno degli standard sopra descritti, è fondamentale che il MOP racchiuda tutte le attività di adeguamento privacy poste in essere e da implementare, nonché che il documento sia aggiornato con frequenza.

VII. Quali sono i vantaggi nell’adottare il MOP?

Affinché il MOP possa rivelare la propria utilità anche sul piano organizzativo, lo stesso dovrà essere portato a conoscenza di tutti i soggetti – che operano all’interno dell’organizzazione – coinvolti nelle attività di trattamento dei dati personali, unitamente alla documentazione elaborata in ambito privacy.

In particolare, tali documenti devono essere fruibili e visionabili da tutti i dipendenti e collaboratori per migliorare il coordinamento e il dialogo tra le diverse funzioni aziendali, permettendo di mantenere un costante percorso di adeguamento anche nel caso di modifiche dell’organizzazione aziendale.

L’adozione di un MOP, come già accennato, permette inoltre all’organizzazione di rispettare il dovere di collaborazione con le autorità di controllo nelle ispezioni e nell’esecuzione dei loro compiti, come stabilito espressamente dagli artt. 30, paragrafo 4, e 31 del GDPR.

Il MOP rappresenta quindi per le organizzazioni che trattano dati personali, insieme al registro delle attività di trattamento[8] e al registro dei Data Breach, uno strumento fondamentale per l’attuazione del GDPR.

Infine, la maggiore utilità che può derivare ad una organizzazione discende dalla capacità di far dialogare tra loro tutti i modelli organizzativi adottati. In questo senso, il MOP può rappresentare il punto di riferimento e di raccordo per tutti i modelli organizzativi precedentemente adottati, rappresentando il trattamento dei dati personali un’attività trasversale ad ogni settore aziendale.

VIII. Quali sono i punti di contatto tra il MOP e il Modello 231?

Parlare di MOP richiama immediatamente alla mente il Modello di Organizzazione di cui al D. Lgs. n. 231/2001 (di seguito “Modello 231”).

Come noto, il D. Lgs. n. 231/2001 disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato e consente di eliminare o attenuare il rischio e le conseguenze delle gravose sanzioni connesse alla commissione di particolari reati (cd. “Reati Presupposto”), similmente all’art. 30 del D. Lgs. n. 81/2008 (“Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”). Infatti, anche il predetto Testo Unico prevede la possibilità di istituire un idoneo modello di organizzazione e di gestione con efficacia esimente della responsabilità amministrativa dell’ente nel caso di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

L’adozione del Modello 231 è dunque un elemento difensivo di grande importanza per la difesa delle organizzazioni aziendali nell’ambito di processi penali in cui l’ente risulti imputato, purché il Modello 231 in concreto adottato risulti idoneo “a prevenire reati della specie di quello verificatosi”[9].

Diversamente da quanto previsto dal D. Lgs. n. 231/2001, il GDPR non è costruito attorno a uno specifico modello organizzativo e non prevede, quindi, un contenuto minimo inderogabile.

Ciò nonostante, alcuni degli adempimenti previsti dal GDPR trovano una loro corrispondenza o similitudine con quelli che rappresentano il contenuto minimo del Modello 231 ex artt. 6 e 7 del D. Lgs. n. 231/2001:

In aggiunta, entrambi i modelli sono costruiti su un approccio fondato sulla valutazione del rischio, ponendo al centro il principio di responsabilizzazione dell’organizzazione, e prevedono la possibilità di riferirsi a codici di condotta per dimostrare la conformità alle normative di riferimento (art. 32 GDPR e art. 6 D. Lgs. n. 231/2001).

Non solo, naturalmente entrambi i documenti devono essere costruiti sulla base delle caratteristiche peculiari di ciascuna realtà aziendale, in un percorso di costante adeguamento che tenga conto anche dell’evoluzione dell’organizzazione.

Infine, entrambi i modelli – ancorché per finalità differenti – sono volti a prevenire il rischio di un trattamento illecito dei dati personali. Da una parte, il sistema di controllo previsto dal D. Lgs n. 231/2001 è finalizzato alla prevenzione dei reati nell’interesse o a vantaggio dell’organizzazione, includendo tra i Reati Presupposto anche i delitti informatici e l’illecito trattamento dei dati (art. 24-bis D. Lgs. n. 231/2001); dall’altra parte, il GDPR ha quale obiettivo la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali degli interessati.

Tuttavia, i modelli differiscono principalmente per il fatto che con l’adozione preventiva di un efficace Modello 231, l’ente può, oltre che prevenire, escludere la propria responsabilità per reati commessi dai membri della propria organizzazione.

Viceversa, l’adozione di un MOP non consente di per sé di escludere la responsabilità dell’organizzazione in caso di Data Breach e/o di inadempimento dei principi e delle norme del GDPR.

IX. Ci sono connessioni tra il MOP e gli altri modelli e sistemi di gestione?

L’integrazione tra norme e sistemi è un tema di grande attualità, a cui sono dedicati standard specifici come la recente ISO 37301:2021 “Sistemi di gestione per la compliance – Requisiti con guida per l’utilizzo” che fornisce le “Linee guida per istituire, sviluppare, attuare, valutare, mantenere e migliorare un efficace sistema di gestione per la compliance all’interno di un’organizzazione”.

Il MOP per sua natura tende a favorire l’integrazione, a beneficio di tutte le parti interessate, per gestire nel modo più efficiente i dati personali, nel rispetto della normativa e delle procedure interne.

Infatti, il documento contiene o richiama procedure predisposte per documentare i processi aziendali, tenendo in considerazione anche le implicazioni in materia di privacy.

Di seguito si riportano alcuni esempi di integrazione di sistemi di gestione:

-la procedura sulla gestione dei rifiuti elettronici impatta sui temi dell’ambiente, della sicurezza delle informazioni e della protezione dei dati personali (in proposito, le norme di riferimento sono rappresentate dal D. Lgs. n. 49/2014, dalla UNI EN ISO 14001:2015; dalla ISO/IEC 27001:2022 e dal GDPR);

-la procedura sulla gestione degli infortuni concerne tematiche che riguardano la salute e sicurezza dei lavoratori e la protezione dei dati personali (in proposito, le norme di riferimento sono date dal D. Lgs. N. 81/2008, dalla UNI ISO 45001:2018 e dal GDPR);

-la procedura per la valutazione dei fornitori tiene in considerazione (i) la capacità di fornire un servizio/prodotto in linea con le esigenze aziendali; (ii) il monitoraggio delle prestazioni; (iii) le garanzie fornite nel ruolo di Responsabili del Trattamento (a tal proposito, le norme di riferimento sono la UNI EN ISO 9001:2015, la ISO/IEC 27001:2022, la ISO/IEC 27701:2019 e il GDPR).

 X. Quali sono i benefici di un sistema di gestione integrato?

L’obiettivo dell’integrazione consiste nel condensare in un numero limitato di documenti tutti gli aspetti afferenti ai processi aziendali per garantirne una gestione organica evitando la duplicazione di regole che potrebbero in parte sovrapporsi o rischiare di essere in contraddizione. In altre parole, dunque, il sistema di gestione integrato consente di evitare duplicazioni di procedure tra più sistemi e di prevenire o eliminare possibili conflitti tra normative.

In aggiunta all’unicità documentale, l’adozione di un sistema integrato consente di:

-creare sinergie tra processi aziendali che interessano trasversalmente l’organizzazione aziendale;

-unificare gli obiettivi aziendali;

-semplificare i rapporti tra le funzioni aziendali;

-valutare e quindi prevenire i rischi aziendali secondo un approccio unitario.

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[1] Ai sensi dell’art. 4, comma 1, numero 2) del GDPR il trattamento è: “qualsiasi operazione o insieme di operazioni, compiute con o senza l’ausilio di processi automatizzati e applicate a dati personali o insiemi di dati personali, come la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la strutturazione, la conservazione, l’adattamento o la modifica, l’estrazione, la consultazione, l’uso, la comunicazione mediante trasmissione, diffusione o qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l’interconnessione, la limitazione, la cancellazione o la distruzione”.

[2] Ai sensi dell’art. 4, comma 1, numero 1) del GDPR il dato personale è: “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile («interessato»); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, un identificativo online o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale”.

[3] Ai sensi dell’art. 4, comma 1, numero 7) del GDPR il Titolare del Trattamento è: “la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali; quando le finalità e i mezzi di tale trattamento sono determinati dal diritto dell’Unione o degli Stati membri, il titolare del trattamento o i criteri specifici applicabili alla sua designazione possono essere stabiliti dal diritto dell’Unione o degli Stati membri”.

[4] Oltre al pilastro della “responsabilizzazione”, i principi applicabili ai sensi dell’art. 5 del GDPR sono (i) liceità, correttezza e trasparenza; (ii) limitazione della finalità; (iii) minimizzazione dei dati; (iv) esattezza; (v) limitazione della conservazione; (vi) integrità e riservatezza.

[5] Ai sensi dell’art. 4, comma 1, numero 8) del GDPR il Responsabile del Trattamento è: “la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento”.

[6] Ai sensi dell’art. 37, comma 1 del GDPR: “Il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento designano sistematicamente un responsabile della protezione dei dati ogniqualvolta: a) il trattamento è effettuato da un’autorità pubblica o da un organismo pubblico, eccettuate le autorità giurisdizionali quando esercitano le loro funzioni giurisdizionali; b) le attività principali del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento consistono in trattamenti che, per loro natura, ambito di applicazione e/o finalità, richiedono il monitoraggio regolare e sistematico degli interessati su larga scala; oppure c) le attività principali del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento consistono nel trattamento, su larga scala, di categorie particolari di dati personali di cui all’articolo 9 o di dati relativi a condanne penali e a reati di cui all’articolo 10”.

[7] Ai sensi dell’art. 33, comma 1 del GDPR: “In caso di violazione dei dati personali, il titolare del trattamento notifica la violazione all’autorità di controllo competente a norma dell’articolo 55 senza ingiustificato ritardo e, ove possibile, entro 72 ore dal momento in cui ne è venuto a conoscenza, a meno che sia improbabile che la violazione dei dati personali presenti un rischio per i diritti e le libertà delle persone fisiche. Qualora la notifica all’autorità di controllo non sia effettuata entro 72 ore, è corredata dei motivi del ritardo”.

[8] Ai sensi dell’art. 30, comma 1 del GDPR: “Ogni titolare del trattamento e, ove applicabile, il suo rappresentante tengono un registro delle attività di trattamento svolte sotto la propria responsabilità”.

[9] Art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001.

“Avvocati & Popcorn” – The Skill

Il nostro Enrico Di Fiorino interviene nella serie “Avvocati & Popcorn” ideata da Gianfranco Valenti per The Skill, raccontando in un podcast del film A Few Good Men e della serie The People v. O. J. Simpson: American Crime Story.

Investigazioni Interne – Fondazione Stelline

Dopo l’evento organizzato presso la Camera dei Deputati a gennaio, un altro incontro dedicato alle investigazioni interne.

Il convegno si terrà presso la Fondazione Stelline a Milano, il prossimo Mercoledì 12 aprile, dalle ore 15:00 alle ore 19:00.
Insieme ad autorevoli professionisti ed esponenti del mondo della magistratura e delle imprese, parleremo dell’importanza e della delicatezza di questo strumento.

Introducono i lavori l’Avv. Enrico Giarda (Consigliere Ordine degli Avvocati di Milano – Coordinatore Commissione Giustizia Penale) e il Dott. Simone Crolla (Managing Director American Chamber of Commerce in Italy).

Moderati dall’Avv. Enrico Di Fiorino, intervengono il Dott. Eugenio Fusco (Procuratore aggiunto Procura di Milano), l’Avv. Giuseppe Catalano (Presidente AIGI – Responsabile Corporate Affairs Generali), l’Avv. Lucia Martinoli (Group General Counsel Banca Ifis), l’Avv. Mara Chilosi (Presidente AODV231) e l’Avv. Lorena Morrone (Partner di Fornari e Associati).

Moderati dall’Avv. Giuseppe Fornari, Intervengono il Prof. Enrico Maria Mancuso (Ordinario diritto processuale penale Università Cattolica di Milano), l’Avv. Antonio Di Pietro (Co-founder 36 Brains), il Prof. Andrea Camaiora (CEO The Skill Group), il Prof. Francesco Rotondi (Managing Partner LABLAW) e l’Avv. Emanuele Angiuli (Partner di Fornari e Associati).

Nel corso dell’evento sarà presentato il manuale “Investigazioni Interne”, edito da Pacini Editore, cui hanno preso parte molti professionisti dello Studio.

Per partecipare, è possibile scrivere a info@fornarieassociati.com
L’evento sarà anche in diretta sul canale YouTube di Fornari e Associati.

Registro dei titolari effettivi a fini antiriciclaggio: lo stato dell’arte e i primi problemi “applicativi”

Il 25 maggio 2022 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto n. 55/2022 del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che istituisce il Registro dei Titolari Effettivi. 

Questo nuovo strumento nasce con l’obiettivo di raccogliere i dati relativi ai titolari delle imprese, al fine ultimo di contrastare l’uso del sistema economico e finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.

Chi sarà obbligato a comunicare il Titolare Effettivo? 

Quali dati dovranno essere comunicati? 

Chi potrà avere accesso al Registro? 

In attesa che il Registro dei Titolari Effettivi divenga operativo, con questo Focus Giuseppe Fornari, Pasquale Grella e Francesca Procopio rispondono a questi e ad altri quesiti sul tema. 

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1.Premessa

Come disposto dal D.Lgs. n. 90 del 25 maggio 2017, emanato in attuazione della Direttiva UE 2015/849 (c.d. quarta Direttiva Antriciclaggio), recepita in Italia, per quanto di interesse, dall’art. 21, comma 5, del D.Lgs. n. 231/2007, il 25 maggio 2022 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto 11 marzo 2022, n. 55 del Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”) recante “Disposizioni in materia di comunicazione, accesso e consultazione dei dati e delle informazioni relativi alla titolarità effettiva di imprese dotate di personalità giuridica, di persone giuridiche private, di trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e di istituti giuridici affini ai trust“.

Con l’obiettivo di contrastare l’uso del sistema economico e finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, il citato Decreto Ministeriale ha introdotto nuove misure che riguardano la raccolta dei dati relativi ai titolari di impresa, tramite il registro dei titolari effettivi (“Registro”).

In particolare, il D.M. n. 55/2022detta disposizioni da attuarsi con modalità esclusivamente telematiche in ordine ai seguenti aspetti:

• comunicazione all’Ufficio del Registro delle Imprese dei dati e delle informazioni relative alla titolarità effettiva di: (a) imprese dotate di personalità giuridica, (b) persone giuridiche private, (c) trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e (d) istituti giuridici affini al trust, per la loro iscrizione e conservazione nella sezione autonoma e nella sezione speciale del Registro delle Imprese (sul punto, si tornerà infra);
• accesso ai dati e alle informazioni da parte delle Autorità e dei soggetti obbligati alla normativa antiriciclaggio ai sensi del D.Lgs. n. 231/2007;
• l’individuazione e la quantificazione dei diritti di segreteria rispetto ai soggetti diversi dalle Autorità;
• la sicurezza del trattamento dei dati e delle informazioni.

I dati e le informazioni relative alla titolarità effettiva sono iscritti in apposite sezioni del Registro delle Imprese:

• una sezione autonoma per le imprese dotate di personalità giuridica e le persone giuridiche private;
• una sezione speciale per i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e per gli “istituti giuridici affini”.

2. Chi è il Titolare Effettivo?

L’art. 1, comma 2, lett. pp) del D.Lgs. n. 231/2007 definisce quale Titolare Effettivo: “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita” (“Titolare Effettivo”).

• Ai fini della corretta individuazione del Titolare Effettivonel caso in cui il cliente sia una società di capitali, l’art. 20 del D.Lgs. n. 231/2007 fornisce tre criteri, ai sensi dei quali il Titolare Effettivo deve essere identificato: nella persona fisica che sia titolare, direttamente ovvero indirettamente, di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale dell’ente; ovvero
• nella persona fisica cui, in ultima istanza, sia attribuibile – direttamente ovvero indirettamente (i.e. posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona), singolarmente ovvero insieme ad altre persone fisiche a mezzo di accordi contrattuali – il controllo della maggioranza (o di un numero sufficiente ad esercitare un’influenza dominante) dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; ovvero
• in via residuale rispetto ai criteri sopramenzionati, nel titolare dei più alti poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente comunque diverso dalla persona fisica. 

Infine, nell’ipotesi dei trust, secondo quanto disposto dall’art. 22, comma 5 del D.Lgs. n. 231/2007, il Titolare Effettivo coincide con: il/i costituente/i, il/i fiduciario/i, il/i guardiano/i, ovvero altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, i beneficiari o classe di beneficiari e le altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust o su altro istituto giuridico affine e qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust o nell’istituto giuridico affine, attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.

3. Chi è obbligato a comunicare il Titolare Effettivo?

I soggetti che devono comunicare il Titolare Effettivo al Registro delle Imprese sono:

• le imprese dotate di personalità giuridica, quindi, ad esempio, tutte le SRL (ordinarie, semplificate, start-up innovative, etc.), le SPA e le altre società di capitali;
• le persone giuridiche private, ossia le fondazioni e le associazioni riconosciute;
• i trust e gli istituti giuridici affini ai trust.

Le informazioni andranno confermate ogni 12 mesi, e le eventuali variazioni intervenute andranno comunicate entro 30 giorni.

Gli incaricati ad effettuare la comunicazione specifica sono, rispettivamente, per le società di capitali, gli amministratori; per le persone giuridiche private, i fondatori, i rappresentanti o gli amministratori; per i trust, i fiduciari.

4. Quali dati dovranno essere comunicati?

Si tratta di diverse informazioni che riguardano gli aventi diritto alla titolarità dell’impresa o dell’ente specifico. Nello specifico, i dati che ciascun soggetto dovrà comunicare sono i seguenti:

• Imprese con personalità giuridica: entità della partecipazione al capitale, modalità di esercizio del controllo, poteri di rappresentanza legale, amministrazione e direzione;
• Persone giuridiche private: dati anagrafici, codice fiscale, denominazione dell’ente, sede legale o amministrativa, indirizzo PEC;
• Trust e istituti giuridici affini: codice fiscale, denominazione del trust o dell’istituto giuridico affine, data, luogo e dati sull’atto di costituzione del trust o altro istituto giuridico.

In questo modo, il Registro conterrà tutte le informazioni sulla titolarità effettiva delle imprese, con l’obiettivo di contrastare le attività illecite compiute intorno a fenomeni di riciclaggio nel circuito imprenditoriale.

La comunicazione da effettuarsi al Registro, inoltre, dovrà essere accompagnata da specifica dichiarazione di responsabilità e consapevolezza in ordine alle sanzioni previste dalla legislazione penale e dalle leggi speciali in materia di falsità degli atti e delle dichiarazioni rese, ai sensi dell’art.48 ex D.P.R. n. 445/2000.

Sul punto, si evidenzia, infatti, che eventuali false dichiarazioni inserite nella comunicazione del Titolare Effettivo potrebbero configurare la fattispecie di cui all’art. 483 c.p. (“Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico“), stante la natura di ente pubblico riconosciuta alle Camere di Commercio e la qualifica di pubblici ufficiali a norma dell’art. 357 c.p. attribuita ai relativi funzionari.

Infine, si osserva che in caso di violazione dell’obbligo di comunicazione dei dati e delle informazioni sul Titolare Effettivo, la Camera di Commercio potrà irrogare una sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 2630 codice civile (compresa tra euro 103 ed euro 1.032).

5. Chi avrà accesso al Registro?

Il diritto di accesso al Registro, secondo quanto previsto dagli artt. 5, 6 e 7 del D.M. 55/2022 sarà consentito alle Autorità, ai soggetti obbligati ex art. 3 del D.Lgs. n. 231/2007 e al pubblico, con diverse modalità.

• Autorità (art. 5)

Le Autorità che potranno avere accesso al registro sono:

1. Ministero dell’economia e delle finanze, Autorità di vigilanza di settore, Unità di informazione finanziaria per l’Italia, Direzione investigativa antimafia, Guardia di finanza che opera nei casi previsti dal Decreto attraverso il Nucleo Speciale Polizia Valutaria senza alcuna restrizione;
2. Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo;
3. Autorità giudiziaria, conformemente alle proprie attribuzioni istituzionali;
4. Autorità preposte al contrasto dell’evasione fiscale.

• Soggetti obbligati ex art. 3 del D.Lgs. n. 231/2007 (art. 6)

I soggetti obbligati possono accedere, previo accreditamento, alla sezione autonoma e alla sezione speciale del Registro delle Imprese, per la consultazione dei dati e delle informazioni sulla Titolarità Effettiva a supporto degli adempimenti concernenti l’adeguata verifica della clientela.

