Le responsabilità dell’organismo di vigilanza

Il tema delle eventuali forme di responsabilità dell’organismo di vigilanza (OdV) è costantemente al centro del dibattito. Come noto, il legislatore – nell’introdurre questo inedito organismo, divenuto poi architrave su cui si regge l’intero sistema preventivo della corresponsabilizzazione delle persone giuridiche – ha fornito solo delle generiche coordinate circa i compiti (di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello, nonché di cooperare con l’organo amministrativo al fine del suo aggiornamento) e il perimetro dei poteri (di iniziativa e di controllo). Nessuna indicazione viene invece offerta in relazione ai profili di responsabilità, penale o civile. Attraverso un’analisi della dottrina e della giurisprudenza, in questo Focus esploriamo a quali rischi possono essere esposti i componenti dell’OdV.  

1. Quali sono i compiti dell’OdV?

Per valutare al meglio le eventuali responsabilità derivanti da un non corretto adempimento delle funzioni assegnate all’OdV, è necessario comprendere quali compiti spettano effettivamente all’organismo.

Compito principale dell’OdV, delineato dall’art. 6 d. lgs. 231/2001 e necessario al fine di escludere la responsabilità amministrativa dell’ente, è quello di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello. L’attività di vigilanza effettuata dall’OdV non comporta, tuttavia, interventi diretti nei confronti dell’operato del management aziendale, ma prevede che l’organismo riporti ogni eventuale criticità o violazione del modello all’organo amministrativo, unico soggetto dotato dei necessari poteri di intervento.

In secondo luogo, l’OdV deve farsi carico dell’attività di carattere informativo e formativo, in collaborazione con le eventuali funzioni aziendali a ciò preposte. All’organismo spetta quindi il compito di assicurare un’adeguata conoscenza e comprensione del sistema 231.

Da ultimo, l’art. 6 d. lgs. 231/2001 assegna all’OdV anche l’onere di curare l’aggiornamento del modello. Tale compito, tuttavia, non si traduce in un potere di intervento diretto sullo stesso, ma si traduce nel dovere di accertarsi dell’effettiva adeguatezza del modello. In caso di necessità, spetterà poi al vertice aziendale ricevere eventuali segnalazioni ed indicazioni dell’organismo ed intervenire sulla struttura del modello.

In presenza di un puntuale svolgimento di queste attività, non potrà quindi essere contestato all’OdV alcun inadempimento dei propri obblighi.

2. Quali compiti ha l’OdV in caso di violazioni del modello?

Sia l’art. 6 che l’art. 7 d.lgs. 231/2001 prevedono espressamente che il modello sia dotato di un sistema disciplinare, in grado di sanzionare il mancato rispetto dei suoi contenuti di carattere preventivo e, come tale, idoneo a presidiarne la efficace attuazione.

Pur essendo necessario che il sistema disciplinare sia concretamente attuato, al fine di garantire l’effettività del modello, è tuttavia il solo organo gestorio, in qualità di datore di lavoro e di soggetto responsabile per l’attuazione del sistema 231, a poter esercitare il potere sanzionatorio (quantomeno con riferimento ai dipendenti).

All’organismo di vigilanza spetta invece il compito – ricevuta la segnalazione su una violazione del modello o comunque rilevata un’infrazione – di informare l’organo dirigente, fungendo così da vero e proprio promotore dell’azione disciplinare.

Anche sotto questo profilo, non potrà quindi essere mosso alcun rilievo all’organismo per l’erroneo esercizio del potere disciplinare o per la mancanza di un intervento da parte del datore di lavoro, seppur sollecitato dall’OdV.

3. Sono espressamente previste delle sanzioni penali in caso di non corretta attività da parte dell’OdV?

Ad oggi non esistono reati propri dei componenti dell’Organismo di Vigilanza.

La situazione era, tuttavia, diversa fino al 5 luglio del 2017, quando, con il d.lgs. 90/2017, l’Organismo di Vigilanza è stato rimosso dall’elenco di soggetti tenuti a rispettare gli obblighi di comunicazione in tema di disciplina antiriciclaggio.

Fino a quel momento, la predetta disciplina ha rappresentato l’unico frangente in cui il legislatore ha posto le basi per la configurabilità di una responsabilità penale dell’Organismo di Vigilanza: dal combinato disposto degli artt. 55, comma 5, e 52, comma 2, d.lgs. 231/2007 scaturiva un’incriminazione per l’omissione di comunicazioni all’UIF in tema di operazioni sospette o assimilate.

In questo contesto, l’art. 52 del medesimo decreto riconosceva in capo all’OdV una posizione di garanzia (e la conseguente responsabilità penale) in ragione di specifici doveri di controllo sul compimento di operazioni sospette e sulla osservanza delle norme antiriciclaggio.

In seguito alla modifica intervenuta nel 2017, come si vedrà infra – fatta eccezione per l’ipotesi in cui sia ravvisabile una negligenza qualificata, ovverosia una trasgressione dell’Organismo di Vigilanza che sia tale da costituire non solo una componente di colpa di organizzazione, ma anche un concorso colposo nella produzione del fatto di reato – dall’inadempimento del singolo membro dell’OdV potrà scaturire esclusivamente una violazione degli obblighi contrattuali cui lo stesso è tenuto nei confronti dell’ente.

4. Quali sanzioni per il componente dell’OdV giudicato non idoneo?

Come noto, non sono infrequenti i casi in cui la giurisprudenza ha ritenuto inidoneo il modello, facendo discendere tale conclusione dalla sola inadeguatezza – in termini di composizione e funzionamento – dell’OdV.

Sempre i giudici, peraltro, hanno oramai delineato in numerose pronunce alcune ipotesi, dove determinate caratteristiche soggettive del singolo membro potrebbero inficiare addirittura il requisito di indipendenza dell’intero organo collegiale.

Il già citato art. 6 d. lgs. 231/2001 attribuisce all’organo dirigente il potere-dovere di adottare ed attuare efficacemente il modello organizzativo dell’ente: alla luce di questa investitura, anche la competenza della nomina dei membri dell’OdV viene attribuita all’organo gestorio. Tale interpretazione risulta coerente con il principio generale della responsabilità gestoria degli amministratori ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., nell’ambito della quale gli stessi curano l’assetto organizzativo della società e controllano la relativa adeguatezza ex art. 2381 c.c.

Per tali ragioni, pur rimanendo in capo al singolo membro dell’OdV la possibilità di segnalare – al vertice aziendale – la propria inidoneità a ricoprire tale ruolo, non paiono sussistere margini per poter contestare allo stesso il mancato rilievo di tali criticità. 

5. L’OdV può essere l’autore di un reato?

Come già detto, ad oggi non esistono reati propri dei componenti dell’Organismo di Vigilanza.

Ciononostante, due sono i casi – al di là della questione relativa alla configurabilità di un concorso omissivo dell’OdV (si veda domanda n. 6), scaturente dall’omesso impedimento del reato altrui – in cui è possibile, quantomeno in astratto, che il singolo componente dell’OdV ponga in essere una condotta penalmente rilevante:

1. la commissione, da parte del singolo membro dell’OdV, di un reato presupposto in qualità di autore (c.d. autoria commissiva);
2. il caso in cui il singolo membro dell’OdV fornisca un contributo materiale o rafforzi il proposito criminoso di un organo o dipendente che poi si faccia autore di un reato presupposto (c.d. concorso commissivo).

È possibile che il singolo membro dell’OdV commetta un reato anche in un caso ulteriore, ovverosia quando sia di per sé garante in forza di altre qualifiche. Si tratta di una circostanza assolutamente possibile, dato il disposto dei commi 4 e 4-bis dell’art. 6 del d.lgs. 231/2001, che disciplinano la circostanza che l’OdV coincida – rispettivamente – con il consiglio di amministrazione di enti di piccole dimensioni o con il collegio sindacale.

Nel caso in cui un amministratore o un sindaco (soggetti garanti) dovessero prendere parte all’Organismo di Vigilanza (organo non garante), ben potrebbe verificarsi un condizionamento dell’operatività dell’organismo per effetto della presenza al suo interno di un soggetto garante, e ciò, in particolare, alla luce degli obblighi impeditivi particolarmente gravosi che ricadono in capo a questi soggetti anche con riferimento alle condotte altrui.

La coincidenza di cariche differenti in capo al medesimo soggetto può essere foriera di criticità in quanto può facilmente determinare un ampliamento dell’area di responsabilità penale del garante, per effetto della moltiplicazione delle occasioni in cui l’obbligo di impedire viene attivato. 

Si pensi al caso dell’amministratore non esecutivo che sia anche membro dell’OdV e che, ciononostante, debba attivarsi rispetto alla condotta del delegato; ovvero, al sindaco che, pur essendo membro dell’organismo, debba attivarsi inducendo l’interno organismo ad agire in via impeditiva laddove le verifiche di quest’ultimo rivelino inosservanze penalmente rilevanti.

Ancora, qualora tra i membri dell’OdV sia presente uno dei soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione di operazioni sospette, lo stesso non potrà ragionevolmente ritenersi esonerato dai propri doveri solo per il fatto di far parte di un organo non tenuto a trasmettere segnalazioni.

6. L’OdV può avere un ruolo nell’impedimento di un reato?

Anticipando le conclusioni, possiamo in sintesi affermare che l’OdV non ha un potere di impedire la commissione di reati in seno all’ente, ma ha un potere – e un conseguente dovere – di condurre un’attività di controllo sistematico, che, pur non traducendosi nell’obbligo di ostacolare l’assunzione di decisioni illecite, sia idonea a prevenirle.

La sussistenza o meno di un ruolo impeditivo in capo all’OdV è, tuttavia, questione complessa e controversa, rispetto alla quale il confronto dottrinale è stimolato da non frequenti, ma significativi interventi – per rilevanza di parti e interessi coinvolti – della giurisprudenza di legittimità e di merito.

Volendo in questa sede circoscrivere il perimetro d’analisi agli sviluppi giurisprudenziali il cui approdo è stato sintetizzato nell’apertura di questa risposta, l’attenzione dovrà rivolgersi, in particolare, ad alcuni leading case.

Con la prima pronuncia di legittimità sul c.d. Caso Impregilo (Cass. pen., sez. V, 18 dicembre 2013, dep. 30 gennaio 2014, n. 4677, come vedremo successivamente rivisitata dalla stessa Cassazione) la Suprema Corte ha individuato l’idealtipo di OdV in un organo dotato di poteri di intervento, che lo rendono di fatto partecipe dei processi decisionali della società[1]. Laddove il mancato esercizio di tali poteri determini l’omesso impedimento di un reato, l’inattività dell’Organismo si tradurrebbe, secondo la Corte, nell’inefficace attuazione del modello organizzativo e, conseguentemente, nell’impossibilità di ritenere raggiunta la prova liberatoria di cui all’art. 6 d. lgs. 231/2001 del corretto agire prevenzionistico dell’ente[2].

Nella medesima prospettiva si colloca, nel 2021, il Tribunale di Milano, chiamato a giudicare il Caso Monte dei Paschi di Siena – filone Santorini e Alexandria (Trib. Milano, sez. II, 15 ottobre 2020, dep. 7 aprile 2021, n. 10748)[3]: nuovamente, il ruolo che viene idealmente disegnato dall’organo giudicante in capo all’OdV è quello di impedire la commissione di reati presupposto, intervenendo, se del caso, a precludere le scelte di gestione[4].

Pochi mesi dopo, anche il Tribunale di Vicenza (Trib. Vicenza, sez. penale, 17 giugno 2021, dep. 19 marzo 2021, n. 348), nel caso Banca Popolare di Vicenza, si sofferma sul dovere di impedimento di fatti illeciti in capo all’OdV, censurando l’assenza di poteri di intervento autonomo dell’Organismo (che, nel caso di specie, avrebbe peraltro unicamente potuto provvedere a una segnalazione rivolta agli stessi soggetti controllati[5]).

Infine, con la seconda pronuncia sul Caso Impregilo, la Suprema Corte (Cass. pen., sez. VI, 11 novembre 2021, n. 23401) torna sui suoi passi, precisando perimetro e modalità dell’attività di controllo demandata all’OdV.

Con quest’ultima pronuncia, la Cassazione corregge la posizione precedentemente assunta sul punto, chiarendo con apprezzabile lucidità come l’Organismo non possa divenire un organo autorizzatore delle scelte sociali: “Un modello organizzativo che rendesse obbligatorio un preventivo controllo di qualsiasi atto del presidente o dell’amministratore delegato di una società, senza distinzione di contenuti e/o di rilevanza, sarebbe difficilmente conciliabile con il potere di rappresentanza, d’indirizzo e di gestione dell’ente, che la legge civile riconosce a quegli organi. Diversamente, l’organismo di vigilanza finirebbe per trasformarsi in una specie di supervisore dell’attività degli organi direttivi e d’indirizzo della società, inserendosi, di fatto, nella gestione di quest’ultima ma, in tal modo, esorbitando dal compito affidatogli dal D.Lgs. n. 231, cit., art. 6, lett. b), che è solamente quello di individuare e segnalare le criticità del modello e della sua attuazione, senza alcuna responsabilità di gestione. Peraltro, un potere così pervasivo risulterebbe attribuito a tale organo con esclusivo riferimento al profilo della responsabilità da reato, dando così luogo ad un groviglio di competenze e ad un’evidente disarmonia di sistema, dal momento che, in ordine agli effetti civili di quegli stessi atti, quell’organismo non avrebbe poteri interdittivi o d’interlocuzione. Invero, l’organismo di vigilanza non può avere connotazioni di tipo gestorio, che ne minerebbero inevitabilmente la stessa autonomia: ad esso spettano, piuttosto, compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto di esse nell’ambito del modello organizzativo di cui l’ente si è dotato”.

In conclusione, l’OdV svolge correttamente il proprio compito non già ostacolando la commissione in seno all’ente di uno specifico illecito, bensì contribuendo in generale alla prevenzione della commissione di qualsiasi attività in astratto integrante un reato presupposto, mediante lo svolgimento di attività programmate (ad esempio: formazione) e a sorpresa (ad esempio: audit) volte a verificare (i) l’adeguatezza dei protocolli preventivi e (ii) la mancata violazione degli stessi.

Rispetto a tali attività e agli esiti che ne emergono, l’OdV ha un onere di segnalazione (in caso di emersione di criticità) e di verbalizzazione (a tutela futura non solo del proprio operato, ma, come visto, della stessa difesa dell’ente).

[1] Nel caso di specie – avente ad oggetto un fatto di aggiotaggio – funzionali a verificare il contenuto dei comunicati da indirizzare al pubblico.

[2] Così la Suprema Corte sul punto: “Se all’organo di controllo non fosse nemmeno concesso di esprimere una dissenting opinion sul “prodotto finito” (rendendo in tal modo, almeno, manifesta la sua contrarietà al contenuto della comunicazione, in modo da mettere in allarme i destinatari), è evidente che il modello organizzativo non possa ritenersi atto a impedire la consumazione di un tipico reato di comunicazione, quale – per quel che si è già detto – è l’aggiotaggio”.

[3] Conclusosi con sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste, pronunciata dalla Corte di Appello di Milano in data 10 giugno 2024.

[4] Così la sentenza: “In definitiva, l’organismo di vigilanza – pur munito di penetranti poteri di iniziativa e controllo, ivi inclusa la facoltà di chiedere e acquisire informazioni da ogni livello e settore operativo della Banca, avvalendosi delle competenti funzioni dell’istituto (…) – ha sostanzialmente omesso i dovuti accertamenti (funzionali alla prevenzione dei reati, indisturbatamente reiterati), nonostante la rilevanza del tema contabile (…) Non resta che rilevare l’omessa (o almeno insufficiente) vigilanza da parte dell’organismo, che fonda la colpa di organizzazione di cui all’art. 6 d. lgs. 231/2001” (p. 294).

[5] Tale inattività del resto – si precisa altresì nella sentenza della Corte di Appello di Venezia, sez. I, 10 ottobre 2022, dep. 4 gennaio 2023, n. 3348 – costituisce il risultato di una totale osmosi tra OdV e vertici aziendali, tale “da rendere del tutto impalpabili i margini di autonomia ed effettività dell’attività di controllo svolta da tale organismo”. 

7. quali responsabilità dell’OdV in caso di infortunio sul lavoro?

In materia di sicurezza sul lavoro, i compiti dell’OdV e quelli del datore di lavoro sono certamente distinti: il datore di lavoro – sottoposto, insieme ai garanti subordinati, agli obblighi cautelari – è tenuto alla predisposizione di una organizzazione adeguata e al controllo dell’adeguatezza dell’operato dei delegati e del sistema antinfortunistico, mentre l’Organismo di Vigilanza è tenuto all’alta vigilanza sulla corretta gestione del rischio.

In presenza di un infortunio, mentre potrà essere valutata la responsabilità – a titolo di colpa – dei soggetti garanti, il medesimo accadimento può, sotto il profilo del sistema 231, rilevare unicamente come sintomo dell’inadeguatezza organizzativa.

Da ciò deriva che, in caso di infortunio sul lavoro che non derivi unicamente da un’elusione fraudolenta del modello organizzativo, si potrà ritenere che l’organismo abbia vigilato male sulla complessiva adeguatezza delle procedure aziendali, e dunque contribuito alla colpa di organizzazione dell’ente (per la quale l’ente sarà considerato unico responsabile).

In assenza di una posizione di garanzia, il singolo membro dell’OdV potrebbe quindi essere ritenuto responsabile solo qualora con la propria condotta (necessariamente attiva) agevolativa abbia 1) codeterminato una condizione di rischio favorente l’azione imprudente altrui, attraverso una valutazione incompleta della situazione di rischio e dell’adeguatezza del modello ovvero attraverso un monitoraggio inefficacie del suo rispetto; ovvero, 2) asseverato scelte aziendali mediante una formalizzata accondiscendenza alle stesse, con l’effetto di rinforzare i propositi del management e, al contempo, di neutralizzare l’eventuale percezione del rischio da parte dei dipendenti.

Si tratta, quindi, a ben vedere, di un caso in cui il singolo membro sarebbe sì potenzialmente responsabile, ma in relazione ad attività che fuoriescono dal perimetro dei compiti propri dell’OdV.

8. Quali responsabilità può avere l’OdV in relazione alla disciplina del whistleblowing?

Con il d. lgs. 24/2023 il legislatore, attuando la direttiva europea in materia di whistleblowing, ha innovato anche il d. lgs. 231/2001.

Alla luce della nuova disciplina, è possibile che l’OdV assuma anche il ruolo di gestore delle segnalazioni effettuate attraverso il canale interno. A seguito di tale nomina, i membri dell’organismo possono essere esposti a conseguenze, di natura non penale. In particolare, il citato d. lgs. 24/2023 (all’art. 21, comma 1, lett. b) prevede che l’Autorità Nazionale Anticorruzione possa applicare al responsabile una sanzione amministrativa pecuniaria quando accerta che non è stata svolta attività di verifica e analisi rispetto alle segnalazioni ricevute.

Le Linee guida emanate da Anac in data 12 luglio 2023 confermano che, in caso di inattività, il responsabile deve essere considerato il gestore delle segnalazioni.

9. È configurabile una responsabilità extracontrattuale dell’OdV?

Nel sistema delineato dal d.lgs. 231/2001 – che trascura il tema dell’ipotetica responsabilità civile dell’Organismo di Vigilanza in conseguenza all’inadempimento dei propri obblighi di vigilanza e di controllo circa il rispetto del modello organizzativo adottato dall’ente – è possibile immaginare una responsabilità civile verso terzi che muova dai profili di responsabilità extracontrattuale nei confronti dei soggetti eventualmente danneggiati?

Com’è noto, la responsabilità extracontrattuale consegue non già dalla violazione di un dovere specifico derivante da un rapporto obbligatorio (nel qual caso si configurerebbe un’ipotesi di responsabilità contrattuale), bensì dalla commissione di un fatto riconducibile alla nozione di fatto illecito fornita dall’art. 2043 c.c., secondo il quale «qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno».

In tale nozione di fatto illecito possono farsi rientrare sia condotte commissive che omissive, purché riconducibili, secondo un adeguato nesso di causalità, all’evento dannoso e purché esista un vero e proprio obbligo giuridico di impedire lo stesso.

Come si è già avuto modo di approfondire, l’Organismo di Vigilanza non assume la qualifica di organo endosocietario tipico, bensì costituisce una unità organizzativa dell’ente, che svolge una funzione di mero controllo interno, da intendersi nei termini esclusivi di potere-dovere di accertamento, privo di potere impeditivo e di reazione diretta a fronte di condotte irregolari o illecite.

Si deve pertanto escludere che a carico dei membri dell’Organismo di Vigilanza possa configurarsi sotto un profilo civilistico una responsabilità extracontrattuale, salve ovviamente le ipotesi di concorso stricto sensu nel reato medesimo.

I membri dell’OdV non potranno essere chiamati da terzi a rispondere di carenze del modello – dal momento che non sono tenuti alla sua adozione o al suo aggiornamento – e non potranno essere considerati responsabili in via extracontrattuale nel caso della commissione di un reato presupposto, neanche qualora siano state accertate omissioni o carenze a loro carico: i soggetti terzi lesi, i soci e i creditori dell’ente – danneggiati dall’applicazione della sanzione amministrativa ai sensi del d.lgs. 231/2001 –potranno invocare solo la responsabilità extracontrattuale dell’ente e, nel caso di enti costituiti in forma societaria, dei suoi amministratori e sindaci.

10. è invece ipotizzabile una responsabilità contrattuale?

Nonostante i terzi non dispongano di un’azione diretta verso i membri dell’Organismo di Vigilanza, questi ultimi potrebbero comunque essere chiamati in causa dall’ente, a titolo contrattuale, in ragione dei possibili pregiudizi scaturenti in caso di accoglimento delle domande avanzate dal terzo verso l’ente a titolo extracontrattuale.

Con l’atto di nomina dell’Organismo di Vigilanza da parte dell’ente (e la relativa accettazione da parte dei singoli membri) tra il primo e il secondo s’instaura un rapporto contrattuale di prestazione d’opera cui potranno ragionevolmente applicarsi – in assenza di una disciplina speciale – le norme generali in tema di responsabilità da inadempimento contrattuale.

L’azione di responsabilità contrattuale dovrà essere esercitata da parte dell’ente – creditore della prestazione e dunque unico legittimato attivo[1] – nei confronti del singolo membro dell’Organismo di Vigilanza (essendo necessario verificare caso per caso se i membri dell’Organismo di Vigilanza possano essere ritenuti condebitori solidali[2]).

Ai sensi dell’articolo 1218 c.c., l’ente che agisca contro un membro dell’Organismo di Vigilanza sarà tenuto a dimostrare:

1. l’inadempimento o la violazione di un obbligo imposto al professionista dalla legge o da un obbligo contrattuale;
2. la sussistenza di un danno ingiusto;
3. il nesso causale tra i) e ii).

Occorre ricordare che il singolo membro dell’Organismo di Vigilanza è tenuto ad una obbligazione di mezzi avente ad oggetto una prestazione d’opera intellettuale.

Mancando in capo ai membri dell’Organismo di Vigilanza un potere autoritativo all’interno dell’organizzazione dell’ente ed essendo di fatto impossibile per essi controllare ex ante le condotte poste in essere da ciascun soggetto dell’organizzazione, ipotizzare che gli stessi assumano obbligazioni di risultato significherebbe, di fatto, attribuire a ciascun membro dell’Organismo di Vigilanza una responsabilità oggettiva per l’operato altrui.

Non è possibile, dunque, presumere e dimostrare automaticamente la negligenza, l’imprudenza o l’imperizia dei membri dell’Organismo di Vigilanza per effetto della sola commissione di un reato presupposto da parte di un apicale o di un sottoposto dell’ente.

L’ente dovrà dimostrare che il singolo membro dell’OdV non abbia eseguito la propria prestazione secondo la regola di diligenza cui è tenuto, ovverosia secondo la diligenza professionale di cui al secondo comma dell’art. 1176 c.c..

Ciononostante, la qualificazione del canone di diligenza cui ogni membro dell’OdV dovrebbe attenersi nell’espletamento delle proprie funzioni, comunque lasciata all’autonomia negoziale delle parti, potrebbe passare attraverso un’attività definitoria che trovi luogo all’interno del modello organizzativo stesso. Tuttavia, pare utile ricordare che quest’ultimo non viene ovviamente approvato dai singoli membri dell’OdV (e neanche dall’organismo in quanto tale).

Per quanto riguarda il danno eventualmente risarcibile dai membri dell’Organismo di Vigilanza, questo potrebbe in astratto comprendere, ai sensi dell’art. 1223 c.c. (certamente applicabile) tanto la perdita subita dall’ente (danno emergente) quanto il mancato guadagno (danno lucro cessante), che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento da parte dei membri dell’Organismo di Vigilanza.

Potendosi applicare al caso di specie anche l’art. 1225 c.c., il risarcimento sarà limitato esclusivamente al danno prevedibile al tempo in cui è sorta l’obbligazione.

Naturalmente, nel caso di commissione di un reato presupposto, l’unica conseguenza pregiudizievole ascrivibile ai membri dell’Organismo di Vigilanza – in quanto correlato in via immediata e diretta con l’inadempimento del membro dell’Organismo di Vigilanza – sarà, al più, il pregiudizio correlato alle sanzioni (pecuniarie ed interdittive) comminate all’ente.

Inoltre, trattandosi, come si diceva poc’anzi, di un rapporto di natura contrattuale, e non organica, i membri dell’Organismo di Vigilanza avranno certamente la possibilità di invocare validamente il principio del concorso colposo del creditore di cui all’art. 1227 c.c., vedendo la propria responsabilità  ridursi (fino, eventualmente, ad azzerarsi) in ragione della colpa dell’organo amministrativo dell’ente (cui in primis spetta l’onere di dotarsi di un modello organizzativo efficiente) anche nell’ipotesi in cui non abbiano segnalato l’inidoneità del modello organizzativo adottato dall’ente.

I membri dell’Organismo di Vigilanza saranno, al contrario, esenti da colpa nel caso di pronta rilevazione e segnalazione delle carenze del modello organizzativo.

[1] Deve escludersi la legittimazione attiva di terzi estranei a tale rapporto contrattuale, quali soci e creditori dell’ente, che potranno, al più, agire in via extracontrattuale contro l’ente – il quale, come sopra già anticipato, potrà chiamare in causa i membri dell’Organismo di Vigilanza al fine di essere manlevato dalle eventuali conseguenze pregiudizievoli di una sentenza di condanna al risarcimento del danno a suo carico.

[2] Dal combinato disposto degli artt. 1292 e 1294 c.c. risulta che quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, la relativa obbligazione è qualificata quale solidale, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.

Non potendosi presumere la solidarietà nel debito, sarà necessario verificare se, alla luce del regolamento di funzionamento dell’Organismo di Vigilanza, ai singoli membri dello stesso siano affidate diverse responsabilità e funzioni.  Laddove dalla regolamentazione contrattuale dell’attività di vigilanza non sia possibile definire le singole aree di rischio di competenza di ciascun membro dell’Organismo di Vigilanza, gli stessi dovranno essere ritenuti condebitori solidali.

A presentare dei profili di criticità è, inoltre, anche la possibilità che la responsabilità contrattuale dell’Organismo di Vigilanza sia sottoposta a limitazioni convenzionali.

In particolare, una pattuizione che escluda o limiti la responsabilità del membro dell’Organismo di Vigilanza in caso di dolo o colpa grave dello stesso ovvero violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico 

Come noto, una simile pattuizione incontrerebbe i limiti di cui all’art. 1229 c.c., cioè risulterebbe affetta da nullità nella misura in cui escludesse o limitasse la responsabilità del membro dell’Organismo di Vigilanza in caso di dolo o colpa grave dello stesso, ovvero violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Data le evidenti criticità di operare una definizione dei confini delle ipotesi di colpa grave – per le quali, come detto, tale limitazione convenzionale della responsabilità risulterebbe ex lege affetta da nullità – appare opportuno sottolineare che una perimetrazione contrattuale che sia la più precisa possibile con riguardo alle obbligazioni di ciascun membro dell’Organismo di Vigilanza (e dei relativi canoni di diligenza cui conformare l’operato di quest’ultimo) potrà maggiormente tutelare gli interessi sia del membro dell’Organismo di Vigilanza, sia dell’ente. 

È opportuno evidenziare da ultimo che le riflessioni appena svolte non si applicano, al contrario, ad un’eventuale rinuncia da parte dell’ente all’azione di responsabilità avverso i membri dell’Organismo di Vigilanza che sia riferita ad una loro specifica azione (ovvero omissione) dalla quale potrebbe originare una loro responsabilità nei confronti dell’ente.

Antiriciclaggio: il nuovo aml package

1. Introduzione

Come noto, il riciclaggio è un fenomeno cross-border, per il quale il denaro “sporco” tende a spostarsi in Paesi dove è più facile che venga “ripulito” o reimmesso nel circuito dell’economia lecita. Per il suo contrasto assumono pertanto una funzione centrale la normativa europea e quella sovranazionale.

In questo contesto, il 19 giugno 2024 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea l’Anti-Money Laundering Package, un pacchetto di leggi approvato in via definitiva dal Parlamento Europeo il 24 aprile scorso, volto ad implementare e rafforzare gli strumenti già a disposizione dell’Unione per contrastare il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo. Con la sua entrata in vigore, che avverrà gradualmente tra il 2025 e il 2029, l’Anti-Money Laundering Package (“AML Package”) apporterà quindi rilevanti modifiche all’attuale sistema di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.

Il presente Focus si pone come obiettivo quello di approfondire le principali novità introdotte dall’AML Package, che si compone di due Regolamenti (il Regolamento AMLA e il Regolamento Antiriciclaggio) e una Direttiva (la VI Direttiva Antiriciclaggio) e, complessivamente, costituirà «il quadro giuridico europeo che disciplina gli obblighi in materia di AML/CFT che devono essere soddisfatti dai soggetti obbligati e che sono alla base del quadro istituzionale dell’Unione»[1].

[1] Considerando 3 del Regolamento (UE) 2024/1624.

2. Il nuovo “Pacchetto Antiriciclaggio”

Negli ultimi anni, una serie di fattori anche geopolitici ha fatto registrare una costante e progressiva evoluzione dei reati che impattano sul sistema finanziario, sia dentro che fuori dai confini nazionali. L’innovazione dei sistemi tecnologici per scambiare fondi e valore, la crisi pandemica iniziata nel 2019 (e la conseguente implementazione del Recovery Plan connesso al Next Generation EU), lo scoppio della guerra russo-ucraina nel febbraio 2022 e, ancor prima, la Brexit, hanno reso particolarmente evidente la necessità di aggiornare le modalità di identificazione delle potenziali e rinnovate condotte criminose collegate al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.  