La richiesta è presentata dal soggetto obbligato alla Camera di commercio territorialmente competente e contiene:

1. l’appartenenza del richiedente ad una o più delle categorie tra quelle previste dal D.Lgs. n. 231/2007;
2. i propri dati identificativi e quelli del rappresentante legale nel caso di persona giuridica;
3. l’indicazione dell’Autorità di vigilanza competente o dell’organismo di autoregolamentazione e, se del caso, delle amministrazioni e degli organismi interessati;
4. la finalità dell’utilizzo dei dati e delle informazioni.

L’accreditamento è comunicato al soggetto obbligato a mezzo posta elettronica certificata e consente l’accesso per due anni, decorrenti dalla data del primo accreditamento o da quella del rinnovo espresso dello stesso.

Le Autorità e i soggetti obbligati hanno accesso ai seguenti dati (consultazione completa):

1. Codice fiscale;
2. Nome e cognome;
3. Giorno, mese e anno di nascita;
4. Luogo di nascita, residenza e cittadinanza;
5. Condizione da cui deriva lo status di Titolare Effettivo (partecipazione diretta, indiretta, controllo maggioranza voti, influenza dominante, etc.).

• Pubblico (art. 7)

Con riferimento all’accesso da parte del pubblico, sono previste delle distinzioni per i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva delle imprese dotate di personalità giuridica e persone giuridiche private da un lato, e dei trust e istituti giuridici affini ai trust dall’altro. Nel primo caso, il pubblico potrà fare accesso senza limitazioni; con riferimento ai trust e agli istituti giuridici affini, invece, dovrà essere presentata una richiesta motivata di accesso, su cui la Camera di Commercio si pronuncia entro il termine di venti giorni consentendo l’accesso o comunicando il diniego motivato. Nel caso in cui la Camera di Commercio non si pronunci entro il suindicato termine, l’accesso si intende respinto (art. 7).

Nel caso di consultazione della sezione autonoma, e solo se non sono presenti controinteressati, per ogni Titolare Effettivo (del soggetto richiesto) sono consultabili i dati ridotti (consultazione ridotta), quali:

1. nome e cognome;
2. mese e anno di nascita;
3. Paese di residenza e cittadinanza;
4. condizione da cui deriva lo status di Titolare Effettivo (partecipazione diretta, indiretta, controllo maggioranza voti, influenza dominante, etc.).

Proprio con riferimento all’accesso da parte del pubblico il 22 novembre 2022 nelle cause riunite C‑37/20 e C‑601/20, la Corte di Giustizia Europea (Grande Sezione) ha ritenuto che la previsione secondo la quale le informazioni relative ai Titolari Effettivi inserite nei Registri debbano essere accessibili al pubblico (art. 30, paragrafo 5, della V Direttiva Antiriciclaggio) violi i diritti fondamentali al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali dei cittadini, sanciti dagli artt. 7 e 8 della Carta europea.

Con tale decisione la Corte, riunita in Grande Sezione, ha dichiarato l’invalidità, alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, della disposizione della direttiva antiriciclaggio ai sensi della quale gli Stati membri provvedono affinché le informazioni sulla titolarità effettiva delle società e delle altre entità giuridiche costituite nel loro territorio siano accessibili in ogni caso al pubblico. Infatti, nel ragionamento della Corte, le informazioni divulgate consentono a un numero potenzialmente illimitato di persone di informarsi sulla situazione materiale e finanziaria del titolare effettivo, così violando i diritti fondamentali summenzionati. Inoltre, le potenziali conseguenze per le persone interessate derivanti da un eventuale uso abusivo dei loro dati personali sono aggravate dalla circostanza che, una volta messi a disposizione del pubblico, tali dati possono essere non solo liberamente consultati, ma anche conservati e diffusi.

Pur riconoscendo che il legislatore dell’Unione mira a perseguire un obiettivo di interesse generale idoneo a giustificare ingerenze, anche gravi, nei diritti fondamentali sanciti agli articoli 7 e 8 della Carta, e che l’accesso del pubblico alle informazioni sulla titolarità effettiva è atto a contribuire alla realizzazione di tale obiettivo, la Corte giudica che l’ingerenza risultante dalla misura in oggetto non è né limitata allo stretto necessario né proporzionata all’obiettivo perseguito.

Tale provvedimento ha causato la sospensione all’accesso pubblico al Registro in alcuni Paesi (e.g. Lussemburgo, Paesi Bassi. Malta).

6. Cosa succede per l’accesso al pubblico in presenza di controinteressati?

In presenza di controinteressati, la Camera di commercio trasmette la richiesta di accesso al controinteressato, mediante PEC.

Entro dieci giorni dalla ricezione, il controinteressato può trasmettere, sempre a mezzo PEC, una motivata opposizione.

La Camera di commercio valuta caso per caso le circostanze eccezionali (di cui al D.Lgs. n. 231/2007), rappresentate dal controinteressato, che giustificano in tutto o in parte il diniego dell’accesso, anche alla luce del principio di proporzionalità tra il rischio paventato e l’interesse all’accesso.

L’accesso ai dati può essere escluso in tutto o in parte all’esito della valutazione.

Il diniego motivato dell’accesso è comunicato al richiedente, a mezzo PEC, entro venti giorni dalla richiesta di accesso. In mancanza di comunicazione entro il predetto termine l’accesso si intende respinto.

7. Quando entrerà in vigore il Registro dei Titolari Effettivi?

Il D.M. n. 55/2022 è entrato in vigore il 9 giugno 2022, ma la effettiva operatività del Registro ed i conseguenti obblighi di comunicazione scatteranno solo entro sessanta giorni dalla pubblicazione in G.U. di ulteriore provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”) attestante l’operatività del Sistema di comunicazione, successivo, a sua volta, all’esecuzione di ulteriori attività da parte del gestore, del MISE e del MEF.

Nel frattempo, il Garante per la Protezione dei Dati Personali ha dato parere favorevole allo schema del disciplinare tecnico predisposto da Infocamere S.C.p.A., ai sensi dell’art. 11, comma 3, con provvedimento del 6 ottobre 2022.

8. Quali sono gli adempimenti da svolgere da parte dei soggetti che devo effettuare la comunicazione?

Considerando i profili di responsabilità (anche di natura personale) dei soggetti che devono comunicare il Titolare Effettivo al Registro delle Imprese, risulterebbe utile:

• individuare correttamente il proprio Titolare Effettivo con il supporto dei propri soci (ed eventualmente con l’ausilio di un professionista esterno);
• istituzionalizzare dei flussi informativi interni volti ad intercettare quegli eventi societari che possano modificare l’individuazione del Titolare Effettivo e che, quindi, determinano gli obblighi di comunicazione al Registro delle Imprese delle relative variazioni;
• laddove dovesse essere presente un controinteressato, predisporre una procedura per la gestione delle opposizioni alle richieste motivate di accesso da parte del pubblico.

9. Il Titolare Effettivo dev’essere indicato anche nella dichiarazione dei redditi?

Nel Modello Redditi 2023 delle società di capitali, e segnatamente nel quadro dedicato ai crediti d’imposta concessi alle imprese, l’Agenzia delle Entrate richiede anche l’indicazione dei dati del titolare effettivo persona fisica in relazione agli ultimi tre anni (i.e. periodi di imposta 2020, 2021, 2022).

Come si legge dalle istruzioni dei modelli dichiarativi, “nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo 22 del Regolamento (UE) 2021/241 (Dispositivo per la ripresa e la resilienza) a tutela degli interessi finanziari dell’Unione, nei righi RU150 e RU151 sono richieste informazioni volte ad accertare rispettivamente la titolarità effettiva dei destinatari dei fondi e il rispetto del principio di divieto di doppio finanziamento“.

Tale novità, che si colloca nel solco del previsto obbligo di comunicazione di tali informazioni al Registro delle Imprese, è contenuta nel prospetto di cui al rigo RU150 del quadro sopra citato.

Sul piano pratico, la richiesta del Fisco desta alcune perplessità.

In proposito, basti pensare che le società di capitali che abbiano beneficiato di crediti di imposta, qualora il loro titolare effettivo sia mutato nel triennio di riferimento, sarebbero chiamate a compilare più quadri RU e più righi RU150. Ciò costituisce evidentemente un elemento di complicazione per i professionisti deputati alla predisposizione della Dichiarazione dei Redditi, il quale potrebbero non avere a disposizione tutte le informazioni sugli avvicendamenti nella titolarità effettiva della società cliente.

Nello specifico, per ogni titolare effettivo persona fisica, devono essere indicati:

• se residente in Italia, il codice fiscale;
• se non residente in Italia (e quindi privo di codice fiscale), nome, cognome, data di nascita, codice dello Stato estero di nascita.

Inoltre, dovranno essere indicati:

• il domicilio anagrafico nel territorio dello Stato, se diverso dalla residenza anagrafica;
• i dati relativi all’eventuale residenza anagrafica all’estero e/o al domicilio anagrafico all’estero (quest’ultimo solo se diverso dalla residenza anagrafica all’estero).

Foriera di altrettante perplessità operative è la circostanza che tale richiesta dell’Agenzia delle Entrate, nel precedere l’effettiva operatività del Registro dei titolari effettivi e i relativi obblighi di comunicazione – non essendo stato ad oggi emanato il disciplinare tecnico a cura del MISE previsto dall’art. 3, comma 5 del D.M. 55/2022 – di fatto realizzerà, allorché il Registro dei Titolari Effettivi diverrà operativo, una duplicazione di informazioni a disposizione della Pubblica Amministrazione, atteso che i dati comunicati alle Camere di Commercio in forza dell’obbligo previsto dal D.M. n. 55/2022 saranno archiviati in apposite banche dati accessibili – anche – all’Autorità fiscale.

Occorre segnalare, tuttavia, che l’indicazione dei titolari effettivi nel rigo RU150 in Dichiarazione dei redditi ha un perimetro applicativo più ampio rispetto alla comunicazione prevista al Registro delle Imprese.

Segnatamente, l’Agenzia delle Entrate esige che tali informazioni vengano rese (i) anche rispetto alle società di persone, escluse dal Registro dei Titolari Effettivi, e (ii) in relazione all’intero triennio 2020-2022, laddove nel Registro non sembrerebbero essere richieste informazioni sul pregresso. 

Sportello Solidale Antimafia Davide Salluzzo

Sabato 25 marzo, presso la Biblioteca Comunale di Cesano Boscone, i nostri Emanuele Angiuli e Francesca Procopio hanno partecipato a un incontro di formazione nell’ambito del progetto “Sportello Solidale Antimafia Davide Salluzzo”.

Lo Sportello Solidale Antimafia verrà inaugurato il prossimo 15 aprile a Corsico.

L’iniziativa, dedicata alle vittime di racket, usura e altri c.d. reati sentinella, è promossa dai Comuni di Assago, Buccinasco, Cesano Boscone, Corsico, Cusago e Trezzano sul Naviglio nell’ambito del Piano di Zona.

I professionisti di Fornari e Associati supporteranno l’attività dello Sportello prestando assistenza legale agli utenti nel percorso che conduce alla denuncia.

Uno speciale ringraziamento all’Associazione Una Casa Anche Per TE ONLUS, che ha coinvolto il nostro Studio in questo ambizioso e ammirevole progetto.

GIR – Practitioner’s Guide to Global Investigations – Seventh edition

Anche quest’anno lo Studio Fornari e Associati ha contribuito alla Practitioner’s Guide to Global Investigations, pubblicata da Global Investigations Review.

La guida pratica, fondamentale per consulenti esterni e interni, addetti alla compliance ed esperti contabili, ha una sezione dedicata per ogni Paese del mondo.

I nostri partner Giuseppe, Enrico, Emanuele e Lorena, si sono occupati del capitolo relativo all’Italia.

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Once again Studio Fornari e Associati has contributed to the Practitioner’s Guide to Global Investigations, published by Global Investigations Review.

The practical guide, essential for external and in-house counsel, compliance officers and accounting practitioners, has a dedicated section for each country in the world.

Our partners Giuseppe, Enrico, Emanuele and Lorena, took care of the chapter relating to Italy.

Pena negoziata post Riforma Cartabia: opportunità ed insidie

I. Premessa.

L’applicazione della pena su richiesta delle parti, nota anche come patteggiamento, è un rito alternativo al procedimento ordinario che consiste nel raggiungimento di un accordo tra l’imputato (ovvero l’indagato) e il Pubblico Ministero per l’applicazione, da parte del Giudice, di una pena concordata tra le parti.

L’istituto, disciplinato dagli artt. 444 e ss c.p.p., è definito procedimento speciale, in quanto omette la fase del dibattimento. Di conseguenza, ai fini della decisione il Giudice sarà autorizzato ad usare i verbali degli atti di indagine.

Dal momento cui il diritto al dibattimento è un aspetto centrale del diritto di difesa, il sacrificio patito dall’imputato è compensato dalla diminuzione fino a un terzo della pena che dovrebbe essere scontata in caso di condanna.

Inoltre, una volta pronunciata la sentenza, questa, di regola, non è appellabile e può essere sottoposta a ricorso per Cassazione per motivi estremamente limitati.

Infine, si sottolinea come il provvedimento emesso dal Giudice, seppur paragonato sotto alcuni aspetti ad una sentenza di condanna, in nessun modo corrisponde ad un’ammissione di colpevolezza.

II. Quali pene possono essere patteggiate?

Il nostro codice prevede due configurazioni di patteggiamento che hanno normative differenti quanto a requisiti e benefici: il patteggiamento “tradizionale” (così definito perché introdotto nell’ordinamento sin dal 1981) e il patteggiamento “allargato” introdotto dalla Legge n. 134/2003.

Il patteggiamento tradizionale permette all’imputato e al Pubblico Ministero di accordarsi su una pena detentiva o pecuniaria che, effettuata la riduzione fino a un terzo, non supera due anni, sola o congiunta a pena pecuniaria.

Il patteggiamento allargato, diversamente, consente alle parti di raggiungere un accordo su di una sanzione da due anni e un giorno fino a cinque anni di pena detentiva in concreto, sempre al netto della riduzione fino a un terzo.

In nessuno dei casi è prevista una soglia massima in caso di sola pena pecuniaria.

III. Esistono dei limiti di natura oggettiva e soggettiva al patteggiamento?

Per quanto concerne il patteggiamento tradizionale, il legislatore non prevede limiti oggettivi e soggettivi. L’unico vero requisito di questo rito è il tetto massimo di pena detentiva.

Questo comporta che, in linea teorica, il patteggiamento tradizionale si possa applicare sia a reati indubbiamente “gravi”, sia ai delinquenti abituali, professionali, per tendenza e recidivi reiterati.

Di contro, il patteggiamento allargato prevede delle cause di esclusione di natura oggettiva e soggettiva.

Sotto un profilo oggettivo, sono escluse alcune categorie di delitti:

-Associazione mafiosa e terrorismo (artt. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.);

-Delitti di prostituzione minorile, commercio e detenzione di materiale pedopornografico (artt. 600-bis e ss);

-Delitti di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), atti sessuali con minorenne (art. 609-quater c.p.), violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.).

Sotto un profilo soggettivo, sono esclusi gli imputati dichiarati:

-Abituali (art. 102 c.p.);

-Professionali (art. 105 c.p.);

-Per tendenza (art. 108 c.p.);

-Recidivi reiterati (art. 99, comma 4, c.p.).

Nonostante i menzionati limiti, i reati che possono diventare oggetto di pena concordata sono numerosi; si tratta, infatti, di tutti quei reati per i quali la pena da concordare, prima della riduzione prevista dal rito, si colloca fino a sette anni e sei mesi.

IV. Come si calcola la riduzione della pena?

Per giungere alla corretta individuazione della pena su richiesta è necessario operare il seguente calcolo:

-Individuazione della c.d. “pena base”, ossia un valore compreso tra il massimo e il minimo edittale previsto per il reato ipotizzato;

-Aumento o diminuzione nella misura prevista da eventuali circostanze aggravanti o attenuanti applicabili;

-Aumento per l’eventuale recidiva;

-Aumento per l’eventuale continuazione;

-Diminuzione di un terzo in ragione del rito.

Indubbiamente il passaggio più delicato sotto il profilo della negoziazione con il Pubblico Ministero è il primo, ossia l’individuazione della “pena base”.

Mentre infatti gli altri snodi prevedono aumenti o diminuzioni per lo più strettamente vincolati dalla legge sia circa l’an che il quantum, la determinazione della “pena base” è non solo fondamentale ai fini del risultato finale del calcolo, ma anche fortemente discrezionale.

È infatti parametrata alla gravità del fatto di reato descritto al capo di incolpazione/imputazione, sulla base dei criteri previsti dall’art. 133 c.p. che, come noto, non offrono all’interprete un appiglio certo, essendo formulati in modo assai generico.

È dunque fondamentale valorizzare al meglio ogni elemento utile a “smorzare” la gravità del reato ipotizzato al fine di ridurre al massimo il punto di partenza del calcolo. 

V. Quali sono i benefici previsti dal patteggiamento?

In aggiunta alla già menzionata riduzione della pena detentiva fino a un terzo, questo rito alternativo riconosce all’imputato ulteriori benefici.

Anche in relazione a questo punto, è però necessario fare una distinzione tra patteggiamento tradizionale e allargato.

Tra i benefici che si applicano all’imputato che stipuli il patteggiamento tradizionale vi sono:

-La possibilità di subordinare l’efficacia dell’accordo alla concessione della sospensione condizionale della pena (si tenga però a mente quanto anticipato in premessa);

-La mancata condanna al pagamento delle spese del procedimento penale (salvo l’eventuale pagamento delle spese di mantenimento in custodia cautelare e al pagamento delle spese c.d. di giustizia, ad esempio di conservazione dei beni sequestrati);

-La mancata applicazione di misure di sicurezza, ad eccezione della confisca obbligatoria;

-L’estinzione del reato se l’imputato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole entro il termine di cinque anni (se si tratta di delitto) ovvero di due anni (in caso di patteggiamento per contravvenzioni);

-La mancata indicazione nel certificato del casellario giudiziale del provvedimento ove richiesto dall’interessato;

-La mancata irrogazione, come regola generale, delle pene accessorie disciplinate dall’art. 19 c.p., salvo l’eccezione di cui si dirà a breve, introdotta dalla Legge n. 3/2019 (nota anche come Legge Spazzacorrotti), nei casi in cui si proceda per determinati reati contro la Pubblica Amministrazione.

Al contrario, il legislatore non ha previsto benefici ulteriori nell’ipotesi di patteggiamento allargato.

In questo caso, pertanto, si applicheranno di regola anche le pene accessorie.

VI. Quando si applicano le pene accessorie? Possono essere oggetto dell’accordo?

Come brevemente anticipato, di norma, ai reati oggetto di patteggiamento tradizionale non è possibile applicare le pene accessorie di cui all’art. 19 c.p., quali – a titolo non esaustivo – (i) l’interdizione legale (ii) l’interdizione da una professione (iii) l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.

Tuttavia, il nuovo art. 445, comma 1-ter,c.p.p., introdotto con la Legge anticorruzione n. 3/2019 ha reso possibile applicare le pene accessorie di cui all’art. 317-bis c.p., e quindi (i) l’interdizione dai pubblici uffici e (ii) l’’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione sia nel caso di patteggiamento tradizionale, sia nell’ambito di quello allargato, quando l’addebito riguarda determinati gravi reati contro la Pubblica Amministrazione (artt. 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis e 346-bis c.p.).

L’applicazione della sanzione de quo, però, non è automatica ed indefettibile, essendo rimessa alla valutazione del Giudice.

Il mancato automatismo vige anche nelle ipotesi di patteggiamento allargato, come da ultimo ricordato dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 22 aprile 2022, n. 18510).

In entrambi i casi, la Legge anticorruzione ha permesso all’imputato che formuli la richiesta di patteggiamento di subordinarla all’esenzione delle pene accessorie di cui sopra.

Secondo la disposizione normativa, allora, si riconosce all’imputato la possibilità di “patteggiare” queste specifiche pene accessorie, fermo restando il potere del Giudice di rigettare in blocco la richiesta di patteggiamento.

Al di fuori di questa unica ipotesi, quando la pena irrogata è inferiore ai due anni è preclusa l’applicazione di qualunque pena accessoria. Questo vale, ad esempio, anche in tema di bancarotta fraudolenta, non rientrando l’art. 216 Legge Fallimentare tra le deroghe previste dall’art. 445, comma 1-ter, c.p.p. (ex multis, Cass. Pen., Sez. V, 26 novembre 2021, n. 383; Cass. Pen., Sez. V, 28 novembre 2019, n. 10988).

VII. Quali sono i principali interventi posti in essere dalla Riforma Cartabia?

Premesso che la finalità dell’intervento normativo è prevalentemente deflattiva, il legislatore ha voluto incentivare il ricorso ai riti alternativi rispetto a quello ordinario.