In tale contesto, come anticipato, il “Pacchetto Antiriciclaggio” proposto dall’Unione Europea si compone di tre elementi:

il Regolamento Antiriciclaggio (c.d. “Single Rulebook”) adottato dal Parlamento UE come Regolamento UE 2024/1624;

la VI Direttiva Antiriciclaggio adottata dal Parlamento UE come Direttiva UE 2024/1640;

il Regolamento AMLA, che istituisce l’Autorità di vigilanza per la lotta al riciclaggio (“Authority for Anti-money Laundering”), adottato dal Parlamento UE come Regolamento UE 2024/1620.

Il Regolamento Antiriciclaggio

Nato con l’obiettivo di istituire un unico corpus di leggi in materia di lotta al riciclaggio nel settore privato, questo Regolamento – che si applicherà a decorrere dal 10 luglio 2027 (o dal 10 luglio 2029 per le società calcistiche professionistiche e gli agenti calcistici) – contiene norme immediatamente applicabili in tema di due diligence sulla clientela, trasparenza dei titolari effettivi, piattaforme di crowdfunding e utilizzo di cripto assets. Più nel dettaglio, il Single Rulebook:

• amplia i soggetti obbligati, così come definiti dall’art. 3, includendo, a partire dal 2029, gli agenti calcistici e le società calcistiche professionistiche;
• stabilisce in € 10 000 il limite per gli scambi in denaro contante (art. 80), al fine di «mitiga[re] i rischi associati all’uso di tali pagamenti». Precisa poi che, per ridurre i rischi di uso improprio del contante, anche a fronte di pagamenti di valore inferiore alla soglia di € 10 000, il soggetto obbligato dovrebbe comunque procedere con l’identificazione e la verifica del cliente e del titolare effettivo quando questi effettuano operazioni occasionali in contanti di valore pari almeno ad € 3000;
• ridefinisce le misure per assicurare l’efficacia delle sanzioni finanziarie ed evitarne l’elusione.

La VI Direttiva Antiriciclaggio

Tale Direttiva, cui gli Stati membri dovranno conformarsi entro il 10 luglio 2027 (fatte salve le modifiche in tema di registro dei titolari effettivi e di accesso unico alle informazioni sui beni immobili, che andranno necessariamente recepite nel diritto nazionale rispettivamente entro il 10 luglio 2026 e il 10 luglio 2029), regola i meccanismi che gli Stati membri dovranno implementare al fine di prevenire che il sistema finanziario venga impiegato a scopo di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo.

Nello specifico, la VI Direttiva Antiriciclaggio modifica la Direttiva (UE) 2019/1937 e modifica e abroga la Direttiva (UE) 2015/849, considerata il principale strumento giuridico per la prevenzione dell’uso del sistema finanziario dell’Unione ai fini di riciclaggio e finanziamento del terrorismo. Include disposizioni sulla vigilanza e sull’accesso delle autorità competenti ai registri dei titolari effettivi. Rafforza inoltre i poteri delle Financial Intelligence Units (“FIU”) relativamente (i) al rilevamento di fenomeni di riciclaggio di denaro e di finanziamento del terrorismo, (ii) all’accesso alle informazioni finanziarie, amministrative ed investigative, (iii) alla cooperazione delle Unità di Informazione Finanziaria nazionali e (iv) alla sospensione o negazione dell’autorizzazione alle operazioni sospette.

Il Regolamento AMLA e la nuova Autorità Antiriciclaggio

Il Regolamento UE 2024/1620 è la normativa che istituisce l’AMLA, una nuova autorità europea che avrà sede a Francoforte e a cui spetterà il compito di vigilare sul rispetto della compliance in materia AML/CFT. A partire dal 1° luglio 2025, l’AMLA supervisionerà direttamente le entità finanziarie a più alto rischio, sarà incaricata di risolvere le eventuali controversie sorte tra più autorità di vigilanza e dovrà verificare l’effettiva attuazione di sanzioni finanziarie mirate.

Più nello specifico, l’Autorità Antiriciclaggio assolverà due funzioni principali:

• Supervisione dei soggetti obbligati: l’AMLA avrà cura di supervisionare direttamente i soggetti ad alto rischio di riciclaggio e di monitorare indirettamente i supervisori nazionali, nell’ottica di garantire uno standard qualitativo minimo ed uniforme in tutta l’Unione. Sarà suo compito anche quello di gestire l’impianto sanzionatorio nei confronti dei soggetti obbligati selezionati;
• Supporto e coordinamento delle Financial Intelligence Units nazionali, con l’obiettivo di facilitare la cooperazione e la condivisione di informazioni tra singole Unità (in Italia, la “UIF”), nonché quello di incentivare le best practices in materia AML/CFT.

3. Il ruolo dell’Autorità Bancaria Europea

Nella “ripartizione dei compiti”, l’Unione Europea ha optato per affidare all’European Banking Authority (“EBA”) le attività esecutive volte a prevenire l’impiego del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e finanziamento del terrorismo. 

Nello svolgimento del proprio mandato, l’EBA ha dunque seguito l’aggiornamento e l’implementazione del nuovo Pacchetto Antiriciclaggio, fornendo man mano consulenze di natura tecnica ed operativa, nonché standards e linee guida.

In questo quadro, entro il 31 ottobre 2025, l’EBA dovrà definire:

• Il metodo da seguire per individuare gli stabilimenti di credito e le istituzioni finanziare che saranno vigilate direttamente dall’AMLA;
• Gli standard tecnici richiesti per l’adeguata verifica e quelli della supervisione basata sul rischio;
• L’entità e i criteri per l’applicazione delle misure pecuniarie e delle altre misure amministrative;
• I requisiti minimi delle politiche applicabili ai Gruppi bancari.

4. Novità in tema di titolare effettivo

Tra le principali novità apportate dall’AML Package c’è sicuramente la regolamentazione più stringente del registro dei titolari effettivi.

Più nel dettaglio, il Regolamento Antiriciclaggio:

• Stabilisce una due diligence rafforzata sui soggetti caratterizzati da un patrimonio netto uguale o superiore a 50 milioni di euro (con esclusione del valore della residenza principale);
• Amplia il novero di soggetti qualificati come “Persone politicamente esposte” (c.d. “PEPs”), includendo tra i familiari delle stesse, nel caso si tratti di figure che rivestono alte cariche nel governo centrale, anche i fratelli e le sorelle;
• Estende l’ambito applicativo della disciplina antiriciclaggio alle operazioni con “beni di valore elevato”, per i quali viene introdotta anche una specifica definizione nell’allegato IV (si tratta segnatamente di: gioielli, orologi e articoli in oro di valore superiore a € 10 000, veicoli a motore di prezzo superiore a € 250 000, aeromobili e natanti di valore superiore a € 7 500 000);
• Contempla la comunicazione della titolarità effettiva nei registri degli Stati membri per i soggetti giuridici stranieri che avviano un rapporto d’affari con un soggetto obbligato oppure diventano proprietari di beni immobili nel territorio UE;
• Richiede che l’esame della partecipazione e del controllo[1] per l’individuazione della titolarità effettiva avvenga in parallelo e in maniera indipendente, tenendo conto di tutte le partecipazioni azionarie ad ogni livello di proprietà.

Dall’altro lato, la VI Direttiva Antiriciclaggio:

• Estende la lista di individui che potranno avere accesso alle informazioni relative alla titolarità effettiva. In particolare, tutti coloro che dimostreranno di essere in possesso di un interesse legittimo nella prevenzione e repressione del riciclaggio (ad esempio, i giornalisti e le organizzazioni della società civile) saranno autorizzati ad accedere;
• Include norme generali sull’accesso delle autorità competenti, degli organi di autoregolamentazione e dei soggetti obbligati ai registri dei titolari effettivi (art. 11);
• Autorizza gli organismi responsabili dei registri alla richiesta di tutte le informazioni necessarie all’identificazione, alla verifica e all’accertamento dei titolari effettivi. Pertanto, le informazioni contenute nei registri dovranno essere conservate in un formato idoneo e accessibile.

[1] Ai sensi dell’art. 53, per «controllo del soggetto giuridico» deve intendersi « la possibilità di esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza significativa e di imporre decisioni pertinenti all’interno del soggetto giuridico».

5. Lo stato dell’arte in Italia

 In ragione dell’evoluzione del contesto regolatorio nell’ambito AML/CFT, anche il panorama istituzionale e normativo italiano ha subìto varie modifiche.

Innanzitutto, in un’ottica di adeguamento agli Orientamenti dell’EBA, in data 01 agosto 2023 Banca d’Italia ha modificato le “Disposizioni della Banca d’Italia in materia di organizzazione, procedure e controlli interni per finalità antiriciclaggio” al fine di rafforzare i presìdi di organizzazione all’interno degli intermediari finanziari e l’individuazione del Responsabile Antiriciclaggio. Più di recente, la UIF ha emanato 34 nuove macrocategorie di indicatori di anomalia, unitamente a “modelli di comportamenti anomali” mediante cui ha compiuto una vera e propria riorganizzazione del panorama normativo di riferimento per ciò che concerne l’identificazione delle operazioni sospette. Questi nuovi indicatori sono entrati in vigore il 1° gennaio 2024 e sono suddivisi in sub-indici, connessi a tratti comportamentali delle controparti coinvolte nelle operazioni, o anche alla specifica operatività posta in essere. Considerato che, dal rapporto annuale UIF per il 2023, le segnalazioni sono state 150.418 e che complessivamente si registra un trend di complessità crescente, il nuovo Provvedimento della UIF permetterà ai soggetti obbligati di individuare con maggior dettaglio le operazioni sospette.

Infine, si segnala che, a seguito della decisione del Consiglio di Stato del 15 ottobre 2024, il registro dei titolari effettivi è tuttora sospeso. Invero, con ordinanza collegiale n. 08248/2024, il  Consiglio ha rimesso 6 questioni pregiudiziali – già sollevate dai ricorrenti davanti al TAR del Lazio – alla Corte di Giustizia dell’Unione, sospendendo sia il procedimento, sia l’obbligo per le società di comunicare le informazioni relative ai titolari effettivi all’apposito registro.

Sarà interessante approfondire la futura pronuncia della CGUE.

6. Conclusioni

Nonostante i termini di entrata in vigore dei provvedimenti dell’AML Package appaiano molto lontani nel tempo, vista l’entità delle novità apportate, i soggetti obbligati sono tenuti ad avviare con il giusto anticipo le attività di risk assessment (per i nuovi obbligati) e di gap analysis (per tutti i soggetti obbligati), nell’ottica di comprendere gli impatti della nuova normativa predisposta dal legislatore comunitario e di valutare gli step di adeguamento successivi.

Per il soggetto obbligato sarà pertanto necessario svolgere un’adeguata attività di valutazione dei processi operativi e della normativa interna in vigore, al fine di assicurare l’allineamento con i contenuti del Pacchetto.

La delega di funzioni in materia ambientale

La delega di funzioni costituisce oggi un presidio di primaria importanza nell’ambito dell’organizzazione aziendale di ogni impresa. Sebbene l’istituto sia stato codificato per la prima volta nel 2008, con l’entrata in vigore del c.d. Testo Unico sulla Salute e la Sicurezza nei Luoghi di lavoro (D.Lgs. 81/2008, di seguito T.U.S.L.), lo stesso, disciplinato all’art. 16 T.U.S.L., ha sin da subito vissuto un ampliamento del proprio ambito di applicazione, che è arrivato a ricomprendere settori diversi, come quello ambientale, quello della disciplina penale dei prodotti alimentari e degli obblighi previdenziali e assistenziali. Una tale estensione applicativa della disciplina delle deleghe di funzioni è stata possibile solo grazie all’intervento della giurisprudenza di legittimità che, in materia ambientale, ha colmato il vuoto derivante dall’assenza nel D.Lgs. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambiente, di seguito T.U.A.) di una disposizione analoga a quella prevista per la materia H&S.

1. Cosa è la delega di funzioni?

La disciplina delle deleghe di funzioni è stata introdotta nel nostro ordinamento con l’entrata in vigore del T.U.S.L.

L’istituto si era in precedenza già sviluppato nella giurisprudenza della Corte di cassazione, per rispondere alle esigenze derivanti dalla complessità dell’organizzazione aziendale, a causa della quale il datore di lavoro difficilmente potrebbe adempiere in prima persona ai numerosi obblighi, la cui inosservanza è sanzionata penalmente, imposti dalla normativa di settore (Cass. pen., Sez. III, 17.11.2005 (dep. 11.01.2006), n. 560).

Al fine di evitare, da una parte, che gli imprenditori possano essere chiamati a rispondere dell’inosservanza di obblighi ai quali non possono concretamente ottemperare e, dall’altra, che il titolare originario di un obbligo, pur potendo adempiere, si liberi dello stesso e delle relative responsabilità trasferendo indebitamente e/o inefficacemente le sue funzioni ad un soggetto terzo (interno o esterno alla compagine aziendale), si è consentito al datore di lavoro di demandare alcune delle proprie funzioni (e, di conseguenza, le connesse responsabilità penali) a soggetti diversi, attraverso lo strumento della delega di funzioni.

Quest’ultima si configura oggi come un presidio fondamentale e imprescindibile al fine di garantire il puntuale adempimento degli obblighi di prevenzione.

L’art. 16 T.U.S.L., che disciplina la materia, definisce limiti e condizioni che devono essere rispettati affinché una delega di funzioni, “ove non espressamente esclusa”, sia considerata ammissibile e valida. 

In particolare,

• la delega deve risultare da atto scritto recante data certa;
• il delegato deve possedere tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
• la delega deve attribuire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
• la delega deve attribuire al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
• la delega deve essere accettata dal delegato per iscritto;
• inoltre, alla delega deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.

A differenza del T.U.S.L., il T.U.A., recante norme in materia ambientale, non prevede una disposizione analoga.

La mancanza di una disciplina espressa del trasferimento di funzioni in materia di protezione ambientale è stata dunque colmata dalla giurisprudenza di legittimità, pronunciatasi a più riprese sul tema.

2. La disciplina della delega di funzioni opera anche rispetto alla materia ambientale?

La Suprema Corte risponde a questa domanda in senso affermativo, tracciando una vera e propria analogia con l’istituto disciplinato dall’art. 16 T.U.S.L.

In una recente pronuncia, la Corte ha fatto il punto sulla possibilità di estendere la disciplina della delega di funzioni anche alla materia ambientale, specificando che “benché la disciplina normativa in tema di gestione dei rifiuti e di obblighi, anche penalmente sanzionati, che gravano sui soggetti produttori e smaltitori non codifichi espressamente l’istituto della delega di funzioni, questa Corte, in analogia ai principi affermati con riguardo ai reati commessi con la violazione delle disposizioni in materia di igiene e prevenzione degli infortuni sul lavoro, ne ha da tempo riconosciuto l’efficacia” (Cass. pen., Sez. III, 12.02.2020 (dep. 27.05.2020), n. 15941).

L’istituto della delega di funzioni trova dunque applicazione anche al di fuori del terreno in cui lo stesso è nato e si è sviluppato.

Si tratta, a dire il vero, di un fenomeno che riguarda non solo la materia ambientale, ma anche la disciplina degli obblighi previdenziali e assistenziali (Cass. pen., Sez. III, 27.03.2018 (dep. 11.07.2018), n. 31421) e la disciplina penale dei prodotti alimentari (Cass. pen., Sez. III, 17.10.2013 (dep. 22.11.2013), n. 46710).

3. Quali sono i requisiti della c.d. delega ambientale? Il requisito dimensionale è davvero rilevante?

Nel confermare anche per la materia ambientale la rilevanza della delega ai fini della responsabilità penale, la Suprema Corte, in una pronuncia ancora più recente, precisa quali condizioni debbano essere rispettate per garantirne la validità e l’efficacia.

In materia ambientale, è ammessa la delega di funzioni a patto che la stessa “a) sia puntuale ed espressa, con esclusione di poteri residuali in capo al delegante; b) riguardi, oltre alle funzioni, anche i correlativi poteri decisionali e di spesa; c) la sua esistenza sia giudizialmente provata con certezza; d) il delegato sia tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato allo svolgimento dei compiti affidatigli; e) il trasferimento delle funzioni sia giustificato dalle dimensioni o dalle esigenze organizzative dell’impresa, ferma restando la persistenza di un obbligo di vigilanza del delegante in ordine al corretto espletamento, da parte del delegato, delle funzioni trasferite” (Cass. pen., Sez. III, 10.04.2024 (dep. 29.07.2024), n. 30930)[1]. Introducendo quindi requisiti di fatto analoghi a quelli previsti dall’art. 16 T.U.S.L., la giurisprudenza di legittimità ha esteso anche al settore ambientale l’efficacia liberatoria della delega di funzioni.

Inoltre, nel richiamare una pronuncia ben più risalente[2], la sentenza specifica i requisiti appena accennati e subordina la legittimità e l’ammissibilità della delega ambientale al soddisfacimento di criteri di natura oggettiva e soggettiva.

Sotto il profilo oggettivo, richiede: i) che le dimensioni dell’impresa siano “tali da giustificare la necessità di decentrare compiti e responsabilità”; ii) “l’effettivo trasferimento dei poteri in capo al delegato con l’attribuzione di una completa autonomia decisionale e di gestione e con piena disponibilità economica”; iii) l’esistenza di “precise ed ineludibili norme interne o disposizioni statutarie, che disciplinino il conferimento della delega ed adeguata pubblicità della medesima”; iv) che la delega abbia contenuto “specifico e puntuale”.

Sotto il profilo soggettivo, invece, prevede che debbano essere considerati: “i) la capacità e l’idoneità tecnica del soggetto delegato; ii) il divieto di ingerenza da parte del delegante nell’espletamento delle attività del delegato; iii) l’insussistenza di una richiesta d’intervento da parte del delegato; iv) la mancata conoscenza della negligenza o della sopravvenuta inidoneità del delegato”.

A ben vedere, la Corte non richiede che – per riconoscersi rilevanza penale alla delega di funzioni – debba essere rispettato il requisito delle significative dimensioni strutturali dell’impresa.

Tale condivisibile approccio è finalizzato a inibire il rischio di trattamenti differenziati tra chi è delegato agli adempimenti ambientali e chi è delegato agli adempimenti in materia antinfortunistica.

Infatti, in seguito all’entrata in vigore del T.U.S.L., l’art. 16 non ricomprende più tra i requisiti di una delega valida ed efficace che la stessa sia “necessaria” nell’ambito di una organizzazione a struttura complessa. 

Di conseguenza, in virtù del principio di non contraddizione, già dal 2015 viene affermato il seguente principio di diritto: “in materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, tra i requisiti di cui è necessaria la compresenza non è più richiesto che il trasferimento delle funzioni delegate debba essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa” (Cass. pen., Sez. III, 21.05.2015 (dep. 02.07.2015), n. 27862, richiamata dalla già citata Cass. pen., Sez. III, 10.04.2024 (dep. 29.07.2024), n. 30930).

Il criterio da impiegare, quindi, non è più quello meramente quantitativo, ma quello qualitativo, che valorizza la complessità degli obblighi da assolvere nel contesto dell’impresa.

4. Il delegante è sottoposto ad un obbligo di vigilanza anche in materia ambientale?

Alla materia ambientale è applicabile anche l’obbligo di vigilanza del delegante in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite, di cui al comma 3 dell’art. 16 T.U.S.L..

Secondo la Corte, si tratterebbe di “una conseguenza connaturata al sistema di responsabilità delineato dalla legge, in termini non dissimili, in capo a chi professionalmente svolga attività costituenti fonte di rischio per beni primari che formano peraltro oggetto di protezione costituzionale, come l’ambiente in senso lato, la salute, l’utilità sociale e la sicurezza, la tutela del suolo” (Cass. pen., Sez. III, 12.02.2020 (dep. 27.05.2020), n. 15941). 

Il delegante non può semplicemente delegare ad altri le proprie funzioni, senza verificare che le stesse siano espletate correttamente: in presenza di una delega valida ed efficacia, il subentro nella posizione di garanzia certamente si verifica, fermo restando l’obbligo del delegante di verificare che la delega venga attuata correttamente (Cass. pen., Sez. IV, 08.06.2023 (dep. 31.07.2023), n. 33372).

L’efficacia liberatoria della delega di funzioni non è, dunque, assoluta, in quanto nel caso di commissione di reati da parte del delegato, potrebbe permanere in capo al delegante una responsabilità penale per aver omesso di ottemperare all’obbligo di vigilanza e di controllo.

Il perimetro dell’ingerenza del delegante nell’attività del delegato è stato recentemente tracciato dalla Corte, che specifica che “nell’ambito della delega di funzioni in materia ambientale, con riguardo all’obbligo di vigilanza da parte del delegante sul delegato, pur non essendo imposto il controllo ‘momento per momento’ delle modalità di svolgimento delle funzioni trasferite, è richiesto quanto meno di verificare la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato” (Cass. pen., Sez. IV, 08.06.2023 (dep. 31.07.2023), n. 33372).

Da ciò deriva che, se il delegante abbia contezza – o possa averla, con l’uso della diligenza richiesta – – dell’inadeguato esercizio della delega e non intervenga, lo stesso possa rispondere dei reati commessi dal delegato ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p. (Cass. pen., Sez. IV, 08.06.2023 (dep. 31.07.2023), n. 33372).

Si tratta di una responsabilità di natura omissiva che si fonda su tre elementi:

• la presenza di una delega di funzioni valida ed efficace;
• il dovere del delegante di vigilare sul rispetto della normativa ambientale;
• inadempienze e inosservanze che siano certamente percepite o “percepibili” da parte dei deleganti, ovverosia da loro direttamente verificabili e conoscibili.

Solo in presenza di questi tre elementi la condotta omissiva del delegante può astrattamente integrare una responsabilità per omesso impedimento dell’evento (culpa in vigilando).

5. È ammessa la sub-delega anche in materia ambientale?

Compatibilmente con quanto detto finora, anche questo interrogativo trova nella giurisprudenza di legittimità una risposta affermativa.

Alla materia ambientale è applicabile in via analogica l’art. 16, comma 3-bis, T.U.S. che, seppur nei limiti fissati dalla norma stessa, ammette espressamente non solo il potere di delega, ma anche il potere di sub-delega “siccome il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro, delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni” previste dalla norma (Cass. pen., Sez. III, 15.06.2017 (dep. 20.11.2017), n. 52636).

Analogamente a quanto previsto per la materia antiinfortunistica, deve tuttavia essere considerato che:

• affinché il delegato possa validamente esercitare la subdelega, è necessaria la previa autorizzazione del garante primario;
• la subdelega dovrà essere limitata a specifiche funzioni, risultando preclusa al delegato la possibilità di liberarsi in toto degli obblighi che gli erano stati conferiti, nonché di conferire a terzi incarichi generici e/o indeterminati;
• il subdelegante rimane titolare di un obbligo di vigilanza in ordine alle funzioni trasferite, con conseguente possibilità di ipotizzare una sua culpa in vigilando per gli illeciti ascrivibili al subdelegato;
• non è possibile un ulteriore trasferimento delle funzioni, così da evitare il rischio di scivolamenti “verso il basso”.

[1] Nei medesimi termini, anche: Cass. pen., Sez. III, 12.02.2020 (dep. 27.05.2020), n. 15941; Cass. pen., Sez. III, 07.11.2007 (dep. 11.02.2008), n. 6420.

[2] Cass. pen. Sez. III, 23.04.1996 (dep. 27.05.1996), n. 5242.

(Ri)criminalizzazione dell’intermediazione di mano d’opera: una riforma cosmetica?

(Ri)criminalizzazione dell’intermediazione di mano d’opera: una riforma cosmetica?

I. Premessa

Il Decreto-legge n. 19/2024 (“Decreto PNRR”) e la successiva Legge di conversione n. 56/2024 hanno modificato, tra le altre cose, l’impianto sanzionatorio posto a presidio della regolarità del mercato del lavoro.

In questo settore il Legislatore era in passato intervenuto, con il D.lgs. n. 8/2016, operando una sostanziale depenalizzazione degli allora reati contravvenzionali di appalto illecito, somministrazione illecita e somministrazione fraudolenta, che oggi rivivono per effetto del citato Decreto PNRR.

Questo Focus si propone di fornire le coordinate essenziali degli aspetti sanzionatori innovati dal recente intervento di riforma, analizzando l’effettivo impatto delle modifiche e rispondendo ad alcuni quesiti di natura operativa.

II. Perché si è deciso di ripensare il sistema sanzionatorio posto a presidio della regolarità del mercato del lavoro?

Le ragioni della Riforma possono essere in parte ricercate nello scalpore provocato sia dagli episodi di lavoro irregolare emersi in tempi recenti, sia dall’elevato numero di tragedie sul lavoro, che il più delle volte sono state conseguenza dei primi.

Le inchieste giornalistiche e giudiziarie su tali accadimenti hanno riportato l’attenzione dell’opinione pubblica sul diffuso fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera, oltre che sull’efficacia della correlata disciplina a tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

Per l’effetto, si è avvertita la necessità di ammodernare un sistema di disposizioni sanzionatorie e incriminatrici che appariva privo di capacità deterrente, incidendo sulle misure di prevenzione e contrasto al lavoro irregolare.

III. Su quali fattispecie ha inciso la Riforma?

La Riforma è intervenuta sull’art. 18 del D.lgs. n. 276/2003 (“Legge Biagi”), ripristinando – come sopra detto – la rilevanza penale di alcune ipotesi già previste ante 2016 come reati contravvenzionali, che erano state tuttavia oggetto di depenalizzazione.

In particolare, l’intervento ha riguardato le seguenti fattispecie:

• somministrazione abusiva, ossia l’esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato;
• utilizzazione illecita, configurabile in capo all’utilizzatore che ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati, o comunque al di fuori dei limiti previsti;
• intermediazione abusiva, ossia l’esercizio non autorizzato delle attività di intermediazione, con o senza scopo di lucro;
• ricerca e selezione e supporto alla ricollocazione professionale abusivi, ossia l’esercizio non autorizzato delle attività di ricerca e selezione del personale e di supporto alla ricollocazione professionale, con o senza scopo di lucro;
• appalto illecito, configurabile in capo all’utilizzatore e al somministratore nei casi di appalto privo dei requisiti di legge;
• distacco illecito, configurabile in capo all’utilizzatore nei casi di distacco privo dei requisiti di legge;
• somministrazione fraudolenta, nei casi in cui la somministrazione di lavoro sia realizzata con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.

Nel segno di una più severa repressione di tutte le forme di esternalizzazione illecita di manodopera, il Legislatore ha inteso configurare illeciti connotati da maggiore gravità e disvalore, ri-attribuendo ad essi rilevanza penale mediante accostamento della pena dell’arresto in alternativa a quella (già prevista) dell’ammenda.

IV. Quali sono le modifiche in materia penale apportate dalla Riforma?

Come anticipato in premessa, le principali modifiche in materia si sono appuntate sul trattamento sanzionatorio (e, per l’effetto, sulla rinnovata illiceità penale di fattispecie che, per alcuni anni, hanno avuto rilievo solo sul piano amministrativo in conseguenza della depenalizzazione).

Riprendendo l’elenco di cui al punto che precede, le novità normative possono essere così sintetizzate:

• somministrazione abusiva, punita con la pena dell’arresto fino a 1 mese o dell’ammenda di € 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro a carico del somministratore (art. 18, comma 1, D.lgs. n. 276/2003);
• utilizzazione illecita, punita con la pena dell’arresto fino a 1 mese o dell’ammenda di € 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro a carico dell’utilizzatore (art. 18, comma 2, D.lgs. n. 276/2003);
• intermediazione abusiva, punita con la pena dell’arresto fino a 6 mesi e dell’ammenda da € 1.500 a € 7.500; se non vi è scopo di lucro, la pena è dell’arresto fino a 2 mesi o dell’ammenda da € 600 a € 3.000 (art. 18, comma 1, D.lgs. n. 276/2003);
• ricerca e selezione e supporto alla ricollocazione professionale abusivi,punito con la pena dell’arresto fino a 3 mesi o dell’ammenda da € 900 ad € 4.500; se non vi è scopo di lucro, la pena è dell’arresto fino a 45 giorni o dell’ammenda da € 300 a € 1.500 (art. 18, comma 1, D.lgs. n. 276/2003);
• appalto illecito, punito con la pena dell’arresto fino a 1 mese o dell’ammenda di € 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione a carico dello pseudo-committente e dello pseudo-appaltatore (art. 18, comma 5 bis, D.lgs. n. 276/2003);
• distacco illecito, punito con la pena dell’arresto fino a 1 mese o dell’ammenda di € 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione a carico dello pseudo-committente e dello pseudo-appaltatore (art. 18, comma 5 bis, D.lgs. n. 276/2003);
• somministrazione fraudolenta, punita con la pena dell’arresto fino a 3 mesi o dell’ammenda di € 100 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione a carico dello pseudo-committente e dello pseudo-appaltatore (art. 18, comma 5-ter, D.lgs. n. 276/2003, e abrogazione dell’art. 38-bis, D.lgs. n. 81/2015).

Le pene pecuniarie indicate per ciascuna fattispecie sono aumentate del 20% nei in casi di recidiva, segnatamente quando al datore di lavoro, nei 3 anni precedenti, siano state inflitte sanzioni penali per gli stessi illeciti (art. 18, comma 5-quater, D.lgs. n. 276/2003).

Sempre con riferimento al quantum delle sanzioni pecuniarie ([1]), è previsto che esse non possano essere inferiori a € 5.000 né superiori a € 50.000 (art. 18, comma 5-quinquies, D.lgs. n. 276/2003)

Con ogni evidenza, l’aver previsto un tetto massimo di tal fatta per le sanzioni pecuniarie proporzionali desta non poche perplessità rispetto all’efficacia deterrente che esse potranno avere nei riguardi di attori economici particolarmente patrimonializzati, in quanto esso appare suscettibile di sterilizzare il più accentuato disvalore che la Riforma ha – almeno nelle intenzioni – attribuito agli illeciti in questione(sul punto, si veda anche infra, § VI).

Del pari, molte perplessità sono state espresse rispetto alla (in)coerenza di tale previsione con il principio generale sancito all’art. 27 c.p.,che esclude la possibilità di individuare un limite edittale massimo per le pene pecuniarie proporzionali. 