Con particolare riguardo all’applicazione della pena su richiesta delle parti, l’intento legislativo è stato quello di rendere più attrattivo il ricorso a questo strumento, eliminando – ovvero attenuando –alcuni effetti negativi che non agevolano la scelta del rito.

Indubbiamente, la principale novità attiene all’ampliamento della materia negoziabile nei casi di patteggiamento allargato estesa – a partire dal 30 dicembre 2022 – alle pene accessorie e alla confisca facoltativa del prezzo o profitto del reato.

Ad esempio, in caso di contestazione del reato di bancarotta, l’imputato avrà la possibilità di “patteggiare”, oltre che la pena principale, anche la pena accessoria dell’interdizione, tutte le volte in cui la pena, al netto della riduzione fino a un terzo, superi i due anni.

Questa nuova negoziabilità, tuttavia, non è ammessa, per espressa previsione normativa, quando si procede per quei gravi reati contro la Pubblica Amministrazione, di cui al § VI.

Il D.lgs. n. 150/2022 non ha esteso la portata della negoziabilità alle sanzioni amministrative accessorie, le quali, pertanto, non possono essere oggetto dell’accordo tra le parti.

Invece, la novella legislativa ha previsto la possibilità di includere nell’oggetto dell’accordo tra l’imputato e il Pubblico Ministero sia la confisca facoltativa sia la determinazione del suo oggetto o ammontare (art. 444 c.p.p.).

Quest’ultima facoltà si estende anche alle forme di patteggiamento tradizionale, come chiarito nella Relazione di accompagnamento al D.lgs. 150/2022.

VIII. È previsto un termine perentorio entro cui l’imputato o il Pubblico Ministero deve essere presentata la richiesta?

Sì.

La richiesta può essere formulata fino alla presentazione delle conclusioni in udienza preliminare e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento in caso di rito direttissimo.

In caso di giudizio immediato, l’imputato può fare richiesta entro 15 giorni dalla notifica, depositando la richiesta alla cancelleria del Giudice per le Indagini Preliminari.

Nell’ipotesi, invece, di decreto penale di condanna, la richiesta deve essere effettuata entro 15 giorni dalla notifica del decreto, nell’atto di opposizione.

Una richiesta unilaterale, che provenga nel corso delle indagini preliminari, obbliga il Giudice a fissare un termine perché la controparte possa esprimere un eventuale consenso, ma prima della scadenza di tale termine la richiesta non è revocabile.

Infine, con riferimento ai casi di citazione diretta a giudizio, la sede tipica di richiesta del rito speciale de quo, con l’entrata in vigore della Riforma Cartabia è l’udienza predibattimentale.

IX. Anche il consenso dell’altra parte deve essere espresso entro lo stesso termine?

Sì.

Il consenso deve essere espresso entro lo stesso termine, perciò l’eventuale negazione del consenso, da chiunque provenga, non ha effetto preclusivo in relazione ad un futuro possibile ripensamento, purché l’accordo si formi entro i termini previsti.

X. L’imputato può presentare autonomamente l’istanza?

Il codice riconosce all’imputato due modi attraverso cui esprimere la propria volontà: personalmente o a mezzo di un procuratore speciale.

Come modificato dalla Riforma Cartabia, la sottoscrizione è autenticata da un notaio, da una persona autorizzata o dallo stesso difensore.

XI. Quali sono i poteri del Giudice?

Il Giudice al quale è presentata la proposta di patteggiamento può esclusivamente accogliere o rigettare – integralmente – la richiesta. È, invero, preclusa ogni possibilità di modifica o integrazione dell’accordo. A tal proposito, infatti, si segnala il terzo comma dell’art. 444 c.p.p. il quale prevede che quando il richiedente, nel formulare l’istanza ne subordini l’efficacia alla concessione della sospensione condizionale della pena, ma il Giudice non ritiene di concederla, questi sarà tenuto a rigettare l’intera richiesta.

Di conseguenza, il controllo del Giudice si limita esclusivamente alla valutazione circa la legittimità e fondatezza dell’accordo.

XII. Il provvedimento che accoglie l’istanza di patteggiamento ha valore probatorio nei procedimenti dinnanzi ad altre Autorità Giudiziarie?

No.

Sul tema è stata risolutiva la recente novella che ha posto fine ad un lungo contrasto, sia dottrinale che giurisprudenziale, sull’effettivo valore probatorio del provvedimento de quo. È stata sancita – a livello normativo – l’assoluta irrilevanza probatoria della sentenza di patteggiamento in ogni procedimento giurisdizionale diverso da quello penale. Si fa riferimento, quindi, ai procedimenti dinnanzi al giudice civile, amministrativo, tributario o disciplinare, in tutti i casi in cui il fatto storico oggetto del predetto provvedimento possa avere una qualche rilevanza in quelle sedi.

Viene in questo modo notevolmente ridotta l’incisività degli effetti extra-penali della sentenza di patteggiamento.

Oltre all’irrilevanza da un punto di vista probatorio, al provvedimento in questione continua a non essere riconosciuta l’efficacia di giudicato nel giudizio civile per le restituzioni e il risarcimento.

XIII. In caso di patteggiamento, la parte civile è tutelata?

No.

La parte civile è il soggetto maggiormente sacrificato dal patteggiamento.

Difatti, il Giudice quando accoglie la concorde richiesta dell’imputato e del Pubblico Ministero, non può decidere sulla richiesta di risarcimento del danno derivante da reato.

La parte civile, di conseguenza, sarà tenuta ad instaurare il processo civile per ottenere il proprio ristoro.

Ad ogni modo, come detto nel paragrafo che precede, la sentenza irrevocabile che applica la pena “patteggiata” non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile.

Il legislatore ha comunque previsto una – limitata – tutela della parte civile, poiché il Giudice deve condannare l’imputato a risarcire le spese processuali sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi di compensazione totale o parziale.

XIV. È possibile subordinare il patteggiamento alla restituzione del profitto del reato?

Sì.

Difatti, in alcuni specifici casi il patteggiamento è ammesso soltanto quando l’imputato ha restituito il prezzo o profitto del reato.

Ciò accade, ad esempio, nei procedimenti per alcuni reati tributari concernenti la dichiarazione dei redditi (per un maggior approfondimento, si segnala il Focus giugno 2021) e nei procedimenti per i più gravi delitti contro la Pubblica Amministrazione, previsti, a titolo esemplificativo, dagli artt. 314, 317, 318, 319 c.p.

RGA Online – Qual è la qualifica giuridica dei materiali provenienti da demolizione?

La nostra Francesca Procopio interviene su Rivista Giuridica dell’Ambiente online con una nota a una recente sentenza in materia.

Qui il link all’articolo:

Sulla qualifica giuridica dei materiali provenienti da demolizione

Diritto Bancario – Giustizia riparativa nella Riforma Cartabia e Corporate Violence

La nostra Francesca Procopio interviene su Diritto Bancario con un articolo dal titolo “ Giustizia Riparativa nella Riforma Cartabia e Corporate Violence”.

Giustizia Riparativa e Corporate Violence

Con il precedente contributo sono state analizzate due tra le principali novità introdotte dal D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 e ss.mm.ii., attuativo della c.d. Riforma Cartabia per il processo penale: la procedibilità per determinati reati e la giustizia riparativa, entrambe riguardanti il rapporto tra vittima e colpevole.

In particolare, dell’inedito istituto della giustizia riparativa sono stati tratteggiati i lineamenti essenziali, mediante una disamina della disciplina di nuova introduzione.

Già da un primo sguardo alle norme di riferimento, contenute nel Titolo IV (rubricato “Disciplina organica della giustizia riparativa”), emerge come si tratti di una vera e propria rivoluzione culturale, il cui impatto va ben oltre i confini del processo: andando a incidere sulla tradizionale concezione della giustizia penale, il nuovo paradigma risponde all’esigenza che i modelli sanzionatori – anche tenuto conto della ormai radicale crisi della pena carceraria – non si fondino più sulla ritorsione punitiva, bensì sulla potenzialità ricostruttiva dell’incontro tra vittima e colpevole.

Come evocato dalla copertina del presente contributo, la giustizia tradizionale – che con una mano brandisce la spada per punire, con l’altra regge la bilancia per pesare i comportamenti umani e dosare la pena, bendata a simboleggiare la sua imparzialità – assiste al sorgere di un nuovo modello di giustizia, incentrato sul dialogo tra la vittima e il colpevole e finalizzato a riparare la ferita cagionata dal reato alla vittima e alla comunità, riportando armonia nel tessuto relazionale e sociale.

L’implementazione della giustizia riparativa, già sperimentata con successo in altri ordinamenti (e in parte testata in alcuni micro-settori del nostro sistema penale) può, ad avviso di chi scrive, essere senz’altro accolta con favore.

Ma quali potranno essere le sue concrete declinazioni nell’ambito della criminalità d’impresa?

Vi è lo spazio per contemperare la tutela di interessi diversi e tra loro confliggenti, quali quelli delle persone offese, dell’impresa, del mercato e – non ultimo – del reo?

A questo e ad altri interrogativi si proverà a rispondere tramite le riflessioni che seguono, muovendo da una rassegna degli esperimenti di restorative justice che hanno fatto da preludio alla Riforma Cartabia, passando per una disamina del fenomeno della corporate violence e, infine, indagando i possibili orizzonti applicativi della nuova disciplina in rapporto al diritto penale dell’economia.

***

I. Premessa.

Dalla retribuzione alla riconciliazione: così potrebbe essere definita l’essenza della giustizia riparativa, che – nell’ottica di un pieno, efficace ed effettivo rispetto dell’imperativo costituzionale della rieducazione – mira alla ricucitura dei legami che il reato ha lacerato e al recupero sociale del reo.

Riconoscere nella sanzione penale un contributo riparativo significa infatti rispondere al male commesso con il bene proposto – in prima battuta alla vittima e poi anche alla collettività – dallo stesso autore del reato, così incentivando la sua responsabilizzazione e, quindi, la sua rieducazione.

Il riconoscimento, da parte del reo, della propria responsabilità, costituisce il primo fondamentale passo per intraprendere un cammino di giustizia riparativa: in questo senso, appaiono legittime alcune perplessità rispetto al concreto spazio che il nuovo paradigma di giustizia potrà avere nella criminalità economica, ambito nel quale il reo è solito manifestare una tendenza a negare, piuttosto che ad ammettere, la propria responsabilità.

Ciò nonostante, come si vedrà nel prosieguo, alcuni degli esperimenti di riparazione ante litteram hanno trovato terreno fertile – tra gli altri – proprio nella dimensione d’impresa, segnatamente con la disciplina della responsabilità da reato degli enti di cui al D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Ciò lascia presagire che, pur fronteggiando iniziali ostacoli, ci possano essere in futuro margini per una declinazione concreta di percorsi di giustizia riparativa strutturati per coinvolgere, accanto alle persone fisiche, anche le organizzazioni complesse.

II. Esperimenti di riparazione prima della Riforma Cartabia

Volgendo uno sguardo generale allo status quo ante, possono essere individuati nel nostro ordinamento alcuni sparsi e frammentati istituti ispirati a logiche di giustizia riparativa.

Tra i settori in cui si sono registrati interventi del legislatore in questa direzione vi sono:

1. il processo penale minorile;

2. il processo penale dinnanzi al Giudice di Pace;

3. il processo penale ordinario, rispetto al quale occorre distinguere istituti di carattere generale e settoriale;

4. il processo penale agli enti.

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1. Il processo penale minorile, disciplinato dal D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, rappresenta uno dei micro-sistemi che ha dimostrato maggiore apertura verso la restorative justice. La ragione di questa vocazione trova fondamento nella natura stessa del processo al minore, che mira a soddisfare, in primo luogo, le esigenze di educare e riparare.

La tutela di personalità ancora in via di formazione, in uno alla necessità di trasmettere ai minori la percezione del senso della regola e il suo valore in un sistema che tende al recupero della convivenza sociale, ha indotto il legislatore a prevedere una serie di strumenti educativi e riparativi, cui è informato l’intero sistema processuale.

Tra gli istituti che sono espressione di una logica riparativa nel processo minorile, spiccano:

-l’irrilevanza del fatto ex art. 27 D.P.R. 448/1988, che può essere pronunciata allorché il fatto sia ritenuto tenue, il comportamento sia occasionale e il procedimento sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alle esigenze educative del minore. Tale istituto può trovare applicazione anche all’esito di un percorso conciliativo tra le parti in fase pre-processuale: la riconciliazione tra il minore e la vittima del reato, infatti, consente di considerare il fatto reato “attenuato”, così legittimando il Giudice a dichiararne la (ir)rilevanza sociale. L’istituto contempla altresì un obbligatorio momento di confronto ai fini del decidere: è previsto infatti che il Giudice senta il minore, l’esercente la potestà genitoriale e la persona offesa;

–la sospensione del processo con messa alla prova ex art. 28 del decreto, che consente al Giudice, sentite le parti, di sospendere il processo con ordinanza “quando ritiene di valutare la personalità del minorenne” all’esito di una prova; nell’ordinanza, il Giudice può anche “impartire prescrizioni dirette a riparare le conseguenze pregiudizievoli del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato”. La minaccia della pena, dunque, rimane sullo sfondo, fungendo da incentivo alla riparazione degli effetti lesivi e alla risocializzazione del minore mediante la probation.

Le finalità rieducative e riparative che contrassegnano tali istituti, a ben vedere, non sono circoscritte alla responsabilizzazione del minore autore del reato rispetto alla vittima; esse sono piuttosto tese a stimolare un cambio di rotta nel comportamento del minore rispetto alla comunità nel suo complesso, nella direzione dell’osservanza delle regole della convivenza civile.

2. Un altro settore nel quale si rinvengono spazi normativi ispirati alla giustizia riparativa è quello del processo penale dinnanzi al Giudice di Pace, regolato dal D.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. Nel novero delle disposizioni che in tale sede assolvono ad una funzione riparatoria, possono essere richiamati i seguenti istituti:

–ex art. 29 D.lgs. n. 274/2000, che il Giudice è tenuto a promuovere nei casi in cui il reato sia perseguibile a querela, rinviando, se occorre, l’udienza per consentire alle parti di trovare un punto di incontro, eventualmente servendosi della mediazione di centri specializzati;

–l’esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto ex art. 34 del decreto, che può essere riconosciuta – sia dal Pubblico Ministero in fase di indagini che dal Giudice dopo l’esercizio dell’azione penale – allorché ci siano i presupposti per approntare una tutela risarcitoria e/o restitutoria in luogo dell’applicazione della pena;

–l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie ex art. 35 del decreto, che consente al Giudice, sentite le parti e la persona offesa, di dichiarare l’estinzione del reato quando l’imputato dimostra di aver proceduto – prima dell’udienza di comparizione – alla riparazione del danno o alla eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose. A tal fine, il Giudice non valuta la riparazione esclusivamente sotto il profilo oggettivo, ma accerta altresì che, dall’esperienza riparativa, l’imputato abbia tratto una forte motivazione a non reiterare la condotta illecita.

3.  Attingendo dallo strumentario già previsto nel processo penale minorile e nel processo penale dinnanzi al Giudice di Pace, sono stati introdotti anche nel processo penale ordinario alcuni istituti anticipatori dell’ideologia sottostante alla Riforma Cartabia

Tra le forme di sperimentazione ravvisabili nelle trame del codice penale si possono menzionare, a titolo esemplificativo:

–l’estinzione del reato per condotte riparatorie, regolata dall’art. 162 ter c.p., che stimola la riparazione integrale del danno da reato per le ipotesi procedibili a querela. Sebbene l’obiettivo del legislatore fosse più quello di ridurre il carico giudiziario per i reati privi di particolare allarme sociale che non di favorire logiche di riconciliazione tra la vittima e l’autore, è indubbio che tale istituto salvaguardi gli interessi delle persone offese e, nei fatti, realizzi una forma di ricomposizione del conflitto;

-la sospensione del procedimento con messa alla prova, disciplinata dall’art. 168 bis c.p. (e, quanto ai profili processuali, dagli artt. 464 bis ss. c.p.p.) che, analogamente all’omonimo istituto previsto per il processo minorile, consente all’imputato di evitare il processo svolgendo lavori di pubblica utilità e, se possibile, un’attività di mediazione con la vittima, oltre al risarcimento del danno e all’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dal reato.

Iniziative legislative di carattere riparatorio trovano altresì conferma in talune discipline specifiche, quali la normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro e in materia ambientale.

Volgendo lo sguardo al diritto penale ambientale, senza pretese di esaustività, possono individuarsi alcune norme che riflettono un’apertura verso il nuovo paradigma di giustizia, discostandosi dal tradizionale modello sanzionatorio; apertura che si estrinseca nella valorizzazione delle condotte riparatorie poste in essere dall’autore del reato. Tra le disposizioni più rilevanti:

-il ravvedimento operoso di cui l’art. 452 decies c.p. consente, secondo un’ottica premiale, una riduzione di pena, qualora l’autore del reato adotti – prima dell’apertura della fase dibattimentale – determinati comportamenti, quali la bonifica, la messa in sicurezza, il ripristino dello stato dei luoghi, idonei a ridurre le conseguenze pregiudizievoli del reato;

-le norme incriminatrici della omessa bonifica, di cui all’art. 452 terdecies c.p. e art. 257 D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che consentono entrambe di apprezzare, valorizzandola, la funzione marcatamente riparatoria e ripristinatoria cui è preposto il diritto penale dell’ambiente; il legislatore utilizza infatti la minaccia della sanzione penale non solo per prevenire l’offesa ma anche per incentivare il ripristino dello status quo ante delictum e, cioè, la rimozione del danno ambientale.

4.  In ultimo, alcuni istituti di matrice riparativa possono rinvenirsi nella disciplina della responsabilità da reato degli enti di cui al D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Segnatamente:

-gli artt. 12 e 17 del decreto, nell’individuare i casi di riduzione della sanzione pecuniaria e di disapplicazione delle sanzioni interdittive, richiedono all’ente di risarcire integralmente il danno ed eliminare le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero di adoperarsi efficacemente in tal senso.

Da questa sintetica analisi si evince, dunque, come il legislatore italiano avesse già da tempo iniziato ad acquisire consapevolezza circa l’esigenza di aprirsi ad un modello sanzionatorio alternativo a quello retributivo. Al contempo, è evidente che, prima della Riforma Cartabia, nonostante le sperimentazioni sopra brevemente passate in rassegna, si fosse ancora lontani dall’accogliere pienamente il paradigma della restorative justice, che va ben oltre la riparazione oggettiva delle conseguenze del reato puntando anche – e soprattutto – a riparare i legami soggettivi che questo ha lacerato, mediante il ricorso a forme di mediazione tra reo e vittima, con il coinvolgimento della comunità interessata.

III. La vittima nel contesto dei reati d’impresa

Prima di sviluppare qualsivoglia considerazione in merito al possibile spazio applicativo della giustizia riparativa nel microcosmo del diritto penale d’impresa all’indomani della Riforma Cartabia, occorre delineare sinteticamente i tratti delle vittime di corporate violence.

Con tale locuzione si fa riferimento a quei reati commessi dalle società commerciali nell’ambito della loro – legittima – attività d’impresa, che comportano una lesione dei beni vita, integrità fisica o salute. La casistica in materia di violenza nelle corporations è estremamente ampia e variegata, spaziando dagli illeciti in materia della salute e sicurezza sul lavoro, a quelli in materia ambientale e, ancora, a quelli riguardanti la commercializzazione di farmaci difettosi.

Il concetto di corporate violence va inteso secondo una accezione più ampia rispetto a quella attribuita alla violenza c.d. convenzionale. Esso presenta infatti tratti peculiari, in quanto non richiede né profili di intenzionalità delle condotte lesive né tantomeno una interazione diretta tra la vittima e l’autore del reato al momento dell’offesa.

Al contrario, spesso la vittima di corporate violence si scontra con la difficoltà di individuare precisamente il responsabile della condotta illecita tenuta (anche) ai suoi danni, perché l’azienda viene percepita come un’entità complessa, quasi astratta.

Tutto ciò colloca le vittime di corporate crimes in una condizione di particolare vulnerabilità rispetto a quelle di altri reati che, nella coscienza collettiva, appaiono meritevoli di maggiore e più immediata tutela. 

Tale condizione di fragilità è ulteriormente acuita dall’asimmetria che le vittime dei reati di impresa avvertono rispetto all’impresa, in termini informativi, di potere economico e di ventaglio di strumenti di tutela di cui avvalersi.  

Ne derivano, dunque, particolari esigenze di assistenza e protezione, che non hanno quasi mai trovato adeguata soddisfazione nel processo penale.

Da questo punto di vista, un siffatto contesto potrebbe rivelarsi il terreno più adatto per il nuovo paradigma di giustizia che, nel tendere alla ricomposizione dei rapporti tra la vittima e l’autore del reato lacerati dalla condotta criminosa, mostrerebbe i propri benefici in termini di maggior e più efficace tutela della vittima rispetto al modello sanzionatorio tradizionale.