A ultimare il quadro delle modifiche apportate sul piano penale, vi è l’aggravante a effetto speciale che ricorre in caso di accertato sfruttamento di minori: la pena prevista per tutte le fattispecie – fatta eccezione, come si dirà infra, per quelle di somministrazione fraudolenta e di ricerca e selezione e supporto alla ricollocazione professionale abusivi – è quella dell’arresto fino a 18 mesi e dell’ammenda aumentata fino al sestuplo.

Che l’aggravante da ultimo citata non sia stata prevista per l’ipotesi di somministrazione fraudolenta appare una scelta illogica, verosimilmente frutto di un mancato raccordo normativo: nell’attesa di un intervento sul punto, la paradossale situazione che viene a crearsi è infatti quella di una più severa punizione per i soggetti resisi responsabili di un appalto illecito, rispetto a quella prevista per gli autori della ben più grave fattispecie di appalto fraudolento.

(^[1]) Si evidenzia che per individuare correttamente l’importo delle ammende proporzionali occorrerà avere riguardo altresì al moltiplicatore di cui all’art. 1, comma 445, lett. d), n. 1, L. n. 145/2018 (che, in concreto, si risolve in un aumento dell’importo dell’ammenda irrogabile da € 60 a € 72 al giorno per lavoratore impiegato).

V. Secondo quali criteri intertemporali trovano applicazione le nuove disposizioni?

La nota dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro (“INL”) prot. 1133 del 24 giugno 2024 ha fornito importanti indicazioni operative circa il regime intertemporale applicabile alle fattispecie in questione.

In particolare, le nuove sanzioni trovano applicazione – in forza del principio di irretroattività sancito all’art. 25, comma 2 Cost. – alle sole condotte realizzate a decorrere dell’entrata in vigore del D.L. n. 19/2024, ossia dal 2 marzo 2024 ([1]).

Alle condotte che siano iniziate ed esaurite prima del 2 marzo 2024, quindi, continuerà a trovare applicazione il previgente regime sanzionatorio di natura amministrativa.

Diverso il regime intertemporale applicabile alle fattispecie che presentano una struttura continuativa nel tempo, che impone di ricondurle alla categoria del reato permanente (e.g. appalto e distacco illeciti).

Più in dettaglio, per tali ipotesi la consumazione del reato coincide con la cessazione della condotta illecita, sicché è quest’ultimo il momento rilevante per l’individuazione della normativa applicabile.

Ne deriva che alle condotte di tale natura iniziate prima del 2 marzo 2024, ma protrattesi oltre tale data, troverà applicazione il neo-introdotto regime sanzionatorio di natura penale.

L’INL ha avuto altresì cura di precisare che, ai fini del calcolo delle ammende di carattere proporzionale, occorre tener conto anche del periodo antecedente al 2 marzo 2024. In questo senso, “il periodo antecedente all’entrata in vigore della disposizione penale concorre quale mero elemento di quantificazione delle ammende in riferimento ad una condotta necessariamente unitaria per la quale trova applicazione esclusivamente il nuovo sistema sanzionatorio a rilevanza penale”.

(^[1]) Sul punto, si precisa che la successiva legge di conversione n. 56/2024 ha lasciato inalterato l’apparato sanzionatorio introdotto dal citato decreto-legge, sicché la relativa data di entrata in vigore non rileva a tali fini.

VI. Rispetto a tali fattispecie opera il meccanismo estintivo delle contravvenzioni di cui al D.lgs. n. 758/1994?

Sì,trattandosi di ipotesi poste a tutela del mercato del lavoro, potrà trovare applicazione la speciale causa estintiva prevista dagli artt. 20 ss. D.lgs. n. 758/1994.

Secondo la procedura dettata dal citato decreto, a fronte dell’accertamento di una violazione in materia di sicurezza e igiene del lavoro da parte dell’organo di vigilanza riconducibile a una delle fattispecie in questione, vengono impartite al contravventore apposite prescrizioni da ottemperare entro un dato termine (di massimo di sei mesi, prorogabile per una sola volta di ulteriori sei mesi).

In caso di esatto adempimento alle prescrizioni, l’organo di vigilanza ammette il contravventore al pagamento di una somma pari al quarto del massimo dell’ammenda prevista per la contravvenzione commessa, dandone altresì comunicazione al Pubblico Ministero, il quale richiede l’archiviazione del procedimento penale – medio tempore iscritto e poi sospeso ope legis in virtù del meccanismo in commento – per intervenuta estinzione del reato contravvenzionale.

Ebbene, anche in ragione del neo-introdotto limite massimo di euro 50.000 per le ammende proporzionali, il soggetto attivo potrà estinguere ognuna delle contravvenzioni in questione, se punita in via alternativa con l’ammenda o l’arresto, adempiendo alle prescrizioni impartite dall’organo di vigilanza e versando la somma (al più) di € 12.500.

Di fatto, dunque, fa eccezione la sola ipotesi di esercizio non autorizzato dell’attività di intermediazione con scopo di lucro, che vede l’applicazione congiunta della pena detentiva e della pena pecuniaria, condizione che sottrae la fattispecie all’alveo di operatività del meccanismo estintivo.

VII. Ci sono rischi ulteriori connessi alla contestazione di tali fattispecie?

La prassi giudiziaria ha dimostrato l’esistenza di una stretta relazione tra l’interposizione illecita di mano d’opera e la commissione di reati tributari, fra tutti quello di Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti di cui all’art. 2 D.lgs. n. 74/2000, ipotesi che ben può concorrere con la contravvenzione di intermediazione illegale di mano d’opera di cui all’art. 18 D.lgs. n. 276/2003.

Secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità formatasi in materia, tale fattispecie – che determina anche l’insorgenza della responsabilità amministrativa da reato dell’ente ai sensi del D.lgs. n. 231/2001 – “è astrattamente configurabile nel caso di intermediazione illegale di manodopera, stante la diversità tra il soggetto emittente la fattura e quello che ha fornito la prestazione” (Cass. Pen., sez. V, n. 12807/2020; cfr. anche Cass. Pen., sez. III, n. 20901/2020).

Come precisato in una recente pronuncia, infatti, “l’utilizzo di fatture per operazioni inesistenti che dissimulano un’attività illecita di somministrazione di manodopera, mascherata dalla conclusione di fittizi contratti di appalto di servizi, integra una operazione soggettivamente inesistente stante il carattere dissimulato del contratto, integrando quella divergenza tra realtà fenomenica e realtà meramente giuridica dell’operazione”, con l’ulteriore specifica che “i costi relativi alle fatture per operazioni soggettivamente inesistenti non sono mai deducibili, con la conseguenza che la loro indicazione in dichiarazione configura una finalità di evasione” (Cass. Pen., sez. III, n. 19595/2023; cfr. anche Cass. Pen., sez. III, n. 45114/2022).

In altri termini, la deduzione, nelle dichiarazioni ai fini delle imposte sui redditi, dei costi sostenuti dall’utilizzatore della manodopera di fatto illegittimamente somministrata tramite un contratto di appalto illecito, documentati tramite le fatture emesse dall’appaltatore, integra il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti di cui all’art. 2 D.lgs. n. 74/2000, che va ad affiancarsi al reato contravvenzionale di intermediazione illegale di mano d’opera di cui all’art. 18 D.lgs. n. 276/2003.

VIII. Quali sono gli indici di un appalto c.d. genuino?

L’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale ha condotto all’individuazione dei seguenti indici che delineano l’appalto c.d. genuino:

1. l’organizzazione, in capo all’appaltatore, di mezzi necessari, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto (Cass. Civ., Sez. lav., 28 giugno 2023, n.18455; Cass.Civ., Sez. lav.,14 agosto 2019, n. 21413);
2. l’esercizio, da parte dell’appaltatore, del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto (Cass. Civ., Sez. lav., 27 aprile 2022, n. 13182);
3. l’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa, inteso in senso economico (Cass. Civ., Sez. lav., 27 novembre 2018, n. 30964).

IX. Quali sono invece gli indici di un appalto non genuino?

Gli elementi che la recente giurisprudenza ha ritenuto indizianti della sussistenza di un appalto non genuino sono i seguenti (nella giurisprudenza di merito, si veda Trib. Torino, Sez. III, 21 marzo 2023, n. 1244):

1.  l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente;
2. l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;
3. la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività;
4. l’organizzazione, da parte del committente, dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore.

Luiss – Master in diritto d’impresa

Per il giorno 12 luglio 2024, alle ore 15:00, è stato organizzato l’evento “La responsabilità giuridica del Manager e la corretta applicazione dei modelli di compliance”, nell’ambito del Master in Diritto di Impresa dell’Università Luiss Guido Carli.

Introduce e modera:
Cosimo Pacciolla, Head of Legal Risk Management & Integrated Compliance, Kuwait Petroleum Italia S.p.A.
Il manager: una figura trasversale – origine e contesto

Sessione 1
Contesto e Definizioni
Intervengono:
Daniele Mascia, Docente di Management of Technology, Luiss Guido Carli
Analisi della funzione dal punto di vista aziendalistico

Raffaele Fabozzi, Docente di Diritto del Lavoro, Luiss Guido Carli
Definizione della categoria dal punto di vista giuslavoristico

Sessione 2
La responsabilità giuridica del Manager al momento del verificarsi di una fattispecie rilevante ai sensi della disciplina ex D. Lgs. 231/2001
Intervengono:
Simone Barnaba, Studio Eversheds Sutherland
La responsabilità civile del Manager (analisi dei profili della c.d. colpa organizzativa, del dovere di vigilanza e controllo derivanti dalla posizione dirigenziale – profili assicurativi)

Ciro Santoriello, Procuratore Aggiunto Cuneo
Enrico Di Fiorino Avvocato, Fornari e Associati
La responsabilità penale individuale del Manager (approfondimento rispetto alle logiche processuali e alle strategie difensive nell’ambito di un procedimento che riguardi tanto l’impresa quanto l’individuo che ricopre la funzione manageriale)

Sessione 3
Regolamenti e Conformità. Dialogo tra esperti di compliance antitrust, ambientale e del lavoro.
Intervengono:
Manfredi De Vita, Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP
Cosimo Pacciolla, Head of legal risk management & integrated compliance Kuwait Petroleum Italia S.p.A.
Francesco Giammaria, Studio Legale Pessi e associati

Sessione 4
Profili comportamentali ed etici. La condotta illecita e la comunicazione nell’illecito
Intervengono:
Adelia Lucattini, Società Psicoanalitica Italiana (SPI) e International Psychoanalytical Association (IPA).
Andrea Camaiora, The Skill

Per partecipare è necessario registrarsi: https://lnkd.in/dsAfpqYk

Cybersicurezza: Modifiche al codice penale e di procedura penale

Premessa.

1.411 sono gli attacchi cyber rilevati nel 2023 e trattati dall’Agenzia per la Cybersicurezza Nazionale.

Un dato che indica un incremento del 29% rispetto al 2022.

Questi sono soltanto alcuni dei numeri forniti dalla citata Agenzia nella propria relazione annuale al Parlamento, che ci consentono di tratteggiare una – seppur parziale – panoramica sul fenomeno della criminalità informatica.

Un fenomeno in crescita sia a livello globale sia a livello nazionale, la cui complessità e pericolosità rivela come sia necessario un coordinamento degli interventi – non solo normativi – che permettano di farvi fronte in maniera efficiente ed efficace.

È in questo contesto che si inserisce la c.d. “Legge sulla Cybersicurezza”.

Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 153 del 2 luglio 2024, la Legge n. 90 del 2024 persegue uno scopo ben preciso: rafforzare il sistema di cybersicurezza nazionale e prevenire nonché contrastare la commissione di reati informatici.

1.  La Legge sulla Cybersicurezza: in generale.

Ispirato dal menzionato obiettivo, il provvedimento di recente approvazione si compone complessivamente di 24 articoli, suddivisi in due Capi.

Il primo reca una serie di disposizioni orientate a garantire una migliore capacità di protezione dagli attacchi informatici e a fornire una risposta efficiente dinnanzi a queste emergenze.

In tale ottica, ad esempio, la Legge prevede l’introduzione di obblighi di segnalazione di alcuni tipi di incidenti informatici che abbiano impatto su reti, sistemi informativi e servizi informatici.

Il secondo Capo, che racchiude gli articoli dal 16 al 24, contiene le “Disposizioni per la prevenzione e il contrasto dei reati informatici nonché in materia di coordinamento degli interventi in caso di attacchi a sistemi informatici o telematici e di sicurezza delle banche di dati in uso presso gli uffici giudiziari”.

In tale sezione trovano, dunque, spazio tutte le modifiche che la Legge ha inteso apportare tanto al Codice Penale, quanto al Codice di Procedura Penale e al D.Lgs. n. 231/2001, al fine di fronteggiare la commissione dei reati informatici.

Volgendo lo sguardo a questo secondo Capo, nei paragrafi che seguono si cercherà di analizzare più dettagliatamente gli interventi della c.d. Legge sulla Cybersicurezza in ambito penalistico.

2. Quali sono gli interventi al Codice Penale?

Nell’art. 16 sono elencate le novità introdotte dal recente testo di legge al Codice Penale.

Tale disposizione prevede:

• l’introduzione di nuove fattispecie di reato, come ad esempio la c.d. “estorsione informatica”, disciplinata dall’art. 629, comma 3 c.p.;
• l’aumento delle pene e l’introduzione di circostanze aggravanti ulteriori rispetto a quanto già previsto dall’attuale Codice Penale.

Sul punto, si può menzionare l’inasprimento del regime sanzionatorio che ha interessato tanto il reato di danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici, tanto quello di accesso abusivo ai sistemi informatici, di cui si dirà meglio a breve.

Se da un lato, dunque, il legislatore – mosso dall’intento di prevenire e contrastare i reati informatici – ha ampliato le fattispecie di reato ovvero aggravato il trattamento sanzionatorio di ipotesi di reato già esistenti, dall’altro lato è intervenuto individuando nuove circostanze attenuanti.

Deputati alla loro disciplina gli articoli 623-quater c.p. e 639-ter c.p.

Volte ad applicarsi a reati informatici differenti, le norme sopra citate statuiscono  che le pene debbano essere diminuite “quando, per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità”.

Non solo: entrambe le disposizioni prescrivono, altresì, una riduzione della pena dalla metà a due terzi per colui che si adoperi per evitare le conseguenze ulteriori derivanti dall’azione delittuosa, anche fornendo concretamente il proprio aiuto alle autorità; un aiuto che può concretizzarsi nella raccolta di elementi di prova ovvero nell’identificazione degli strumenti utilizzati per la commissione del reato.

2.1 In particolare: l’estorsione informatica.

Come accennato nel paragrafo precedente, al fine di fronteggiare il fenomeno della criminalità informatica, la Legge n. 90/2024 introduce nel Codice Penale nuove fattispecie delittuose. 

Tra queste, la c.d. estorsione informatica.

Disciplinata dall’art. 629, comma 3 c.p., la nuova ipotesi di reato punisce l’estorsione posta in essere mediante la commissione di taluni reati informatici ovvero mediante la minaccia di compiere questi ultimi.

Sulla base della fattispecie di nuovo conio, sarà, quindi, punibile con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 5.000 ad euro 10.000, colui che – ad esempio – accedendo abusivamente ad un sistema informatico o telematico, costringa qualcuno a fare o omettere qualche cosa, procurando a sé o ad altri un ingiusto profitto con danno altrui.

Il recente provvedimento, dunque, costruisce una nuova fattispecie criminosa, sanzionandola più aspramente dell’estorsione semplice  (che è punita oggi con una pena massima di dieci anni di reclusione).

Una cornice edittale che si inasprisce in maniera significativa nel caso in cui sussistano talune circostanze aggravanti.

Basti pensare che, sulla scorta delle nuove prescrizioni dettate dalla Legge, nell’ipotesi in cui la condotta penalmente rilevante venga posta in essere a danno di una persona incapace per età o per infermità, il reato è punito con la reclusione fino a ventidue anni di reclusione.

.2 In particolare: l’accesso abusivo a sistema informatico.

Accanto alla previsione di nuove ipotesi di reato, la Legge n. 90/2024 ha individuato nell’inasprimento del trattamento sanzionatorio un ulteriore strumento di prevenzione e contrasto alla criminalità informatica.

Come si è fatto brevemente cenno poc’anzi, tra le fattispecie di reato per cui sono stati introdotti considerevoli aumenti di pena, si annovera l’accesso abusivo a sistema informatico, disciplinato dall’art. 615-ter c.p.

La normativa previgente prevedeva per la fattispecie aggravata ai sensi del secondo comma della disposizione in parola la pena della reclusione da uno a cinque anni.

Le modifiche introdotte dall’art. 16 della Legge prescrivono invece un raddoppio della cornice edittale prevista per la suddetta fattispecie criminosa.

Con la conseguenza che – a valle delle innovazioni normative – nel caso in cui l’accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico sia commesso – ad esempio – da un pubblico ufficiale, la pena applicabile è quella della reclusione da due a dieci anni.

3. Quali sono le modifiche al Codice di Procedura Penale?

Gli interventi della Legge sulla Cybersicurezza interessano non soltanto il Codice Penale, ma anche il Codice di Procedura Penale.

L’art. 17 contiene, infatti, l’elenco delle modifiche di carattere procedurale, orientate ad accogliere le novità di natura sostanziale introdotte dall’art. 16 della Legge in parola.

In particolare, la Legge n. 90/2024 ha previsto per i reati informatici:

• l’attribuzione della competenza delle indagini preliminari alla Procura distrettuale;
• la deroga all’ordinario regime per la concessione della proroga dei termini per lo svolgimento delle indagini preliminari.

Si tratta di un regime semplificato, sulla base del quale – in applicazione di quanto previsto dall’art. 406, comma 5-bis c.p.p. – il giudice provvede con ordinanza entro dieci giorni dalla presentazione della richiesta di proroga;

• l’estensione del termine di durata massima delle indagini preliminari a 2 anni.

Dalla breve disamina delle innovazioni apportate al codice di rito  emerge con chiarezza il particolare disvalore che – nella percezione del Legislatore e nei fatti – connota le fattispecie di reato oggetto di discussione.

I reati informatici assurgono invero al ruolo di categoria meritevole di una disciplina (spesso) derogatoria, orientata ad accertare  tempestivamente e in maniera più efficace la commissione del reato, normalmente riservata a fattispecie delittuose di particolare gravità.

La visione dei reati informatici quali ipotesi di reato particolarmente offensive sembra trovare conferma in una ulteriore modifica prevista dalla Legge sulla Cybersicurezza, relativa alla disciplina delle intercettazioni.

Invero, l’art. 19 del provvedimento oggetto di interesse prevede l’estensione della disciplina delle intercettazioni applicata ai fatti di criminalità organizzata ai reati informatici rimessi al coordinamento del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.

In tali casi, dunque, l’autorizzazione all’intercettazione potrà essere concessa qualora:

• sussistano “sufficienti indizi” di reato (e non “gravi indizi”);

• l’intercettazione sia “necessaria per lo svolgimento delle indagini” (anziché “assolutamente indispensabile”).

4. Come interviene la Legge n. 90/2024 in materia di responsabilità 231?

La Legge sulla Cybersicurezza dedica, tra i suoi 24 articoli, una disposizione specifica alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti.

In particolare, l’art. 20 della Legge, rubricato “modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, interviene su due diversi fronti:

• da un lato, introduce un inasprimento delle sanzioni in capo all’ente che sia ritenuto responsabile dei reati informatici rientranti nel catalogo 231;
• dall’altro, modifica il catalogo dei reati presupposto;

Queste novità introdotte dal provvedimento di recente approvazione in tema di responsabilità 231 passano attraverso la modifica dell’art. 24-bis del D.lgs. n. 231/2001.

Il significativo intervento operato dal legislatore su tale norma, dedicata – appunto – ai delitti informatici e al trattamento illecito di dati, può essere così sintetizzato:

• vengono innalzate le sanzioni pecuniarie applicabili all’ente in caso di accertamento della propria responsabilità (commi 1 e 2).

Ad esempio, con la nuova disciplina, all’ente ritenuto responsabile del reato di accesso abusivo potrà essere applicata una sanzione compresa tra duecento e settecento quote (e non più quella compresa tra cento e cinquecento quote);

• viene inserito il comma 1-bis: riflesso della nuova fattispecie di estorsione c.d. informatica, il nuovo comma prescrive che, in relazione a tale ipotesi delittuosa, l’ente ritenuto responsabile sarà punito con una sanzione pecuniaria compresa tra trecento e ottocento quote;

• ancora con riferimento al reato di estorsione informatica, viene prescritta, in caso di condanna, l’applicazione delle sanzioni interdittive, per un periodo non inferiore a due anni (comma 4).

Conclusioni.

Come è stato anticipato nel paragrafo di apertura, la Legge n. 90/2024 rappresenta un provvedimento inteso ad introdurre nell’ordinamento giuridico misure utili per fronteggiare il fenomeno del cybercrime.

Nell’ottica di conseguire tale risultato, il legislatore ha anzitutto predisposto strumenti che mirano a rafforzare il sistema di cybersicurezza nazionale, così da incrementare il livello e la capacità di protezione e di risposta dinnanzi ad eventuali attacchi cibernetici.

Percorrendo il medesimo tracciato, al fine di scoraggiare la commissione dei reati informatici, la Legge sulla Cybersicurezza è intervenuta anche sotto il profilo penale: nuove fattispecie di reato, inasprimento del trattamento sanzionatorio di talune fattispecie di reati informatici già previsti, sino all’introduzione di alcune novità in tema di responsabilità 231.  

Un complesso di disposizioni, la cui recente introduzione impone di rimandare ad un secondo momento ogni considerazione sui concreti risvolti della stessa.

Nondimeno, è auspicabile che, in prospettiva futura, tale provvedimento si riveli un mezzo utile ed efficace dinnanzi ad un fenomeno così complesso e sempre più pervasivo quale è quello del cybercrime.

Un fenomeno che – evidentemente – necessita di strumenti operativi efficienti per fronteggiarlo e, più in generale, di un quadro giuridico che sia in grado di tenere il passo ad un mondo in cui le emergenze cibernetiche sono in costante evoluzione.

La Legge qui in esame, d’altro canto, rappresenta un tassello di un ampio intervento programmatico nell’ambito della normativa sulla cybersicurezza. 

Come noto, infatti, nei prossimi mesi l’Italia dovrà recepire la Direttiva europea NIS2, che mira ad accrescere ulteriormente il livello comune di cybersicurezza in tutta l’Unione Europea.

In attesa di tale intervento normativo, che inserirà nel panorama giuridico italiano ulteriori strumenti a tutela della cybersicurezza, non ci resta che attendere di capire quale sarà l’effettiva portata applicativa delle nuove disposizioni.

Le Direttive NFRD e CSRD hanno reso sempre più preminente l’attenzione delle aziende sul concetto di rendicontazione sostenibile. Un nostro contributo su questo tema di grande attualità

I. Premessa

Nel focus pubblicato ad agosto 2022 – “ESG: L’etica Vantaggiosa Per L’impresa – abbiamo parlato di cosa sono le ESG, della relazione con la compliance in materia 231 e dei rischi di un approccio non conforme agli ESG.

Invero, negli ultimi anni, le società di qualunque dimensione, nello svolgimento delle loro attività, hanno iniziato a porre sempre più attenzione agli aspetti di natura ambientale e sociale, attuando politiche di sostenibilità.

In questo nuovo panorama, molteplici sono state le realtà che hanno rendicontando i risultati ESG (Enviromental, Social, Governance) nei loro Rapporti di sostenibilità o nelle Dichiarazioni non finanziarie (DNF) rese in sede di bilancio, in ossequio alla Direttiva 2014/95/UE (cd. “Non Financial Reporting Directive – NFRD”).

L’intento del presente contributo è quello di approfondire tale tematica mediante un’analisi della Direttiva 2014/95/UE, nonché delle modifiche apportate in materia dal legislatore europeo tramite la Direttiva 2022/2464/UE (cd. “Corporate Sustainability Reporting Directive – CSRD”), entrata in vigore il 5 gennaio 2023 e il cui recepimento da parte degli Stati Membri dovrà avvenire entro il 6 luglio 2024.

II. Cosa prevede la Direttiva 2014/95/UE?

La Direttiva 2014/95/UE “Non Financial Reporting Directive – NFRD”, attuata in Italia dal D.lgs. 30 dicembre 2016 n. 254, art. 2, ha introdotto l’obbligo per determinate imprese con sede nell’Unione Europa di redigere un report (o bilancio)di sostenibilità che include:

• informazioni ambientali, sociali, attinenti al personale, al rispetto dei diritti umani, alla lotta alla corruzione,

mediante:

• una descrizione del modello aziendale di gestione e organizzazione delle attività dell’impresa;
• le politiche praticate dalle imprese, i risultati conseguiti e gli indicatori fondamentali di prestazione di carattere non finanziario; e
• i principali rischi, generati o subiti, connessi ai temi ESG e che derivano dalle attività dell’impresa,

riportando almeno alcune delle seguenti informazioni:

• utilizzo di risorse energetiche, distinguendo tra quelle prodotte da fonti rinnovabili e non;
• impatto su ambiente, salute e sicurezza;
• aspetti sociali, quali la parità di genere.

In sostanza, la DNF serve per rendicontare le informazioni di carattere non-finanziario inerenti all’impatto sociale, ambientale ed economico, in modo da essere facilmente fruibile e accessibile per investitori e consumatori.

Inoltre, nel fornire le predette informazioni, le imprese possono ricorrere a:

• standard nazionali; o
• standard di rendicontazione internazionalmente riconosciuti; tra questi, quelli pubblicati dal Global Reporting Initiative (GRI).

Il ricorso agli standard internazionali consente di comprendere e rendicontare i propri impatti sull’economica, persone e ambiente in modo compatibile.

III. A chi si rivolge il D.lgs. n. 134/2016?

Il decreto legislativo attuativo della Direttiva NDFR ha una platea di destinatari particolarmente ristretta.

Più precisamente, solo le società quotate con almeno 500 dipendenti, ricavi netti superiori a euro 40 milioni o attivo di stato patrimoniale superiore a euro 20 milioni, e gli enti di interesse pubblico., come banche e assicurazioni, di qualsiasi dimensione sono obbligate a redigerla. La dichiarazione può essere integrata nel bilancio d’esercizio ovvero pubblicata separatamente.

IV. La Dichiarazione Non Finanziaria è soggetta a pubblicità?

Sì.

Segnatamente, se la DNF è parte della relazione sulla gestione del bilancio, deve essere pubblicata e depositata, congiuntamente al bilancio, entro 30 giorni dall’approvazione da parte del CdA.

Se, invece, la dichiarazione è separata, gli amministratori possono pubblicarla prima o congiuntamente alla relazione sulla gestione presso il Registro delle Imprese.

V. Quali sono i principi che regolano la redazione della DNF?

Due sono i principali fondamentali:

Principio di rilevanza, tenuto conto delle attività e delle caratteristiche dell’impresa;

Principio del comply or explain, per cui l’impresa che decide di non fornire le suddette informazioni è tenuto a indicare – all’interno della stessa relazione – le motivazioni che hanno portato alla scelta di non adempiere.

VI. Esiste una forma di controllo sulle Dichiarazioni Non Finanziarie?

Sì,esistono due forme di controllo:

• interno dal collegio sindacale che vigila sull’osservanza delle disposizioni previste nel D.lgs. n. 134/2016;
• esterno dalla Società di revisione che verifica l’avvenuta predisposizione della DNF e che le informazioni siano compliant con le disposizioni normative.

VII. Cosa rischia un’impresa che non presenta la DNF?

A seconda dell’infrazione commessa, l’impresa si espone a pesanti sanzioni pecuniarie, ad esempio:

• omessa stesura della dichiarazione: da euro 20.000,00 a euro 100.000,00; o
• omesso deposito della dichiarazione: da euro 20.000,00 a euro 100.000,00.

I soggetti che possono essere ritenuti responsabili sono: (i) gli amministratori; (ii) i componenti degli organi di controllo interno; (iii) il soggetto incarico alla revisione del bilancio; (iv) il revisore legale incaricato di emettere l’attestazione di conformità della DNF.

VIII. La dichiarazione non finanziaria può essere redatta anche da altre società?

Sì, ma si tratta di una redazione su base volontaria.

Difatti, ai sensi dell’art. 7 D.lgs. 254/2016, le PMI non quotate e le imprese con caratteristiche diverse da quelle obbligate possono optare per il report di sostenibilità, al fine di migliorare la trasparenza del loro operato verso l’esterno.

Rappresentava un invito che aveva la sola funzione di sensibilizzare le imprese verso tematiche così cruciali.

IX. Dalla NFRD alla Corporate Sustainability Reporting Directive: Cosa cambia?

La Direttiva 2022/2464/UE “Corporate Sustainability Reporting Directive” (CSRD), entrata ufficialmente in vigore il 5 gennaio 2023, e che sostituisce interamente la Direttiva NFDR, ha lo scopo di promuovere maggiormente la trasparenza e la divulgazione di informazioni sugli aspetti ESG, attraverso un ampliamento dei soggetti obbligati alla redazione del bilancio di sostenibilità oltre che delle informazioni da fornire.

X. Chi sono i nuovi destinatari?

Secondo quanto previsto dalla nuova Direttiva saranno tenuti a redigere il bilancio di sostenibilità:

• le grandi imprese non quotate che, alla data di chiusura del bilancio, abbiano superato almeno due dei seguenti parametri
• 250 dipendenti in media;
• stato patrimoniale superiore a euro 20 milioni;
• ricavi netti superiori a euro 40 milioni.
• le piccole e medie imprese quotate (escluse le microimprese), che alla data di chiusura del bilancio rispetteranno almeno due criteri dimensionali:
• 10-250 dipendenti;
• 700 mila-40 milioni euro di ricavi netti;
• 350mila-20 milioni euro di stato patrimoniale.
• gli istituti di credito di piccole dimensioni;
• le imprese di assicurazione dipendenti da un gruppo.

XI. Quali saranno le prime imprese soggette alla nuova Direttiva?

Le imprese che erano già soggette all’obbligo di comunicazione della DNF.

Più precisamente, gli enti di interesse pubblico, nonché banche e assicurazioni sono chiamate a presentare il (nuovo) bilancio di sostenibilità nel 2025 per l’anno finanziario 2024.

Negli altri casi, la Direttiva CSRD prevede un’applicazione progressiva di redazione (obbligatoria) del bilancio di sostenibilità.