IV. Quale futuro per la giustizia riparativa nella criminalità d’impresa?

Pur dovendo rimandare a un secondo momento ogni valutazione sui concreti effetti della giustizia riparativa nella criminalità d’impresa, dovendosi necessariamente attendere la sua effettiva applicazione che – in assenza di rinvii – inizierà a far data dal 30 giugno 2023, possono essere svolte sin d’ora alcune riflessioni sulle potenzialità del nuovo istituto.

Il neo-introdotto modello di giustizia appare un efficace incentivo alla responsabilizzazione dei cd. colletti bianchi, generalmente restii a indossare le vesti dell’autore del reato e, piuttosto, propensi a trovare giustificazioni alle proprie condotte (a titolo esemplificativo, addossando la responsabilità dell’illecito a una impersonale necessità dettata da una congiuntura economica sfavorevole).

In questo senso, l’incontro con la vittima (rectius, le vittime) e con la comunità che ha subìto gli effetti pregiudizievoli dell’illecito potrebbe favorire una presa di consapevolezza da parte dei rappresentanti delle imprese, prodromica all’individuazione – in un contesto di volontario confronto e dialogo – delle misure riparatorie più adatte al caso concreto.

Come si è visto, l’ambito della criminalità d’impresa è già stato un banco di prova di logiche punitive alternative a quella tradizionale: il D.lgs. n. 231/2001 ha a suo tempo adottato un approccio non più soltanto retributivo, ma caratterizzato da tratti significativamente riparativi, con ciò anticipando parzialmente le logiche sottostanti alla Riforma Cartabia.

L’auspicio è che, in prospettiva, ciò apra la strada all’attivazione di programmi che vedano l’impesa, le vittime e gli altri soggetti o membri della comunità direttamente o indirettamente colpiti da un reato confrontarsi e partecipare insieme, attivamente, alla risoluzione del conflitto determinato dalla commissione dell’illecito.

Procedibilità a querela e giustizia riparativa nel testo della riforma Cartabia

È ormai tempo per l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 150/2022, ben più conosciuto con il nome di ‘Riforma Cartabia’, che interviene quale strumento di “attuazione della […] delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari”.

Come espressamente illustrato dal Legislatore, il Decreto si propone quale riforma ampia e organica di sistema, che mira ad agire su tre ambiti – attigui e comunicanti – del sistema penalistico: il processo penale, il sistema sanzionatorio e la giustizia riparativa.

Questi tre settori di intervento sono trainati – come si comprende agevolmente dal titolo del provvedimento normativo – da un obiettivo unitario; un comune denominatore verso cui sono orientate le modifiche normative oggetto di introduzione legislativa: l’efficientamento della giustizia penale, soprattutto in termini di riduzione della durata media del processo tanto nei tre gradi di giudizio che lo compongono, quanto nelle fasi preliminari (indagini e udienza preliminari) ed in quella successiva alla pronuncia della sentenza irrevocabile, relativa all’esecuzione di quest’ultima.

Non è certo una novità che i tempi di celebrazione dei processi costituiscono una nota dolente del nostro sistema giudiziario. Lunghezza ed incertezza sono infatti le due attribuzioni che caratterizzano principalmente il processo penale italiano, con ripercussioni negative sia per l’imputato, sia per la vittima, sia ancora per l’obiettivo dello Stato di reprimere i delitti.

Senza scendere nel dettaglio di un argomento che richiederebbe – esso soltanto – un’intera sede di approfondimento, si possono prendere in considerazione i seguenti esempi che chiariscono come un processo troppo lungo scontenti tutte le parti in gioco.

È innanzitutto facile comprendere il pregiudizio  per la vittima, costretta ad attendere anni per vedersi riconosciuto il diritto ad ottenere una forma di risarcimento per il torto subito. Allo stesso modo, è agevole comprendere la frustrazione dell’interesse statale: l’eccessiva estensione dei tempi del processo possono compromettere l’effettiva punizione del colpevole di un reato, per estinzione di quest’ultimo a causa della prescrizione.

Ma, a ben vedere, le conseguenze negative delle lungaggini giudiziarie si estendono anche all’imputato, il quale, anzi, ne subisce gli effetti peggiori. Si pensi, ad esempio, ad un cittadino accusato di un reato che, soltanto dopo una lunga trafila processuale, venga assolto dal fatto contestatogli. Se è vero che la sentenza di assoluzione avrà riconosciuto la sua innocenza, è anche vero che egli avrà trascorso una parte rilevante della sua vita sottoposto a giudizio per un crimine che non ha commesso.

 E questo, oltre ad un chiaro ed importante impatto a livello morale, può avere effetti anche in termini reputazionali ed economici: quello stesso soggetto, per un periodo di oltre quattro anni (media italiana di durata del processo penale) potrebbe aver dovuto fronteggiare attacchi alla propria reputazione da parte dell’opinione pubblica o vissuto con i propri beni sottoposti a sequestro da parte dello Stato; potrebbe, in altre parole, aver visto distrutta una parte rilevante delle propria vita, che la conclusiva sentenza di assoluzione non necessariamente è in grado di ripristinare.

È di immediata evidenza come la contemperazione di questi tre interessi passi dalla riduzione dei tempi processuali ed è in questa direzione che si è mossa la ‘Riforma Cartabia’, che aspira al raggiungimento dell’obiettivo stabilito nel P.N.R.R. di ridurre la durata del processo penale del 25%, entro il 2026.

Dei vari strumenti che l’intervento legislativo utilizza a tali scopi, in questa sede ne verranno approfonditi due, entrambi riguardanti il rapporto tra persona offesa e imputato – vittima e colpevole – e sul modo in cui questi due soggetti si relazionano rispetto al reato oggetto del processo: la procedibilità del reato a querela e la giustizia riparativa.

Come si illustrerà meglio più avanti, con tali strumenti il Legislatore intende, da un lato, valorizzare l’azione penale anche quale mezzo di riparazione del danno patito dalla vittima e, dall’altro lato, riservare al giudizio penale la funzione di strumento ultimo di repressione degli illeciti, da utilizzare soltanto per fatti connotati da una maggiore gravità sociale.

L’effetto che si vuole ottenere è lo sfoltimento del carico processuale e, di conseguenza, l’efficientamento delle risorse giudiziarie.

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1. Le novità nel regime di procedibilità a querela.

La prima novità che si intende approfondire riguarda l’estensione del novero di reati procedibili querela, ossia per i quali la Procura della Repubblica può esercitare l’azione penale (e dunque avviare e condurre un processo) solo in presenza di una espressa richiesta in tal senso da parte della persona offesa dal reato.

In particolare, lo scopo perseguito dalla Riforma è di introdurre questo particolare regime di procedibilità per tutta una serie di reati caratterizzati da un grado di disvalore sociale non particolarmente elevato e posti a tutela esclusivamente di beni individuali, personali o patrimoniali.

In relazione a questa tipologia di illeciti, infatti, la ‘vittima’ è l’unico soggetto concretamente danneggiato dal reato, con la conseguenza che è quest’ultima ad avere un prevalente interesse alla punizione del soggetto che le ha cagionato l’offesa. Di conseguenza, qualora tale volontà privata manchi, risulta notevolmente affievolito anche il correlativo interesse dello Stato ad avviare e proseguire un giudizio penale.

Prendiamo l’esempio di un reato contro il patrimonio, quale – ad esempio – il furto.

In un caso di questo genere, è evidente che può sussistere un concreto interesse della persona offesa a ottenere la restituzione del bene rubato o – quantomeno – il risarcimento del danno patito a seguito della condotta del reo. E la tutela della vittima costituisce sicuramente il compito primario attribuito allo Stato, ancor prima del perseguimento del generale obiettivo di punizione dei colpevoli.

Tuttavia, qualora il danno subito dalla vittima sia già stato risarcito al di fuori della sede giudiziale e la persona offesa non abbia un concreto interesse a vedere sanzionato penalmente il colpevole, è evidente che la celebrazione del processo andrebbe a perseguire soltanto il secondario – e meno rilevante – obiettivo di repressione del reato: la risorsa pubblica sarebbe utilizzata alla pronuncia di una sentenza in merito alla quale neppure la vittima mostra interesse.

Questo è proprio l’ambito di intervento della Riforma: i reati per i quali interviene la modifica del regime di procedibilità si prestano all’adozione di condotte risarcitorie e riparatorie ed è verso l’incentivazione e la valorizzazione di queste ultime che si orienta la modifica legislativa.

Si tratta, ad avviso del Legislatore, di una novità potenzialmente idonea a generare benefici su tutti i fronti coinvolti. L’estensione della procedibilità a querela per reati contro la persona e contro il patrimonio avvantaggia sicuramente la posizione dell’imputato, al quale viene concessa la possibilità di evitare una sanzione penale, raggiungendo un accordo con la persona offesa che preveda la rinuncia alla querela a fronte del risarcimento del danno cagionato; proprio l’interesse della ‘vittima’ può risultare valorizzato, posto che il maggior rilievo attribuito alla sua istanza punitiva può costituire uno strumento di pressione per ottenere, in tempi celeri, un congruo ristoro del danno; infine, ne beneficia il sistema giudiziario, che può vedersi sgravato di un numero rilevante di processi già esistenti e futuri.

Proprio su quest’ultimo punto, bisogna infatti considerare che – secondo i dati raccolti nel 2021 dal Ministero della Giustizia e riportati nella relazione illustrativa della Riforma – in Italia risultano pendenti quasi un milione e mezzo di procedimenti penali, di cui oltre un milione dinnanzi ai Tribunali.

Si tratta di un carico giudiziario senza dubbio elevato, dovuto anche al principio dell’obbligatorietà e della irretrattabilità dell’azione penale: quando un reato è procedibile d’ufficio, la Procura della Repubblica è obbligata a perseguirlo avviando e portando a conclusione un procedimento penale, anche qualora vi sia già stata la piena soddisfazione della persona offesa.

Per questa ragione, la Riforma punta sull’estensione del regime di procedibilità a querela di parte: l’intento è di valorizzare il ristoro della vittima e canalizzare le risorse statali verso il perseguimento dei reati più gravi.

Di seguito, si riporta una panoramica dei reati per i quali è stato introdotto il regime di procedibilità a querela:

–Art. 582 c.p. Lesione personale: la procedibilità a querela viene estesa alle cc.dd. lesioni lievi (durata della malattia compresa tra 21 e 40 giorni). Resta invece immutato il regime di procedibilità d’ufficio per le lesioni gravi (malattia con durata superiore a 40 giorni) e gravissime e per tutte le altre ipotesi in cui attualmente essa è prevista in presenza di concorrenti circostanze aggravanti;

–Art. 605 c.p. Sequestro di persona: viene introdotto il nuovo regime di procedibilità per le ipotesi non aggravate, che si sostanziano in privazioni della libertà della vittima per periodi di tempo molto brevi;

–Art. 610 c.p. Violenza privata: il reato diviene procedibile a querela, salvo per le ipotesi in cui sia commesso a danno di una persona incapace per età o per infermità e nei casi specifici previsti dall’art. 339 c.p.;

–Art. 614 c.p. Violazione di domicilio: il reato era e rimarrà procedibile d’ufficio nei casi in cui il fatto risulti commesso con violenza alle persone, ovvero da persona palesemente armata o se il fatto risulti commesso con violenza sulle cose nei confronti di persona incapace, per età o per infermità. Sarà invece necessaria la querela per i casi di violazione di domicilio con violenza sulle cose;

–Art. 624 c.p. Furto: il reato resterà punibile d’ufficio solo se il fatto è commesso su cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici, o sottoposte a sequestro o a pignoramento o destinate a pubblico servizio o a pubblica utilità, difesa o reverenza, ovvero se il fatto è commesso su componenti metalliche o altro materiale sottratto ad infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici e gestite da soggetti pubblici o da privati in regime di concessione pubblica. Viceversa, gli altri furti (anche se aggravati) saranno punibili a querela della persona offesa;

–Art. 634 c.p. Turbativa violenta del possesso di cose immobili: la Riforma rende procedibile a querela di parte il delitto in questione, salvo il caso in cui la persona offesa sia incapace per età o per infermità;

–Art. 635 c.p. Danneggiamento: viene mantenuto il precedente regime di procedibilità, salvo che per i fatti commessi con violenza alla persona o con minaccia, per i quali sarà necessaria la querela;

-Art. 640 c.p. Truffa: viene eliminata la procedibilità d’ufficio per i fatti di truffa che abbiano cagionato danni di particolare gravità. Anche in questi casi, dunque, sarà necessaria la querela della persona offesa;

–Art. 640 ter c.p. Frode informatica: anche in questo caso, diviene procedibile a querela il fatto connotato da un danno di particolare gravità;

–Art. 659 c.p. Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone: viene introdotta la procedibilità a querela per l’ipotesi che il disturbo sia orientato verso un nucleo ristretto di persone. Regime invariato negli altri casi;

–Art. 660 c.p. Molestia o disturbo alle persone: il reato diviene procedibile a querela, salvo per l’ipotesi che sia commesso a danno di persona incapace per infermità o per età.

Di particolare interesse – in quanto potenzialmente idonee a produrre effetti pratici di rilievo nel prossimo futuro – risultano le disposizioni previste per il coordinamento tra il vecchio ed il nuovo regime di procedibilità.

In proposito, sono infatti state previste diverse possibilità, che possono essere riassunte come segue:

-qualora il fatto procedibile a querela sia stato commesso prima dell’entrata in vigore della riforma, la persona offesa avrà tre mesi per formulare la propria istanza punitiva, che inizieranno a decorrere a partire dall’entrata in vigore del nuovo regime (30 novembre 2022).

Ciò significa che chi è stato vittima di un reato per il quale l’azione penale – al tempo in cui il fatto è stato commesso – avrebbe dovuto essere esercitata d’ufficio, dovrà attivarsi tempestivamente per proporre querela, altrimenti vedrà preclusa la possibilità di perseguire il reato in sede giudiziale;

-qualora, invece, il fatto procedibile a querela sia già oggetto di un procedimento penale (evidentemente avviato d’ufficio, sulla scorta della precedente normativa) sarà onere dell’autorità giudiziaria contattare la persona offesa al fine di informarla in merito al suo diritto di querela;

-infine, nessun dubbio per i fatti che saranno commessi successivamente all’entrata in vigore della riforma. Per essi sarà immediatamente applicabile il nuovo regime giuridico

2. La giustizia riparativa.

Rispetto al mutamento di regime di procedibilità di cui si è detto sinora, il secondo aspetto della riforma che in questa sede si ritiene di approfondire si mostra per certi versi più rivoluzionario, in quanto introduce un concetto (quello della giustizia riparativa) del tutto nuovo per il nostro ordinamento giuridico.

In quest’ottica, dunque, la Riforma si pone quale strumento di modernizzazione del sistema penale, mettendo a disposizione dell’autore del reato, della persona offesa e degli altri eventuali danneggiati (o, come si dirà: interessati) dal reato un istituto inedito.

In estrema sintesi, è possibile descrivere la giustizia riparativa come uno strumento giuridico che fornisce alla vittima è all’autore del reato una sede di confronto, parallela a quella giudiziale, per raggiungere un accordo in merito alla riparazione degli effetti negativi causati dal reato stesso; accordo che potrà eventualmente essere valorizzato dall’imputato quale fonte di benefici nel processo.

Il fine ultimo dell’istituto, come può intuirsi dal nome che gli è stato attribuito, è la composizione dei rapporti tra la vittima e il reo: una pacificazione di questi due soggetti che prescinde – e, anzi, va oltre – il canonico concetto di ‘giustizia punitiva’, basata sulla punizione del colpevole di un crimine mediante irrogazione di una pena.

Proprio in quest’ottica si coglie il maggior grado di innovatività dell’intervento legislativo. L’istituto della giustizia riparativa si stacca dal binomio Pubblico Ministero-imputato (attori protagonisti del processo, con la persona offesa – in veste di parte civile – a cui è attribuito un ruolo tutt’altro che centrale) per abbracciare un percorso parallelo a quello giudiziale, in cui vittime e autori del reato dialogano tra loro, con l’aiuto di un mediatore, allo scopo di ricomporre il conflitto insorto.

Di seguito si analizzeranno i tratti essenziali di questo nuovo istituto giuridico, ripercorrendo le norme ad esso dedicate all’interno del D.lgs. n. 150/2022, che ne delinea – così come richiesto al Governo dalla Legge Delega da cui ha tratto origine la Riforma – una disciplina organica. Il Decreto, infatti, compendia tutti gli elementi essenziali per la comprensione e l’utilizzo della giustizia riparativa, che qui possono riassumersi in: definizioni, principi, obiettivi e applicazioni processuali.

Già i primi due elementi (definizioni e principi) forniscono un’idea piuttosto precisa dei lineamenti dell’istituto. Il Decreto definisce come giustizia riparativa “ogni programma che consente alla vittima del reato, alla persona indicata come autore dell’offesa e ad altri soggetti appartenenti alla comunità di partecipare liberamente, in modo consensuale, attivo e volontario, alla risoluzione delle questioni derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo imparziale, adeguatamente formato, denominato mediatore”.

Con riferimento, poi, ai principi cui essa si ispira, il Legislatore menziona (tra gli altri) la partecipazione attiva e volontaria dei soggetti coinvolti, l’equa considerazione dell’interesse della vittima e della persona indicata come autore dell’offesa, il coinvolgimento della comunità, la ragionevolezza e proporzionalità dell’esito riparativo.

Si comprende, dunque, che si tratta di uno strumento che si pone al di fuori del processo (è necessario sviluppare un programma apposito), che mira al contemperamento degli interessi tanto della persona offesa quanto del reo senza che vi sia un ingiusto sbilanciamento verso le necessità del primo o del secondo e che è aperto anche al coinvolgimento di una platea di utenti più ampia, qualora il caso specifico abbia ad oggetto un reato che abbia leso interessi diffusi (difatti, quale comunità coinvolgere può intendersi sia la famiglia della vittima, sia gli enti e le associazioni di categoria).

Quanto poi alle concrete modalità di svolgimento dei programmi riparativi, il Decreto fornisce delle indicazioni di grande rilievo, disponendo che: i) i programmi sono accessibili per qualsiasi reato, senza preclusioni relative alla sua gravità; ii) l’accesso al programma è possibile non soltanto nella fase dell’udienza preliminare e del dibattimento, bensì in ogni stato e grado del procedimento e persino nella fase esecutiva della pena o anche dopo l’esecuzione della stessa.

Ancora, si potrà accedere all’istituto anche in caso di sentenza di non luogo a procedere o di non doversi procedere, per difetto della condizione di procedibilità o per intervenuta estinzione del reato.

In quest’ottica, si comprende come la giustizia riparativa non costituisca in senso stretto un istituto proprio del giudizio penale (come, ad esempio, la messa alla prova). Piuttosto, si colloca su un binario parallelo rispetto ad esso, perseguendo uno scopo diverso da quello tipico processale, ancorché ad esso inevitabilmente connesso: il processo punta ad accertare la responsabilità penale; la giustizia riparativa mira a far riconoscere all’autore del reato la propria responsabilità morale nei confronti della vittima.

Venendo ad un’analisi più concreta, si può innanzitutto osservare che il programma riparativo si sostanzia innanzitutto in una mediazione fondata sul dialogo tra autore del reato e vittima. Dopo una prima fase di colloqui preliminari, finalizzati a fornire ai soggetti informazioni di carattere generale e a vagliare in senso astratto la percorribilità dello strumento, è previsto lo svolgimento di una serie di incontri, la cui gestione è rimessa ad un mediatore (figura terza ed imparziale).

L’esito del programma è definito dal Decreto come “qualunque accordo, risultante dal programma di giustizia riparativa, volto alla riparazione dell’offesa e idoneo a rappresentare l’avvenuto riconoscimento reciproco e la possibilità di ricostruire la relazione tra i partecipanti”.

Da un punto di vista pratico, si comprende dunque come il contenuto di tale accordo sia aperto a diverse soluzioni e varia da una forma meramente simbolica – si pensi ad una dichiarazione di scuse o di impegno a tenere determinati comportamenti socialmente apprezzabili – ad una più materiale, quale il risarcimento del danno o l’adozione di condotte finalizzate ad eliminare le conseguenze negative del reato.

Una volta concluso il programma, il mediatore predisporrà un’apposita relazione riportante il contenuto dei vari incontri e il risultato raggiunto, che sarà trasmessa all’Autorità Giudiziaria procedente.

Proprio questa relazione costituisce un elemento importante per la valorizzazione processuale del programma riparativo che, come anticipato in apertura, potrà essere seguito dall’autore del reato anche al fine di ottenere benefici nel giudizio in cui egli è coinvolto.

Infatti, il Decreto dispone innanzitutto che l’Autorità Giudiziaria valuti lo svolgimento – e, in particolare, la conclusione con esito positivo – del programma di riparazione “per le determinazioni di competenza” e “anche ai fini di cui all’art. 133 c.p.”. In altre parole, è stato espressamente previsto che il Giudice, nel determinare il quantitativo di pena concretamente applicabile all’imputato, dovrà valutare l’eventuale effettuazione del percorso riparativo.