XII. Cosa si intende per applicazione progressiva?

Per agevolare le imprese ad adeguarsi conformemente alle disposizioni normative, l’entrata in vigore della Direttiva sarà differenziata, anche tenuto conto delle loro dimensioni.

Più nel dettaglio:

• dal 2026 (per l’anno fiscale 2025) per le grandi imprese non quotate;
• dal 2027 (per l’anno fiscale 2026) per le PMI quotate, gli istituti di credito e le imprese di assicurazioni;
• dal 2029 (per l’anno fiscale 2028) per le società Capogruppo che risiedono in paesi extra UE, che abbiano generato in UE ricavi netti superiori a 150 milioni euro.

XIII. Quali sono le informazioni da fornire?

Tra le novità apportate dalla Direttiva, l’ampliamento delle informazioni da fornire:

• una descrizione del modello e delle strategie aziendali dell’impresa in relazione ai rischi connessi alle questioni di sostenibilità;
• i piani dell’impresa atti a garantire che il modello e la strategia aziendale siano compatibili con la transizione verso un’economia sostenibile e con la limitazione del riscaldamento globale a 1,5°C in linea con l’accordo di Parigi e l’obiettivo dell’UE di conseguire la neutralità climatica entro il 2050;
• una descrizione del ruolo di organi di amministrazione, gestione e controllo per quanto riguarda le questioni di sostenibilità e informazioni sull’esistenza di sistemi di incentivi connessi alle questioni di sostenibilità;
• una descrizione degli obiettivi e delle politiche dell’impresa sulle questioni di sostenibilità;
• la descrizione delle procedure di due diligence di sostenibilità applicate dall’impresa;
• la descrizione dei principali impatti negativi legati all’attività di impresa.

Si aggiunge, inoltre, che alla luce del principio della doppia materialità, le imprese dovranno fornire informazioni sia in merito all’impatto delle loro attività sull’ambiente (cd. approccio inside-out), sia riguardo al modo in cui le questioni di sostenibilità incidono su di esse (cd. approccio outside-in).

XIV. Cosa prevede la CSRD in termini di pubblicità?

La rendicontazione di sostenibilità dovrà essere inclusa, in una sezione appositamente contrassegnata, nella relazione sulla gestione – redatta dagli amministratori ai sensi dell’articolo 2428 del codice civile – costituendo una sezione appositamente contrassegnata all’interno della relazione stessa.

Inoltre, al fine di aumentare la diffusione delle informative di sostenibilità, le imprese saranno obbligate a rendere digitalmente l’informazione contenuta nei loro bilanci. Di conseguenza, la rendicontazione ESG richiederà una propria “etichetta digitale” (tag).

XV. Sono previsti degli standard di redazione del bilancio?

Sì. La Commissione ha adottato degli standard europei di informativa sulla sostenibilità (ERSR), elaborati dallo European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG) che dovranno essere utilizzati dalle imprese soggette alla Direttive.

Sono inoltre in corso di definizione gli standard ERSR semplificato per le PMI quotate.

Tali standard, che rispondono a dei principi di proporzionalità e semplificazione, mirano ad essere un grandissimo supporto soprattutto per le PMI non quotate nell’inizio del loro percorso di sostenibilità.

XVI. Quali sono le sanzioni per la mancata conformità alla Direttiva?

Premesso che ogni Stato Membro stabilisce le proprie sanzioni in caso di mancato rispetto della Direttiva, ad oggi, l’Italia non ha ancora definito un quadro di sanzioni specifiche.

Top Legal Industry Awards 2024

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari e il nostro studio sono tra i finalisti dei Top Legal Industry Awards 2024, categoria Energy – Penale d’Impresa. L’elenco completo dei finalisti è consultabile al seguente link.

I Top Legal Industry Awards, giunti alla nona edizione, selezionano ogni anno gli studi e i professionisti di eccellenza, valorizzando la qualità, l’innovazione dei servizi e la conoscenza del settore. I settori strategici presi in considerazione sono i seguenti: Energy, Financial Services, Life sciences, Real estate e Technology. Per ogni categoria verrà assegnato un premio studio e un premio professionista.

La serata di premiazione si terrà il 13 giugno 2024 a Palazzo Mezzanotte, Milano.

Antiriciclaggio: la centralità della compliance per le pubbliche amministrazioni

Indice

1. Introduzione
2. La normativa Antiriciclaggio: una overview
3. Gli adempimenti richiesti alle Pubbliche Amministrazioni
4. Le comunicazioni di operazioni sospette e gli indicatori di anomalia
5. Antiriciclaggio e PNRR
6. La recente sentenza del TAR Lazio in tema di titolare effettivo
7. Cosa devono fare le Pubbliche Amministrazioni per essere compliant con la normativa Antiriciclaggio?

1. Introduzione

Il sistema antiriciclaggio mira a prevenire l’infiltrazione di risorse illecite nel sistema legale, contribuendo in questo modo alla preservazione della stabilità, della concorrenza, del corretto funzionamento dei mercati finanziari e dell’integrità dell’economia nel suo complesso. L’azione preventiva è cruciale anche nella repressione dei reati, poiché consente di intercettare ed ostacolare l’uso e la dissimulazione dei proventi illeciti ad essi associati. Dato il suo forte impatto nella prevenzione-repressione delle condotte criminali, il sistema antiriciclaggio è dunque impiegato anche nel contrasto al finanziamento del terrorismo e alla proliferazione delle armi di distruzione di massa.

L’ordinamento italiano in materia si è sviluppato in linea con gli standard internazionali e le direttive europee. Più nel dettaglio, in Italia la base legislativa antiriciclaggio è rappresentata dal Decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 (d’ora in avanti anche “Decreto antiriciclaggio”), che recepisce le pertinenti Direttive europee, e dal Decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 per quanto concerne il contrasto del finanziamento del terrorismo e delle attività di Paesi che minacciano la pace e la sicurezza internazionale. Questi testi normativi sono stati modificati dal Decreto legislativo 4 ottobre 2019, n. 125, che recepisce la quinta Direttiva antiriciclaggio (2018/843), e dal Decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito dalla Legge 19 dicembre 2019, n. 157, che ha introdotto ulteriori modifiche al regime dell’utilizzo del contante.

In questo contesto, va sottolineato che il sistema di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo si basa su due presupposti principali: l’approccio risk-based, vòlto ad orientare l’azione delle autorità e dei soggetti obbligati, consentendo la massima efficacia dei presìdi adottati ai fini preventivi e la collaborazione (tra operatori economici, soggetti pubblici, autorità amministrative di vigilanza, organi investigativi e autorità giudiziarie). Proprio in virtù della collaborazione, è fondamentale che gli operatori adempiano agli specifici obblighi commisurati ai rischi individuati nell’analisi nazionale, tra cui si annotano la verifica della clientela, l’identificazione del titolare effettivo, la conservazione dei documenti nell’ottica di assicurare la rintracciabilità dei flussi finanziari e la segnalazione delle operazioni sospette all’Unità di Informazione Finanziaria, la UIF.

A chiusura del sistema così delineato è poi posto un articolato apparato sanzionatorio, a carattere sia penale che amministrativo, che costituisce un deterrente efficace contro il mancato rispetto degli obblighi antiriciclaggio e assicura che le violazioni siano affrontate con misure proporzionate e dissuasive.

Fatta questa importante premessa, il presente Focus è vòlto ad evidenziare la centralità della compliance antiriciclaggio per le Pubbliche Amministrazioni, anche alla luce dell’attuale contesto delineato dall’implementazione dei progetti del PNRR.

2. La normativa Antiriciclaggio: una overview

Volendo ora analizzare la disciplina antiriciclaggio, va detto che essa opera su tre piani.

A livello sovranazionale, la cornice normativa è costituita da standard e convenzioni. Le Raccomandazioni del Gruppo d’azione finanziaria (GAFI) rappresentano un pilastro fondamentale di questo quadro normativo. Tali raccomandazioni, infatti, delineano in quaranta punti i princìpi chiave per prevenire e contrastare il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, invitando i vari Paesi a integrarli nei loro sistemi legali, amministrativi e finanziari.

Un elemento centrale delle Raccomandazioni è l’adozione di un approccio basato sul rischio, che informa le politiche regolamentari, le azioni delle autorità e la compliance dei soggetti sottoposti agli obblighi. Fondamentale in questo approccio è, pertanto, la valutazione periodica del rischio (c.d. risk assessment), eseguita a livello nazionale.

Oltre alle misure contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, le Raccomandazioni includono standard specifici per contrastare il finanziamento della proliferazione delle armi di distruzione di massa, così come sancito dalle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite.

Un altro aspetto cruciale delle Raccomandazioni è il ruolo delle Unità di Intelligence Finanziaria (FIU) a livello nazionale e l’importanza della cooperazione tra di esse. Le FIU – in Italia è l’Unità di Informazione Finanziaria – sono tenute a cooperare con le loro “controparti estere”, limitando le eccezioni a pochi casi specifici.

Sul piano comunitario, le fonti riguardanti la prevenzione e il contrasto del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo hanno gradualmente integrato gli sviluppi dei princìpi internazionali, con l’intento di creare un quadro normativo armonizzato tra gli Stati membri.

L’impegno dell’Unione Europea nella lotta al riciclaggio di denaro risale agli anni ’90 e si è manifestato attraverso una serie di cinque direttive e di provvedimenti.

In particolare, la quarta e la quinta Direttiva antiriciclaggio (rispettivamente la Direttiva UE/2015/849 e la Direttiva UE/2018/843) hanno potenziato il sistema di prevenzione degli Stati membri, seguendo le linee guida delineate dalle Raccomandazioni del GAFI del 2012, e promosso l’adozione di un approccio risk-based, fondamentale per la gradazione delle misure preventive e dei controlli.

Più nel dettaglio, la quarta Direttiva ha confermato il ruolo centrale delle FIU attraverso una disciplina dettagliata che ne ha rafforzato le competenze e ampliato le funzioni, anche con riferimento ai reati presupposto del riciclaggio. Le disposizioni hanno poi enfatizzato l’autonomia e l’indipendenza delle FIU e introdotto l’obbligo di “scambio automatico” di segnalazioni di operazioni sospette con caratteristiche transfrontaliere. In altri termini, le FIU sono tenute a condividere con le controparti estere interessate le informazioni relative a segnalazioni attinenti ad un altro Stato membro (c.d. “segnalazioni di operazioni sospette cross-border”).

Successivamente, la quinta Direttiva – attualmente in vigore – ha apportato ulteriori modifiche mirate, integrando le disposizioni del precedente quadro normativo. La quinta Direttiva ha infatti esteso l’ambito dei soggetti obbligati e rafforzato le misure di adeguata verifica, incluse quelle vòlte ad assicurare la trasparenza della titolarità effettiva di società e trust attraverso la previsione di appositi registri su base nazionale, accessibili ed interconnessi. Peraltro, essa ha nuovamente ampliato i poteri delle FIU per l’analisi interna delle segnalazioni e ha attribuito alla Commissione europea il compito di valutare l’efficacia della cooperazione tra di esse.

Ulteriori fonti che contribuiscono a delineare un quadro normativo organico di misure di contrasto al riciclaggio sono il Regolamento UE/2018/1672 sul monitoraggio del trasporto transfrontaliero di denaro contante e la Direttiva UE/2019/1153 sull’interscambio di informazioni tra le FIU, gli organi investigativi nazionali e l’Europol. Da ultimo, le modifiche al Regolamento UE/2010/1093 hanno conferito all’European Banking Authority (“EBA”) nuove competenze nell’ambito: (i) delle valutazioni sull’operato delle autorità di vigilanza nazionali; (ii) dell’esercizio delle azioni di enforcement e sanzionatorie; (iii) dell’esercizio di poteri sostitutivi a fronte di mancata attivazione da parte dell’autorità nazionale e (iv) della predisposizione di apposite linee-guida atte a favorire la collaborazione tra Stati membri.

Infine, per quanto attiene alla normativa nazionale, la cornice legislativa riguardante la prevenzione e il contrasto del riciclaggio di denaro è attualmente delineata dal Decreto antiriciclaggio, unitamente alle disposizioni di attuazione emanate dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, dall’Unità di Informazione Finanziaria e dalle Autorità di vigilanza di settore.

3. Gli adempimenti richiesti alle Pubbliche Amministrazioni

Il sistema antiriciclaggio attualmente in vigore si fonda su un intricato insieme di autorità pubbliche, ciascuna con ruoli ben definiti. Tra queste istituzioni, la UIF, gli Organi investigativi e l’Autorità giudiziaria svolgono compiti chiave. Vi sono poi anche altre autorità pubbliche che operano all’interno del sistema di prevenzione e che sono tenute a collaborare tra loro per garantirne il corretto funzionamento complessivo. In particolare, il Ministero dell’Economia e delle Finanze gioca un ruolo fondamentale in questo contesto, in quanto presso di lui è istituito il Comitato di Sicurezza Finanziaria (CSF), il cui compito principale è quello di coordinare l’intero apparato antiriciclaggio e definire le politiche di prevenzione e di promozione della cooperazione tra le varie istituzioni.

Le Autorità di vigilanza di settore rappresentano un altro elemento chiave del sistema. Queste autorità hanno poteri normativi, di controllo e sanzionatori nei confronti dei soggetti obbligati che rientrano sotto il loro controllo. Sono infatti incaricate di vigilare sul rispetto delle norme antiriciclaggio e di adottare misure correttive in caso di violazioni.

Dall’altro lato, anche se le Pubbliche Amministrazioni non rientrano tra i “soggetti obbligati” di cui all’articolo 3 del Decreto antiriciclaggio, alcune di esse (vale a dire, quelle definite dal primo comma dell’art. 10 D. Lgs. n. 231/2007) sono tenute al rispetto di specifiche condizioni. Invero, il legislatore ha ritenuto che gli uffici pubblici competenti in relazione a determinati procedimenti, per la loro stretta relazione con l’economia e il mercato, siano particolarmente esposti ai rischi di illecito.

Più nel dettaglio, ai sensi dell’art. 10, comma 1, D. Lgs. n. 231/2007, le Pubbliche Amministrazioni competenti per (a) i procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di autorizzazione o concessione, (b) le procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, nonché (c) i procedimenti di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi e altri vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati, sono tenute a:

• adottare “procedure interne, proporzionate alle proprie dimensioni organizzative e operative, idonee a valutare il livello di esposizione dei propri uffici al rischio e [ad indicare] le misure necessarie a mitigarlo” (art. 10 D. Lgs. n. 231/2007, comma 3);
• comunicare alla UIF “dati e informazioni concernenti le operazioni sospette di cui vengano a conoscenza nell’esercizio della propria attività istituzionale” (art. 10 D. Lgs. n. 231/2007, comma 4);
• adottare “misure idonee ad assicurare il riconoscimento, da parte dei propri dipendenti delle fattispecie meritevoli di essere comunicate [ai sensi dell’art. 10 D. Lgs. n. 231/2007]”, nell’ambito “dei programmi di formazione continua del personale realizzati in attuazione dell’articolo 3 del decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 178”(art. 10 D. Lgs. n. 231/2007, comma 5).

È poi lo stesso Decreto antiriciclaggio all’art. 1, comma 2, lettera hh) a definire le Pubbliche Amministrazioni come “le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, gli enti pubblici nazionali, le società partecipate dalle amministrazioni pubbliche e dalle loro controllate, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dall’Unione europea e i soggetti preposti alla riscossione dei tributi nell’ambito della fiscalità nazionale o locale, quale che ne sia la forma giuridica”. Tuttavia, non tutte le amministrazioni che rientrano in questa definizione sono tenute a prestare una “collaborazione attiva” al sistema di prevenzione. A tale obbligo, devono infatti impegnarsi solo quelle individuate dall’articolo 10, comma 1 del Decreto antiriciclaggio.

La più ampia definizione di “Pubbliche Amministrazioni” delineata nell’articolo 1 riemerge invece come criterio di identificazione dei soggetti presso i quali l’Unità di Informazione Finanziaria ha la facoltà di richiedere informazioni durante il processo di analisi delle segnalazioni (e delle comunicazioni) riguardanti operazioni sospette.

Infine, è importante sottolineare che l’inosservanza degli obblighi previsti dal Decreto antiriciclaggio può comportare responsabilità dirigenziale ai sensi dell’articolo 21, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165/2001 (art. 10, comma 6, D. Lgs. n. 231/2007).

4. Le comunicazioni di operazioni sospette e gli indicatori di anomalia

Come si diceva poc’anzi, uno degli impegni richiesti agli enti pubblici nell’ambito della collaborazione attiva consiste nel fornire alla UIF “dati e informazioni concernenti le operazioni sospette di cui vengano a conoscenza nell’esercizio della propria attività istituzionale”, al fine di “consentire lo svolgimento di analisi finanziarie mirate a far emergere fenomeni di riciclaggio” (art. 10, comma 4, D. Lgs. n. 231/2007). È importante sottolineare che non si richiede loro di condurre indagini al di fuori del rispettivo ambito di competenza, né di adottare misure che possano compromettere l’efficacia e l’efficienza dell’attività amministrativa, specialmente in settori già caratterizzati da complessità e onerosità procedurale elevate.

Nello specifico, agli enti pubblici individuati alla luce dell’art. 10, comma 1 D. Lgs. n. 231/2007, si chiede di adottare un “approccio critico” nel corso delle loro funzioni istituzionali, concentrandosi sulle possibili “anomalie” che potrebbero rendere un’operazione sospetta. Per comprendere meglio cosa si intenda per “operazione sospetta”, è necessario fare riferimento all’articolo 35 del medesimo Decreto antiriciclaggio, che impone ai soggetti obbligati di segnalare tempestivamente alla UIF “quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminosa”.

Questo sospetto si basa sulle caratteristiche, l’entità, la natura e il contesto delle operazioni, tenendo conto delle funzioni e delle capacità economiche del soggetto coinvolto.

Ancora, è necessario sottolineare che tale comunicazione non coincide con la denuncia di reato all’autorità giudiziaria, obbligatoria per pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio quando hanno conoscenza di un reato perseguibile d’ufficio. In altri termini, l’invio di una comunicazione alla UIF non esonera dall’obbligo di denuncia in caso di sospetti di reato.

Ciò detto, l’articolo 10, comma 4, del Decreto antiriciclaggio prevede che la UIF, in collaborazione con il Comitato di Sicurezza Finanziaria, determini i dati da trasmettere, le modalità della comunicazione e gli indicatori per individuare operazioni sospette. Pertanto – in continuità con la delibera del 23 aprile 2018 – il 12 maggio 2023, la UIF ha emesso un provvedimento recante una lista di indicatori di anomalia, nell’ottica di agevolare la rilevazione delle operazioni sospette da parte dell’intera platea dei soggetti obbligati.

Quali sono gli indicatori di anomalia? Gli indicatori di anomalia sono strumenti finalizzati a ridurre l’incertezza nella valutazione delle operazioni sospette, alleviando così il carico sugli operatori e garantendo l’accuratezza e la coerenza delle segnalazioni. In buona sostanza, si tratta di un elenco di comportamenti dei soggetti con cui la P.A. ha interazioni che, basandosi sull’esperienza accumulata dalla UIF, sono considerati “anormali” e potenzialmente indicativi di riciclaggio o finanziamento del terrorismo.

Tuttavia, è importante sottolineare che gli indicatori sono solo esemplificativi e non escludono la possibilità che il sospetto possa derivare da altri elementi rilevanti non elencati. D’altro canto, però, la semplice presenza di comportamenti descritti negli indicatori non è sufficiente per classificare un’operazione come sospetta per la comunicazione alla UIF; è imprescindibile, infatti, un’analisi specifica e una valutazione complessiva basata su tutte le informazioni disponibili.

Gli indicatori, come definiti nel menzionato Provvedimento della UIF, sono suddivisi in tre categorie principali:

sezione A: si tratta di otto indicatori vòlti ad evidenziare il comportamento o le caratteristiche qualificanti del soggetto a cui è riferita l’operatività;

sezione B: si tratta di indicatori che si concentrano, invece, sulle caratteristiche e sulla configurazione dell’operatività, anche in considerazione degli specifici settori di attività;

sezione C: si tratta di due indicatori che attengono ad operatività che potrebbero essere correlate al finanziamento del terrorismo e ai programmi di proliferazione di armi di distruzione di massa.

5. Antiriciclaggio e PNRR

In data 11 aprile 2022, l’Unità di Informazione Finanziaria ha emesso una Comunicazione riguardante la “Prevenzione di fenomeni di criminalità finanziaria connessi al Covid-19 e al PNRR” indirizzata anche alle Pubbliche Amministrazioni. Questo documento ha in particolare dettagliato una serie di istruzioni specifiche per rafforzare le misure antiriciclaggio al fine di prevenire rischi di infiltrazione criminale nell’uso dei fondi provenienti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), incluso nel programma Next Generation EU (NGEU).

Considerando il ruolo cruciale che il settore pubblico gioca nella gestione di tali fondi, infatti, gli uffici pubblici vengono invitati alla collaborazione attiva, vale a dire all’adozione di misure atte ad individuare e segnalare operazioni sospette. In particolare, la menzionata Comunicazione:

• sottolinea l’obbligo di identificare il responsabile incaricato di analizzare le informazioni disponibili su ogni intervento incluso nel Piano e di valutare se vi siano sospetti da segnalare alla UIF;
• richiama l’obbligo, stabilito dall’articolo 22 del Regolamento (UE) 2021/241, di individuare il titolare effettivo in relazione ai beneficiari dei fondi e agli appaltatori, seguendo la definizione fornita dalle normative antiriciclaggio. Si consiglia alle Pubbliche Amministrazioni di considerare a tal riguardo le linee guida contenute nel Decreto legislativo n. 231/2007, di utilizzare strumenti derivanti da database pubblici o privati (se disponibili), e di documentare i criteri utilizzati per identificare il titolare effettivo;

• evidenzia l’obbligo, stabilito dall’articolo 9, comma 4, del decreto-legge n. 77/2021, di garantire la tracciabilità completa delle operazioni e di tenere una registrazione contabile apposita per l’uso delle risorse relative all’attuazione dei progetti del PNRR.

In generale vale la pena di osservare che, come emerso dalle analisi effettuate dalla UIF tra gennaio 2022 e maggio 2023, le entità che hanno saputo massimizzare l’insieme di informazioni a loro disposizione tramite un sistema di monitoraggio e controllo ben strutturato sono efficacemente riuscite ad individuare comportamenti a rischio riciclaggio.

6. La recente sentenza del TAR Lazio in tema di titolare effettivo

Come detto in precedenza, anche il settore pubblico è soggetto all’obbligo di individuare il titolare effettivo relativamente ai beneficiari dei fondi e agli appaltatori.

Chi è il titolare effettivo? Ai sensi dell’art 1, comma 2, lett. pp) del D. Lgs. n. 231/2007, il titolare effettivo è “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita” (per un maggiore approfondimento sul punto, si rimanda comunque al nostro precedente Focus di marzo 2023).

A tal riguardo, è bene sottolineare che la Sezione IV del TAR del Lazio ha emesso in data 09 aprile 2024 una serie di sentenze (no. 6837, 6839, 6840, 6841, 6844 e 6845) con le quali ha respinto i ricorsi presentati da varie associazioni fiduciarie per l’annullamento, con sospensione preventiva dell’efficacia, del decreto MIMIT datato 29 settembre 2023, concernente il Registro dei titolari effettivi.

Il decreto in parola riguardava in particolare il funzionamento del sistema di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva.

Inizialmente, la richiesta di sospensione del decreto era stata accolta dal TAR del Lazio con l’ordinanza numero 8083/2023 prima della scadenza del termine previsto per l’inoltro delle comunicazioni (11 dicembre 2023). La sospensione del termine aveva coinvolto tutti i soggetti tenuti alla comunicazione alle due sezioni del Registro dei titolari effettivi.

Le sentenze citate, tutte di rigetto, hanno concluso che i motivi addotti dai ricorrenti erano privi di fondamento. Questi ultimi in particolare contestavano sia l’inclusione del mandato fiduciario tra gli istituti giuridici assimilati al trust, sia il disposto dell’articolo 7 comma 2 del Decreto Ministeriale 55/2022, che prevede un accesso generalizzato alle informazioni sulla titolarità effettiva comunicate dai trust e dagli istituti giuridici affini.

Per ciò che attiene al primo motivo, secondo quanto affermato dal TAR del Lazio, è fondamentale analizzare la logica sottostante alla normativa di riferimento, così come emerge dai considerando delle direttive europee antiriciclaggio. Il quadro normativo mette in luce, infatti, che le regole sulla trasparenza sono fondamentali per prevenire il mascheramento dei titolari effettivi, per evitare il compimento di attività illecite e l’impunità che ne conseguirebbe. Nella prospettiva sovranazionale, pertanto, è necessario sottoporre tutti i meccanismi che possono occultare la vera titolarità, come il mandato fiduciario, alle misure stabilite dalle direttive antiriciclaggio.

In considerazione del fatto che il mandato fiduciario realizza il trasferimento della titolarità formale dei beni e dei relativi diritti nei confronti di un soggetto diverso dal proprietario (la società fiduciaria), pur mantenendo la titolarità sostanziale a favore del fiduciante, è indubbio che esso crei un velo di opacità, in diretto contrasto con l’obiettivo perseguito dalla disciplina comunitaria. Pertanto, secondo i giudici amministrativi del Lazio, la scelta del legislatore italiano di includere i mandati fiduciari tra le entità obbligate all’iscrizione nel “Registro dei titolari effettivi” è pienamente legittima, poiché il mandato fiduciario presenta criticità simili al trust. In altri termini, secondo il Tribunale ciò che conta non è se la trasferibilità della proprietà dal fiduciante al fiduciario avvenga o meno, ma se l’accordo tra le parti permetta o meno di occultare il vero titolare effettivo. Visto che nel caso delle società fiduciarie sarebbe evidente la realizzazione di un’intestazione dei beni in favore di un soggetto diverso dal titolare effettivo, verrebbe effettivamente integrata la

situazione di opacità che la normativa comunitaria vuole contrastare; da ciò deriva, in ultima istanza, che il mandato fiduciario è da considerarsi istituto affine al trust, e che le obiezioni sollevate dalle parti ricorrenti risultano infondate.

Sul secondo punto sollevato dai ricorrenti riguardante l’accesso generalizzato alle informazioni sui titolari effettivi comunicate dai trust e dagli istituti giuridici affini, il TAR ha invece indicato che, alla luce del quadro normativo sovranazionale e della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 22 novembre 2022, cause C-37/20 e C-601/20, tale accesso deve essere considerato consentito a chiunque dimostri un “legittimo interesse”, come specificato nel considerando numero 14 della Direttiva (UE) 2015/849. Tale interesse legittimo deve essere coerente con le finalità previste dalla normativa antiriciclaggio.

7. Cosa devono fare le Pubbliche Amministrazioni per essere compliant con la normativa Antiriciclaggio?

Alla luce di quanto emerso nel presente Focus, si ritiene che le Pubbliche Amministrazioni debbano in particolare:

• identificare il responsabile incaricato dell’analisi delle informazioni disponibili su ogni intervento incluso nel PNRR e della valutazione circa la presenza di sospetti da segnalare alla UIF;
• individuare il titolare effettivo in relazione ai beneficiari dei fondi e agli appaltatori, nell’ambito del PNRR;

• collaborare con l’Unità di Informazione Finanziaria, qualora quest’ultima richieda dati o informazioni, nonché con le altre Autorità di vigilanza di settore;
• qualora si tratti delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 10, comma 1, D. Lgs. n.  231/2007, comunicare alla UIF le “operazioni sospette” ex art. 10, comma 4 e art. 35 del medesimo Decreto, nonché adempiere agli altri obblighi indicati nello stesso articolo (tra cui, si è detto, l’adozione di procedure interne idonee a valutare il livello di esposizione dei propri uffici al rischio e ad indicare le misure necessarie a mitigarlo e l’adozione di misure idonee ad assicurare il riconoscimento, da parte dei propri dipendenti, delle fattispecie meritevoli di essere comunicate);
• garantire la tracciabilità completa delle operazioni e tenere una registrazione contabile apposita per l’uso delle risorse relative all’attuazione dei progetti del PNRR.

La Cassazione sulle sorti dell’ordine di ripristino dello stato dell’ambiente in caso di prescrizione del reato

Su RGAonline, una nota della nostra Francesca Procopio alla recente sentenza n. 50772/2023, con cui la Cassazione si pronuncia sulla natura dell’ordine di ripristino dello stato dell’ambiente e sulle relative sorti in caso di prescrizione del reato.

Salute e sicurezza sul luogo di lavoro e rischio penale d’impresa. Un bilancio aggiornato.

Il legame tra attività di impresa e rischio penale è complesso e articolato. Diverse sono le occasioni in cui i soggetti apicali possono, nell’ambito delle proprie funzioni, esporsi al rischio di essere chiamati a rispondere penalmente per le loro azioni. Tra queste, di primario rilievo è il settore della salute e sicurezza sul luogo di lavoro, in cui il verificarsi di infortuni (come lesioni o morte) può essere ricondotto alla responsabilità dei soggetti apicali per non aver impedito l’evento, secondo lo schema della responsabilità penale omissiva.

Oggetto di due precedenti approfondimenti (Focus di giugno 2020 e aprile 2021, rispettivamente relativi all’emergenza sanitaria da covid-19 e alla delega di funzioni), il rischio penale connesso agli infortuni sul lavoro è ancora oggi al centro di accesi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali.

Molte, infatti, sono le questioni che sorgono quando un dipendente si infortuna: cosa succede se l’infortunio accade per colpa del dipendente? Quali le responsabilità quando viene nominato un preposto? Cosa accade se, una volta ricoverato in ospedale, l’infortunato muore perché rifiuta le cure? Ci possono essere casi in cui l’infortunio è inevitabile o il datore di lavoro risponde sempre?

Le numerose sentenze di legittimità che, già nei primi tre mesi del 2024, hanno trattato queste questioni, dimostrano la frequenza con cui tali circostanze si presentano e l’interesse giurisprudenziale che ne deriva.

Il presente Focus, quindi, fa seguito agli approfondimenti fatti, incentrandosi sulle più recenti sentenze in materia e rispondendo ai principali quesiti in merito a quando, e a che condizioni, il datore di lavoro e gli altri soggetti dell’impresa possono rispondere penalmente per gli infortuni accaduti sul luogo di lavoro.

1. I soggetti rilevanti per la salute e la sicurezza sul luogo di lavoro.

Come noto – e già anticipato nel precedente approfondimento del giugno 2020 – i soggetti rilevanti per la salute e la sicurezza sul luogo di lavoro sono diversi e individuati dal d.lgs. 81/2008 (d’ora in avanti, il “Decreto”). Si tratta, in particolare, del datore di lavoro, del dirigente, del preposto, del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) e del medico competente.

Il presente approfondimento s’incentra, da un lato, sul datore di lavoro, figura sempre centralissima nell’ambito della salute e sicurezza; dall’altro, sul preposto, figura oggetto di una recente novella legislativa e che è stata al centro di recentissime sentenze della Cassazione, che ne hanno delineato con chiarezza i doveri e definito il rapporto con il datore di lavoro nell’ambito della responsabilità penale.

Per un approfondimento sulla possibilità del datore di lavoro di delegare le proprie funzioni ad altri, si veda, invece, il nostro Focus di aprile 2021.

Chi è il datore di lavoro?

Il datore di lavoro è definito dall’art. 2, comma 1, lett. b), d.lgs. 81/2008, come il “soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali o di spesa”. Quanto alle pubbliche amministrazioni, per datore di lavoro si intende “il dirigente al quale spettano i poteri di gestione ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato nell’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa”.

Nonostante la presenza di una definizione normativa, potrebbe non essere facile individuare il datore di lavoro (Cass. pen., sez. III, n. 9028/2022). In tal caso, il Decreto prevede che “in caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo”.

Insomma, si tratta della vetta della piramide aziendale, coincidente, sovente, con l’imprenditore (art. 2082 c.c.). Nelle società di capitali, è stato individuato nel legale rappresentante, nel destinatario della delega gestoria ex art. 2381 c.c., investito della funzione datoriale e dei relativi poteri (Cass. pen., sez. IV, n. 8476/2022) o in ciascun membro del consiglio.

Si precisa che la compresenza di più datori di lavoro (tipica del c.d. sistema multidatoriale), che frammenta i centri decisionali della moderna attività di impresa, è fenomeno diffuso e pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza. L’individuazione di tale figura di vertice, dunque, può dare più d’un risultato.

Generalmente, il datore di lavoro può essere determinato sia facendo riferimento alla formale titolarità del rapporto di lavoro, sia ponendo attenzione sull’effettiva ripartizione dei poteri gestori funzionali al presidio del rischio prevenzionistico.

Per un approfondimento su questa figura, si veda anche il Focus di Giugno 2020.

Perché è importante individuare chi è, o chi sono, i datori di lavoro?

Il datore di lavoro riveste una posizione di garanzia, fonte di diversi obblighi di protezione nei confronti dell’incolumità fisica e psicologica dei lavoratori (art. 2087 c.c.). Il contenuto di tali obblighi è specificato dal Decreto, all’art. 15 in via generale, e all’art. 18 in via più specifica; l’art. 17, poi, precisa ciò che il datore di lavoro non può delegare: in particolare, si tratta degli obblighi relativi alla valutazione dei rischi, compresa la redazione del Documento di Valutazione dei Rischi (DVR) e la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi (RSPP) (v., più nello specifico, il Focus di aprile 2021).

Sostanzialmente, al datore è richiesto di prevenire e impedire il verificarsi di eventi dannosi per l’incolumità dei suoi dipendenti. Quando, per colpa, non adempia a tali obblighi, e da tale omissione consegua l’infortunio di un dipendente (ad esempio, morte o lesioni), il datore potrà essere chiamato a rispondere penalmente ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p. per omicidio colposo o lesioni colpose per omissione. Da tale articolo, invero, discende la regola secondo cui non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

Da ciò deriva l’importanza di capire chi è, e che responsabilità ha, il datore di lavoro in una determinata azienda.

Chi è, invece, il preposto?

Tra le diverse figure che possono essere chiamate a rispondere nel caso di infortuni sul lavoro, il presente approfondimento si focalizza sul preposto, sia per la recente novella legislativa che lo ha visto protagonista (ex art. 13, comma 1, del D.L. n. 146/2021, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 215/2021), sia per l’interesse mostrato dalla giurisprudenza più recente.

Ai sensi del novellato art. 18, comma 1, lett. b-bis) del Decreto, è fatto obbligo al datore di lavoro di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art. 19 [v. infra] (…)”. Designare il preposto, quindi, è ora obbligatorio.

L’art. 2, comma 1, lett. e) del Decreto lo definisce come la “persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende all’attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”.

A differenza del datore di lavoro, dunque, il preposto viene da questi designato per lo svolgimento di mansioni esecutivepiù che dirigenziali, gestendo un’area di rischio che è circoscritta a quanto conferitogli. In particolare, è lo stesso Decreto che, con il successivo art. 19, elenca gli obblighi cui costui deve adempiere. Si sottolineano:

(a). sovrintendere e vigilare sull’osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle diposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e, in caso di rilevazione di comportamenti non conformi alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dai dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale, intervenire per modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza. In caso di mancata attuazione delle disposizioni impartite o di persistenza dell’inosservanza, interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti;

(b). verificare affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni accedano alle zone che li espongono ad un grave rischio specifico;

(c). richiedere l’osservanza delle misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa;

(d). informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione;

(e). astenersi, salvo eccezioni debitamente motivate, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed immediato;

(f). segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente sia le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra condizione di pericolo che si verifichi durante il lavoro, delle quali venga a conoscenza sulla base della formazione ricevuta;

(f-bis). in caso di rilevazione di deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza, se necessario, interrompere temporaneamente l’attività e, comunque, segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate;

(g). frequentare appositi corsi di formazione secondo quanto previsto dall’articolo 37;

Insomma: se, da un lato, al preposto non sono affidati i compiti dirigenziali che ha il datore di lavoro, dall’altro lo stesso svolge un’importante funzione di vigilanza sul rispetto delle direttive sulla sicurezza, di segnalazione al datore di lavoro di eventuali mancanze in materia di sicurezza, e di intervento attivo a tutela dei lavoratori in caso di necessità.

Nel caso in cui il preposto non adempia a tali obblighi, e da tale omissione derivi l’infortunio di un dipendente, questi potrà risponderne penalmente.

Entro che limiti, però, ne risponde? Come viene ripartita l’eventuale responsabilità penale del preposto con quella del datore di lavoro? La Cassazione ha, da poco, dato risposta a tali quesiti.

II. La responsabilità penale del preposto e il rapporto con il datore di lavoro in alcune recenti sentenze della Cassazione

Come visto, sia il datore di lavoro che il preposto sono destinatari di specifici obblighi. Per entrambi, la loro violazione può dare origine a responsabilità penale. Il fatto di nominare un preposto, però, non esonera il datore di lavoro dalle sue responsabilità; anzi, costui è obbligato a vigilare in ordine all’adempimento dei suoi doveri, elencati all’art. 19 (v. art. 18, comma 3-bis, Decreto).

Si ingenera così un intreccio di responsabilità e doveri, finalizzato a garantire, nel modo più efficace, la sicurezza del luogo di lavoro e la conseguente incolumità dei dipendenti. La complessità del sistema, però, esige che, nel caso in cui un infortunio accada, le posizioni individuali dei soggetti coinvolti siano analizzate – e differenziate – con attenzione. Una breve disamina dei casi più recenti affrontati dalla giurisprudenza può essere d’aiuto per meglio comprendere che cosa si intende.

Cosa succede se il preposto ha violato i suoi obblighi… ma non aveva i poteri necessari per impedire l’evento?

La Cassazione (sez. IV, n. 6790/2024) ha ricordato che, per poter rispondere penalmente in caso di infortunio, il preposto dev’essere dotato di “efficaci poteri impeditivi di eventi lesivi in danno dei lavoratori”, ossia, dei poteri necessari per impedire l’evento in concreto verificatosi. Dev’essere, quindi, idoneoad esercitare la sua funzione.

Ma cosa significa che dev’essere idoneo?

La Corte risponde

in negativo: nel caso di specie, relativo ad un infortunio occorso a un lavoratore avvicinatosi indebitamente ad un macchinario, sotto la disattenta sorveglianza del preposto, questi non era risultato idoneo in quanto “persona del tutto priva di specifiche competenze, che si limitava, di fatto, a veicolare, sul cantiere, le direttive afferenti allo svolgimento dei lavori, impartite dal [datore di lavoro] o da suo padre”;

in positivo (v. sez. IV, n. 46855/2023), il possesso della qualifica di preposto idoneo è stata ricondotta alle seguenti circostanze: (i) possesso di tutti i documenti relativi ai lavori; (ii) nomina come responsabile del cantiere; (iii) adeguata competenza tecnica, con formazione specifica da parte della società di cui era dipendente; (iv) inquadramento nell’organigramma aziendale all’interno di un ufficio tecnico; (v) riferimento diretto degli operai, al quale riferivano il lavoro svolto e prendevano direttive su quello da espletarsi; (vi) consegna ai lavoratori della documentazione relativa al cantiere e del piano di lavoro; (vii) costante aggiornamento sullo stato di avanzamento dei lavori, anche con relazioni dirette con il committente.

Si precisa che, nel caso di cui alla Cass. pen., sez. IV, n. 6790/2024, il preposto considerato inidoneo era apprendista: l’assunzione di tale formale qualifica, tuttavia, non equivale automaticamente all’inidoneità, essendo invece necessario accertarla nel concreto.   

Che succede, dunque, quando l’infortunio è riconducibile ad una carenza del preposto che non ha i poteri necessari per impedire l’evento?

A rispondere penalmente sarà il datore di lavoro, “per aver, a monte, designato, in maniera imprudente e negligente, un preposto privo delle necessarie capacità professionali e, pertanto, inidoneo a svolgere, in sua vece, i richiesti compiti di vigilanza”; non solo, ma anche per aver “omesso l’adozione di iniziative valevoli a impedire il verificarsi dell’evento, consentendo o comunque non impedendo (…) che all’effettuazione dell’operazione durante la quale ebbe a verificarsi il sinistro attendesse un prestatore d’opera privo delle richieste competenze”.

In poche parole:

(i). il preposto non risponde penalmente se non ha i poteri necessari per impedire l’evento;

(ii). il datore di lavoro risponde penalmente proprio per aver consentito che un soggetto privo dei poteri necessari seguisse l’operazione causante l’infortunio.

A che condizioni, quindi, rispondono sia il datore di lavoro che il preposto?

 A tale quesito ha dato risposta la sezione IV della Cassazione, con sentenza n. 7415 del 2024. In quel caso, un dipendente si era ferito a causa dell’esplosione di un barattolo contenente una sostanza pericolosa, in quanto da costui aperto impropriamente, seguendo le indicazioni precedentemente fornitegli del preposto.

L’attività lavorativa richiedeva il travaso di tale sostanza da contenitori più grandi a barattoli più piccoli, il che introduceva, nel processo produttivo, specifici rischi per i dipendenti.

A fronte di tale attività, sia il datore di lavoro che il preposto violavano gli obblighi giuridici di cui, come visto, sono destinatari. In particolare:

(a). il datore di lavoro risultava non aver aggiornato il DVR con gli specifici rischi legati al travaso della sostanza. Egli fu informato sulle modalità di confezionamento del prodotto, e “avrebbe dovuto valutare i rischi conseguenti”, indicando le precauzioni necessarie e le misure da adottare per tale attività.

Come visto, infatti, la valutazione dei rischi legati all’attività lavorativa rientra tra gli obblighi non delegabili del datore di lavoro, ai sensi dell’art. 17 del Decreto. Non adempiendo a tali obblighi, il datore “rese possibile l’imprudente comportamento [del preposto]”. In altre parole, se il DVR fosse stato aggiornato, l’evento non si sarebbe verificato.

Il datore di lavoro, infatti, “ha l’obbligo giuridico di analizzare e individuare, secondo le propria esperienza e la migliore evoluzione della scienza tecnica, tutti i fattori di pericolo concretamente presenti all’interno dell’azienda e, all’esito, deve redigere e sottoporre periodicamente ad aggiornamento il DVR (…)”.

(b). Il preposto dispose che la sostanza venisse travasata in particolari barattoli di vetro, nonostante tale previsione non fosse contenuta nel DVR. Le modalità di travaso scelte, così come l’apertura dei barattoli, generavano diverse difficoltà ai dipendenti, dal preposto gestite suggerendo una modalità anomala di apertura dei barattoli. Di tutto ciò non venne data informativa al datore di lavoro.

Ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. f), invece, il preposto avrebbe dovuto “segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente” ogni condizione di pericolo di cui è a conoscenza. È nella violazione di tale norma che, in questo caso, si è fondata la responsabilità del preposto.

Se il preposto avesse aderito a quanto previsto nel DVR, e avesse tempestivamente comunicato al datore di lavoro ogni criticità sorta con le operazioni che vigilava, l’evento non si sarebbe verificato: il datore di lavoro, ad esempio, avrebbe potuto imporre l’adozione di misure di sicurezza idonee a gestire i rischi introdotti con le procedure di travaso.

Si segnala che, in questo caso, il preposto era effettivamente idoneo e dotato dei poteri impeditivi che gli avrebbero consentito di evitare l’evento.

III. La responsabilità penale del datore di lavoro e il rapporto con il dipendente in alcune recenti sentenze della Cassazione

Si è visto, quindi, che il datore di lavoro può essere ritenuto penalmente responsabile anche se è il preposto a sbagliare.

Cosa succede, però, se l’errore è del dipendente? Può rispondere penalmente il datore di lavoro per un errore colposo del dipendente?

“Chi è causa del suo mal pianga se stesso”. O forse no. L’infortunio per colpa del dipendente e le responsabilità del datore di lavoro.

Può accadere che lo stesso infortunato abbia colposamente causato il suo infortunio. La sentenza n. 9902/2024 della IV sezione della Cassazione ha di recente affrontato il tema.

Nel caso trattato, il datore di lavoro aveva affidato a due dipendenti la sostituzione di un cavo elettrico, nonostante costoro fossero privi della necessaria formazione professionale; li avrebbe avvertiti, tuttavia, delle precauzioni da adottare (distacco del contatore), da questi scientemente disattese. 

Il dipendente incaricato della sostituzione, dimenticandosi di interrompere il contatore, subiva una lesione derivante dall’elettrocuzione.

In che modo la condotta del datore di lavoro può essere ricondotta alla lesione del dipendente che, violando le prescrizioni del datore stesso, si fa male?

La sua responsabilità viene inizialmente ravvisata nell’ “aver inviato personale non adeguatamente qualificato a svolgere lavori in prossimità di linee elettriche senza comunque assicurarsi previamente (…) che le opere fossero effettivamente svolge in condizioni di sicurezza”. Nel caso di specie, tali condizioni avrebbero comportato il distacco del contatore.

Quindi, un primo profilo di colpa del datore è quello di (i) affidare mansioni che richiedono competenze specifiche a persone impreparate e, in ogni caso (ii) non assicurare la totale sicurezza dell’operazione.

Ma v’è di più. Nel caso di specie, il datore di lavoro aveva impartito delle precise direttive, disattese dall’infortunato.

Si tratta di condizione sufficiente per esonerare il datore di lavoro?

La risposta che offre la Cassazione è negativa. Chiarisce infatti che le norme antinfortunistiche “hanno la funzione primaria di evitare che si verifichino eventi lesivi dell’incolumità fisica, intrinsecamente connaturati all’esercizio dell’attività lavorativa, anche nelle ipotesi in cui tali rischi siano conseguenti ad eventuale disaccortezza, imprudenza e disattenzione da parte del lavoratore subordinato”.

Quindi, anche se l’infortunato è causa del suo mal, può essere ritenuto responsabile il datore di lavoro: costui deve infatti accertarsi che i presidi antinfortunistici vengano rispettati, e che il dipendente possa prestare la propria opera in condizioni di sicurezza. Inoltre, deve vigilare che tali condizioni vengano mantenute per tutto il tempo in cui è prestata l’opera: il suo compito, infatti, è anche quello di garantire che il dipendente agisca correttamente e nel rispetto delle regole cautelari.

La Cassazione, sul punto, è severa: “in tema di infortuni sul lavoro, l’eventuale colpa concorrente dei lavoratori non può spiegare alcun effetto esimente per il garante della sicurezza sul posto di lavoro, che si sia reso comunque responsabile, come nel caso in esame, di specifica violazione di prescrizioni in materia antinfortunistica (…)”.

Ma, quindi, il datore di lavoro risponde sempre e comunque?

No: la sua responsabilità può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo quando il comportamento del lavoratore presenti i caratteri dell’“eccezionalità, dell’abnormità, dell’esorbitanza” rispetto al procedimento lavorativo e alle precise direttive organizzative ricevute, che sia “del tutto imprevedibile o inopinabile”.

Il lavoratore, con la sua condotta inopinabile, deve aver introdotto un rischio eccentrico, che sia esorbitante rispetto alla sfera di rischio governata dal soggetto titolare della posizione di garanzia (come, appunto, il datore).

Per poter essere esonerato, comunque, il datore deve aver adottato tutte le cautele che sono finalizzate proprio a governare il rischio del comportamento imprudente: ossia, aver fatto tutto il possibile, tenendo in conto anche il possibile errore altrui.

Può non essere immediato intuire cosa s’intenda con comportamento “abnorme”.

La Corte precisa che si tratta del “comportamento imprudente [del lavoratore] che sia stato posto in essere del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni affidategli”. Non è tanto il grado di colpa del lavoratore a rilevare, quanto l’estraneità di quanto commesso rispetto alle sue mansioni e l’eccentricità del rischio così introdotto.

Nell’ottica di impresa, quindi, onde meglio gestire il rischio penale derivante dall’errore del dipendente, assume fondamentale importanza assicurare non solo una precisa valutazione dei rischi, ma anche l’adeguata formazione dei dipendenti, assicurando che ogni lavoratore svolga una mansione per cui ha le competenze richieste.

Un caso particolare. Il peggioramento delle condizioni dell’infortunato in ospedale e la responsabilità del datore di lavoro.

Può accadere, ed è accaduto, che l’infortunato – inizialmente vittima di lesioni – perisca in ospedale a causa o di un errore medico, o comunque di complicazioni non direttamente dipendenti dall’infortunio (ex multis, Cass. pen., sez. IV, n. 10656/2024, Cass. pen., sez. IV, n. 7215/2024). Il datore di lavoro può, anche in questo caso, rispondere penalmente per l’evento, ovviamente se ab origine l’infortunio sia riconducibile a sue violazioni colpose degli obblighi di protezione sopra visti.

In questi casi, gli eventuali peggioramenti di salute ospedalieri sono concause dell’evento, che contribuiscono, insieme all’infortunio, a cagionare la morte. Il caso in cui tali peggioramenti possono interrompereil nesso causale con l’infortunio, e quindi esonerare il datore di lavoro da ogni rimprovero penale, è quello in cui questi siano da soli idonei a determinare l’evento (art. 41, comma 2, c.p.). Ossia: senza l’infortunio, l’evento si sarebbe verificato lo stesso.

Tali cause successive devono quindi dare luogo ad una sequenza causale completamente autonoma da quella dell’imputato (ad esempio, del datore di lavoro), e da questi imprevedibile. L’errore medico, secondo la Cassazione, non è uno sviluppo imprevedibile di una degenza ospedaliera.

Lo stesso ragionamento può trovare applicazione nel caso in cui l’eventuale decesso del dipendente, infortunato a seguito delle omissioni antinfortunistiche del datore di lavoro, sopraggiunga in ospedale a seguito del suo rifiuto di sottoporsi a determinate cure (Cass. pen., sez. IV, n. 50278/2023). Come detto, per interrompere quel legame causale che collega il datore di lavoro alla morte del dipendente, è necessario che gli eventi successivi – come anche il rifiuto di quest’ultimo di sottoporsi a cure – siano del tutto indipendenti ed autonomi rispetto all’infortunio e da soli idonei a causare l’evento.

Nel caso di specie, il rifiuto del dipendente di curarsi non veniva ritenuto sufficiente per interrompere il nesso causale, avendo “semplicemente favorito o accelerato il decorso evitando di impedirne lo sviluppo, costituendo in tal senso mere concause dell’evento” e non avendo quindi innescato un decorso causale del tutto autonomo.

Insomma: sono molti i casi in cui il datore di lavoro può essere penalmente responsabile. Non è, però, tutto perduto.

L’esonero di responsabilità del datore di lavoro. L’inevitabilità dell’evento e l’inesigibilità della condotta doverosa.

Non bisogna commettere l’errore di pensare che la responsabilità penale del datore di lavoro nel caso di infortuni sia di tipo oggettivo.

Stabilita qual è la condotta doverosa che il datore avrebbe dovuto tenere, bisogna infatti accertare:

(i). se tale condotta avrebbe evitato il sinistro: Ossia, si deve valutare, nel concreto, che l’infortunio sia accaduto a causa delle omissioni del datore di lavoro. Ciò significa valutare se, aggiungendo mentalmente la condotta doverosa che il datore non ha tenuto, l’evento sarebbe stato evitato.

Ad esempio: se, a seguito di un infortunio, si riscontra che vi sono misure precauzionali aggiuntive che il datore di lavoro avrebbe potuto implementare, costui non risponderà nel caso in cui le misure non avrebbero comunque impedito l’evento.

Chiaramente, ad impossibilia nemo tenetur: se nemmeno la più diligente delle condotte sarebbe stata salvifica, significa che non v’è nulla da rimproverare penalmente al datore di lavoro.

(ii). se tale condotta era esigibile: dev’essere poi valutato che il datore, in concreto, avrebbe potuto tenere quella condotta (v. da ultimo Cass. pen., sez. IV, n. 8375/2024). Come precisa la Cassazione, si deve tenere conto della “concreta possibilità [del datore di lavoro] di uniformarsi alla regola”, considerate le sue qualità personali e la situazione di fatto in cui ha operato.

Banalmente: affinché vi sia responsabilità penale, si deve poter pretendere quella condotta – ipoteticamente salvifica – dal datore di lavoro.

Non si può pretendere, infatti, che il datore di lavoro prevenga ogni possibile rischio e ogni possibile infortunio: vi sono casi in cui

(a) o l’infortunio si sarebbe verificato lo stesso, indipendentemente dalla sua condotta,

(b) o non si poteva pretendere dal datore di lavoro una condotta diversa da quella tenuta.

IV. Conclusioni

Quanto esposto rende evidente come l’attività d’impresa possa diventare foriera di rischi di natura penale, specialmente in materia di salute e sicurezza, non solo per i vertici aziendali ma anche per i soggetti da costoro delegati; tra i quali spicca, come visto, il preposto.

Ciò non significa che i soggetti apicali rispondano sempre e comunque nel caso di infortunio: la chiave per gestire il rischio penale, in questi casi, è la prevenzione. L’adeguata formazione di tutto il personale, così come una valutazione attenta del rischio (DVR), e il coerente affidamento delle mansioni lavorative a chi è in grado di compierle, sono elementi fondamentali nel prevenire questo tipo di rischi.

Nel raggiungimento di tali obiettivi, un ruolo importante può essere svolto da un efficace modello di organizzazione e vigilanza ex d.lgs. 231/2001, un Organismo di Vigilanza che collabori nell’assicurare la sua implementazione, corretti flussi informativi e policy whistleblowing effettive.

Tavola rotonda Osservatorio 231 Farmaceutiche

Il nostro partner Enrico Di Fiorino ha preso parte alla tavola rotonda promossa dall’Osservatorio 231 Farmaceutiche in data 18 marzo 2024.

Nel corso dell’evento sono intervenuti Amalia Crescenzio, Chief Compliance Officer presso Dompé, Tanja Poli, Quality Manager di LEO Pharma, Giuseppe Saporito, Legal & Compliance Officer di Kyowa Kirin International plc. e Maurizio Arena, Presidente dell’Osservatorio.

Whistleblowing: dalla teoria alla pratica. Criticità e prospettive

Il nostro partner Enrico Di Fiorino tra i relatori del convegno “Whistleblowing: dalla teoria alla pratica. Criticità e prospettive“, organizzato dalla Fondazione Dei Dottori Commercialisti Di Milano.

Hanno partecipato all’evento Ciro Santoriello, Procuratore Aggiunto presso la Procura di Cuneo, Andrea Nicodemi, partner di FERRARIO PROVENZALI NICODEMI & PARTNERS, e Cosimo Pacciolla, Head of legal risk management & integrated compliance di Q8 e Presidente Osservatorio Italiano Whistleblowing.

Legalcommunity Litigation Awards 2024

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari è vincitore del Premio Legalcommunity Litigation Awards nella categoria Avvocato dell’Anno – White Collar Crime. Il premio è stato assegnato dalla giuria con la seguente motivazione: “L’avvocato è un penalista molto affermato che segue numerosi clienti in Italia in casi particolarmente importanti con enorme eco mediatica per via degli attori coinvolti”.

Legalcommunity Finance Awards 2024

ll nostro founding partner Giuseppe Fornari è vincitore del Premio Legalcommunity Finance Awards nella categoria Avvocato dell’Anno – White Collar Crime: “Il noto penalista è molto stimato nell’ambiente finanziario sia dai colleghi che dai clienti per il track record di qualità e per la notorietà dei casi seguiti con successo“.

Non solo Diritto Bancario – Abuso d’ufficio

Il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari è intervenuto su “Non solo Diritto Bancario” con un articolo sulla norma che abroga il reato di abuso d’ufficio, contenuta nel Disegno di Legge Nordio.

Dopo una breve disamina del panorama storico-politico nel quale si inserisce la riforma legislativa, l’articolo si conclude con alcune riflessioni circa una soluzione legislativa che consenta di eliminare una norma incriminatrice allo stato del tutto inefficiente, senza tuttavia creare pericolosi vuoti di tutela.

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Abuso d’ufficio: riflessioni a margine dell’annunciata abolitio criminis

I. Il panorama storico-politico

È prossima al voto della Camera la norma del Disegno di Legge Nordio che abroga il reato di abuso d’ufficio, già approvata in via definitiva dalla Commissione Giustizia del Senato lo scorso 9 gennaio 2024.

Il Ministro della Giustizia aveva annunciato le sue intenzioni sin dall’insediamento a Palazzo Chigi, ponendo in cima all’agenda del Governo la riflessione sull’abuso d’ufficio e sulla sua utilità all’interno dell’ordinamento giuridico italiano.

Tra le alternative oggetto di proposta legislativa (riformulazione normativa, depenalizzazione e abrogazione) si è scelta quella più drastica: l’abolitio criminis. Taluni ritengono che l’intervento fosse necessario o, addirittura, dovuto. Altri, ritengono la mossa del Governo temeraria o, addirittura, incosciente.

Come noto, a guidare i cortei per l’abrogazione del reato sono sindaci e amministratori locali. Non vi è, per loro, orientamento politico che tenga. Da destra a sinistra, i sindaci chiedono che il Governo tiri fuori una legge che consenta loro di firmare senza che gli tremino le mani.

La riflessione sul punto è articolata e impone di mettere sul tavolo una serie di dati.

Partiamo dai numeri.

5418 sono i procedimenti penali iscritti in Italia nel 2021 per abuso d’ufficio. 44 le condanne emesse nello stesso anno in sede di udienza preliminare, di cui 35 con patteggiamento. 512 sono i procedimenti giunti a dibattimento. 18 quelli giunti a condanna in dibattimento. 4613 le archiviazioni. 256 le assoluzioni.

I dati statici disponibili mostrano – in altri termini – come la norma non stia effettivamente funzionando. Negli ultimi due anni di vita di questo reato, si stima addirittura che quasi otto denunce su dieci siano state archiviate.

Ai numeri si aggiunge, inoltre, un dato di fatto particolarmente frustrante: l’iscrizione di un procedimento e l’avvio di indagini sono di per sé in grado di generare enormi costi ed enormi danni, tanto al sistema giustizia quanto al pubblico funzionario indagato.

L’abuso d’ufficio, di fatto, mentre affolla gli uffici delle Procure e le aule di giustizia di notizie di reato infondate, dà il via al massacro – innanzitutto mediatico – del suo presunto autore, portando talvolta alle sue dimissioni, talvolta alla sospensione dall’incarico, talvolta a 56 udienze dinanzi ad un Collegio che, alla cinquantasettesima, pronuncia una sentenza di proscioglimento.

È, dunque, innegabile che la storia del reato in parola abbia restituito ai sindaci ragioni del tutto fondate per avanzare le istanze di cui oggi si discute. È altrettanto innegabile che – in un modo o nell’altro – sia necessario garantire a chi amministra la res publica uno spazio di manovra sicuro nel quale poter agevolmente e legittimamente esercitare poteri e funzioni.

Dall’altro lato, è miope la posizione di chi, puntando il dito contro l’abuso d’ufficio, addita questo reato come la causa di tutti i mali dell’amministrazione pubblica.

Sembra infatti che, allo stato, sia negletta dal dibattito politico una riflessione sulle leggi e sui regolamenti che disciplinano l’azione amministrativa: è in questa normativa che il pubblico ufficiale dovrebbe poter rinvenire sempre indicazioni precise su ciò egli è chiamato a fare, individuando anche tempi e modalità dell’esercizio delle proprie funzioni. Per l’effetto, è in questa normativa che il pubblico ufficiale deve poter rinvenire altresì la sua principale difesa contro quanti lo accusino di aver fatto un uso distorto dei propri poteri.

Come noto, tuttavia, le disposizioni che regolano l’attività della Pubblica Amministrazione non sono affatto connotate da quei livelli di chiarezza e precisione necessari perché il sindaco (o altro pubblico ufficiale) vi si possa utilmente aggrappare in caso di tempesta. È qui – nelle disposizioni oscure, nelle procedure incomplete e nelle prassi applicative – che ha origine la “burocrazia difensiva” che paralizza gli uffici pubblici.

È, dunque, essenziale che ogni intervento sull’abuso d’ufficio sia accompagnato da un puntuale intervento sulle disposizioni che regolano l’attività amministrativa, per non rischiare che la “coraggiosissima” scelta del Governo si riveli improduttiva degli effetti di mobilità ed efficienza della Pubblica Amministrazione (e dell’Italia stessa) desiderati.

Al di là dell’opportunità e dell’utilità della scelta legislativa a garantire la ripresa delle istituzioni e dell’economia del Bel paese, la più profonda riflessione va fatta sulle conseguenze della abolitio sulla tutela del privato cittadino.

La abrogazione dell’abuso d’ufficio creerà vuoti di tutela? Ad avviso del Ministro Nordio, la risposta è no. Secondo quanto da questi riferito, infatti, ogni abuso da parte di pubblici ufficiali e incaricati di pubblici servizi sarà sussumibile nelle ulteriori fattispecie di reato previste dal codice penale.