Non solo: un ulteriore beneficio deriva dall’introduzione quale circostanza attenuante comune di cui all’art. 62 c.p. della partecipazione “ad un programma di giustizia riparativa con la vittima del reato, concluso con un esito riparativo”.

Ancora, la Riforma riconduce allo svolgimento, con esito positivo, di un programma di giustizia riparativa, un’ipotesi di remissione tacita della querela. Si tratta, probabilmente, dell’effetto pratico più incisivo del nuovo strumento: qualora la vittima abbia aderito al percorso di riparazione e questo si sia concluso con un accordo, a sua volta effettivamente adempiuto, la querela presentata originariamente dovrà intendersi rimessa e il reato – se non procedibile d’ufficio – estinto per assenza di condizione di procedibilità.

L’ultimo beneficio per l’imputato concerne la sospensione condizionale della pena. Ai sensi dell’art. 163, comma. 4, c.p., l’imputato può beneficiare della c.d. sospensione ‘breve’ (ossia avente durata di soltanto un anno, anziché cinque) qualora la pena inflitta non sia superiore ad un anno ed egli abbia riparato interamente il danno e/o eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato.

A seguito della riforma, anche lo svolgimento del programma di riparazione con esito positivo potrà valere quale presupposto per godere del suddetto regime favorevole.

3. Conclusioni.

Al termine di questa breve analisi si possono formulare alcune preliminari considerazioni positive nei confronti della riforma del settore penale che entrerà in vigore tra pochi giorni.

In primo luogo, si può osservare come il Legislatore abbia effettivamente risposto all’obiettivo posto dalla Legge Delega di individuare degli strumenti in grado (quantomeno in astratto)  di ridurre del carico giudiziario che grava sui giudici penali.

Tanto l’ampliamento del regime di procedibilità a querela, quanto l’introduzione di meccanismi di risoluzione alternativa dei conflitti sembrano infatti ben orientati a restituire al processo penale il ruolo di estrema ratio del sistema giudiziario, da riservare ai fatti illeciti connotati di maggiore gravità.

Inoltre, può affermarsi che l’intervento legislativo abbia prestato l’adeguata attenzione a tutte le parti coinvolte nel processo penale: la riforma sembra infatti muoversi a tutela sia della vittima sia dell’autore del reato, i cui interessi vengono bilanciati nell’individuazione di istituti giuridici che, ancorché su versanti differenti, valorizzano le rispettive posizioni, che si pongono per natura in conflitto.

Ciononostante – e questo vale soprattutto per la giustizia riparativa – per poter formulare un giudizio compiuto sulle nuove norme e sui nuovi istituti, bisognerà necessariamente attendere di osservare il modo in cui essi verranno utilizzati, sia dai singoli individui (imputati e persone offese), sia dai giudici.

Uno strumento come quello in esame potrebbe infatti rivelarsi privo di concreto apporto pratico, qualora esso venisse scarsamente utilizzato dalle parti e, ancora di più, scarsamente valorizzato dai Giudici.

Viceversa, un concreto apprezzamento dell’esito riparativo nel contesto processuale – ad esempio in termini di riduzione delle pene – potrà senz’altro agevolare la diffusione di uno strumento che, a prima vista, appare senz’altro utile in chiave sia morale, sia pratica.

Linee guida in materia di intercettazioni di comunicazioni e conversazioni tra presenti

Premessa

La prima disciplina organica in tema di intercettazioni può essere rinvenuta nel vigente Codice di Procedura Penale.

Ai sensi degli artt. 266 ss. c.p.p., nel corso dell’attività di indagine, il Pubblico Ministero può porre in essere attività di intercettazione di comunicazioni, finalizzata a raccogliere elementi di prova in relazione alle ipotesi di reato oggetto delle indagini.

L’incertezza del dato normativo, che tuttora non offre un’esplicitazione di intercettazione è stata colmata dalla giurisprudenza che la definisce quale “captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato”.

L’obiettivo del nostro approfondimento è quello di offrire una panoramica in merito alle tipologie di comunicazioni che possono essere intercettate e ai limiti oggettivi e soggettivi dello strumento in parola, rispondendo ai quesiti che più frequentemente vengono posti sul tema.

Nel fare ciò, si porrà particolare attenzione al dato normativo, in continua evoluzione, nonché alla recente giurisprudenza di legittimità pronunciatasi su questi temi

1. Posso sapere se sono intercettato?

No. In considerazione della collocazione della disciplina all’interno del Titolo III del Libro III del Codice di Procedura Penale, le intercettazioni di comunicazioni sono da considerarsi un mezzo di ricerca della prova, al pari delle perquisizioni, dei sequestri e delle ispezioni.

Tra le principali caratteristiche dei mezzi di ricerca della prova, vi è il fatto che gli stessi si basano sul fattore “sorpresa”, motivo per cui non è consentito il preventivo avviso al difensore dell’indagato.

Peraltro, a differenza degli altri mezzi di ricerca della prova, essendo le intercettazioni volte a ricercare elementi investigativi non noti, la natura dell’intercettazione è necessariamente nascosta e non palese.

Al più, in caso di sospetto circa l’esistenza di un’indagine a proprio carico è possibile presentare un’istanza ex art. 335 c.p.p. alla Procura della Repubblica astrattamente competente a conoscere del reato commesso.

Attraverso il citato strumento, l’ordinamento consente alla persona fisica o al legale rappresentante della società di prendere cognizione del reato o dei reati contestati, della data e luogo di asserita commissione del fatto, del nominativo del Pubblico Ministero assegnatario.

Tuttavia, è opportuno precisare che:

-la disposizione di cui all’art. 335 c.p.p. non trova applicazione qualora l’iscrizione della notizia di reato riguardi uno dei gravi delitti previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a) (ad esempio, l’associazione per delinquere, le ipotesi aggravate di traffico di stupefacenti, i reati di violenza sessuale);

-il Pubblico Ministero “se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine”, può disporre il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi (e non rinnovabile).

2. Quali sono le tipologie di intercettazioni previste dal nostro ordinamento?

L’intercettazione è un’attività che può essere compiuta soltanto su iniziativa del Pubblico Ministero, con l’autorizzazione del Giudice per le Indagini Preliminari, e può avere ad oggetto:

-conversazioni telefoniche (art. 266 c.p.p.);

-conversazioni tra persone presenti (art. 266, comma 2 c.p.p.);

-comunicazioni telematiche o informatiche (art. 266-bis c.p.p.).

Con riferimento alle intercettazioni telefoniche, queste sono effettuate sull’intero traffico telefonico che transita, in entrata e in uscita, su una determinata utenza e, dunque, hanno ad oggetto sia le telefonate, sia gli SMS.

In secondo luogo, il nostro Codice di Procedura ammette anche la possibilità di captare conversazioni tra soggetti presenti, note anche come intercettazioni ambientali, ponendo tuttavia dei limiti più rigorosi in linea con il principio costituzionale di inviolabilità del domicilio. In particolare, laddove queste comunicazioni avvengano nei luoghi di privata dimora o domicilio indicati dall’art. 614 c.p., l’attività è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Infine, ai sensi dell’art. 266-bis c.p.p. è consentita l’intercettazione di flussi di comunicazioni relativi a sistemi informatici o telematici.

Da ciò, emerge che anche la posta elettronica in entrata e in uscita da una determinata casella, può essere oggetto di intercettazione.

Analogamente, possono captarsi anche la messaggistica istantanea e le comunicazioni eseguite tramite servizi telematici.

3. Quali sono i luoghi ritenuti privati ai sensi dell’art. 614 c.p.?

Come anticipato al punto precedente, l’art. 266 c.p.p. ammette – a certe condizioni previste dal comma 2 – l’intromissione all’interno della vita privata del soggetto intercettato, anche qualora il soggetto si trovi nel proprio domicilio.

A tal proposito, come già evidenziato, non si consente la captazione di conversazioni inter praesentes finalizzata ad acquisire informazioni su reati commessi in un’epoca non coeva a quella in cui si svolge l’attività.

Infatti, il legislatore pone l’accento su un requisito essenziale: il fatto che vi siano fondati motivi di ritenere che l’attività criminosa sia in corso di svolgimento.

In merito ai luoghi in cui risulta applicabile la più stringente disciplina, si è formata in giurisprudenza una casistica variegata. Sono pacificamente ritenuti luoghi privati ai sensi dell’art. 614 c.p. le abitazioni, gli studi e gli uffici privati.

Viceversa, non soggiacciono alla disciplina richiamata i luoghi e i locali pubblici, nonché i ristoranti, i bar e quei luoghi che – sebbene privati – non possano rappresentare il domicilio o la dimora di una persona.

Con riferimento, ad esempio, all’abitacolo di un’autovettura, la giurisprudenza richiede la sussistenza del requisito sopramenzionato solamente se vi è prova che il mezzo di trasporto sia utilizzato dalla persona quale propria dimora.

4. Attraverso quali modalità possono essere effettuate le cd. intercettazioni ambientali?

La modalità più frequente consiste nel posizionamento nei luoghi, ad esempio all’interno di uffici aziendali o dello studio professionale, di microspie, occultate e connesse ad apparati di registrazione esterni.

In altri casi, operatori opportunamente camuffati, portano con sé strumenti intercettivi.

L’intercettazione di conversazioni tra presenti può essere altresì eseguita tramite l’inserimento di un captatore informatico – il c.d. virus trojan – su un dispositivo elettronico portatile.

Il Codice di rito ha disciplinato tale modalità di intercettazione soltanto in tempi recenti, a seguito della riforma introdotta con il D.l. n. 161 del 2019.

Il captatore informatico è uno strumento particolarmente insidioso il quale – inoculato occultamente nel sistema operativo di laptop, smartphone, tablet o di altri dispositivi informatici – è in grado di acquisire i dati più vari e di inviarli al server cui è collegato.

In modo particolare, esso è in grado di attivare il microfono del supporto informatico e, dunque, di fungere da microspia per l’esecuzione di intercettazioni tra presenti.

Sul punto, peraltro, è doverosa una precisazione: le potenzialità “captative” dei trojan horses vanno ben oltre la classica intercettazione di una conversazione tra presenti.

A titolo esemplificativo, ricordiamo che gli strumenti in esame sono in grado di: i) mettere in funzione la web camera e fare videoriprese; ii) perquisire l’hard disk e fare copia delle unità di memoria del sistema informatico; iii) decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera; iv) visualizzare e acquisire tramite screenshot ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio.

Non sfuggono alla captazione da parte dei trojan neanche le conversazioni intercorse attraverso servizi di messagistica istantanea che prevedono sistemi di cifratura del flusso della comunicazione (ad esempio, WhatsApp e Telegram).

Detti usi del captatore informatico, tuttavia, non sono – tutt’oggi – disciplinati dalla legge, rimanendo mezzi di ricerca della prova atipici e di dubbia legittimità.

5. Quali sono i possibili “bersagli” dell’attività di intercettazione?

Nell’ambito di un procedimento penale, è possibile che venga intercettata non solo l’utenza dell’indagato, ma anche quelle di suoi interlocutori abituali o di soggetti a conoscenza dei fatti per i quali si procede.

Solitamente, una volta individuato il “bersaglio” da intercettare, il Pubblico Ministero sottopone a monitoraggio:

-tutte le utenze telefoniche intestate al soggetto;

-tutte le utenze telefoniche che, da altre fonti investigative, risultano stabilmente in uso al soggetto.

6. Le intercettazioni possono essere disposte per qualsiasi reato?

Assolutamente no. L’attività di captazione può essere condotta “quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini” nei casi tassativamente previsti dall’art. 266 c.p.p., ovvero nei procedimenti relativi a:

-delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni;

-delitti contro la P.A. per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni;

-delitti concernenti sostanze stupefacenti;

-delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

-delitti di contrabbando;

-reati di minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato, molestia o disturbo delle persone col mezzo del telefono;

-reati di pornografia minorile;

-i delitti contro l’economia, l’industria e il commercio, il patrimonio ex artt. 444, 473, 474, 515, 516, 517-quater, 633, comma 2 c.p.;

-il reato di atti persecutori;

-delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare l’attività delle associazioni mafiose.

7. Per i procedimenti relativi a gravi reati si applica la medesima disciplina?

No. Sono previsti requisiti attenuati per i seguenti reati:

-delitti di criminalità organizzata;

-minaccia con il mezzo del telefono;

-terrorismo anche internazionale;

-delitti contro la libertà individuale;

-delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la Pubblica Amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

In particolare, l’intercettazione è ammessa quando vi siano “sufficienti” (e non “gravi”) indizi di reato e quando la stessa sia “necessaria” (e non “assolutamente indispensabile”) per lo svolgimento delle indagini.

In aggiunta, per i delitti in parola, le intercettazioni ambientali presso il domicilio privato – effettuate anche tramite captatore informatico – sono sempre consentite.

8. Per quanto tempo possono durare le intercettazioni?

Il Codice di Procedura Penale non prevede un limite di durata massima dell’attività.

Pertanto, le intercettazioni potrebbero essere disposte per tutta la durata delle indagini preliminari che attualmente è pari a diciotto mesi, salvo che per i delitti di cui all’art. 407, comma 2 c.p.p. in relazione ai quali le indagini non possono superare i due anni.

9. Le comunicazioni o conversazioni con il difensore possono essere intercettate?

No. A garanzia del libero esercizio del diritto di difesa, non è consentita l’intercettazione di comunicazioni o conversazioni tra il difensore e il proprio assistito.

Allo stesso modo non è consentita l’intercettazione di comunicazioni o conversazioni tra la persona assistita e gli investigatori privati autorizzati incaricati in relazione al procedimento o i consulenti tecnici e i loro ausiliari.

Qualora – in via del tutto casuale – siano state comunque intercettate le comunicazioni o conversazioni anzidette, queste sono inutilizzabili.

Vi è di più: fermo il divieto di inutilizzabilità, i dialoghi intercettati non possono essere trascritti, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicati solo la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.

Ovviamente, il divieto in parola non opera nei casi in cui: i) il difensore sia egli stesso indagato; ii) il contenuto della conversazione costituisca corpo del reato.

È tuttavia doveroso segnalare la presenza di un orientamento giurisprudenziale e di una prassi ormai consolidata che sviliscono la garanzia in parola, affermando che questa riguarda esclusivamente le comunicazioni e conversazioni di carattere “professionale” e non “amicale”.

Il triste epilogo è facilmente intuibile: al fine di stabilire quali intercettazioni siano utilizzabili e quali no, ne è consentito – quantomeno – l’ascolto.

10. Esistono altri casi in cui le intercettazioni sono vietate?

Sì. A titolo esemplificativo, sotto il profilo soggettivo, non è consentita l’intercettazione (diretta o indiretta) dei membri del Parlamento, salvo intervenga una preventiva autorizzazione a procedere da parte della Camera di appartenenza.

Nell’ipotesi in cui l’intercettazione sia “casuale”, ossia non disposta su utenze riferibili al parlamentare, qualora l’autorità giudiziaria intenda utilizzare i risultati dell’attività di captazione esclusivamente nei confronti di persone terze, non occorre un provvedimento autorizzatorio.

11. Posso registrare una conversazione tra presenti?

Sì. La registrazione di una conversazione tra presenti è lecita purché effettuata da un soggetto presente e partecipe alla conversazione, anche quando ciò avvenga senza informare le altre parti.

Diversamente, qualora la registrazione di una conversazione sia effettuata da parte di un soggetto non presente, la registrazione assume le forme di una intercettazione illecita.

Ricordiamo, infatti, che l’attività di captazione di conversazioni è legittima solo in quanto autorizzata da parte dell’autorità giudiziaria ed effettuata da soggetti dalla medesima delegati.

12. È possibile utilizzare le intercettazioni nell’ambito di altri procedimenti penali per l’accertamento di ulteriori reati?

In linea generale, i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono state disposte, salvo che gli stessi risultino “rilevanti e indispensabili” per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati, sopra elencati, di cui all’art. 266, comma 1, c.p.p.

13. Quali sono le conseguenze se le intercettazioni sono state disposte illegittimamente?

Ai sensi dell’art. 271 del Codice di rito, le intercettazioni eseguite fuori dai casi previsti dalla legge sono inutilizzabili.

Parimenti, sono inutilizzabili le intercettazioni disposte senza osservare le disposizioni previste in materia di forma e presupposti dei provvedimenti di richiesta e di autorizzazione delle intercettazioni, nonché quelle relative all’esecuzione delle operazioni di intercettazione.

Una volta dichiarata la inutilizzabilità delle intercettazioni, il Giudice – in ogni stato e grado del processo – ne dispone la distruzione, salvo che le comunicazioni o conversazioni intercettate costituiscano corpo del reato.

Estradizione dall’Italia | Extradition from Italy

Premessa

Il bilanciamento tra le esigenze di efficienza e sicurezza e la tutela dei diritti umani rappresenta un crocevia con cui la cooperazione giudiziaria si deve confrontare.

Da una parte, le regole dell’assistenza giudiziaria devono garantire delle risposte idonee alle sempre più accentuata esigenza di collaborazione internazionale nel contrasto alle più gravi e diffuse manifestazioni criminali. La globalizzazione spiega i suoi effetti anche nel mondo giuridico, e la facilità di movimento tra i vari Paesi impone forme di cooperazione in grado di assicurare la consegna di un soggetto, a fronte della legittima richiesta proveniente da uno Stato terzo.

Al tempo stesso, le profonde differenze sussistenti tra gli ordinamenti giuridici impongono di verificare che la collaborazione offerta non si risolva in una violazione dei diritti umani e delle libertà fondamentali.

Il Focus (pagine 3–10) analizza la procedura di estradizione passiva prevista dallo Stato italiano, rispondendo alle più frequenti domande.

Introduction

The balancing of the need for efficiency and safety on one hand and human rights protection on the other is one of the key issues that judiciary cooperation must deal with.

On one side, the rules of judiciary assistance must ensure effective tools to meet the rising need for international collaboration in contrasting the gravest and most widespread criminal events. Globalization has impacted the juridical sphere, and the ease of travel between multiple countries requires forms of cooperation capable of transferring individuals to a State that has lawfully requested it.

At the same time, profound differences that still exist between various judicial systems make it indispensable to check that no form of assistance ends up threatening human rights and fundamental freedoms.

Our Focus (pages 11–17) examines the passive extradition procedure provided for by Italy, answering the most frequently asked questions on the topic.

***

1. Cos’è la procedura di estradizione?

L’estradizione rappresenta una forma di cooperazione giudiziaria tra Stati attraverso la quale è possibile procedere alla consegna di una determinata persona, da parte dello Stato nel cui territorio questa si trova, ad un altro Stato che ne ha fatto richiesta.

I rapporti tra lo Stato italiano e le autorità giurisdizionali straniere sono diversamente regolati a seconda che la cooperazione si svolga: i) con gli Stati membri dell’Unione; ii) con Paesi aderenti a Convenzioni internazionali di cui anche l’Italia sia parte; iii) con Paesi terzi con i quali non esiste alcuna Convenzione.

L’ordinamento italiano prevede due tipologie di estradizione:

– l’estradizione per l’estero (o passiva), nella quale è uno Stato estero a chiedere l’estradizione allo Stato italiano;

– l’estradizione dall’estero (o attiva), nella quale è l’Italia a presentare la domanda di estradizione di una persona che si trova in un Paese straniero.

Per entrambe le tipologie di estradizione, la procedura può assumere due forme:

– di cognizione (o processuale), se l’estradando è richiesto per essere sottoposto a processo;

– esecutiva, se l’estradizione è finalizzata a permettere l’esecuzione di una sentenza di condanna.

1. What is the extradition procedure?

Extradition is a form of judicial cooperation between States through which it is possible for a given person to be handed over, by the State on whose territory that person is, to another State that has requested it.

Relations between the Italian State and foreign judicial authorities are regulated differently depending on whether cooperation takes place: i) with EU Member States; ii) with countries that are parties of international conventions to which Italy is also a party; iii) with countries with which no convention exists.

The Italian legal system provides for two types of extradition:

– extradition to a foreign country (or passive extradition), in which a foreign State requests extradition from the Italian State;

– extradition from abroad (or active), in which it is Italy that applies for the extradition of a person who is in a foreign country.

For both types of extradition, the procedure may take two forms:

– cognitive (or procedural), if the extradited person is requested to stand trial;

– executive, if the extradition is intended to enable the execution of a conviction.

2. Come prende avvio la procedura di estradizione passiva?

Anzitutto, è bene chiarire che il procedimento per la concessione dell’estradizione è disciplinato dal codice di procedura penale (art. 697 e ss.) ed è strutturato in tre fasi: la prima e la terza di natura amministrativa, mentre la seconda ha natura giurisdizionale.