Ad onor del vero, non si comprende quali siano le norme incriminatrici che possano aver ingenerato nella maggioranza di Governo questa certezza.

Non si rinviene, innanzitutto, una norma in grado di abbracciare condotte di prevaricazione del pubblico ufficiale che non sfocino in una promessa o dazione di denaro, o di altra utilità, da parte del privato (in grado dunque di integrare la più grave fattispecie di concussione). Si pensi agli atti arbitrari posti in essere dall’agente di polizia nei confronti di un soggetto in stato di libertà, o all’illegittimo demansionamento di un medico da parte del primario di un ospedale.

È, a parere di chi scrive, l’impunità di questo tipo di abuso – l’abuso c.d. “di danno” – la conseguenza più preoccupante della riforma.

Nel panorama fin qui delineato si inserisce, placida, la proposta di direttiva “sulla lotta contro la corruzione” adottata lo scorso 3 maggio 2023 a Bruxelles.

La proposta contiene più obblighi di incriminazione, nel dichiarato intento di colpire un vasto numero di condotte – quali “conflitti di interesse non dichiarati e gravi violazioni di norme etiche” – potenzialmente foriere di prassi corruttive.

In particolar modo, l’art. 11 – rubricato “abuse of functions” – richiede agli stati membri di punire “as a criminal offence” la seguente condotta, quando posta in essere intenzionalmente: “the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the exercise of his functions for the purpose of obtaining an undue advantage for that official or for a third party”.

In sostanza, l’entrata in vigore della direttiva – così come attualmente formulata – imporrà agli Stati Membri di prevedere, nei propri ordinamenti interni, l’abuso d’ufficio c.d. “di vantaggio” e di sanzionarlo penalmente.

L’obbligo di incriminazione ha ad oggetto condotte quali favoritismi e sfruttamento di un interesse privato nel pubblico ufficio, parimenti a rischio di rimanere prive di tutela a seguito dell’abrogazione dell’art. 323 c.p., a meno che le stesse non presentino i caratteri tipici della corruzione o del peculato.

Ad ogni modo, si deve rilevare che non vi è nella legislazione italiana una norma che incrimini la condotta di abuso così come individuata dalla proposta di direttiva.

Fatto salvo ogni cambio di marcia su uno dei due fronti (europeo o statale), il rischio che la riforma Nordio conduca l’Italia all’apertura di una procedura di infrazione è, dunque, tutt’altro che remoto.

II. La storia del reato di abuso d’ufficio

Ricostruito in questo modo il contesto storico-politico in cui si inserisce il Disegno di Legge al vaglio della Camera, è utile procedere – pur rapidamente – ad una analisi della norma, nelle versioni che la medesima ha assunto sin dalla sua introduzione. Il tema è necessario al fine di comprendere le ragioni per cui la disposizione “vivente” non stia funzionando e per fornire qualche spunto di riflessione sul prossimo futuro.

La storia dell’abuso d’ufficio è la storia di una norma incriminatrice alla continua ricerca di una tipicità pressoché inafferrabile.

Nel codice Rocco, esso nasce come abuso “innominato”, ovvero come una fattispecie di reato che nella sua indeterminatezza rinveniva il proprio elemento distintivo e la propria ragion d’essere. Invero, la norma puniva il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti le sue funzioni, poneva in essere “qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge” con il fine di recare a taluno un danno o di procurargli un vantaggio.

Sostanzialmente, un reato a forma non libera ma liberissima, potenzialmente suscettibile di attrarre un mare magnum di condotte poste in essere dai pubblici ufficiali nell’esercizio delle loro funzioni. Nondimeno, l’abuso innominato era – sin dalla sua entrata in vigore – destinato ad avere scarsa applicazione. Esso infatti vedeva il proprio ambito di operatività limitato da due fattispecie oggi espunte dal codice penale: il peculato per distrazione e l’interesse privato in atti d’ufficio.

Successivamente, nel tentativo di “nominare” l’abuso e di disegnarne i contorni, la norma ha conosciuto tre diverse versioni.

Nel 1990, la disposizione fu rivista con il duplice fine di assicurare tutela alle condotte non più sussumibili nelle sopracitate fattispecie, ormai abrogate, e di definire meglio la condotta di abuso in conformità al principio di legalità e di offensività. In quest’ottica, si stabilì che – perché potesse ritenersi consumato il reato – tanto la condotta quanto il danno e/o il vantaggio dalla medesima prodotti dovessero potersi qualificare come “ingiusti” (c.d. doppia illiceità).

Già nel 1997 la norma fu oggetto di una rinnovata discussione, all’esito della quale si stabilì la previsione di ulteriori filtri selettivi. È in questa occasione che l’abuso d’ufficio assunse le forme della violazione di una legge o di un regolamento, o – in alternativa – dell’inosservanza di un obbligo di astensione. Perse inoltre rilevanza il vantaggio di natura non patrimoniale.

L’obiettivo del Legislatore di ricondurre la norma nell’alveo della legalità, fu successivamente frustrato da arresti giurisprudenziali che – per converso – hanno esteso considerevolmente l’ambito di operatività della norma. Emblematiche, in tal senso, le pronunce che hanno definito abuso d’ufficio tanto la violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, quanto l’esercizio di potere, ancorché non in contrasto con le norme che lo regolamentano, “orientato alla realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è stato attribuito” (così le Sezioni Unite n. 155 del 29 settembre 2011).

Dopo l’intervento della Legge Severino nel 2012, che ha innalzato il limite edittale di pena originariamente previsto per l’abuso d’ufficio, la norma è stata investita da un nuovo – ed ingente – moto riformatore indotto dal blocco delle attività produttive causato dall’emergenza epidemiologica in atto a partire dai primi mesi del 2020.

Nel tentativo, da un lato, di dare vita ad una riforma in grado di fungere da controaltare alle mire espansionistiche del potere giudiziario, dall’altro, di “sbloccare” la pubblica amministrazione, il Legislatore del 2020 è andato oltre il segno.

L’ambito di operatività della fattispecie è, invero, risultato non ristretto ma del tutto schiacciato dalla novella legislativa. In breve, esso oggi coincide con casi esigui di a) esercizio intenzionalmente abusivo, da parte del pubblico ufficiale o di un incaricato di pubblico servizio, di un potere non discrezionale previsto da una norma di legge o di b) omissione, da parte del medesimo soggetto, dell’obbligo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.

Hanno dunque perso rilevanza penale la violazione di norme contenute in regolamenti e la violazione di norme che non disciplinino specificamente regole di condotta del pubblico agente. Non solo, l’abolitio criminis più significativa si è verificata in relazione alla violazione di norme da cui “residuino margini di discrezionalità”.

Sostanzialmente, la novella legislativa ha dato vita ad un nucleo intangibile di condotte dei pubblici ufficiali sottratte al sindacato del giudice penale. In questo modo, la riforma si è accartocciata su sé stessa ed ha finito con l’avere una portata annichilente.

Non ci si può, in effetti, esimere dal rilevare che – non di rado – è proprio nell’uso distorto di poteri discrezionali che si annidano gli abusi da parte del soggetto che di quei poteri dispone.

III. Conclusioni e proposte

L’abuso d’ufficio, in ogni tempo e luogo, è un reato che fa i conti con una disfunzione che è al medesimo congenita: la pretesa che lo stesso garantisca la tutela del privato cittadino contro (potenzialmente) ogni abuso dei poteri forti, avendo estrema cura di non sfociare in indebite ingerenze sui soggetti che esercitano detti poteri.

Per questa ragione, terreno fertile di scontro tra pubblica amministrazione e magistratura, il reato è – di anno in anno – definito dai rapporti tra potere esecutivo e potere giudiziario.

Tirando le fila del discorso, si deve concordare con l’attuale Governo quantomeno su un aspetto: nella sua attuale formulazione legislativa, l’art. 323 c.p. è una norma che non ha alcuna ragion d’essere. Allo stato, di fatto – essendo insuscettibile di applicazione – la norma fallisce nel tutelare i beni giuridici che ne giustificano la previsione.

Parimenti, è del tutto ragionevole la posizione di quanti – in primo luogo sindaci e amministratori locali – reclamino il libero esercizio delle proprie funzioni e denuncino l’ingiustificato accanimento della magistratura inquirente.

Tali considerazioni non bastano, tuttavia, a sostenere che la soluzione più opportuna sia la pura e semplice abrogazione della norma.

Le ragioni sono plurime. Una su tutte – nondimeno – merita particolare menzione: il pericolo, attuale e concreto, della creazione di un vuoto di tutela all’interno dell’ordinamento giuridico. D’altro canto, l’augurio è che il Governo abbia fatto una accurata analisi costi-benefici della sua riforma: sarebbe spiacevole rilevare che – pur sacrificando la tutela dei privati al punto tale da condannare l’abuso d’ufficio alla damnatio memorie – la pubblica amministrazione italiana ancora non raggiunga i livelli di efficienza tanto agognati. Si è già detto in apertura: è irrealistico rinvenire (quantomeno esclusivamente) nel diritto penale le cause della “paura della firma” e – di conseguenza – i rimedi per attenuarla.

Una possibile soluzione al problema potrebbe essere quella di sostituire l’abuso d’ufficio con l’introduzione di singole fattispecie dai contorni più nitidi e definiti.

In primo luogo, è necessaria una norma che punisca le condotte di prevaricazione – quali gli atti di vessazione o discriminazione – poste in essere intenzionalmente a danno del privato. Una simile fattispecie è prevista dal codice penale spagnolo (“prevaricaciòn administrativa”), nell’ambito del quale essa si caratterizza per l’assunzione da parte del pubblico ufficiale di una decisione arbitraria, in quanto contraria alle norme che disciplinano l’attività amministrativa e insuscettibile di alcuna interpretazione razionale che ne giustifichi l’adozione. 

Invero, una proposta legislativa in tal senso è già stata elaborata nel 1996 dalla Commissione Morbidelli. Il progetto – sul quale, come autorevole dottrina non ha mancato di sottolineare, sarebbe utile incoraggiare una discussione – suggeriva lo spacchettamento dell’abuso d’ufficio in tre distinte fattispecie: prevaricazione (abuso di danno), favoritismo (abuso di vantaggio patrimoniale ad altri), sfruttamento privato dell’ufficio (abuso di vantaggio patrimoniale per il pubblico ufficiale medesimo).

Una simile riforma, includendo la previsione di fattispecie di abuso commesse a vantaggio del pubblico funzionario o di terzi, avrebbe altresì il pregio di evitare all’Italia una procedura di infrazione dinanzi alla Commissione Europea.

Lo “spacchettamento”, inoltre, potrebbe agevolare una definizione delle fattispecie più aderente ai principi di precisione e tassatività. Qualora utile a rasserenare gli animi, inoltre – seguendo la strada già tracciata da altri paesi europei – si potrebbe valutare di restringere la portata dell’abuso a specifici comparti regolativi di norme.

Con particolare riferimento alle condotte di favoritismo affaristico, viene in mente una speciale casistica di ipotesi delittuose che, abrogato l’abuso d’ufficio, rimarrebbero prive di tutela: i concorsi pubblici. La più recente giurisprudenza di legittimità ha infatti ribadito come il perimetro operativo della fattispecie di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p. sia limitato “alle sole procedure indette per la cessione di un bene ovvero per l’affidamento all’esterno della esecuzione di un’opera o della gestione di un servizio”, facendo dunque ricadere gli abusi commessi nell’ambito di concorsi per il reclutamento di personale pubblico nell’alveo dell’abuso d’ufficio.

Sempre dall’esperienza spagnola, potremmo allora importare l’ulteriore fattispecie che punisce l’intenzionale attribuzione di un incarico pubblico ad un soggetto privo dei requisiti stabiliti dalla legge per quell’incarico.

Sembra il caso di concludere con una breve considerazione, ancorché essa lasci il tempo che trova.

L’abuso d’ufficio, al pari di ogni altra fattispecie di reato prevista dal codice penale, non è uno strumento a disposizione degli inquirenti per insinuarsi nei pubblici uffici e andare alla ricerca di notizie reato.

L’auspicio è che la magistratura faccia buon uso degli strumenti da ultimo introdotti dalla riforma Cartabia – id est, il novellato art. 335 c.p.p. – e cestini le denunce di reato palesemente infondate, senza riservarsi di farlo dopo lunghi e ingiustificati tempi, una volta avvedutasi di non aver percepito odore di corruzione da nessuna parte.

Whistleblowing: criticità e soluzioni

In data 22 febbraio 2024 alle ore 12:00, il nostro partner Enrico Di Fiorino parteciperà al webinar “Whistleblowing: criticità e soluzioni“, promosso da My Governance – Zucchetti, insieme a Pietro Giordano, Chief Strategic Officer di My Governance, e Cosimo Pacciolla, Head of Legal Risk Management & Integrated Compliance di Q8 Kuwait Petroleum Italia S.p.A. e Presidente dell’Osservatorio Italiano Whistleblowing.

Durante il webinar saranno trattati i seguenti punti:

-Le criticità delle linee guida emanate;

-La gestione della segnalazione;

-Le segnalazioni orali;

-Lo svolgimento delle indagini interne.

24Ore BS – Master “Avvocato d’affari e giurista d’impresa”

I nostri Enrico Di Fiorino e Francesca Procopio intervengono come docenti della 24ORE Business School al Master “Avvocato d’affari e giurista d’impresa”.

Negli ultimi decenni, il contrasto all’ampio ventaglio dei fenomeni criminali legati al mondo economico e finanziario è divenuto sempre più centrale nel dibattito politico dei Paesi occidentali.

L’esperienza ha dimostrato che è insufficiente affidare alla macchina giudiziaria e alle istituzioni di polizia – pur essenziali – la prevenzione e la repressione di quelle anomalie che precedono e accompagnano la criminalità nel sistema imprenditoriale, economico e finanziario.

Pertanto, sebbene il principale fronte di lotta in questo campo sia storicamente stato il diritto penale, in tempi più recenti si è scelto di investire maggiormente nella prevenzione affidata a enti e istituzioni che presiedono al funzionamento del mercato e che sovrintendono al rispetto delle regole, allo scopo di rinforzare le barriere che ostacolano l’ingresso di interessi criminali nel sistema.

“La responsabilità da reato degli enti e delle persone giuridiche – Commentario al d. lgs. 231/2001 con appendici operative”

I nostri partner Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone hanno contribuito alla redazione de “La responsabilità da reato degli enti e delle persone giuridiche – Commentario al d. lgs. 231/2001 con appendici operative” a cura del Prof. Avv. Marco Martorana e l’avv. Francesco Meloni, Key Editore, aggiornato alla Riforma Cartabia e al d. lgs. 24/2023.

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Nuove opportunità del sistema sanzionatorio penale

I. Premessa.

In ambito penale, la Riforma Cartabia (D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150) ha perseguito anzitutto l’ambizioso e pregevole obiettivo di migliorare l’efficienza del processo, agendo tanto sul versante sostanziale quanto su quello procedurale.

Ma il Legislatore Delegato ha saputo guardare anche oltre a tale scopo, concependo “l’efficienza del processo come obiettivo che non può prescindere dall’efficienza dell’esecuzione” ([1]).

In quest’ottica, l’intervento riformatore ha tratteggiato un vero e proprio nuovo volto per il sistema sanzionatorio, tramite un ampio restyling delle sanzioni (oggi definite “pene”) sostitutive e, parallelamente, della disciplina dell’esecuzione penale.

L’assetto che ne è derivato, nel segno dell’efficientamento complessivo del sistema processuale, risponde all’esigenza di debellare le criticità relative all’esecuzione delle pene pecuniarie e alle pene detentive non superiori a quattro anni, che avevano ormai notoriamente compromesso l’effettività della fase esecutiva e, con essa, il fine rieducativo della pena.

Tenuto conto delle importanti ricadute pratiche della normativa di recente introduzione, questo Focus si propone di offrire una panoramica del sistema sanzionatorio configurato dalla Riforma Cartabia, analizzando le nuove e appetibili opportunità di reinserimento sociale per i condannati – anche a seguito di sentenza di patteggiamento – a pene detentive brevi.

II. Che ruolo avevano e come erano disciplinate le sanzioni sostitutive prima della Riforma Cartabia?

Per cogliere la portata innovativa della Riforma Cartabia rispetto al sistema sanzionatorio, occorre soffermarsi brevemente sul quadro normativo previgente.

Introdotte con la Legge 24 novembre 1981, n. 689 e ivi disciplinate, le sanzioni sostitutive consentivano una espiazione alternativa alla pena detentiva nel caso in cui la condanna inflitta, ovvero la pena concordata in sede di patteggiamento, non fosse superiore a due anni.

In particolare, l’art. 53 della citata L. n. 689/1981 prevedeva la facoltà per il Giudice di sostituire la pena detentiva breve, a seconda della relativa durata, con le seguenti sanzioni:

-la semidetenzione, entro i due anni di pena detentiva (con obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno negli istituti di pena, oltre all’osservanza di una serie di divieti e prescrizioni)

–anche la libertà controllata,entro un anno di pena detentiva (con obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno, nelle ore fissate compatibilmente con gli impegni di lavoro o di studio del condannato, presso le forze dell’ordine, oltre all’osservanza di una serie di divieti e prescrizioni) 

-anche la pena pecuniaria della specie corrispondente (i.e. multa in sostituzione della reclusione e ammenda in sostituzione dell’arresto), entro i sei mesi di pena detentiva

Ferme le soglie suindicate, la scelta della sanzione sostitutiva da applicare nel caso concreto era rimessa alla discrezionalità del Giudice, vincolata al rispetto dei criteri dell’art. 133 c.p. e orientata (i) dalla idoneità della sanzione sostitutiva rispetto al reinserimento sociale del condannato nonché da (ii) una valutazione di tipo prognostico sull’adempimento, da parte del condannato stesso, delle prescrizioni inerenti a ciascuna sanzione sostitutiva.

Tali istituti erano finalizzati a scongiurare i noti effetti collaterali, prima fra tutti la desocializzazione, propri della detenzione di breve durata in istituto carcerario, che era nel tempo risultata inefficace sia sotto il profilo repressivo che sotto quello della rieducazione del reo.

III. Perché il Legislatore della Riforma Cartabia ha deciso di ripensare il sistema delle sanzioni sostitutive?

Sin dalla loro introduzione, le sanzioni sostitutive appena passate in rassegna si sono rivelate uno strumento inadatto rispetto allo scopo perseguito e, pertanto, hanno avuto una ristretta applicazione.

Le ragioni di questo fallimento sono senz’altro molteplici, ma il principale punto di debolezza di tali istituti è stato individuato nella loro scarsa competitività rispetto alla sospensione condizionale della pena che, avendo lo stesso perimetro applicativo (i.e. pene detentive inflitte non superiori a due anni) e mostrandosi processualmente più appetibile, aveva finito per “fagocitare” le sanzioni sostitutive, facendole scomparire dalla prassi.

Con riferimento poi alle pene pecuniarie (anche applicate in via sostitutiva), deve evidenziarsi che esse, per la loro configurazione, erano perlopiù destinate a non essere mai eseguite.  Secondo i dati del Casellario Giudiziale sull’anno 2019, riportati nella Relazione illustrativa della Riforma Cartabia, l’importo delle pene pecuniarie effettivamente riscosse è stato pari allo 0,046 % del totale.

Preso atto di tali gravi e strutturali inefficienze del sistema sanzionatorio, il Legislatore Delegato ha individuato proprio nelle “sfortunate” sanzioni sostitutive l’opportunità per introdurre una serie di incisive modifiche che, pur mantenendo formalmente inalterata la primazia della pena detentiva nel sistema sanzionatorio, permettessero di rendere più efficace ed efficiente l’esecuzione penale nonché – scopo più importante – di umanizzare la pena, evitando l’ingresso in carcere ad una platea di soggetti più ampia rispetto al passato, con il pregevole effetto di contrastare il noto sovraffollamento degli istituti penitenziari e migliorare le condizioni della popolazione carceraria.

In funzione di tali obiettivi, il Legislatore ha da ultimo rivoluzionato il sistema delle sanzioni sostitutive sotto entrambi i versanti sostanziale e processuale, restituendo a tali istituti una centralità mai sperimentata prima della Riforma.

IV. Quali sono le principali modifiche apportate dalla Riforma Cartabia al sistema sanzionatorio?

Le pene sostitutive delle pene detentive brevi, così ribattezzate dal Legislatore Delegato, hanno anzitutto visto un cambio di collocazione sistematica, facendo il loro ingresso nel Codice penale al nuovo art. 20 bis.

In forza di tale disposizione, il perimetro applicativo delle nuove pene sostitutive è stato significativamente ampliato, mediante l’innalzamento della relativa soglia fino ai quattro anni di pena detentiva inflitta.

Sul punto, nell’ottica di fugare i primi dubbi interpretativi manifestatisi nella prassi, la giurisprudenza di legittimità ha recentemente precisato che il quantum che legittima la richiesta di applicazione della pena sostitutiva non può riferirsi alla pena da espiare in concreto e, dunque, non può tenere conto dell’eventuale pre-sofferto, dovendosi a tal riguardo tenere in considerazione la sola pena in concreto irrogata (cfr. Cass. Pen., Sez. I, 7 dicembre 2023, n. 48868).

La portata di tale significativa estensione è presto intuibile.

Se infatti, come già accennato, il principale scoglio all’effettiva e diffusa applicazione delle sanzioni sostitutive era rappresentato dalla esatta sovrapposizione tra il loro campo di operatività e quello della sospensione condizionale della pena – con evidente preferenza per quest’ultima, la cui applicazione sotto i due anni di pena inflitta era pressoché automatica – l’innalzamento del limite massimo della pena sostituibile appare idoneo a restituire nuova linfa a tali istituti.

Con specifico riferimento alla pena pecuniaria, il Legislatore della Riforma ha inteso approntare rimedi di segno diverso per ovviare alla tradizionale ineffettività di tale tipologia di pena.

A tale fine, la disciplina è stata profondamente modificata mediante due distinti interventi:

–sul versante sostanziale, si prevede, in caso di mancato pagamento della pena pecuniaria inflitta, la possibilità di convertire detta pena in una pena limitativa della libertà personale tanto nei confronti del condannato insolvibile (i.e. impossibilitato a pagare), per il quale sono previsti i lavori di pubblica utilità (o, in caso di opposizione, la detenzione domiciliare), quanto nei confronti di quello insolvente (i.e. che non paga pur avendone i mezzi), per il quale è prevista la semilibertà;

–sul versante processuale, è stato delineato un nuovo meccanismo di esecuzione sulla falsariga di quello previsto per l’esecuzione della pena detentiva. Segnatamente, il rinnovato art. 660 c.p.p. prevede che, in caso di condanna irrevocabile a pena pecuniaria, anche in sostituzione di una pena detentiva breve, il Pubblico Ministero emetta un ordine di esecuzione con il quale ingiunge il condannato al pagamento. Tale ordine di esecuzione, a norma del comma 3 della disposizione citata, “contiene altresì l’intimazione al condannato a pena pecuniaria di provvedere al pagamento entro il termine di novanta giorni dalla notifica e l’avviso che, in mancanza, la pena pecuniaria sarà convertita nella semilibertà sostitutiva o, in caso di accertata insolvibilità, nel lavoro di pubblica utilità sostitutivo o nella detenzione domiciliare sostitutiva”.

Con ogni evidenza, la ratio sottostante a tali interventi è quella di incentivare il pagamento spontaneo delle pene pecuniarie, facendo leva sul timore concreto del condannato di essere destinatario di pene da conversione effettive e più afflittive.

V. Quali sono le pene sostitutive ad oggi applicabili?

Rispetto all’assetto della L. n. 689/1981, la Riforma Cartabia ha abrogato le sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata, mentre – come già vistp – ha risparmiato la pena pecuniaria sostitutiva.

Nell’implementare e modificare l’elenco delle pene sostitutive, il Legislatore Delegato ha attinto dal catalogo delle (persistenti) misure alternative alla detenzione – con la vistosa (e opinabile) eccezione dell’affidamento in prova al servizio sociale che, tutt’oggi, rimane confinato al solo momento esecutivo.

Più in dettaglio, il nuovo art. 20 bis c.p. prevede:

-entro i quattro anni di pena detentiva, la semilibertà sostitutiva (con obbligo di trascorrere almeno otto ore al giorno in un istituto di pena e di svolgere, per la restante parte del giorno, attività di lavoro, di studio, di formazione professionale o comunque utili allarieducazione ed al reinserimento sociale, secondo il programma di trattamento) e la detenzione domiciliare sostitutiva (con obbligo di rimanere presso il domicilio per non meno di dodici ore al giorno, avuto riguardo a comprovate esigenze familiari, di studio, di formazione professionale, di lavoro o di salute del condannato, e con facoltà di lasciare il domicilio per almeno quattro ore al giorno, anche non continuative, per provvedere alle indispensabili esigenze di vita e di salute, secondo quanto stabilito dal Giudice) 

-entro i tre anni di pena detentiva, anche i lavori di pubblica utilità (consistente nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le Regioni, le Province, le Città metropolitane, i Comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato, di regola nell’ambito della regione in cui risiede il condannato, per non meno di sei ore e non più di quindici ore di lavoro settimanale, con modalità e tempi che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute del condannato)

-entro un anno di pena detentiva, anche la pena pecuniaria della specie corrispondente (calcolata moltiplicando il numero di giorni di pena detentiva da infliggersi per un valore giornaliero, individuato dal Giudice in una forbice che va da 5,00 a 2.500,00 euro in ragione delle complessive condizioni economiche, patrimoniali e di vita del condannato e del suo nucleo familiare)

Per quanto attiene alla disciplina e agli effetti delle singole pene, il Legislatore Delegato ha previsto sia un corpus di prescrizioni comuni a tutte le pene diverse dalla pena pecuniaria, che una serie di disposizioni specifiche.

Quanto alle prescrizioni comuni, il nuovo art. 56 ter della L. n. 689/1981 prevede infatti:

1.il divieto incondizionato di detenere o portare armi, munizioni o esplosivi

2.il divieto di frequentare, senza giustificato motivo e salvo il caso in cui si tratti di familiari o conviventi, pregiudicati, soggetti sottoposti a misure di sicurezza o di prevenzione o che comunque generino il rischio di commissione di reati da parte del condannato

3.l’obbligo di permanere nell’ambito territoriale indicato dal provvedimento che applica o dà esecuzione alla pena sostitutiva

4.il ritiro del passaporto e di altri documenti equipollenti

5.l’obbligo di conservare ed esibire a richiesta della Pubblica Autorità il provvedimento che applica, dà esecuzione o modifica le prescrizioni della pena sostitutiva

6.l’eventuale divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, qualora il Giudice lo ritenga necessario ai fini della prevenzione di ulteriori reati.

VI. In caso di applicazione delle pene sostitutive, può essere concessa la sospensione condizionale della pena?

No, perché l’innalzamento delle soglie previste per le nuove pene sostitutive risponde proprio all’esigenza di porre fine alla fagocitazione dei meccanismi sostitutivi da quelli sospensivi, che si era registrata sotto il regime previgente.

In proposito, la Riforma ha introdotto un’apposita previsione all’art. 61 bis della L. n. 689/1981, ponendo un espresso divieto di concessione del beneficio previsto dall’art. 163 c.p. in relazione alle pene sostitutive.

VII. Quale Giudice applica le pene sostitutive?

Sotto il profilo processuale, la principale novità è sicuramente rappresentata dalla rinnovata centralità del giudizio di cognizione quale luogo privilegiato – oltre al tradizionale accertamento della responsabilità penale dell’imputato – per la valutazione della personalità del reo ai fini dell’individuazione dello strumento sanzionatorio più idoneo.

Infatti, mentre sulla base della normativa previgente il compito di “personalizzare” la risposta sanzionatoria andava di fatto a ricadere sulla Magistratura di Sorveglianza – tramite il meccanismo della sospensione dell’ordine di esecuzione delle sentenze di condanna a pena detentiva fino ai quattro anni previsto dall’art. 656 c.p.p., e della successiva richiesta di applicazione di una misura alternativa alla detenzione – oggi è il Giudice del merito che, in caso di condanna o applicazione delle pena su richiesta che non superi i quattro anni, è chiamato a valutare l’opportunità di applicare una delle nuove pene sostitutive, sulla base di criteri essenzialmente speculari a quelli già impiegati dalla Magistratura di Sorveglianza in sede di applicazione delle misure alternative alla detenzione. Segnatamente, il nuovo art. 58 della L. n. 689/1981 prevede che “il Giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell’art. 133 c.p., se non ordina la sospensione condizionale della pena, può applicare le pene sostitutive della pena detentiva quando risultano più idonee alla rieducazione del condannato e quando, anche attraverso opportune prescrizioni, assicurano la prevenzione del pericolo di commissione di altri reati”.

VIII. Come e quando il Giudice può applicare le pene sostitutive?

L’iter di applicazione delle nuove pene sostitutive è disciplinato dal nuovo art. 545 bis c.p.p.

Tale innovativa diposizione processuale concepisce un sistema eventualmente bifasico. Più in dettaglio, dopo la lettura del dispositivo con cui viene applicata una pena detentiva non superiore ad anni quattro, il Giudice, su richiesta di parte ovvero d’ufficio, se ne ricorrono le condizioni, sentito il Pubblico Ministero e previo consenso dell’imputato – espresso personalmente o a mezzo procuratore speciale – può decidere immediatamente sulla sostituzione della pena detentiva. A tal riguardo, si precisa che il consenso dell’imputato non è necessario allorché il Giudice intenda disporre una pena pecuniaria in sostituzione della pena detentiva.

Qualora una decisione immediata in tal senso non risulti possibile – ad esempio, per la mancanza di informazioni sufficienti sui lavori di pubblica utilità sostitutivi eventualmente da irrogare – il Giudice fissa una ulteriore udienza, c.d. di sentencing, non oltre 60 giorni, ai soli fini della eventuale integrazione del dispositivo con le modalità di sostituzione della pena. Nelle more, il processo rimane sospeso.

In tal caso, è solo con la lettura in udienza del dispositivo integrato o confermato che la sentenza può intendersi pubblicata. E infatti, l’art. 545-bis, comma 4 c.p.p. prevede che “i termini per il deposito della motivazione decorrono, ad ogni effetto di legge, dalla lettura del dispositivo, confermato o integrato”.

IX. Quali sono i criteri che guidano il Giudice nella sostituzione della pena detentiva?

L’attuale morfologia del sistema delle pene sostitutive, specie nella parte in cui prevede la medesima soglia di pena per la sostituzione della detenzione con la semilibertà o con la detenzione domiciliare, impone al Giudice una approfondita valutazione del caso concreto, onde evitare che il giudicante possa rifugiarsi in facili automatismi.

A tale scopo, al Giudice è riconosciuto un ampio margine di discrezionalità nella valutazione sull’opportunità della sostituzione, e i poteri istruttori a questi attribuiti ai fini della decisione appaiono particolarmente estesi.

Procedendo con ordine, in prima battuta il Giudice è chiamato a valutare la sussistenza delle condizioni soggettive per la sostituzione previste dall’art. 59 della L. n. 689/1981, che esclude la sostituibilità nel caso in cui:

-il reato per cui si procede sia stato commesso entro tre anni dalla revoca di una precedente pena sostitutiva o nelle more dell’esecuzione di una pena sostitutiva

-con specifico riferimento alla pena pecuniaria, si sia registrato un omesso pagamento di altra pena pecuniaria già irrogata nei cinque anni precedenti (salvi i casi di conversione per insolvibilità, su cui si veda supra, para. IV)

-sia stata applicata una misura di sicurezza personale, salvi i casi di parziale incapacità di intendere e di volere

-il reato per cui si procede sia incluso nell’elenco per reati c.d. ostativi di cui all’art. 4 bis dellaL. n. 354/1975 (salvo che sia stata riconosciuta l’attenuante prevista dall’art. 323 bis, comma 2, c.p.)

In seguito, ai sensi dell’art. 58 della L. n. 689/1981, il giudicante valutare l’idoneità della pena sostituiva astrattamente applicabile alla rieducazione del condannato. La sostituzione è comunque preclusa in caso di prognosi di inadempimento delle prescrizioni, basata su fondati motivi.

La disposizione da ultimo citata prevede poi uno specifico criterio di scelta tra le pene sostitutive astrattamente applicabili, imponendo al Giudice di applicare quella che comporta “il minor sacrificio della libertà personale”, motivando esplicitamente le ragioni della scelta operata.

Il ruolo di extrema ratio riservato alle pene sostitutive incidenti sulla libertà è reso ulteriormente manifesto dal comma 3 della disposizione in commento, che prevede un obbligo di motivazione rafforzata nei in casi in cui il Giudice ritenga idonea la semilibertà o la detenzione domiciliare. In proposito, è utile evidenziare come l’indisponibilità di mezzi di sorveglianza a distanza (e.g. braccialetto elettronico) non possa essere validamente posta a fondamento della mancata sostituzione della pena detentiva con la detenzione domiciliare.

Quanto ai poteri istruttori del Giudice, l’art. 545-bis, comma 2c.p. prevede la possibilità che egli acquisisca dall’UEPE e, se del caso, dalla polizia giudiziaria, tutte le informazioni ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita, personali, familiari, sociali, economiche e patrimoniali dell’imputato.

Inoltre, il Giudice può richiedere all’UEPE il programma di trattamento della semilibertà, della detenzione domiciliare e del lavoro di pubblica utilità, con la relativa disponibilità dell’ente e, con riferimento ai condannati tossicodipendenti o alcoldipendenti, può acquisire la certificazione di disturbo da uso di sostanze o di alcol ovvero, ancora, da gioco d’azzardo, e il relativo programma terapeutico che il condannato abbia in corso o a cui intenda sottoporsi.

Per agevolare il compito del Giudice, le parti possono depositare documentazione all’UEPE e, fino a cinque giorni prima dell’udienza, possono presentare memorie in cancelleria.

X. La decisione del Giudice sulla sostituzione della pena è sindacabile?

L’orientamento dominante nega l’autonoma impugnabilità della decisione sulla sostituzione della pena, la quale può dunque essere sindacata solo in uno all’impugnazione della sentenza, da proporsi entro i rituali termini previsti dall’art. 585 c.p.p. (decorrenti dalla lettura in udienza del dispositivo confermato o integrato, nel caso in cui il processo sia stato sospeso con fissazione della udienza di c.d. sentencing; cfr. Cass. Pen., Sez. V, 31 ottobre 2023, n. 43960).

Tale quadro vede una importante eccezione: le sentenze di condanna alla pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, a norma del nuovo art. 593, comma 3 c.p.p., sono infatti inappellabili (previsione che, a ben vedere, giustifica il necessario consenso dell’imputato quale presupposto della sostituzione della pena).

XI. Qual è il rapporto tra pene sostitutive e misure alternative alla detenzione?

Il rapporto tra le pene sostitutive e le misure alternative alla detenzione è stato concepito dal Legislatore Delegato in termini di alternatività.

Infatti, in caso di applicazione di una pena sostitutiva, il condannato non potrà beneficiare del meccanismo di sospensione dell’ordine di esecuzione previsto dall’art. 656, comma 5 c.p.p.

In altri termini, le pene sostitutive sono immediatamente esecutive una volta divenuta irrevocabile la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta che ne dispone l’applicazione.

Tuttavia, un importante punto di raccordo tra il sistema delle pene sostitutive codicistiche e quello delle misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario è costituito dalla possibilità, approntata dall’art. 67 della L. n. 689/1981, di chiedere l’affidamento in prova al servizio sociale dopo aver espiato metà della semilibertà o della detenzione domiciliare.

XII. L’applicazione delle pene sostitutive incide sulla confisca?

Generalmente, la sostituzione della pena non impatta sulla confisca. Fa eccezione l’applicazione del lavoro di pubblica utilità, che, se sostituito alla pena inflitta su richiesta delle parti o all’esito di un decreto penale di condanna, comporta – in caso di suo positivo completamento – la revoca della confisca facoltativa, disposta anche per equivalente, a condizione che il condannato abbia risarcito il danno o eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose del reato.

^([1]) L’espressione è di G.L. Gatta, Riforma Cartabia e sistema sanzionatorio: tra efficienza dell’esecuzione penale ed effettività della pena, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2, 2023, p. 561.

Diritto Bancario: È online il nostro contributo sul whistleblowing

L’Avv. Pasquale Grella, Of Counsel del nostro Studio, e Laura Beretta, Trainee Lawyer , hanno commentato le recenti novità in tema di whistleblowing, mettendo in luce alcune tra le più evidenti problematiche applicative che emergono dalla lettura del D. Lgs. n. 24/2023.

Di seguito l’articolo.

Whistleblowing: le problematiche applicative della nuova disciplina

Il presente contributo si sofferma sulle problematiche applicative connesse alla nuova disciplina del whistleblowing a poche settimane dall’avvio delle segnalazioni degli illeciti da parte dei soggetti obbligati.

I. Introduzione

Come noto, la Direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo e del Consiglio (d’ora in avanti, anche “Direttiva Whistleblowing”) ha profondamente innovato le modalità di prevenzione e repressione alla criminalità, sia nel settore pubblico, sia nel settore privato.[1]

In considerazione del fatto che, assai di frequente, i lavoratori si dimostrano le prime persone a venire a conoscenza dei pregiudizi o delle minacce all’interesse pubblico che emergono sul luogo di lavoro, infatti, il legislatore sovranazionale ha coerentemente convenuto di implementare forme di tutela destinate a tali soggetti (i “segnalanti” o, in inglese, i “whistleblowers”) i quali, se da un lato si caratterizzano per essere evidentemente in possesso di un ruolo decisivo nella rilevazione di violazioni di legge, dall’altro lato, nel timore di subire ritorsioni, si dimostrano poco inclini all’effettuazione di segnalazioni di questo tipo. Al fine di rafforzare i principi di trasparenza e responsabilità che animano lo spirito comunitario, e con l’intenzione di uniformare gli schemi di protezione riservati ai segnalanti nei vari settori economico-produttivi – oltre che in tutti gli Stati Membri – a far data dal 16 dicembre 2019, ciascuno di essi ha dovuto provvedere ad una sua corretta implementazione entro il 17 dicembre 2021 ed entro il 17 dicembre 2023 per i soggetti giuridici del settore privato con più di 50 e meno di 250 dipendenti.

Seppur al di fuori del limite temporale concesso dalla normativa europea per la trasposizione delle direttive, pari a due anni, il 10 marzo del 2023, il Governo italiano ha emanato il Decreto Legislativo n. 24 in tema di whistleblowing (d’ora in avanti, anche “Decreto Whistleblowing” o “Decreto”), con l’obiettivo di costruire una disciplina organica sulla “protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione” e (sulla protezione delle persone che segnalano) “violazioni di disposizioni normative nazionali”, nonché quello di sostituire la normativa in materia sancita dalla Legge n. 179/2017 per il settore pubblico, per un verso, e dal Decreto Legislativo n. 231/2001 per gli enti del settore privato, per altro verso.

Tuttavia, nonostante gli evidenti buoni propositi – e il tempo a disposizione – che muovevano il legislatore nazionale, dal momento di entrata in vigore del Decreto Whistleblowing ad oggi, a parere di chi scrive il risultato rappresenta un’evidente occasione persa, con manifeste criticità pratico-applicative. Peraltro, si aggiunga che, a partire dalla medesima data, si sono succedute fonti normative a carattere formalmente non vincolante che hanno contribuito ad alimentare la sensazione di confusione percepita sia da parte degli enti destinatari degli obblighi, sia da parte dagli operatori del settore chiamati a dover ricercare soluzioni interpretative sulla base di testi normativi e linee-guida che, sotto molti aspetti, risultano essere distanti dal testo normativo.

Svolta questa breve introduzione, il presente scritto è volto a mettere in luce alcune delle principali criticità riscontrate nell’applicazione pratica del Decreto Whistleblowing fino ad oggi. In particolare, dopo aver dettagliato i pilastri della nuova normativa, si è scelto di approfondire alcuni degli aspetti prasseologici più problematici, concernenti (i) l’attivazione dei c.d. “canali interni” per l’effettuazione della segnalazione, (ii) la tutela della riservatezza del segnalante, (iii) le modalità di comunicazione alle rappresentanze sindacali.

All’esito di un siffatto percorso ricognitivo, sarà auspicabilmente possibile formulare ipotetiche strade di riforma per il legislatore nazionale e per le autorità di settore, nell’ottica di migliorare la portata applicativa di uno strumento tanto utile per il lavoratore, quanto per l’intera collettività.

2. Il D. Lgs. n. 24/2023 sul whistleblowing: cenni normativi[2]

Punto di partenza dell’analisi ivi svolta, è quello di evidenziare le principali novità apportate dal Decreto Whistleblowing all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale.

In primo luogo, il Decreto ha avuto il merito di definire in modo dettagliato l’ambito di applicazione soggettivo delle previsioni in esso contenute. Invero, all’articolo 3 viene stilata una lista estremamente articolata dei soggetti giuridici tenuti ad uniformarsi alla disciplina whistleblowing, volta a ricomprendere tutti i soggetti pubblici (e segnatamente, così come sancito dall’art. 2, co. I, lett. p) del medesimo Decreto: le amministrazioni pubbliche ex art. 1, co. II, D. Lgs. n. 165/2001, le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione, gli enti pubblici economici, gli organismi di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, co. I, lett. d), D. Lgs. n. 50/2016, i concessionari di pubblico servizio, le società a controllo pubblico e le società in house (entrambe, anche se quotate), così come definite, rispettivamente, dall’art. 2, co. I, lett. m) e o), D. Lgs. n. 175/2016), che saranno vincolati a garantire le dovute tutele a colui che segnali una violazione del diritto interno o del diritto comunitario, e determinate categorie di soggetti appartenenti al settore privato.

Proprio all’interno del contesto privato, il legislatore delegato ha selezionato i destinatari della disciplina whistleblowing operando una distinzione basata (i) sulla adozione o meno, da parte dell’ente, di un Modello di Organizzazione e Gestione ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, (ii) sul criterio dimensionale incentrato sul numero medio di lavoratori subordinati (con contratti a tempo determinato o indeterminato) nell’ultimo anno solare precedente a quello in corso (fatto salvo il caso delle imprese di nuova costituzione, per le quali si terrà in considerazione l’anno in corso) e, (iii) sullo svolgimento o meno di attività economiche in specifici settori quali, ad esempio, quello bancario e assicurativo.[3] In altri termini, il legislatore delegato ha optato per proteggere segnalazioni dal contenuto oggettivamente differente, a seconda della presenza o meno, nell’ente, di uno dei requisiti sopracitati.

Più nel dettaglio, nelle società dotate di un Modello ex D. Lgs. n. 231/2001 (d’ora in avanti, anche “Modello” o “MOG”) che impiegano una media superiore ai 50 dipendenti, saranno tutelate tutte le segnalazioni aventi ad oggetto le violazioni del Modello (esclusivamente mediante il canale interno), ovvero del diritto europeo (attraverso il canale interno, esterno, ovvero mediante una divulgazione pubblica o una denuncia alla pubblica Autorità), laddove, per le imprese dimensionalmente equivalenti ma prive di un MOG ex D. Lgs. n. 231/2001, a venire segnalate potranno essere unicamente le condotte poste in violazione del diritto UE, attraverso tutti i canali di segnalazione.

D’altro canto, per tutti gli enti che occupino meno di 50 dipendenti ma siano nondimeno dotati di un Modello, sarà garantita protezione a tutte le segnalazioni – effettuate esclusivamente tramite canale di segnalazione interni – inerenti a violazioni dello stesso, ovvero a condotte che integrino uno dei reati-presupposto di cui agli artt. 24 e ss. del D. Lgs. n. 231/2001. Infine, negli enti con meno o più di 50 dipendenti, operanti in uno dei settori elencati dal Decreto – come sopra individuati – potranno invece essere effettuate segnalazioni di violazioni di disposizioni dell’Unione Europea, attraverso tutti i canali di segnalazione.

A ben vedere, al di là della evidente complessità definitoria insita nella norma, un primo problema che può qui riscontrarsi ha a che vedere con la scelta di non uniformare il settore privato a quello pubblico, producendo l’inconveniente di differenziare la portata applicativa delle tutele concesse al whistleblower a seconda dell’appartenenza di quest’ultimo a un contesto di lavoro pubblico piuttosto che privato.

Definito l’ambito soggettivo di applicazione, è opportuno verificare chi possa rivestire i panni del whistleblower e cosa s’intenda per “segnalazione rilevante ai sensi del Decreto Whistleblowing”. Più nel dettaglio, dal combinato disposto di cui agli artt. 1 e 2 del Decreto in esame, emerge che il whistleblower è colui che “segnala, divulga ovvero denuncia all’Autorità giudiziaria o contabile, violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui sia venuto a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato”. È poi l’art. 3, co. III a definire nel concreto su chi possa ricadere tale ruolo di segnalante: trattasi dei dipendenti pubblici e dei lavoratori subordinati degli enti privati, dei lavoratori autonomi, dei liberi professionisti e dei consulenti che prestano il proprio lavoro presso soggetti del settore pubblico ovvero privato, nonché dei volontari e dei tirocinanti – anche quando non retribuiti –, degli azionisti e delle funzioni amministrative, direttive, di controllo, vigilanza e rappresentanza.

Ciascuno dei soggetti appena menzionati potrà legittimamente effettuare una segnalazione, e non soltanto quando il rapporto lavorativo fosse in corso. Invero, il Decreto lascia spazio anche alle segnalazioni prodotte nell’ambito delle fasi precontrattuali ovvero durante i “periodi di prova” e, ancora, qualora le informazioni fossero state acquisite nello svolgimento del rapporto, anche a partire dal momento di scioglimento di quest’ultimo. Uniche precisazioni sono quelle che attengono ai presupposti della stessa, in quanto, ai sensi dell’art. 16 commi I e III, il whistleblower beneficerà delle tutele elencate nel capo III solo laddove avesse “fondato motivo di ritenere che le informazioni sulle violazioni segnalate, divulgate pubblicamente o denunciate fossero vere e rientrassero nell’ambito oggettivo di cui all’articolo 1” e comunque fuori dai casi in cui “è accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale della persona segnalante per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave”.

Così come specificato dall’art. 2, oggetto della segnalazione possono essere tutti i “comportamenti, gli atti o le omissioni che ledono il pubblico interesse o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato” e che consistono, in generale, in (i) illeciti amministrativi, contabili, civili o penali, (ii) condotte illecite tipizzate dal D. Lgs. n. 231/2001 o violazioni dei Modelli ivi previsti, (iii) illeciti che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione Europea relativi ad alcuni specifici settori[4], (iv) atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, (v) atti od omissioni riguardanti il mercato interno di cui all’art. 26 paragrafo II TFUE, e (vi) atti o comportamenti che vanificano l’oggetto o la finalità delle disposizioni di cui agli atti dell’Unione nei settori indicati ai punti (iii), (iv) e (v).

Egualmente incluse sono pure le informazioni relative alle condotte finalizzate ad occultare le infrazioni appena indicate, ovvero quelle concernenti le attività illecite non ancora compiute ma che, in virtù della sussistenza di elementi concreti, precisi e concordanti, si ritenga possano ragionevolmente verificarsi, nonché quelle da cui si ha ragione di rintracciare “fondati sospetti”. Al contrario, il Decreto Whistleblowing non troverà applicazione ogniqualvolta la segnalazione abbia “carattere personale”, ovverosia quando questa attenga a “contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate”.

Ciò precisato, è bene sottolineare che, nell’intento di dare massima applicazione alle disposizioni finora analizzate e sulla scorta delle previsioni comunitarie, il legislatore italiano ha coerentemente convenuto di predisporre, nel capo III del Decreto Whistleblowing, un sistema di protezioni riservato al segnalante – e ai soggetti ad esso collegati[5] – piuttosto rafforzato. Invero, come si vedrà meglio in seguito, il segnalante beneficia di una serie di misure volte a scongiurare che, nei suoi confronti ed in ragione della segnalazione, vengano adottati comportamenti, atti od omissioni a carattere ritorsivo tra cui, a titolo esemplificativo e come menzionato dall’art. 17, co. IV: il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti, la retrocessione, la riduzione dello stipendio o l’adozione di misure disciplinari.[6]

Per tali motivi, l’art. 12 sancisce altresì il divieto, per le persone competenti a ricevere o a dare seguito alla segnalazione, di rivelare l’identità del segnalante, nonché qualsiasi altra notizia dalla quale sia possibile, anche per vie indirette, risalire ad essa. Peraltro, l’ottavo comma dello stesso articolo enuncia che la segnalazione è sottratta al diritto di accesso agli atti amministrativi, nonché al diritto di accesso civico generalizzato di cui, rispettivamente, agli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e D. Lgs. n. 33/2013. Rimane poi ferma la facoltà di colui che ritenga di aver subìto ritorsioni, anche se solo tentate o minacciate – nonché dell’ente interessato dall’episodio di rappresaglia – di comunicare tali sospetti all’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti, anche “ANAC”), la quale si attiverà per accertamenti ulteriori, anche avvalendosi dell’operato dell’INL, ovvero dell’Ispettorato della funzione pubblica (art. 19, co. I e II). A tale previsione si aggiunge quella di cui al terzo comma dell’art. 17, per la quale il collegamento segnalazione – rappresaglia è presunto, di modo che l’onere di dimostrare che le condotte asseritamente ritorsive siano state poste in essere per ragioni estranee alla segnalazione, alla divulgazione pubblica o alla denuncia spetta a colui che le ha eseguite.

Ulteriori misure di protezione/sostegno a beneficio del soggetto segnalante sono poi quelle poste dall’art. 18, che consistono, segnatamente, in: informazioni, assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulle protezioni dalle ritorsioni, sui diritti della persona coinvolta e sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato.

Infine, l’art. 20 stabilisce una clausola di non punibilità che, per certi versi, può dirsi “conclusiva” della cornice di tutele predisposte a favore del segnalante. Invero, essa stabilisce che è esclusa la punibilità della persona fisica o dell’ente che riveli o diffonda informazioni sulle violazioni (i) coperte dall’obbligo di segreto, (ii) relative alla tutela del diritto d’autore o alla protezione dei dati personali e, (iii) che offendono la reputazione della persona coinvolta o denunciata, seppur qualora il segnalante abbia agito nel rispetto del già menzionato principio di buona fede, così come stabilito ai sensi dell’art. 16 del Decreto Whistleblowing.

Orbene, nonostante una siffatta cornice in materia di tutela del segnalante e come si avrà modo di approfondire nel prosieguo del presente contributo, è proprio in relazione all’art. 12 e agli obblighi di riservatezza che, a parere di chi scrive, si rinviene uno dei nodi più problematici dell’intera disciplina whistleblowing, soprattutto se si considerano alcuni disallineamenti con la normativa comunitaria fissata dalla Direttiva Whistleblowing da cui, si è visto, il Decreto trae origine.

Ancora in tema di tutele riservate al whistleblower, all’art. 14 il Decreto stabilisce il principio di minimizzazione (nell’accezione di cui all’art. 5, paragrafo I, lett. (e) del Regolamento (UE) 2016/679, c.d. “Regolamento GDPR” e dell’art. 3, co. I, lett. (e) D. Lgs. n. 51/2018), per il quale non è consentita la conservazione delle segnalazioni – sia interne sia esterne – per un lasso di tempo eccedente rispetto al periodo necessario al trattamento delle stesse, e comunque oltre i 5 anni a decorrere dalla data della comunicazione dell’esito finale della procedura di segnalazione. Ed è chiaro che la previsione appena menzionata si leghi alla norma precedente, che a sua volta ricollega la disciplina concernente il trattamento dei dati personali a quella sancita dal Regolamento GDPR e al relativo decreto attuativo definito poc’anzi.

Per concludere la disamina dell’impalcatura normativa e rimandando al prossimo paragrafo la trattazione dei “canali di segnalazione”, appare di rilievo sottolineare il ruolo rivestito dall’ANAC, cui il legislatore ha scelto di affidare l’esercizio della funzione sanzionatoria a fronte di violazioni del Decreto. La previsione di cui all’art. 21, infatti, attribuisce alla citata Autorità amministrativa indipendente il potere di irrogare al responsabile alcune misure sanzionatorie, più o meno severe a seconda della gravità dell’infrazione rilevata. Tale potere-dovere si assomma, dunque, a quello regolatorio di settore (e segnatamente, alla facoltà dell’ANAC di emanare linee-guida, ovvero testi di indirizzo a carattere orientativo-informativo), e a quello di gestione del canale di segnalazione esterno, mediante cui, in determinate situazioni, potranno essere fatte pervenire segnalazioni. Tuttavia, sebbene in alcuni casi il valore monetario della multa possa arrivare a raggiungere la somma di 50.000 euro, a dire di taluna dottrina, non sarebbero in esse ravvisabili i caratteri di proporzionalità ed effettività cui ci si aspetta che un sistema punitivo-afflittivo sia imperniato.[7]

3. Il contesto normativo: eterogeneità delle fonti

Avendo effettuato una rapida disamina delle principali disposizioni del Decreto Whistleblowing, si vuole ora contestualizzarne l’area di operatività avendo particolare riguardo alle ricadute applicative nell’ambito delle singole realtà aziendali nazionali. Si è detto, in apertura di contributo, che il Decreto Whistleblowing ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 1937/2019, volta ad introdurre un vero e proprio “diritto alla segnalazione” e a valorizzare il ruolo del segnalante. Tuttavia, seppure l’opera di traslazione della normativa comunitaria sia stata validamente eseguita dal nostro legislatore, sono parecchi i punti del Decreto nei quali è possibile ravvisare elementi di discordanza rispetto alla disciplina sovranazionale. Questo, nemmeno a dirlo, complica non di poco il lavoro di colui che si trova nella posizione di dover interpretare la normativa applicabile ai fini della relativa implementazione all’interno di organizzazioni aziendali talvolta particolarmente complesse.

Oltre alla Direttiva Whistleblowing e al Decreto Whistleblowing fin qui citati, vengono poi in rilievo tutti quei documenti non propriamente legislativi ma egualmente finalizzati a fornire indicazioni applicative alle singole realtà produttive, quali, per ciò che è più di nostro interesse, le “Linee guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali. Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne” approvate dall’ANAC con Delibera del 12 luglio 2023 (d’ora in avanti, anche “Linee-guida ANAC”)[8] e la “Guida Operativa per gli enti privati” emanata da Confindustria nel mese di ottobre 2023 (da ora, anche “Guida Operativa di Confindustria”)[9].

Ai nostri fini e per quanto possibile, allora, è rilevante in primis definire la natura delle suddette fonti, in quanto solo avendo acquisito tale elemento sarà possibile giungere alla migliore interpretazione della disciplina whistleblowing e comprendere in che direzione debbano muoversi i soggetti pubblici e privati destinatari del Decreto. A ben vedere, se si considera che già nel marzo del 2020, in relazione alla L. n. 179/2017 (la quale, si è visto, costituiva “il precedente” del Decreto Whistleblowing per il settore pubblico), il Consiglio di Stato era stato chiamato ad intervenire in merito alla natura delle Linee-guida ANAC (in quell’occasione, si trattava delle Linee Guida in materia di tutela dei segnalanti all’interno degli enti pubblici[10]), si comprende bene come la questione non sia di poco conto.

Ebbene, in quell’occasione, la Sezione I del Consiglio di Stato aveva definito in via preliminare come “le linee guida non abbiano carattere vincolante”, aggiungendo, peraltro, “che vadano espunte dal testo le formulazioni che presuppongono un obbligo di puntuale conformazione in capo alle amministrazioni.” e che, ad ogni modo, “le amministrazioni avranno dunque l’onere di esplicitare le motivazioni dell’adozione di eventuali scelte diverse da quelle indicate nelle linee guida. In ogni caso, ciò non si può tradurre in omissione nell’adeguamento da parte delle amministrazioni.”, in questa maniera risolvendo ogni dubbio interpretativo, sia in dottrina, sia in giurisprudenza. In particolare, le valutazioni del Consiglio di Stato muovevano da un duplice ordine di ragioni: (i) è sancito dalle stesse Linee-guida, nella premessa, che il loro obiettivo è quello di fornire mere “indicazioni” e, (ii) “il testo è formulato in termini discorsivi e non precettivi”. Tali sono stati i motivi considerati forieri del riconoscimento della natura non vincolante delle Linee-guida che, sempre secondo il parere citato del Consiglio di Stato, sono altresì qualificabili come “atti regolativi autonomi” in funzione di “parametri integrativi della legge in settori ad alto tasso di tecnicismo”.[11]

Ciò detto, in considerazione del fatto che le Linee-guida emanate dall’ANAC con Delibera del 12 luglio 2023 presentano, a parere di chi scrive, caratteri analoghi a quelli delle Linee-guida oggetto del Parere del marzo del 2020 rilasciato dal Consiglio di Stato, sembra coerente ammettere che, anche in questo caso, ci si trovi di fronte ad uno strumento di “regolamentazione flessibile”, con valore di indirizzo e di orientamento dei comportamenti dei soggetti destinatari del Decreto Whistleblowing.[12] Invero, oltre all’utilizzo di un linguaggio più discorsivo che precettivo, anche nelle premesse delle Linee-guida del luglio 2023 si evidenzia come la finalità delle stesse sia quella di “dare indicazioni per la presentazione ad ANAC delle segnalazioni esterne e per la relativa gestione, come previsto dall’art. 10 del d.lgs. n. 24/2023”, facendo dunque emergere il loro carattere – esclusivamente – orientativo ed integrativo di una fonte principale, quella legislativa costituita dal D. Lgs. n. 24/2023. Peraltro, si legge nelle premesse, che le Linee-guida in questione avrebbero dovuto “regolamentare” il canale di segnalazione esterno (il quale, appunto, è interamente gestito dall’Authority), e non anche le altre modalità di segnalazione, con il risultato che, in relazione a queste ultime modalità, parrebbe ancora più semplice pervenire alla conclusione per cui esse siano prive di una reale efficacia vincolante nei confronti dei soggetti destinatari della nuova disciplina fissata dal Decreto.

Si ritiene, infine, che alle medesime conclusioni possa giungersi con riguardo all’altro strumento ivi considerato – la Guida Operativa emanata da Confindustria – per la quale, parimenti, non sembrano rinvenirsi i caratteri di vincolatività e obbligatorietà tipici delle fonti normative in senso stretto.

In definitiva, si tratta in entrambi i casi di fonti di c.d. soft law, atte ad offrire alle imprese destinatarie della disciplina alcuni princìpi di tipo organizzativo, nonché indicazioni a carattere non vincolante ma che, nondimeno, risultano “idonee a rispondere alle esigenze delineate dal Decreto”. Avendo chiarito questo fondamentale presupposto, nel prossimo paragrafo si procederà a mettere in luce le principali criticità della “ricca” disciplina in tema whistleblowing.

4. Analisi critica del D. Lgs. n. 24/2023: le principali problematiche del whistleblowing

4.1 L’individuazione dei canali interni di segnalazione

Definito il contesto normativo, si vuole da ora spostare l’attenzione su alcune delle maggiori perplessità riscontrate nella concreta prassi di applicazione della disciplina whistleblowing alle imprese italiane.

In primo luogo, si vuole evidenziare la norma di cui all’art. 4 che, nell’imporre ai soggetti del settore pubblico e privato l’attivazione di “propri canali di segnalazione, che garantiscano, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione” (c.d. “canali interni di segnalazione”), al comma III prevede espressamente che le segnalazioni siano effettuate “in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale. Le segnalazioni interne in forma orale sono effettuate attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole.”.

Orbene, se è corretto ammettere che tale norma rappresenti la novità portante dell’intera disciplina whistleblowing, in quanto valorizza l’importanza della segnalazione, per un verso ed evidenzia la necessità di garantire la riservatezza per tutte le figure coinvolte nella segnalazione per altro verso, è indubbio che la norma presenti elementi di difficile interpretazione. Di seguito, se ne analizzeranno due.

In primis, con riferimento alla possibilità per i segnalanti di effettuare la segnalazione in forma orale, mediante la richiesta di un “incontro diretto” (id est un colloquio con il gestore interno della segnalazione il quale, ai sensi del comma II della medesima previsione, può essere “una persona o […] un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero […] un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato”), la costruzione in forma disgiuntiva della proposizione rende complicato afferrarne il corretto significato giuridico. In altri termini, la presenza della congiunzione “ovvero” indirizzerebbe a concludere che, nella fase di implementazione del canale interno di segnalazione, l’azienda destinataria del Decreto Whistleblowing possa scegliere tra tre differenti strade, vale a dire (i) quella scritta, con modalità informatiche o “analogiche”[13], (ii) quella orale, mediante sistemi di messaggistica vocale o linee telefoniche, oppure (iii) quella orale attraverso l’incontro diretto con il gestore della segnalazione. Da questo deriverebbe che nulla potrebbe essere rimproverato all’ente che scegliesse di predisporre una sola tra le citate modalità di segnalazione interna – anche solo quella dell’incontro diretto, dunque – perché pienamente adempiente alla disciplina whistleblowing.