La prima fase, che dovrebbe avere una durata di trenta giorni (termine non perentorio), prende avvio allorquando lo Stato estero invia una domanda di estradizione al Ministro della Giustizia italiano, il quale procederà ad effettuare una prima valutazione sulla richiesta.

Il Ministro della Giustizia, già in questa fase, deve respingere con atto motivato la richiesta di estradizione laddove l’accoglimento della stessa provochi una compromissione della sovranità, della sicurezza o di altri interessi essenziali dello Stato.

Ove la fase amministrativa dovesse concludersi con una decisione contraria alla richiesta di estradizione, quest’ultima verrà comunicata allo Stato estero e all’autorità giudiziaria.

2. How does the passive extradition process begin?

At first, it is worth clarifying that the procedure for granting extradition is regulated by the Code of Criminal Procedure (art. 697 et seq.) and is structured in three phases: the first and third are administrative in nature, while the second is judicial.

The first phase, which should last thirty days (a non-mandatory deadline), begins when the foreign State sends an extradition request to the Italian Minister of Justice, who will proceed to make an initial assessment of the request.

The Minister of Justice, even from at this stage, can reject the extradition request with a reasoned decision if acceptance of the request would result in a compromise of the sovereignty, security, or other essential interests of the State.

Should the administrative phase end with a decision contrary to the extradition request, the latter will be communicated to the foreign State and the judicial authority.

3. Cosa succede in caso di accoglimento della domanda da parte del Ministro della Giustizia?

Il ministro, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dello Stato estero (termine non perentorio), trasmetterà la propria decisione favorevole all’estradizione al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello competente.

Prenderà, dunque, avvio la fase giurisdizionale che, sebbene nella procedura di estradizione assuma un’importante funzione di garanzia per l’estradando, può essere da questi rinunciata, laddove si acconsenta all’estradizione.

La fase (giurisdizionale) viene interamente celebrata davanti alla Corte d’Appello competente ai sensi dell’art. 701, comma 4, c.p.p. e ha una durata massima di sette mesi (termine ordinatorio).

Il Procuratore Generale, dopo aver ricevuto la decisione di accoglimento della richiesta da parte del Ministro, procederà al compimento di alcuni atti: i) disporre la comparizione dell’estradando e provvedere alla sua identificazione; ii) sottoporre la persona richiesta ad interrogatorio; iii) effettuare attività investigativa richiedendo, ove necessarie, documentazione e informazioni suppletive allo Stato richiedente.

Il Procuratore Generale, entro trenta giorni (termine non perentorio) dalla ricezione della domanda di estradizione, provvede a presentare la requisitoria.

Una volta depositata la requisitoria da parte del procuratore generale, la Corte d’Appello avrà sei mesi di tempo (termine ordinatorio) per decidere, in camera di consiglio, se concedere o meno l’estradizione.

3. What happens if the Ministry of Justice decides in favor of the extradition request?

The Minister, within thirty days of receipt of the request by the foreign State (non-mandatory deadline), will forward the decision in favour of the extradition to the General Prosecutor at the competent Court of Appeal.

The jurisdictional phase will then start. Although the extradition procedure assumes a relevant safeguard for the extraditee, this phase may be waived by the extraditee if he or she consents to extradition.

This phase is conducted entirely before the competent Court of Appeal pursuant to Article 701, paragraph 4 of the Code of Criminal Procedure and lasts a maximum of seven months (non-mandatory deadline).

The General Prosecutor, after receiving the decision of acceptance of the request from the Minister, will proceed to carry out several acts: i) arranging for the extraditee to appear and provide for his identification; ii) subjecting the requested person to interrogation; iii) carrying out investigative activities by requesting, where necessary, additional documentation and information from the requesting State.

The General Prosecutor, within thirty days (non-mandatory deadline) from the receipt of the extradition request, shall deliver the final statement. Once the final statement has been filed by the General Prosecutor, the Court of Appeal will have six months (non-mandatory deadline) to decide, in closed session, whether to grant extradition.

4. Quale attività difensiva può essere svolta in questa fase?

Il difensore, nel corso della fase giurisdizionale, può svolgere una serie di attività di rilevante importanza.

Egli, infatti, ha diritto a i) presenziare all’audizione dell’estradando; ii) depositare memorie difensive; iii) partecipare all’udienza in camera di consiglio e iv) presentare ricorso per Cassazione laddove la Corte d’Appello adottasse una sentenza favorevole all’estradizione.

4. What defensive activites can be carried out in this phase?

Defence counsel may carry out several crucial activities during the judicial phase.

Indeed, he/she has the right to i) attend the hearing of the extraditee; ii) file defensive brief; iii) take part in the hearing in closed session; and iv) appeal to the Court of Cassation if the Court of Appeal rules in favour of extradition.

5. È sempre consentito estradare un cittadino italiano?

L’estradizione del cittadino italiano non può essere concessa ove non sia stata stipulata un’apposita Convenzione tra lo Stato richiedente e lo Stato richiesto.

In tal senso, l’art. 13, comma 4 del codice penale prevede che “non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali”.

Parimenti, l’art. 26 della Costituzione dispone che “l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali”.

Anche la giurisprudenza si è espressa in merito al principio contenuto nelle disposizioni appena citate.

In particolare, la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, n. 3921 del 11.11.2015; Cass. pen., sez. VI, n. 40022 del 7.10.2010), in due procedimenti relativi alla richiesta di estradizione da parte delle autorità colombiane di un cittadino italiano, ha statuito che “in base all’art. 26 Cost. e art. 13 c.p., nel nostro sistema giuridico vige il divieto di estradizione extraconvenzionale del cittadino e la possibilità di concedere l’estradizione del cittadino è subordinata alla condizione dell’esistenza di un trattato tra gli Stati che la consenta”, precisando che “tra l’Italia e la Colombia non esiste convenzione di estradizione, sicché deve ritenersi che non sussistano le condizioni per darsi luogo alla […] estradizione […] in quanto cittadino italiano”.

La Suprema Corte ha quindi chiarito che gli artt. 13 c.p. e 26 Cost. “prevedono […] una ‘concedibilità condizionata’ dell’estradizione del cittadino all’esistenza di un trattato tra gli Stati che la consenta.

5. Is the extradition of an italian citizen always allowed?

The extradition of an Italian citizen cannot be granted unless an appropriate Convention has been established between the requesting State and the requested State.

In this regard, art. 13, paragraph 4 of the Criminal Code provides that “extradition of a citizen is not allowed unless it is expressly permitted in international conventions“.

Similarly, Article 26 of the Constitution provides that “extradition of a citizen may be allowed only where expressly permitted in international conventions“.

Case law has also expressed itself on the principle contained in the above provisions.

In particular, the Court of Cassation (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 3921 of 11.11.2015; Criminal Court of Cassation, section VI, no. 40022 of 7.10.2010), in two proceedings related to the request for extradition by the Colombian authorities of an Italian citizen, ruled that “on the basis of art. 26 Const. and art. 13 criminal code, our legal system prohibits the extradition of a citizen and the possibility of granting the citizen’s extradition is subject to the condition of the existence of a treaty between States that allows it“, stating that “between Italy and Colombia there is no extradition treaty, so it must be considered that the conditions for extradition […] do not exist […] being an Italian citizen“.

The Supreme Court then clarified that Article 13 of the Criminal Code and Article 26 of the Constitution “provide for […] a ‘conditional eligibility’ of the extradition of the citizen to the existence of a treaty between States that allows it.

6. In quali altre ipotesi può essere esclusa l’estradizione?

Poiché l’ordinamento italiano riconosce agli estradandi specifici diritti, la legge prevede una serie di limiti alla concessione dell’estradizione:

i) l’estradizione non è ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda non è previsto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera;

ii) lo Stato che ha ottenuto l’estradizione di un condannato o imputato non può procedere nei suoi confronti per fatti anteriori e diversi rispetto a quello per il quale l’estradizione è stata concessa;

iii) chi è già stato giudicato in Italia non può essere estradato per essere nuovamente processato in un altro Paese per lo stesso fatto;

iv) l’estradizione non può essere concessa se è richiesta per reati politici;

v) l’estradizione è vietata se vi è ragione di ritenere che la persona richiesta verrà sottoposta ad atti persecutori o discriminatori o che verrà sottoposta a trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano la violazione di uno dei diritti fondamentali della persona, nonché laddove vi è ragione di ritenere che l’estradando sarà sottoposto ad un procedimento che non garantisce il rispetto dei diritti fondamentali;

vi) l’estradizione è vietata se, per il fatto per il quale è domandata, è prevista la pena di morte dalla legge dello Stato richiedente, salvo che venga accertata l’adozione di una decisione irrevocabile, da parte dello Stato estero, che applica una pena diversa da quella capitale, ovvero se questa è stata inflitta, è stata commutata in una pena diversa, comunque rispettosa dei diritti umani fondamentali;

vii) l’estradizione non può essere concessa laddove ragioni di salute o di età comportano il rischio di conseguenze di eccezionale gravità per la persona richiesta;

viii) la Corte d’Appello non può pronunciarsi in senso favorevole alla domanda di estradizione laddove manchino gravi indizi di colpevolezza dell’estradando. Relativamente a quest’ultimo punto, la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, n. 25527 del 16.06.2021), ha avuto modo di chiarire che “vertendosi in ipotesi di estradizione processuale extra convenzionale, l’art. 705 c.p.p., comma 1 impone la verifica da parte del giudice italiano dei gravi indizi di colpevolezza da compiersi attraverso l’esame degli elementi trasmessi dallo Stato richiedente a corredo della domanda estradizionale e tenendo conto di quelli forniti dalla difesa. Invero, difettando un trattato di estradizione, il codice impone un controllo diretto e pregnante del materiale indiziario, non essendo sufficiente – come accade nel sistema convenzionale – una sommaria delibazione diretta a verificare, sulla base degli atti prodotti, l’esistenza di elementi a carico dell’estradando, nella prospettiva del sistema processuale dello Stato richiedente”.

6. In what other cases extradition may not be granted?

Since the Italian legal system grants extraditees specific rights, the law provides for multiple limits to the granting of extradition:

i) extradition is not admitted if the fact which is the subject of the request is not provided for as a crime by both Italian and foreign law;

ii) the State that has obtained the extradition of a convicted or accused person may not proceed against him or her in respect of acts that predate and differ from the one for which extradition was granted;

iii) a person who has already been judged in Italy may not be extradited to be judged again in another country for the same fact;

iv) extradition may not be granted if it is requested for political offences;

v) extradition shall be prohibited where there is reason to believe that the person sought will be subjected to persecutory or discriminatory acts or will be subjected to cruel, inhuman or degrading treatment or to acts constituting a violation of any fundamental human rights, as well as where there is reason to believe that the extradited person will be subjected to proceedings which do not guarantee respect for fundamental rights;

vi) extradition shall be prohibited if, for the offence for which extradition is requested, the death penalty is prescribed by the law of the requesting State, unless it is established that an irrevocable decision has been taken by the foreign State applying a penalty other than capital punishment, or if such a penalty has been imposed, it has been commuted to a different penalty, in any event one which respects fundamental human rights;

vii) extradition may not be granted where reasons of health or age entail the risk of exceptionally serious consequences for the requested person;

viii) the Court of Appeal may not rule in favour of the extradition request where there is no serious indication of guilt of the extradited person. With regard to this last point, the Court of Cassation (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 25527 of 16.06.2021), has clarified that “in the event of procedural extradition outside the convention, article 705, paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure requires the Italian judge to verify the serious indications of guilt by examining the elements submitted by the requesting State in support of the extradition request and in light of those provided by the defence. In fact, in the absence of an extradition treaty, the code requires a direct and substantive examination of the circumstantial material, as it is not sufficient – as is the case in the conventional system – to carry out a summary examination aimed at verifying, on the basis of the documents produced, the existence of elements against the extradited person, in accordance with the procedural system of the requesting State“.

7. Che rilevanza giuridica assumono le rassicurazioni diplomatiche fornite dagli Stati richiedenti?

Anzitutto, appare indispensabile prendere le mosse da una considerazione di basilare importanza. Ovverosia che, nella maggior parte dei casi, le rassicurazioni diplomatiche vengono richieste laddove esistono già seri motivi di preoccupazione per le violazioni dei diritti fondamentali dell’uomo.

Ad ogni modo, le garanzie fornite da parte dello Stato richiedente, sebbene motivate, non possono ritenersi da sole sufficienti a fugare i legittimi dubbi circa il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo e, quindi, a legittimare una decisione favorevole all’estradizione.

Pertanto, è necessario che l’autorità giudicante individui ulteriori elementi – precisi e oggettivi – da cui desumere l’affidabilità delle garanzie ricevute.

In tal senso, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha più volte ribadito che solo in presenza di “una lunga storia di rispetto per la democrazia, i diritti umani e lo Stato di diritto” lo Stato richiesto dovrebbe dare alle rassicurazioni diplomatiche ricevute la presunzione di buona fede (Corte EDU, Babar Ahmad e altri c. Inghilterra, domanda n. 24027/07; Rapo c. Albania, domanda n. 58555/10).

Dunque, in forza del sopracitato principio, qualsiasi Corte nazionale dovrebbe rifiutare le garanzie diplomatiche rese da parte di Stati che adottano comportamenti antidemocratici e lesivi dei diritti umani.

Anche la Corte di Cassazione si è espressa sul tema delle rassicurazioni diplomatiche, facendo espresso richiamo della giurisprudenza della Corte Edu. Difatti, la Suprema Corte ha statuito che l’Autorità dello Stato richiesto deve rigorosamente verificare “l’affidabilità della garanzia proveniente dallo Stato richiedente in merito all’osservanza degli standards convenzionali previsti ai fini del rispetto dei principi stabiliti dall’art. 3 CEDU” (Cass. pen., sez. VI, n. 9680 del 26.01.2022).

7. What is the legal significance of diplomatic assurances given by requesting States?

First and foremost, it is essential to start from a basic consideration: in most cases diplomatic assurances are requested where there are already serious grounds for concern about violations of fundamental human rights.

In any case, the assurances given by the requesting State, although duly grounded, cannot be considered sufficient on their own to dispel legitimate doubts about respect for fundamental human rights and, therefore, to legitimise a decision in favour of extradition.

Therefore, it is necessary for the judging authority to identify further elements – precise and objective – from which to deduce the reliability of the guarantees received.

In this sense, the European Court of Human Rights has repeatedly reiterated that only in the presence of “a long history of respect for democracy, human rights and the rule of law” should the requested State give the diplomatic assurances received the presumption of good faith (European Court of Human Rights, Babar Ahmad and Others v. England, Application No. 24027/07; Rapo v. Albania, Application No. 58555/10).

Therefore, by virtue of the above-mentioned principle, any national court should reject diplomatic assurances given by States that adopt undemocratic and human rights infringing behaviour. The Court of Cassation has also ruled on the issue of diplomatic assurances, expressly referring to the jurisprudence of the Edu Court. In fact, the Supreme Court has ruled that the Authority of the requested State must rigorously verify “the reliability of the guarantee coming from the requesting State concerning compliance with the conventional standards provided for in order to respect the principles established by Article 3 ECHR” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 9680 of 26.01.2022).

8. Che valenza probatoria hanno i report delle istituzioni e organizzazioni non governative?

Nell’ambito delle procedure di estradizione passiva viene fatto spesso ricorso ai report elaborati dalle istituzioni e organizzazioni non governative che denunciano le violazioni dei diritti umani fondamentali in un determinato Paese, ovvero l’inosservanza sistematica delle rassicurazioni diplomatiche fornite.

Appare legittimo, dunque, interrogarsi circa la valenza probatoria che i rapporti delle istituzioni e organizzazioni non governative assumono nel procedimento di estradizione.

Sul punto, la Suprema Corte ha precisato che“la decisione in ordine all’esistenza di violazione dei diritti umani nel Paese richiedente può essere affermata anche sulla base di documenti e rapporti elaborati da organizzazioni non governative, come Amnesty International o Human Rights Watch, in quanto si tratta di organizzazioni ritenute affidabili sul piano internazionale”(Cass. pen., sez. VI, n. 32685 del 08.07.2010; Cass. pen., sez. VI, n. 54467 del 21.12.2016).

Anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo considera pienamente utilizzabili i rapporti delle organizzazioni non governative come fonti attendibili di documentazione in merito a situazioni di violazione dei diritti umani(Corte EDU, 28.02.2008, Saadi c. Italia).

Allo stesso modo, la Corte di Giustizia di Lussemburgo ha sostenuto che spetta all’autorità giudiziaria valutare se sussista il rischio di trattamenti inumani, basandosi su “elementi oggettivi, attendibili, precisi e aggiornati” (Corte di Giustizia, 05.04.2016, Aaranyousi).

8. What is the probative relevance of institutional and NGO reports?

In the context of passive extradition procedures, reports drawn up by institutions and non-governmental organizations are often used to denounce violations of fundamental human rights in a given country, i.e. the systematic disregard of diplomatic assurances given.

It appears legitimate, therefore, to question the probative value that reports by institutions and non-governmental organizations hold in extradition proceedings.

On this issue, the Supreme Court has specified that “the decision as to the existence of human rights violations in the requesting country can also be affirmed on the basis of documents and reports drawn up by non-governmental organizations, such as Amnesty International or Human Rights Watch, as these are organizations that are considered reliable at international level” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 32685 of 08.07.2010; Criminal Court, section VI, no. 54467 of 21.12.2016).

The European Court of Human Rights also considers the reports of non-governmental organizations as fully usable as reliable sources of documentation on situations of human rights violations (European Court of Human Rights, 28.02.2008, Saadi v. Italy).

Similarly, the Court of Justice in Luxembourg has held that it is for the judicial authority to assess whether there is a risk of inhuman treatment, based on “objective, reliable, precise and up-to-date elements” (Court of Justice, 05.04.2016, Aaranyousi).

9. Quali sono gli effetti di una pronuncia di rigetto della domanda di estradizione da parte della Corte d’Appello?

Anzitutto, in caso di pronuncia contraria all’estradizione, la Corte dovrà disporre la revoca delle eventuali misure cautelari applicate nei confronti dell’estradando nonché ordinare la restituzione delle cose sequestrate.

Inoltre, la sentenza di rigetto della domanda di estradizione ha un importante effetto preclusivo che comporta l’impossibilità per lo Stato estero di presentare una nuova domanda di estradizione nei confronti della medesima persona e per lo stesso fatto, salvo l’esibizione di elementi che non sono stati già oggetto di valutazione da parte dell’autorità giudiziaria italiana.

Tuttavia, è bene notare che una decisione di rifiuto dell’estradizione da parte dell’autorità giudiziaria italiana non ha effetto erga omnes. Pertanto, ove il soggetto su cui grava un mandato di cattura internazionale dovesse trovarsi in un altro Paese correrebbe, ugualmente, il rischio di essere arrestato e sottoposto ad un secondo procedimento di estradizione.

9. What are the effects of a rejection of the extradition request by the Court of Appeal?

First of all, in the event of a ruling against extradition, the Court must order the withdrawal of any precautionary measure applied against the extradited person and order the return of any seized property.

In addition, the judgment rejecting the extradition request has an important preclusive effect, which means that the foreign State cannot submit a new extradition request against the same person for the same fact, unless evidence is produced that has not already been assessed by the Italian judicial authority.

However, it should be noted that a decision to refuse extradition by the Italian judicial authority does not have erga omnes effectiveness. Therefore, if the person subject to an international arrest warrant were to be found in another country, he would still run the risk of being arrested and subjected to a second extradition procedure.

10. Cosa succede se la fase giurisdizionale termina con una sentenza favorevole all’estradizione?   

Prende avvio l’ultima fase, che – come già anticipato – ha natura amministrativa.

La terza fase ha una durata massima di quaranta giorni, termine entro il quale il Ministro della Giustizia deve decidere se concedere o meno l’estradizione.

Il suddetto termine ha natura perentoria.

Se la decisione del Ministro è favorevole all’estradizione, la consegna della persona richiesta deve avvenire entro quindici giorni dalla data indicata allo Stato richiedente, prorogabili di venti giorni su richiesta dello stesso Stato estero.

La consegna può essere sospesa se nei confronti dell’estradando pende un procedimento penale in Italia o laddove, sempre in Italia, debba essergli applicata una pena per reati diversi rispetto a quelli per i quali è stata richiesta l’estradizione. Tuttavia, ove venisse disposta la sospensione, il Ministro della Giustizia può disporre la consegna temporanea dell’estradando o l’esecuzione all’estero della pena comminata in Italia, secondo modalità concordate con lo Stato richiedente.

10. What happens if the judicial phase ends with a ruling in favor of extradition?   

The last phase begins, which – as already mentioned – is administrative in nature.

The third phase lasts a maximum of forty days, within which the Minister of Justice must decide whether to grant extradition.

The above-mentioned deadline is peremptory.

If the Minister’s decision is favorable to extradition, the surrender of the requested person must take place within fifteen days from the date indicated to the requesting State, which may be extended by twenty days at the request of the foreign State itself.

The surrender may be suspended if criminal proceedings are pending against the extradited person in Italy or if, again in Italy, a sentence is to be imposed on him/her for offences other than those for which extradition has been requested. However, where suspension is ordered, the Minister of Justice may order the temporary surrender of the extradited person or the execution abroad of the sentence imposed in Italy, in accordance with arrangements agreed with the requesting State.

11. La decisione delle Corte d’Appello è definitiva?

No, contro la sentenza della Corte d’Appello è possibile presentare ricorso per cassazione, anche nel merito.

Il ricorso può essere presentato dall’estradando, dal suo difensore, dal Procuratore Generale e del rappresentante dello Stato richiedente.

La Corte di Cassazione decide entro sei mesi dal ricevimento del ricorso.

11. Is the Court of Appeal’s ruling final?

No, an appeal, also on the merits of the case, may be lodged against the judgment of the Court of Appeal.

The appeal may be lodged by the extradited person, his defense counsel, the General Prosecutor and the representative of the requesting State.

The Court of Cassation decides within six months from the receipt of the appeal.

12. Quali misure cautelari possono essere disposte nei confronti dell’estradando?

Nei confronti dell’estradando sono applicabili misure cautelari di tipo coercitivo nonché il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato

Le misure cautelari possono essere disposte provvisoriamente anche prima che la domanda di estradizione sia pervenuta.

In casi di particolare urgenza, può procedere direttamente la polizia giudiziaria all’arresto della persona nei cui confronti è stata presentata domanda di estradizione. Tuttavia, nelle quarantotto ore successive, a pena di decadenza della misura (precautelare), sarà necessaria la convalida da parte del Presidente della Corte d’Appello nel cui distretto è avvenuto l’arresto.

Elementi imprescindibili per l’applicazione della misura cautelare nei confronti dell’estradando sono i) la richiesta del Ministro della Giustizia e ii) la decisione favorevole da parte di un organo giurisdizionale.

In tal senso, assume particolare importanza, la disposizione di cui all’art. 714, comma 3, c.p.p. secondo la quale le misure cautelari coercitive non possono essere disposte laddove «vi sono ragioni per ritenere che non sussistono le condizioni per una sentenza favorevole all’estradizione».

Di regola la competenza a provvedere all’applicazione della misura appartiene alla Corte d’Appello. Tuttavia, nel corso del procedimento davanti alla Corte di Cassazione, sarà competente quest’ultima.

Per quel che concerne i presupposti per l’applicazione della misura cautelare, stante la piena equiparazione tra l’imputato e l’estradando, sarà possibile limitare la libertà personale del soggetto richiesto solo ove sussista una determinata esigenza cautelare.

12. What precautionary measures may be ordered against the extradited person?

Precautionary measures of a coercive nature, as well as the seizure of the corpus delicti and of objects pertaining to the offence, are applicable against the extraditee

Precautionary measures may be provisionally ordered even before the extradition request has been received.

In cases of particular urgency, the judicial police may proceed directly to arrest the person against whom the extradition request has been submitted. However, within the following forty-eight hours, under penalty of forfeiture of the (pre-precautionary) measure, validation by the President of the Court of Appeal in whose district the arrest took place will be required.

Indispensable elements for the application of precautionary measures against the extraditee are i) the request by the Minister of Justice and ii) the favourable decision by a court.

In this sense, the provision in Article 714, paragraph 3 of the Code of Criminal Procedure, according to which coercive precautionary measures cannot be ordered where “there are reasons to believe that the conditions for a favourable extradition decision do not exist“, takes on particular importance.

As a rule, the competent authority to apply the measure is the Court of Appeal. However, during proceedings before the Court of Cassation, the latter will be competent.

As far as the requirements for the application of the precautionary measure are concerned, given the full equiparation between the accused and the extraditee, it will only be possible to restrict the personal freedom of the requested person if there is a specific precautionary need.

13. Qual è l’orientamento giurisprudenziale prevalente in merito alla sussistenza del pericolo di fuga?

Il monolitico orientamento della Suprema Corte in tema di misure cautelari disposte nell’ambito di una procedura di estradizione passiva è quello secondo cui “la sussistenza del pericolo di fuga, che giustifica l’applicazione del provvedimento limitativo della libertà personale, deve essere motivatamente fondata su elementi specifici, concreti e sintomatici di una reale possibilità di allontanamento clandestino da parte dell’estradando, non costituendo circostanza rilevante a tali fini la severità della pena cui lo stesso dovrebbe essere sottoposto in caso di consegna” (Cass. pen., sez. VI, n. 27697 del 16.07.2021; Cass. pen. Sez. VI, n. 50161 del 11.12.2019)

La Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che la sussistenza del pericolo di fuga non possa basarsi su presunzioni o preconcette valutazioni di ordine generale o, ancora, su elementi eventuali ed ipotetici, secondo le astratte possibilità degli accadimenti umani. Inoltre, la Suprema Corte ha chiarito che non debbano ritenersi circostanze rivelatorie della volontà di allontanamento dell’estradando neppure i) la dichiarazione di non acconsentire alla consegna; ii) l’allontanamento dell’estradando dal territorio dello Stato richiedente; iii) il mero possesso di un passaporto valido non accompagnato da ulteriori circostanze sintomatiche di un effettivo e reale intento di sottrarsi alla misura (cfr. Cass. pen., sez. VI, n. 20648 del 26.05.2022).

Viceversa, la Cassazione ha reputato circostanze sintomatiche della fondatezza del rischio di fuga dell’estradando il possesso di un falso documento d’identità, valido ai fini dell’espatrio, il possesso di banconote false nonché la mancata presentazione dell’estradando all’udienza fissata per la sua identificazione (Cass. pen., sez. VI, n. 20648 del 26.05.2022).

13. What is the main case law on flight risk?

The unified stance of the Supreme Court on the subject of precautionary measures ordered within the framework of a passive extradition procedure is that “the existence of the danger of flight, which justifies the application of the measure limiting personal freedom, must be justifiably founded on specific, concrete and symptomatic elements of a real possibility of clandestine departure on the part of the extradited person, the severity of the penalty to which the same should be subjected in the event of delivery not constituting a relevant circumstance for such purposes” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 27697 of 16.07.2021; Criminal Court of Cassation, section VI, no. 50161 of 11.12.2019)

The Supreme Court has made it clear that the existence of the danger of flight cannot be based on presumptions or preconceived general appraisals or, again, on speculative and hypothetical elements, according to the abstract possibilities of human events. Moreover, the Supreme Court has made it clear that the following are not to be regarded as revealing circumstances of the extraditee’s intention to abscond: i) the declaration not to consent to the surrender; ii) the extraditee’s departure from the territory of the requesting State; iii) the mere possession of a valid passport not accompanied by further circumstances symptomatic of an actual and real intention to evade the measure (see Criminal Court of Cassation, section VI, no. 20648 of 26.05.2022). Conversely, the Supreme Court has held that the possession of a false identity document, valid for expatriation purposes, the possession of counterfeit banknotes as well as the failure of the extraditee to appear at the hearing set for his identification (Criminal Court of Cassation, sect. VI, no. 20648 of 26.05.2022) are symptomatic circumstances of the extraditee’s flight risk.

14. Cos’è una Red Notice e come si può chiedere la cancellazione?

La Red Notice è un avviso diffuso dall’Interpol, su richiesta di un corpo di polizia nazionale, rivolta alle forze di polizia degli Stati aderenti all’Interpol e finalizzata ad individuare e arrestare provvisoriamente una persona ricercata in un determinato Paese, per metterla a disposizione dell’autorità giudiziaria in attesa di una richiesta di estradizione, consegna o azioni legali simili.

A seguito di un arresto eseguito in Italia in conformità ad una Red Notice, potrà prendere avvio il processo di estradizione passiva qui descritto.

La Red Notice Interpol indica i) le generalità della persona ricercata; ii) una sintetica descrizione dei fatti per i quali la persona è ricercata; iii) la fattispecie incriminatrice contestata e iv) la pena applicabile o già applicata in sentenza.

È possibile richiedere la cancellazione della Red Notice diramata dall’Interpol, argomentando le ragioni poste a fondamento dell’istanza:

– rivolgendosi direttamente alle autorità del Paese che ha emesso la Red Notice;

– richiedere alle autorità del Paese in cui si risiede di presentare richiesta di cancellazione all’Interpol;

– scrivere alla Commission for the Control of INTERPOL’s Files (CCF) e chiedere di raccomandare la cancellazione della Red Notice.

14. What is a Red Notice and how can one request its cancellation?

A Red Notice is a notice issued by Interpol, at the request of a national police force, addressed to the police forces of Interpol member States and aimed at identifying and provisionally arresting a person wanted in a particular country, in order to make him or her available to the judicial authorities pending a request for extradition, surrender or similar legal action.

Following an arrest made in Italy pursuant to a Red Notice, the passive extradition process described herein may commence.

The Interpol Red Notice indicates i) the particulars of the wanted person; ii) a brief description of the facts for which the person is wanted; iii) the incriminating offence charged; and iv) the penalty applicable or already applied in the judgment.

It is possible to request the deletion of the Red Notice issued by Interpol, arguing the grounds for the request

– applying directly to the authorities of the country that issued the Red Notice;

– requesting the authorities of the country where you reside to apply to Interpol for cancellation;

– writing to the Commission for the Control of INTERPOL’s Files (CCF) and asking them to recommend deletion of the Red Notice.

15. Quali sono le differenze tra l’estradizione e il mandato di arresto europeo?

Il mandato di arresto europeo (detto anche MAE) rappresenta, nella sostanza, una forma di estradizione semplificata affidata alle autorità giudiziarie dei Paesi membri dell’Unione europea e fondata sul principio della fiducia reciproca tra Stati.

L’aspetto innovativo del suddetto istituto è costituito, da una parte, dall’accelerazione della procedura di estradizione e, dall’altra, dalla condivisione di un “diritto unificato” ovverosia comune agli Stati dell’Unione europea.

La semplificazione della procedura si manifesta nei seguenti aspetti:

– il Ministro della Giustizia riveste il ruolo di mero organo di assistenza amministrativa;

– i motivi di rifiuto (alcuni obbligatori, altri facoltativi) possono essere esclusivamente quelli previsti in modo uniforme per i Paesi membri dell’Unione;

– non è richiesto il requisito della doppia incriminazione per un gruppo di trentadue tipi di reato di gravità medio-alta;

– i tempi della procedura di consegna non possono superare i sessanta giorni, prorogabili di altri trenta.

15. What are the differences between extradition and the european arrest warrant?

The European Arrest Warrant (also known as EAW) represents, in essence, a form of simplified extradition entrusted to the judicial authorities of EU Member States and based on the principle of mutual trust between States.

The innovative aspect of the above-mentioned legal instrument is constituted, on the one hand, by the acceleration of the extradition procedure and, on the other, by the sharing of a ‘unified law’, i.e. one that is common to the States of the European Union.

The simplification of the procedure becomes apparent in the following aspects

– the Minister of Justice assumes the role of a mere administrative assistance body;

– the grounds for refusal (some mandatory, others optional) can only be those laid down uniformly for the Member States of the Union;

– the double jeopardy requirement is not required for a group of thirty-two types of offences of medium to high seriousness;

– the time of the surrender procedure may not exceed sixty days, which may be extended by another thirty days.

ESG: L’etica vantaggiosa per l’impresa | ESG: Advantageous ethics for business

Il primo agosto scorso la Banca d’Italia ha pubblicato il Rapporto Ambientale 2022, il documento con cui ogni anno – sin dal 2010 – dà conto dell’impatto che le proprie attività hanno sull’ecosistema, nonché delle iniziative volte a limitarlo.
Come le grandi Istituzioni, anche le imprese – dalle più grandi a livello globale alle PMI – pongono ormai sempre maggiore attenzione agli aspetti di natura ambientale, sociale e di governance, adottando politiche di sostenibilità complete e trasparenti.
Questo trend è stato sicuramente stimolato dalla società civile, dai diciassette obiettivi di sviluppo sostenibile dell’Agenda 2030 dell’ONU (OSS o SDGs, Sustainable Development Goals), dall’Accordo di Parigi sul clima, dal New Green Deal dell’Unione Europea e dalle strategie nazionali. Ha subìto una forte accelerazione con il Next Generation EU (e il PNRR) a seguito della pandemia, che ha richiesto alle imprese di ripensare i propri obiettivi sociali e ambientali (usando le parole dell’Harward Business Review «Coronavirus is putting Corporate Social Responsibility to the Test»). E conquisterà ancora più terreno alla luce della guerra in Ucraina, con la conseguente corsa verso l’energia da fonti rinnovabili, verso l’idrogeno e verso la mobilità elettrica.
In questo contesto, molte realtà stanno già rendicontando le loro performance ESG (Environmental, Social, Governance) nei Rapporti di sostenibilità o nelle Dichiarazioni non finanziarie (DNF) rese in sede di bilancio, nonostante – ad oggi – solo le società più grandi o quelle di interesse pubblico siano tenute a farlo.
Gli obiettivi ESG, infatti, influiscono ormai sulla retribuzione dei manager, sull’emissione di bond o sui tassi di interesse sui prestiti, determinando l’affidabilità delle imprese agli occhi degli istituti di credito, degli stakeholder e della clientela.
In poche parole, oggi condurre la propria azienda in modo etico e sostenibile, conviene.
Con il Focus di questo mese, si vuole inquadrare il tema ESG, mettendo in evidenza quali siano i rapporti con la compliance prevista dal d. lgs. n. 231/2001 ed evidenziando quali siano i rischi derivanti da un approccio non del tutto rispettoso dei prinicipi di sostenibilità ormai comunemente riconosciuti.

***

On 1st August the Bank of Italy published the Environmental Report 2022, the document with which
every year – since 2010 – it accounts for the impact that its activities have on the ecosystem, as well
as the initiatives aimed at limiting it.
Like large institutions, companies too – from the largest globally to SMEs – are now paying increasing
attention to environmental, social and governance aspects, by adopting comprehensive and
transparent sustainability policies.
This trend has certainly been stimulated by civil society, by the seventeen sustainable development
goals of the UN 2030 Agenda (SDGs), by the Paris Agreement on climate, by the New Green Deal of
the European Union and from national strategies. It underwent a strong acceleration with the Next
Generation EU (and the PNRR) following the pandemic, which required companies to rethink their
social and environmental objectives (using the words of the Harward Business Review «Coronavirus
is putting Corporate Social Responsibility to the Test»). And it will conquer even more ground
considering the war in Ukraine, with the consequent race towards energy from renewable sources,
towards hydrogen and towards electric mobility.
In this context, many companies are already reporting their ESG (Environmental, Social, Governance)
performance in Sustainability Reports or Non-Financial Statements (NFS) made in the financial
statements, despite – to date – only the largest companies or those of public interest are required to
do so.
ESG objectives, in fact, now affect the remuneration of managers, the issuance of bonds or interest
rates on loans, determining the reliability of companies in the eyes of credit institutions, stakeholders
and customers.
In a nutshell, conducting your business in an ethical and sustainable way today is worthwhile.
With this month’s Focus, we want to frame the ESG issue, highlighting the relationship with
compliance envisaged by Legislative Decree 231/2001 and highlighting the risks deriving from an
approach that is not entirely respectful of the principles of sustainability now commonly recognized.

I. Cosa sono gli ESG?

Sotto la spinta della società civile, nonché delle iniziative politiche e legislative a livello mondiale, comunitario e nazionale, le imprese hanno maturato consapevolezza e interesse rispetto al tema della sostenibilità, rivelatosi di importanza strategica per la sopravvivenza dell’uomo.

Come diceva nel 1987 Gro Harlem Brundtland, presidente della Commissione mondiale su Ambiente e Sviluppo (World Commission on Environment and Development, WCED) istituita nel 1983, per sviluppo sostenibile si intende «far sì che esso soddisfi i bisogni dell’attuale generazione senza compromettere la capacità di quelle future di rispondere alle loro […]. Lo sviluppo sostenibile, lungi dall’essere una definitiva condizione di armonia, è piuttosto processo di cambiamento tale per cui lo sfruttamento delle risorse, la direzione degli investimenti, l’orientamento dello sviluppo tecnologico e i cambiamenti istituzionali siano resi coerenti con i bisogni futuri oltre che con gli attuali».

La prospettiva muta, quindi, gradualmente, da un obiettivo di carattere economico-finanziario di breve periodo, a uno di carattere trasversale di lungo periodo, che mira a creare valore a beneficio non solo degli azionisti, ma anche di tutti gli stakeholder della società (collaboratori, fornitori, clienti, partner, comunità, istituzioni locali e così via).

L’interesse sociale dell’impresa si riscontrava, già nel 1917 nelle parole dell’economista Walther Rathenau, ministro della Repubblica di Weimar, il quale, ai soci di una società di trasporti che si lamentavano dello scarso rendimento del loro investimento, replicava che «la società non esiste[va] per distribuire dividendi a lorsignori, ma per far andare i battelli sul Reno». La grande impresa, invero, sarebbe «un fattore dell’economia nazionale, appartenente alla collettività, che per la sua origine reca ancora forse, a torto o a ragione, i tratti della pura impresa lucrativa, mentre da tempo e in misura crescente si trova al servizio di interessi pubblici e si è creata in tal modo una nuova legittimazione esistenziale».

Con l’acronimo ESG (Environmental, Social, Governance) le tematiche di sostenibilità vengono suddivise in tre macrocategorie, dal carattere ambientale (E), sociale (S) e di gestione dell’impresa (G).

La prima categoria comprende tutti gli aspetti legati agli impatti di processi, prodotti e servizi su ambiente e territorio, e, quindi, sui cambianti climatici, sull’inquinamento, sugli sprechi, sulla deforestazione e sulla sicurezza alimentare. La seconda riguarda la salute e la sicurezza sul lavoro, le politiche di genere e, in generale, di diversity inclusion, nonché gli standard lavorativi e sindacali. La terza afferisce all’etica retributiva, alla composizione variegata degli organi di governo, al contrasto alla corruzione e, in generale, comportamenti rispettosi della legge e della deontologia.

Le best practice e i processi aziendali si modificano, dunque, sempre di più in conformità ai fattori ESG appena citati, il cui rispetto migliora la reputazione aziendale e la riconoscibilità del brand, attirando forza lavoro, clientela e nuovi investitori.

È proprio da questi ultimi, nell’ambito del settore finanziario, che è nata la rivoluzione: la finanza ESG, già nel 2019, ha visto un incremento del 34%, accelerando ancora di più nel corso del 2020, sia nel settore pubblico che in quello privato (in quest’ultimo raggiungendo il 30% dell’intero mercato finanziario).

Gli indici di riferimento (cosiddetti benchmark) ESG offrono parametri di valutazione del rischio e del rendimento di un investimento e influiscono anche sulla distribuzione del credito, assumendo, quindi, importanza vitale per ogni impresa.

Attraverso modelli di analisi di ultima generazione, i dati e le informazioni raccolte presso le aziende in merito alle performance ed ai rischi ESG delle attività economiche e finanziarie da loro condotte, possono inoltre contribuire a formare il relativo prezzo di mercato, in modo che i processi decisionali di tutti gli operatori economici vadano nella direzione della sostenibilità.

Il nostro ordinamento conosce da tempo numerose norme che toccano i temi ESG, tra cui il d. lgs. n. 152/2006 sulla responsabilità ambientale; la l. n. 221/2015 sulla green economy; il d.l. n. 111/2019 sulla qualità dell’aria; la l. n.  68/1999 (come modificata dal d.Lgs. n. 185/2016) sui diritti dei lavoratori disabili; il d. lgs. n. 81/2008 sulla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori sul lavoro; la l. n.  190/2021 sull’adozione di modelli anticorruzione da parte delle società partecipate o controllate dallo Stato; e il Regolamento (UE) 2019/2088, diventato applicabile dal 10 marzo 2021, nel settore dei servizi finanziari sugli investimenti sostenibili (Sustainable Finance Disclosure Regulation, SFDR), successivamente integrato dal Regolamento (UE) n. 2020/852 (cosiddetto Taxonomy) in materia di investimenti ecosostenibili.

In attuazione della legge delega n. 53/2021, inoltre, il governo italiano ha adottato nei mesi scorsi una serie di decreti legislativi al fine di recepire le direttive europee in materia ESG (ad esempio, i n. 199/2021 sulle fonti rinnovabili; n. 197/ 2021 sugli impianti portuali di raccolta per il conferimento dei rifiuti; n. 197/2021, sulla riduzione dell’impatto dei prodotti di plastica; n. 210/2021 su regole comuni per il mercato interno dell’energia elettrica; n. 104/2022 sulla trasparenza e condizioni di lavoro prevedibili nell’Unione Europea).

Il Regolamento (UE) 241/2021, inoltre, stabilisce che tutte le misure dei Piani nazionali per la ripresa e la resilienza (PNRR) debbano soddisfare il principio del “non arrecare danno significativo agli obiettivi ambientali” (Do No Significant Harm, DNSH), con riferimento al sistema di tassonomia delle attività ecosostenibili di cui all’articolo 17 del Regolamento (UE) 2020/852.

Infine, con il Piano d’azione nazionale (PAN) su imprese e diritti umani, presentato dal Comitato Interministeriale per i Diritti Umani CIDU per il quinquennio 2021 – 2026, alla fine dello scorso anno l’Italia ha confermato l’impegno ad attuare i 17 Obiettivi di sviluppo sostenibile delle Nazioni Unite.

I. What are ESGs?

Under the pressure of civil society, as well as political and legislative initiatives at a global, european and national level, companies have gained awareness and interest in the issue of sustainability, which has proved to be of strategic importance for the survival of mankind.

As Gro Harlem Brundtland, president of the World Commission on Environment and Development (WCED) established in 1983, said in 1987, sustainable development means «ensuring that it meets the needs of the current generation without compromising the ability of future ones to respond to theirs […]. Sustainable development, far from being a definitive condition of harmony, is rather a process of change such that the exploitation of resources, the direction of investments, the orientation of technological development and institutional changes are made consistent with future needs as well as with the current ones ».

The perspective therefore gradually changes from a short-term economic-financial objective to a long-term transversal one, which aims to create value for the benefit not only of shareholders, but also of all the company’s stakeholders (collaborators, suppliers, customers, partners, communities, local institutions and so on).

The company’s social interest was found, as early as 1917 in the words of the economist Walther Rathenau, minister of the Weimar Republic, who, to the shareholders of a transport company who complained about the poor return on their investment, replied that «the company [did] not exist to distribute dividends to them, but to run the boats on the Rhine”. The big enterprise, indeed, would be «a factor of the national economy, belonging to the community, which by its origin still bears, rightly or wrongly, the traits of pure lucrative enterprise, while for some time and to an increasing extent it has been at the service of public interests and in this way a new existential legitimation has been created».

With the acronym ESG (Environmental, Social, Governance), sustainability issues are divided into three macro categories, of an environmental (E), social (S) and governance (G) nature.

The first category includes all aspects related to the impact of processes, products and services on the environment and territory, and, therefore, on climate change, pollution, waste, deforestation and food safety. The second concerns health and safety in the workplace, gender policies and, in general, diversity inclusion, as well as labor and trade union standards. The third relates to the salary ethics, the varied composition of the governing bodies, the fight against corruption and, in general, behavior that respects the law and ethics.

Therefore, best practices and business processes are changing more and more in accordance with the ESG factors just mentioned, whose compliance improves corporate reputation and brand recognition, attracting workforce, customers and new investors.

It is from the latter, within the financial sector, that the revolution was born: ESG finance, already in 2019, saw an increase of 34%, accelerating even more during 2020, both in the public and private sectors (in the latter reaching 30% of the entire financial market).

The ESG benchmarks offer parameters for assessing the risk and return of an investment and also influence the distribution of credit, thus assuming vital importance for every company.

Through latest generation analysis models, the data and information collected from companies on the performance and ESG risks of the economic and financial activities they conduct, can also contribute to form the relative market price, so that the processes decisions of all economic operators go in the direction of sustainability.

Since long ago our legal system knows numerous rules related to ESG, including Legislative Decree n. 152/2006 on environmental responsibility; Law n. 221/2015 on the green economy; Law Decree n. 111/2019 on air quality; Law n. 68/1999 (as amended by Legislative Decree n. 185/2016) on the rights of disabled workers; Legislative Decree n. 81/2008 on the protection of the health and safety of workers at work; Law n. 190/2021 on the adoption of anti-corruption models by subsidiaries or state-controlled companies; and Regulation (EU) 2019/2088, which became applicable from 10^th March 2021, in the sector of financial services on sustainable investments (Sustainable Finance Disclosure Regulation, SFDR), subsequently supplemented by Regulation (EU) n. 2020/852 (so-called Taxonomy) on eco-sustainable investments.

In implementation of the delegated law n. 53/2021, in addition, the Italian government has adopted in recent months a series of legislative decree in order to implement the European directives on ESG (for example, n. 199/2021 on renewable sources; n. 197/2021 on port reception facilities for the delivery of waste; n. 197/2021, on the reduction of the impact of plastic products; n. 210/2021 on common rules for the internal electricity market; n. 104/2022 on the transparency and predictable working conditions in the European Union).

Furthermore, Regulation (EU) 241/2021 establishes that all measures of the National Plans for Recovery and Resilience (PNRR) must satisfy the principle of “not causing significant damage to environmental objectives” (Do No Significant Harm, DNSH), with reference to the system taxonomy of eco-sustainable activities referred to in Article 17 of Regulation (EU) 2020/852. Finally, with the National Action Plan (NAP) on business and human rights, presented by the Interministerial Committee for Human Rights CIDU for the five-year period 2021 – 2026, at the end of last year Italy confirmed its commitment to implement 17 United Nations Sustainable Development Goals.

II. Qual è la relazione tra ESG e compliance 231?

Il Codice di Corporate Governance 2020 delle società quotate rileva come l’implementazione effettiva di modelli di business in chiave sostenibile (SBM, Sustainable Business Model) richieda un ripensamento degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili (OAC).

Ai fini di una gestione efficiente dei rischi trasversali connessi agli ESG, è necessario, dunque, un sistema di compliance integrato, che, nel nostro ordinamento, ben potrebbe essere raggiunto attraverso la valorizzazione della disciplina di cui al d. lgs. n. 231/2001.

Viceversa, il Modello di organizzazione, gestione e controllo (Modello 231), previsto dalla legge nel 2001, non potrebbe essere ritenuto del tutto efficace in assenza della valutazione delle tematiche ESG.

Il legame indissolubile tra le due discipline è stato evidenziato anche dall’Associazione Italiana Internal Audit, che ha ricordato come la Direttiva n. 2014/95/UE – e, conseguentemente il d. lgs. n. 254/2016, art. 3, c. 1, lett. a) – richieda che nelle DNF venga descritto il Modello 231, anche con riferimento alla gestione dei temi in oggetto.

Allo stesso modo, le Linee guida per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo, ai sensi del d.lgs.  231/2001, aggiornate da Confindustria nel giugno 2021, affrontano il tema della comunicazione delle informazioni non finanziarie nell’ambito di un sistema integrato di gestione del rischio, che vede il Modello 231 quale parte di una più ampia compliance di impresa.

Se, quindi, il Modello 231 – disegnato per contenere il rischio di commissione di alcuni reati (cd. presupposto) – veniva prima considerato strumento per il contrasto dell’illegalità, ora lo stesso può (e deve) essere utilizzato anche per il raggiungimento degli obiettivi ESG.

In quest’ottica, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) ritiene che sia necessario «diffondere un clima culturale che dissuada dal porre in essere condotte che possono dare luogo a reati».  

D’altronde è stato lo stesso legislatore, con il progressivo ampliamento dei reati presupposto, a responsabilizzare l’impresa a tematiche come la tutela ambientale (art. 25 undecies), sociale (art. 24 e 24 bis, 25 quinquies, septies e duodecies) e della governance (art. 25 ter, sexies, octies, quinquiesdecies).

Il Modello 231 è, dunque, la sede naturale di quei principi etici e comportamentali che devono ispirare l’attività di impresa.

In questo senso, anche il Codice Etico, il sistema di whistleblowing e i protocolli speciali, quali parti integrante del Modello 231, contribuiscono al perseguimento degli SDGs di cui all’Agenda 2030 dell’ONU (tra cui l’incentivo ad una crescita economica duratura, inclusiva e sostenibile; un’occupazione piena e produttiva ed un lavoro dignitoso per tutti e così via). Il Modello 231 viene, in definitiva, interpretato non come momento di burocratizzazione dell’attività, ma come strumento per il perseguimento della cultura dell’etica, della legalità e della sostenibilità.

Se, quindi, il Modello 231 – disegnato per contenere il rischio di commissione di alcuni reati (cd. presupposto) – veniva prima considerato strumento per il contrasto dell’illegalità, ora lo stesso può (e deve) essere utilizzato anche per il raggiungimento degli obiettivi ESG.

In quest’ottica, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) ritiene che sia necessario «diffondere un clima culturale che dissuada dal porre in essere condotte che possono dare luogo a reati».  

D’altronde è stato lo stesso legislatore, con il progressivo ampliamento dei reati presupposto, a responsabilizzare l’impresa a tematiche come la tutela ambientale (art. 25 undecies), sociale (art. 24 e 24 bis, 25 quinquies, septies e duodecies) e della governance (art. 25 ter, sexies, octies, quinquiesdecies).

Il Modello 231 è, dunque, la sede naturale di quei principi etici e comportamentali che devono ispirare l’attività di impresa.

In questo senso, anche il Codice Etico, il sistema di whistleblowing e i protocolli speciali, quali parti integrante del Modello 231, contribuiscono al perseguimento degli SDGs di cui all’Agenda 2030 dell’ONU (tra cui l’incentivo ad una crescita economica duratura, inclusiva e sostenibile; un’occupazione piena e produttiva ed un lavoro dignitoso per tutti e così via).

Il Modello 231 viene, in definitiva, interpretato non come momento di burocratizzazione dell’attività, ma come strumento per il perseguimento della cultura dell’etica, della legalità e della sostenibilità.

II. What is the relationship between ESG and compliance 231?

The 2020 Corporate Governance Code of listed companies notes that the effective implementation of business models in a sustainable way (SBM, Sustainable Business Model) requires a rethinking of the organizational, administrative and accounting (OAC) structures.

For the purposes of an efficient management of the transversal risks connected to ESG, an integrated compliance system is therefore necessary, which, in our legal system, could well be achieved through the enhancement of the discipline referred to in Legislative Decree n. 231/2001.

Conversely, the organization, management and control model (Model 231), provided for by law in 2001, could not be considered fully effective in the absence of the assessment of ESG issues.

The indissoluble link between the two disciplines was also highlighted by the Italian Internal Audit Association, which recalled that the n. 2014/95/EU Directive – and, consequently, Legislative Decree n. 254/2016, art. 3, c. 1, lett. a) – requests that Model 231 be described in the NFS, also with reference to the management of the issues in question.

Similarly, the Guidelines for the construction of the Organization, management and control models, pursuant to Legislative Decree n. 231/2001, updated by Confindustria in June 2021, address the issue of the communication of non-financial information in the context of an integrated risk management system, which sees Model 231 as part of a broader corporate compliance.

If, therefore, Model 231 designed to contain the risk of committing some crimes (so-called reati presupposto) was previously considered a tool for combating illegality, now it can (and must) also be used to achieve the ESG objectives.

With this in mind, the National Council of Chartered Accountants and Accounting Experts believes it is necessary «to spread a cultural climate that dissuades from engaging in conduct that can give rise to crimes».

After all, it was the legislator himself, with the progressive expansion of the reati presupposto, who made the company responsible for issues such as environmental protection (art. 25 undecies), social protection (art.24 and 24 bis, 25 quinquies, septies and duodecies) and governance (art. 25 ter, sexies, octies and quinquiesdecies).

Model 231 is, therefore, the natural place of those ethical and behavioral principles that must inspire business activity.

In this sense, the Code of Ethics, the whistleblowing system and the special protocols, as integral parts of Model 231, also contribute to the pursuit of the SDGs set out in the UN 2030 Agenda (including the incentive for lasting economic growth, inclusive and sustainable; full and productive employment and decent work for all and so on).

Model 231 is interpreted, all in all, not as a moment of bureaucratization of the activity, but as a tool for pursuing the culture of ethics, legality and sustainability.

III. I rischi (penali?) di un approccio non conforme agli ESG

La Direttiva n. 2014/95/UE, attuata in Italia con il d. lgs. n. 254/2016, ha imposto ad alcune tipologie di imprese (quelle di interesse pubblico e quelle di grandi dimensioni che incontrano determinati criteri) di descrivere il proprio modello aziendale di gestone e organizzazione mediante Dichiarazioni Non Finanziarie (DNF) sui temi ambientali, sociali, dei diritti umani e di corruzione (attiva e passiva).

La legge n. 208/2015 prevede che le “benefit corporation“, ovvero quelle che includono benefici sia per la società che per l’ambiente nella loro missione (e, dunque, nel loro statuto), siano soggette all’obbligo di informativa ESG e godano di un trattamento fiscale vantaggioso.

Allo stesso modo, il già citato Regolamento SFDR ha previsto per i partecipanti ai mercati finanziari alcuni obblighi di disclosure, al fine di stimolare ancora di più investimenti sostenibili, cercando di armonizzarne i criteri di individuazione, rendendo, così, comparabili le informazioni fornite dalle imprese.

La prassi ha visto, infatti, la nascita di apposite certificazioni in materia ESG, rilasciate da agenzie indipendenti: una sorta di rating etico, che certifica le performance dall’azienda, preferibilmente utilizzando indicatori oggettivi e costanti, come quelli sviluppati ed elaborati dall’autorevole ente internazionale senza scopo di lucro Global Reporting Initiative.

Le norme e le prassi da ultimo citate, dunque, contribuiscono ad evitare che i nuovi SBM costituiscano mere dichiarazioni di intenti, o i cosiddetti green-washing (ossia l’ecologismo di facciata).

Se l’aderenza ai criteri ESG non risulta effettiva, invero, non solo non vengono raggiunti gli obiettivi di sostenibilità richiesti a gran voce da società civile e legislatori in tutto il mondo, ma si prospettano gravi rischi per l’impresa stessa.

Innanzitutto, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), può punire con multe, anche di importo significativo, ogni violazione riscontrata e ogni uso improprio dei termini ESG e di sostenibilità (come fatto recentemente con multe fino a 5 milioni di euro).

Ai sensi dell’art. 8, c. 4, d. lgs. n. 254/2016, poi, “salvo che il fatto non costituisca reato“, DNF depositate presso il Registro delle imprese contenenti fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero mancanti (quando richiesti ex artt. 3 e 4 dello stesso decreto), comportano una sanzione amministrativa pecuniaria da 50.000 a 150.000 euro nei confronti di amministratori e componenti dell’organo di controllo dell’ente di interesse pubblico.

Inoltre, nelle aule di tribunale e nelle valutazioni del giudice penale sono ormai entrate a pieno diritto nozioni di sicurezza, ambiente, informazioni non finanziarie ed etica di impresa.

Se con riferimento a DNF non genuine non sarà possibile contestare il delitto di false comunicazoini sociali ex artt. 2621 e ss. c.c. (in quanto attinente alle sole informazioni di carattere finanziario/economico o patrimoniali dell’impresa), dichiarazioni non veritiere in materia di ESG potrebbero, però, essere ritenute penalmente rilevanti, nel momento in cui abbiano indotto in errore il proprio interlocutore, facendo artificiosamente risultare l’azienda legittimata a godere di determinati benefici (fiscali o finanziari, ad esempio; come nell’ambito della politica economica della Banca Centrale Europea, volta a favorire le aziende che dichiarano comportamenti virtuosi in materia di tutela ambientale).

A contrario, una politica aziendale improntata al rispetto dei valori sostenibili sarebbe un elemento difensivo da valorizzare nell’ambito di un procedimento penale. La magistratura, invero (soprattutto con riferimento agli illeciti 231 più frequenti in materia ambientale e di salute e sicurezza sul lavoro) potrà rilevare le caratteristiche del Modello adottato dall’impresa, la sua efficace attuazione, e la storia valoriale che ha improntato tutte le scelte adottate dal management.

III. The (criminal?) risks of an approach not compliant to ESG

The n. 2014/95/EU Directive, implemented in Italy with d. lgs. n. 254/2016, has imposed on certain types of companies (those of public interest and those of large dimensions that meet certain criteria) to describe their business model of management and organization through Non-Financial Declarations (NFS) on environmental, social and human rights and corruption (active and passive).

Law n. 208/2015 provides that “benefit corporations“, ie those that include benefits for both society and the environment in their mission (and, therefore, in their statute), are subject to the ESG disclosure obligation and enjoy advantageous tax treatment.

In the same way, the aforementioned SFDR Regulation has provided for financial market participants some disclosure obligations, in order to stimulate even more sustainable investments, trying to harmonize the identification criteria, thus making the information provided by companies comparable.

In fact, practice has seen the birth of specific ESG certifications, issued by independent agencies: a sort of ethical rating, which certifies the performance of the company, preferably using objective and constant indicators, such as those developed and processed by the authoritative international non-profit organization Global Reporting Initiative.

The aforementioned rules and practices, therefore, help to avoid that the new SBMs constitute mere declarations of intent, or socalled green-washing (i.e. feigned ecology).

If adherence to the ESG criteria is not effective, indeed, not only the sustainability objectives, loudly demanded by civil society and legislators all over the world, are not being achieved, but serious risks are expected for the company.

First of all, the Competition and Market Authority (AGCM) can punish with high fines any violation found and any improper use of the terms ESG and sustainability (as recently done with fines of up to 5 million euros).

Pursuant to art. 8, c. 4, d. lgs. n. 254/2016, “unless the fact constitutes a crime“, NFS filed with the Register of companies containing material facts that do not correspond to the truth or are missing (when provided for by artt. 3 and 4 of the same decree), entail a pecuniary administrative sanction from 50,000 to 150,000 € against directors and members of the control body of the public interest entity.

In addition, notions of safety, environment, non-financial information and business ethics have now fully entered the courtrooms and the judgments of the criminal judge.

If, with reference to non-genuine NFS, it will not be possible to challenge the crime of false corporate communications pursuant to artt. 2621 and following of the Italian Civil Code (insofar as pertaining only to the financial/economic or equity information of the company), untrue statements regarding ESG could however be considered criminally relevant, when they have misled their interlocutor, artificially making the company appear entitled to enjoy certain benefits (fiscal or financial, for example; as in the context of the European Central Banks economic policy, aimed at favoring companies that declare virtuous behavior in terms of environmental protection).

On the contrary, a company policy based on respect for sustainable values would be a defensive element to be valued in the context of criminal proceedings. Indeed, the judiciary (especially with reference to the most frequent 231 offenses relating to the environment and health and safety in the workplace) will be able to detect the characteristics of the Model adopted by the company, its effective implementation, and the history of values that has shaped all the choices adopted by the management.

IV. Conclusioni

Come già capitato con riferimento al Codice Etico e, in generale, al Modello 231, gli operatori economici si troveranno sempre di più a fare i conti con interlocutori (committenti, banche, fondi di investimento e investitori istituzionali, consumatori e opinione pubblica) che pretenderanno comportamenti volti allo sviluppo sostenibile e sistemi integrati di compliance in grado di prevenire i rischi ESG.

Un adeguato assetto organizzativo, infatti, costituisce valore competitivo, in grado di conferire all’azienda riconoscibilità nel mercato di riferimento, rafforzandone la reputazione e favorendone la continuità nel tempo.

I fattori ESG, dunque, sono da considerare obiettivo dell’azienda e non vincolo alla massimizzazione del profitto.

Operare nel rispetto dei criteri ESG, non è più moda, ma filosofia gestionale mainstream, al centro dell’agenda manageriale, della finanza e dei policy maker.

Deviazioni patologiche rispetto a questo percorso virtuoso possono condurre a conseguenze nefaste per l’ente, che rischiano di annullare irrimediabilmente ogni sforzo precedentemente profuso.

IV. Conclusions

As has already happened with reference to the Ethical Code and, in general, to Model 231, economic operators will increasingly find themselves dealing with interlocutors (clients, banks, investment funds and institutional investors, consumers and public opinion) who will demand behaviors aimed at sustainable development and integrated compliance systems capable of preventing ESG risks.

An adequate organizational structure, in fact, constitutes competitive value, capable of giving the company recognition in the reference market, strengthening its reputation and promoting its continuity over time.

The ESG factors, therefore, are to be considered the company’s objective and not a constraint on profit maximization.

Operating in compliance with ESG criteria is no longer fashion, but a mainstream management philosophy, at the center of the managerial, finance and policy makers agenda.

Pathological deviations from this virtuous path can lead to unfortunate consequences for the institution, which risk irreparably nullifying any previous effort.

La Cassazione sul concetto di “abusività” della condotta nel reato di inquinamento ambientale

La nostra Francesca Procopio, insieme all’avv. Giulia Bellini, interviene su Rivista Giuridica dell’Ambiente online con una nota a una recente sentenza sul reato di inquinamento ambientale.

Nel fare il punto sul significato degli elementi costitutivi di fattispecie, la Cassazione si sofferma sull’avverbio “abusivamente” che connota la condotta, ribadendone un’interpretazione ampia.

Se da un lato viene così garantita elasticità applicativa alla norma incriminatrice, dall’altro permangono fondati dubbi sulla compatibilità di tale interpretazione con i principi di precisione, tassatività e determinatezza. 

La Cassazione sul concetto di “abusività” della condotta nel reato di inquinamento ambientale