Tuttavia, nel momento in cui si confronta il testo del Decreto con quello della Direttiva (UE) 2019/1937, la prospettiva cambia al punto da portare l’interprete a conclusioni diametralmente opposte. Infatti, si legge nell’art. 9 co. II della menzionata Direttiva (i.e. nella sua versione ufficiale tradotta in lingua italiana) che “I canali previsti al paragrafo 1, lettera a), consentono segnalazioni in forma scritta od orale. Le segnalazioni orali sono possibili attraverso linee telefoniche o attraverso altri sistemi di messaggistica vocale e, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto entro un termine ragionevole.”. È evidente, pertanto, che, dal punto di vista della legislazione comunitaria, la modalità di segnalazione consistente nell’incontro diretto non sarebbe alternativa a quella scritta e orale (orale tramite linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale), bensì aggiuntiva ad una di esse. In termini differenti, l’impresa che adottasse come unica modalità di segnalazione interna quella orale mediante incontro diretto, non sarebbe compliant con la Direttiva Whistleblowing qui analizzata.[14]

Per ragioni di completezza, si tenga anche conto del fatto che le già citate Linee-guida ANAC hanno optato per adeguarsi alla terminologia disgiuntiva adottata dal Decreto Whistleblowing, richiedendo dunque che le aziende si dotino di modalità di segnalazione “– in forma scritta, anche con modalità informatiche (piattaforma online); – in forma orale, alternativamente attraverso linee telefoniche, con sistemi di messaggistica vocale o incontro diretto (su richiesta)”, ove invece la Guida Operativa emanata da Confindustria nell’ottobre 2023 ha scelto di uniformarsi alla disciplina comunitaria, prevedendo che le segnalazioni interne possano essere effettuate secondo diverse modalità, e segnatamente: “– in forma scritta: analogica o con modalità informatiche; – in forma orale, attraverso linee telefoniche dedicate o sistemi di messaggistica vocale e, su richiesta del segnalante, attraverso un incontro diretto con il gestore della segnalazione, che deve essere fissato entro un tempo ragionevole”.

In secondo luogo, si riscontrano margini di difformità tra le formulazioni legislative del Decreto e della Direttiva Whistleblowing (e rispettivamente, quelle degli artt. 4 co. III e 9 co. II) e quelle adottate da ANAC e Confindustria nei testi emanati in materia whistleblowing. Invero, se dalla lettura delle fonti di hard law ivi citate, sembrerebbe che la scelta relativa alla predisposizione delle modalità di segnalazione (scritta od orale) spetti, di volta in volta, alla società, nelle Linee Guida ANAC e – in termini ancora più espliciti – nella Guida Operativa di Confindustria, parrebbe il contrario: che le imprese siano tenute ad implementare entrambe le modalità (scritta ed orale) e che la decisione su quale “strada” intraprendere ricada esclusivamente in capo al soggetto segnalante.[15]

In relazione alla predisposizione di canali di segnalazione interni emerge, dunque, un panorama regolamentare indubbiamente complesso e discordante. A modo di vedere di chi scrive, tralasciando le previsioni contenute nelle fonti di soft law, per definizione prive di caratteri di obbligatorietà e vincolatività, sembrerebbe più coerente con le finalità dell’intera disciplina whistleblowing uniformarsi alla formulazione sovranazionale, in modo da accogliere un’interpretazione più estensiva della norma, che vada ad intendere l’incontro diretto con il gestore della segnalazione come una modalità aggiuntiva a quella scritta/orale – e non alternativa – per l’effettuazione della comunicazione ex art. 2, co. I, lett. d) del Decreto Whistleblowing.

Rimane invece di particolare complessità il problema interpretativo attinente al secondo punto qui analizzato, concernente la “scelta” delle modalità di segnalazione: è l’impresa ad avere la facoltà di modellare il sistema delle segnalazioni a seconda delle esigenze organizzative o è il Segnalante a poter scegliere di quale delle due modalità (entrambe doverosamente predisposte dalla società) fare uso?

In conclusione, parrebbe anche il caso di sottolineare che, al cospetto di imprese che scelgano di adottare come unica modalità di segnalazione quella dell’incontro diretto (una possibilità che, come si è visto poc’anzi, risulta formalmente ammessa sia dal Decreto Whistleblowing sia dalle Linee-guida ANAC), la non-attivazione da parte dell’Authority investita del potere di irrogare sanzioni (id est proprio l’ANAC), risulterebbe in una riduzione delle chances di giungere a conoscenza di condotte illecite o violazioni di legge.

4.2 La tutela della riservatezza nella gestione delle segnalazioni

Il secondo punto della normativa whistleblowing che si vuole qui mettere in luce attiene invece alla previsione del Decreto che disciplina l’obbligo di riservatezza, vale a dire l’articolo 12. Questa previsione, si è visto, è interamente finalizzata a fornire un primo “scudo” al soggetto in possesso di informazioni rilevanti, in quanto essa esprime in maniera precisa il divieto in capo al gestore della segnalazione di comunicare l’identità del segnalante, ovvero di utilizzare le segnalazioni ricevute per fini diversi da quelli descritti all’interno del medesimo Decreto.

In particolare, a risultare poco chiaro è il quinto comma, ove si stabilisce che “Nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità della persona segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione […]. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità della persona segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza del consenso espresso della persona segnalante alla rivelazione della propria identità.”.

Orbene, si parla qui di “riservatezza dell’identità della persona segnalante”, senza che nulla venga aggiunto sulla riservatezza del contenuto della segnalazione che, per altro verso e così come delineato primo comma dell’art. 4, rappresenta uno dei pilastri della disciplina whistleblowing. Il dubbio che viene alla luce dalla lettura di una siffatta disposizione normativa, pertanto, concerne il punto fino al quale vada mantenuto segreto l’oggetto della segnalazione: se cioè, in presenza di procedimenti disciplinari attivati a seguito della ricezione della stessa, vi sia l’obbligo in capo al gestore di mantenere privato anche tale aspetto ovvero se, a fronte della manifestazione del consenso da parte del segnalante, il gestore possa procedere con la rivelazione – non soltanto della sua identità ma anche – del contenuto.

A questo punto, analogamente a quanto svolto in precedenza, si conviene di introdurre la disciplina comunitaria posta dalla Direttiva (UE) 2019/1937. Quest’ultima precisa, all’art. 16 co. I, che “Gli Stati membri provvedono affinché l’identità della persona segnalante non sia divulgata, senza il suo consenso esplicito, a nessuno che non faccia parte del personale autorizzato competente a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni. Altrettanto vale per qualsiasi altra informazione da cui si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità della persona segnalante.” e al comma successivo che “[…] la divulgazione dell’identità della persona segnalante e di qualsiasi altra informazione di cui al paragrafo 1 è ammessa solo qualora ciò rappresenti un obbligo necessario e proporzionato imposto dal diritto dell’Unione o nazionale nel contesto di indagini da parte delle autorità nazionali o di procedimenti giudiziari […]”.

Nessun riferimento viene dunque posto in merito alla possibilità che, nel corso di un procedimento disciplinare, venga rivelato il contenuto della segnalazione, ovvero l’identità del segnalante: la disposizione europea cita espressamente l’opportunità di divulgare tali informazioni con esclusivo riguardo a “procedimenti giudiziari” e “indagini da parte delle autorità nazionali”, con il risultato che, tra le due normative in esame, si registrano disparità di linguaggio e perplessità in merito al processo di traslazione e attuazione della disposizione comunitaria.

Per concludere, in relazione alle Linee-guida ANAC e alla Guida Operativa di Confindustria. Ebbene, in entrambe le fonti viene pedissequamente ricalcato il profilo del Decreto Whistleblowing; invero, si ribadisce la necessità di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e di ogni altra informazione (inclusa l’eventuale documentazione allegata) dalla quale si possa direttamente o indirettamente risalire all’identità di quest’ultimo, senza però nulla aggiungere relativamente ai “limiti” della riservatezza dell’oggetto della segnalazione al cospetto di procedimenti disciplinari attivati nei confronti della/e figura/e coinvolta/e nella segnalazione e in ragione della medesima.

4.3 Le comunicazioni alle organizzazioni sindacali

L’ultimo punto su cui vuole concentrarsi l’analisi oggetto del presente contributo attiene nuovamente alla previsione contenuta all’interno dell’articolo 4 del Decreto, questa volta relativamente al primo comma, ove si precisa che “I soggetti del settore pubblico e i soggetti del settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali di cui all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81 del 2015, attivano […] propri canali di segnalazione […]”. Ebbene, avendo già provveduto a delineare il meccanismo di funzionamento dei menzionati canali interni di segnalazione e le relative criticità (infra paragrafo 3, lett. a) e b)), l’elemento ulteriore di perplessità attiene qui alla comunicazione alle rappresentanze sindacali. Invero, la norma introduce chiaramente il dovere, in capo ai destinatari pubblici e privati del Decreto Whistleblowing, di “sentire” le rappresentanze sindacali o le organizzazioni sindacali di cui all’art. 51 del D. Lgs. n. 81/2015.

Orbene, anche ammettendo che con tale locuzione il legislatore abbia voluto intendere l’obbligo di comunicare l’imminente attivazione dei menzionati canali interni di segnalazione e le relative modalità ai Sindacati, non è affatto chiaro, nella prassi, a quali organizzazioni o rappresentanze sindacali vada effettivamente inoltrata tale comunicazione.

A tal proposito, prendendo come punto di partenza il testo letterale della norma, che parla espressamente di “rappresentanze o […] organizzazioni sindacali di cui all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81 del 2015”, conviene indagare sull’articolo ivi citato, titolato “Norme di rinvio ai contratti collettivi”. Tale disposizione, nell’ottica di definire i “contratti collettivi”, precisa quali soggetti far ricadere all’interno della previsione di nostro interesse (id est l’art. 4 co. I del Decreto Whistleblowing), e segnatamente: (i) le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, (ii) le rappresentanze sindacali aziendali (“RSA”), (iii) la rappresentanza sindacale unitaria (“RSU”).

La comunicazione di cui all’art. 4 andrà pertanto effettuata nei confronti delle organizzazioni sindacali; tuttavia, dalla lettura del combinato disposto di cui agli artt. 4 del D. Lgs. n. 24/2023 e 51 D. Lgs. n. 81/2015, non è ben chiaro se tali soggetti vadano informati cumulativamente (vale a dire, per citare un esempio, se la comunicazione effettuata alla RSA, ove presente, escluda la necessità di mandare avviso anche alle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale) e chi si identifichi, concretamente, nell’”associazione sindacale comparativamente più rappresentativa sul piano nazionale”.

Attorno a quest’ultimo aspetto si è concentrata l’attenzione dei giudici del Consiglio di Stato i quali, nel 2022, hanno precisato che il concetto di “organizzazione sindacale comparativamente più rappresentativa” vada verificato tramite un “accertamento materiale, basato su indici oggettivi e tangibili”, che sia in grado di dimostrarne la maggiore rappresentatività. In altri termini – precisa il Collegio – “il concetto di rappresentatività comparata (e non più presunta) risulta incompatibile con ogni riconoscimento aprioristico ed irreversibile della rappresentatività in capo ad un’organizzazione sindacale – ancorché tradizionalmente e storicamente rappresentativa – ed impone, di converso, una costante verifica ed un aggiornamento del confronto tra le organizzazioni sindacali sulla base degli indici oggettivamente verificabili e contendibili”. D’altro canto, non necessariamente la nozione di “organizzazione sindacale comparativamente più rappresentativa” coincide con quella di “maggiore rappresentatività sindacale”, che si qualifica invece come locuzione prevalentemente teorica e più frequentemente utilizzata in passato.[16]

Per concludere, si volge rapidamente lo sguardo a quelle fonti di soft law che – si è visto – in diversa misura concorrono a regolamentare il complesso panorama del whistleblowing nell’ordinamento giuridico italiano.

Al riguardo, allora, si sottolinea come entrambe le fonti (e segnatamente, ancora una volta, le Linee-guida ANAC del luglio 2023 e la Guida Operativa di Confindustria datata ottobre 2023) si siano essenzialmente adeguate al linguaggio adottato dal legislatore delegato. Tuttavia, la Guida Operativa di Confindustria specifica che “Per quanto riguarda l’individuazione del sindacato destinatario dell’informativa da parte dell’impresa, in ragione proprio del richiamo all’art. 51 del D.lgs. n. 81/2015, si ritiene che, ove in azienda esistano rappresentanze sindacali aziendali oppure una rappresentanza sindacale unitaria, l’adempimento vada compiuto verso di queste; mentre, nel caso di imprese prive di tali rappresentanze, dovranno essere informate le corrispondenti organizzazioni territoriali delle associazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale.”, fornendo un’indicazione più precisa rispetto al testo dell’art. 4 co. I del Decreto Whistleblowing.[17]

A ben vedere, reale novità in merito risulta essere quella relativa al concreto contenuto della comunicazione da indirizzare ai Sindacati (intesi nel senso attribuito finora). Invero, la medesima Guida Operativa suggerisce all’impresa di fornire l’informazione relativa alla descrizione del canale “almeno negli elementi essenziali che lo caratterizzano (ad esempio, in merito alle modalità di segnalazione, alla gestione della segnalazione, alle informazioni che saranno condivise con i lavoratori, anche con la pubblicazione nel proprio sito internet, piuttosto che nell’ambito aziendale interno).”, per poi aggiungere che “Si ritiene che tale informativa debba intervenire prima della delibera di approvazione dell’atto organizzativo”, ove tale atto consiste in un documento sottoposto all’approvazione dell’organo di indirizzo volto a mettere in luce le procedure per il ricevimento delle segnalazioni e per la loro gestione.[18]

Nessuna menzione sul tema, invece, viene fatta all’interno della Direttiva Whistleblowing, che non specifica in nessun punto la necessità, per i soggetti destinatari della disciplina, di inoltrare una comunicazione informativa dell’attivazione dei canali interni di segnalazione alle organizzazioni sindacali, con la conseguenza ulteriore che potrebbe registrarsi l’ennesimo dubbio sull’opera di corretta trasposizione ed implementazione della normativa sovranazionale all’interno del nostro ordinamento. In fin dei conti, la proliferazione delle fonti in materia ha forse messo in secondo piano il vero obiettivo della disposizione ex art. 4 co. I: quello di coinvolgere in maniera effettiva i sindacati aziendali, ove presenti.

Per tutte le ragioni finora evidenziate e sulla scorta della più recente sentenza in tema emanata dal Consiglio di Stato, sembra allora coerente ammettere che, nell’individuazione dei destinatari delle suddette comunicazioni, vadano considerate le organizzazioni o le associazioni sindacali su base provinciale ovvero, ove assenti, su base regionale.

5. Conclusioni

All’esito dell’attività sin qui svolta, ricognitiva per un verso e critica per altro verso, si vogliono ora proporre alcuni ipotetici spunti di riforma.

Tenuto conto delle finalità della normativa in materia di segnalazione, sembrerebbe sensato in primis interpretare estensivamente le disposizioni del Decreto concernenti le modalità di segnalazione, prevedendo dunque che l’incontro diretto non costituisca una strada alternativa, bensì aggiuntiva rispetto alla segnalazione in forma scritta (da garantire mediante modalità informatiche oppure, eventualmente, tramite vie analogiche), ovvero rispetto alla segnalazione in forma orale, effettuata alternativamente mediante sistemi di messaggistica vocale o linee telefoniche appositamente indirizzate a tal fine. In questo modo, il segnalante beneficerebbe di una possibilità in più per effettuare la segnalazione, con ripercussioni positive sia per l’azienda – che potrà adottare le necessarie misure disciplinari nei confronti dei soggetti coinvolti, modificare i Modelli ex D. Lgs. n. 231/2001, ove presenti, nell’ottica di prevenire fenomeni criminosi analoghi a quello in concreto verificatosi, dimostrarsi “reattiva” a fronte di eventuali procedimenti attivati a suo carico – sia per la collettività.

In secondo luogo, sarebbe opportuno migliorare il grado di chiarezza e precisione del linguaggio normativo impiegato nel Decreto in quanto, come si è avuto modo di sottolineare in numerose occasioni, molte delle criticità ravvisabili nella disciplina traggono origine proprio dalla mancanza di specificità del lessico scelto dal legislatore. Si parla di “obbligo di garantire la riservatezza” ma non si specifica fino a che punto, in ipotesi di attivazione di procedimenti disciplinari interni, debba essere mantenuto confidenziale l’oggetto della segnalazione, come a nascondere l’evidenza che è ben possibile risalire all’identità del segnalante a partire dalla conoscenza del contesto della notizia segnalata. O ancora, si è visto come, se da un lato il Decreto affronta il tema dell’informativa ai Sindacati, dall’altro lato non fornisca termini esaurienti per comprendere a quali associazioni o organizzazioni inviare concretamente tale comunicazione, lasciando l’impresa (o, più spesso, il consulente di cui essa si avvale), in balìa dell’incertezza.

Da ultimo, si sono volute evidenziare porzioni della disciplina nazionale in un certo senso discordanti rispetto a quanto previsto sul piano dell’Unione. Trattasi di espressione della libertà di iniziativa dello Stato membro di scegliere i mezzi per raggiungere gli obiettivi fissati a livello comunitario o meno, è indubbio che, in assenza di fonti ulteriori, diventa primario che la disciplina normativa sia completa sotto ogni aspetto.

Infine, bisognerebbe considerare come la non corretta implementazione dei canali interni di segnalazione sia sanzionata da parte dell’ANAC e, per tale motivo, le incertezze interpretative relative alla corretta implementazione del “sistema whistleblowing” comporterebbero anche ulteriori rischi sotto tale profilo.

[1] Direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione (PE/78/2019/REV/1, OJ L 305, 26.11.2019). Sul punto, si precisa che il presente atto è entrato in vigore in data 16 dicembre 2019.

[2] In merito al presente punto, tra le altre, si vedano G. Cossu, “La disciplina del whistleblowing: le novità introdotte dal D.lgs. n.24/2023 attuativo della Direttiva Europea n.1937/2019”, reperibile al link: https://www.anticorruzione.it/-/la-disciplina-del-whistleblowing-le-novit%C3%A0-introdotte-dal-d.lgs.-n.-24/2023-attuativo-della-direttiva-europea-n.-1937/2019 e AA. VV., “Decreto Legislativo 24 / 2023 – Trasposizione Della Direttiva Europea Sul Whistleblowing 1937/2019, Un primo commento di Transparency International Italia”, consultabile al sito: https://www.transparency.it/informati/news/primo-commento-decreto-legislativo-24-2023-whistleblowing. A tal riguardo si precisa che, data l’ampia portata applicativa del Decreto, sia in termini oggettivi che soggettivi, non verranno trattati tutti gli aspetti introdotti dalla nuova normativa, ma solo alcuni di essi.

[3] Per ragioni di completezza, si riportano di seguito i citati settori: bancario, del credito, dell’investimento, dell’assicurazione e della riassicurazione, delle pensioni professionali o dei prodotti pensionistici individuali, dei titoli, dei fondi di investimento, dei servizi di pagamento. Per un ulteriore approfondimento, si veda l’allegato 1 alla Direttiva (UE) 2019/1937, Parte I.B e II.

[4] Vale a dire: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi.

[5] Ai sensi dell’art. 3, co. V, le misure di protezione di cui al capo III del medesimo Decreto si applicano anche ai seguenti soggetti: al facilitatore (vale a dire, la persona fisica che assiste il segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo e la cui assistenza deve rimanere riservata); alle persone del medesimo contesto lavorativo della persona segnalante, di colui che ha sporto una denuncia o di colui che ha effettuato una divulgazione pubblica e che sono legate ad essi da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado; ai colleghi di lavoro della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia o effettuato una divulgazione pubblica, che lavorano nel medesimo contesto lavorativo della stessa e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente; agli enti di proprietà della persona segnalante o per i quali le stesse persone lavorano nonché agli enti che operano nel medesimo contesto lavorativo delle predette persone.

[6] A titolo di completezza, le fattispecie a carattere ritorsivo indicate dall’art. 17 co. IV sono: a) il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti; b) la retrocessione di grado o la mancata promozione; c) il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro; d) la sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell’accesso alla stessa; e) le note di merito negative o le referenze negative; f) l’adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria; g) la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo; h) la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole; i) la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione; l) il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine; m) i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o i pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi; n) l’inserimento in elenchi impropri sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che può comportare l’impossibilità per la persona di trovare un’occupazione nel settore o nell’industria in futuro; o) la conclusione anticipata o l’annullamento del contratto di fornitura di beni o servizi; p) l’annullamento di una licenza o di un permesso; q) la richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

[7] AA. VV., “Decreto Legislativo 24 / 2023 – Trasposizione Della Direttiva Europea Sul Whistleblowing 1937/2019, Un primo commento di Transparency International Italia”, cit., p. 41.

[8] ANAC, “Linee guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali. Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne.”, 12 luglio 2023, reperibili al link: https://www.anticorruzione.it/documents/91439/7c8290da-f1b0-1c1f-8bc0-3904f023f299.

[9] Confindustria, “Nuova Disciplina “Whistleblowing” – Guida Operativa Per Gli Enti Privati”, ottobre 2023, reperibile al link: https://www.confindustria.it/wcm/connect/764634fd-46ef-42cc-adce-999e16ea4485/Guida+Operativa+Whistleblowing.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=ROOTWORKSPACE-764634fd-46ef-42cc-adce-999e16ea4485-oJNmhSD.

[10] ANAC, “Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing)”.

[11] Cons. di Stato, Sez. I, Parere – 24 marzo 2020, n. 615.

[12] Nello stesso senso, si veda anche N. Traverso, Whistleblowing e linee guida ANAC: dubbi interpretativi e nodi irrisolti, in NT+ Diritto, 28 luglio 2023.

[13] Come definito dalle Linee-guida ANAC e dalla Guida Operativa di Confindustria, per “modalità analogica” si intende un sistema basato sulla consegna di due “buste chiuse” che renda possibile, per il segnalante, riportare la comunicazione in forma scritta e segreta.

[14] In termini analoghi, la versione originale in lingua inglese della Direttiva (UE) 2019/1937, di cui si riporta qui il testo integrale dell’art. 9, co. II: “The channels provided for in point (a) of paragraph 1 shall enable reporting in writing or orally, or both. Oral reporting shall be possible by telephone or through other voice messaging systems, and, upon request by the reporting person, by means of a physical meeting within a reasonable timeframe.”.

[15] A tal proposito, si riportano per esteso le disposizioni rilevanti; art. 4, co. III, D. Lgs. n. 24/2023: “Le segnalazioni sono effettuate in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale. (…)”; art. 9, co. II, Direttiva (UE) 2019/1937: “I canali previsti al paragrafo 1, lettera a), consentono segnalazioni in forma scritta od orale. (…)”; Linee-guida ANAC, cit., p. 38: “Inoltre, al fine di agevolare il segnalante, a quest’ultimo va garantita la scelta fra diverse modalità di segnalazione: – in forma scritta (…); – in forma orale (…)”; Guida Operativa Confindustria, cit., p. 11: “Al riguardo, anche alla luce delle LG ANAC, si chiarisce che la scelta della modalità attraverso la quale effettuare la segnalazione tra quella scritta od orale, riguarda il segnalante. Per l’impresa, invece, è obbligatorio predisporre sia il canale scritto – analogico e/o informatico – che quello orale, dovendo mettere entrambi a disposizione del segnalante.”.

[16] Cons. di Stato, Sez. III, Sentenza – 26 settembre 2022, n. 8300. Sul punto, si veda altresì il commento di C. Insardà, “Sindacati, il Consiglio di Stato delinea l’associazione “comparativamente più rappresentativa”, in NT+ Diritto, 31 ottobre 2022.

[17] Guida Operativa, cit., p. 13.

[18] Guida Operativa, cit., p. 13.

Giuseppe Fornari intervistato su True News.

Riforma delle intercettazioni. L’avvocato Fornari: “Un’indispensabile norma di civiltà”

All’interno del dibattito politico sulla giustizia si fa sentire sempre di più il tema delle intercettazioni che, riconosciute strumento essenziale per le indagini, di legislatura in legislatura, sono al centro dell’attenzione per la riforma dedicata. Ne abbiamo parlato con Giuseppe Fornari, avvocato penalista e fondatore dello Studio Legale Fornari e Associati.

Cosa ne pensa sulla riforma delle intercettazioni? 

Penso che si tratti di un intervento doveroso, e penso altresì che la reazione indignata di parte della magistratura inquirente e dei giornalisti d’inchiesta sia del tutto ingiustificata. Gridare al bavaglio, manifestare allarme per il futuro della libertà di stampa e – addirittura – della democrazia, evocare mobilitazioni e scioperi da parte di chi si occupa di cronaca e, segnatamente, di cronaca giudiziaria, mi sembra francamente il frutto di una interpretazione distorta del proprio diritto e dovere di “fare informazione”. La cronaca giudiziaria, è cosa nota, oggi risulta purtroppo quasi sempre appiattita sulle tesi accusatorie degli investigatori. Tesi che passano, spesso, per una lettura – ça va sans dire, intenzionalmente e sistematicamente parziale – delle intercettazioni.

Che problemi ci possono essere in un abuso mediatico delle intercettazioni?

Quante volte è capitato che estratti delle conversazioni telefoniche tra gli imputati, ma spesso anche tra gli imputati e soggetti estranei al procedimento penale, siano stati oggetto di una selvaggia diffusione mediatica? E ancora, quante volte è capitato che tali estratti fossero del tutto irrilevanti rispetto all’inchiesta, e riguardassero aspetti della vita personale dei soggetti intercettati rispetto ai quali non c’è evidentemente alcun interesse pubblico, e che potremmo pacificamente ricondurre alla categoria del becero pettegolezzo? Ecco, io penso che sia giusto porre fine a questo tritacarne mediatico. Ed è in tale direzione che si muove la riforma delle intercettazioni, quando pretende che vengano eliminati dal fascicolo processuale i dati dei non indagati che risultino captati nelle intercettazioni disposte dagli inquirenti.

 La presidente Bongiorno ha affermato in merito alla questione: “Nessun blackout informativo, norme volte a tutelare terzi”. È d’accordo?

Direi che la Presidente Bongiorno fa uso della previsione sulla “tutela dei terzi non indagati” come manifesto della riforma.
In realtà, il testo in discussione è più ampio, e le perplessità degli operatori – lato sensu – del settore sono legittime, come di fronte a ogni novità normativa. Cionondimeno, non credo che le norme su cui si sta polemizzando potranno seriamente mettere a repentaglio la libertà di informazione.

 Il vero baricentro garantista della riforma consiste nella stretta sui nomi dei non indagati. Che ripercussioni ci saranno secondo lei?

Io penso che il risultato voluto dalla riforma sia non solo auspicabile, ma rappresenti una indispensabile norma di civiltà. Accennavo prima alla barbara prassi di “fare notizia” mediante la pubblicazione di informazioni tratte sì dai fascicoli d’indagine, ma del tutto irrilevanti rispetto ai fatti oggetto d’inchiesta, sol perché appetibili per un’opinione pubblica sempre più assuefatta – e per l’effetto anche desiderosa – di leggere e conoscere pettegolezzi e dicerie. Credo che una simile previsione normativa potrebbe aiutare a porre un significativo argine a tale prassi. Peraltro, i brogliacci completi rimarrebbero comunque disponibili e consultabili per le parti processuali: la novità sostanziale consisterebbe nell’evitare che i nominativi e i dati delle persone estranee alle indagini presenti nelle intercettazioni vengano riversati di default agli atti e, quindi, che possano essere oggetto di pubblicazione da parte dei giornali.

Continui, avvocato…

Ciò premesso, che non si tratti di una previsione di per sé risolutiva del problema è constatazione ovvia e amara: accade infatti di frequente che le intercettazioni che troviamo sulla stampa non siano legittimamente pubblicabili (ad esempio, perché contenute nelle ordinanze cautelari), eppure siano nella disponibilità dei giornalisti. Da questo punto di vista, è necessario intervenire a monte, prevedendo maggiore trasparenza nella catena dell’informazione e forme di responsabilità della magistratura e delle forze di polizia. Quanto alle ripercussioni, non credo che una simile previsione possa essere realmente di intralcio per le indagini sui reati dei “colletti bianchi”, come ventilato da esponenti della magistratura. Nel caso in cui dalle intercettazioni emergessero effettivamente dati sull’illecito agire di figure solo apparentemente estranee al perimetro dell’inchiesta, credo che l’assetto voluto dalla riforma non costituirebbe un insormontabile ostacolo all’approfondimento investigativo.

 È favorevole o contrario all’inserimento nei decreti della norma che introduce test attitudinali per i magistrati?

In linea di principio sono favorevole all’introduzione di test attitudinali ai fini dell’ingresso in magistratura. Quello dei magistrati è un ruolo che richiede, tra le altre cose, equilibrio ed equità, virtù imprescindibili ai fini del consapevole esercizio dell’autonomia loro riconosciuta dalla Costituzione. Negli ultimi tempi, segnati da una profonda crisi della magistratura e della deontologia giudiziaria, tali virtù, al pari di altre, sono state messe a dura prova da svariate (e, non lo si nega, umane) ragioni e passioni. Eppure, i magistrati sono e rimangono interpreti e tutori dell’autorevolezza dello Stato, compito di massima delicatezza.

Insomma, quella del magistrato è una professione per cui servono innegabili doti professionali e personali…

Per assolvere tale compito, evidentemente non basta la pur eccelsa preparazione tecnico-giuridica e l’indiscussa professionalità: è a mio avviso necessario che i magistratu abbiano – e dimostrino, quotidianamente, di avere – altresì una serie di irrinunciabili attitudini e qualità personali e umane, che non sono attualmente oggetto di alcun vaglio. Perché non valutare, ad esempio, i tratti personologici e gli assetti motivazionali e valoriali, o ancora la capacità meditativa dell’aspirante magistrato? Naturalmente, come ogni nuova misura, bisognerà ponderarla attentamente una volta che sarà individuata – quantomeno – nei suoi lineamenti quantomeno – essenziali. Allo stato, stiamo ragionando soltanto su un’ipotesi dai contorni sfumati, che – pur con le dovute riserve e cautele – personalmente accolgo con favore.

Si va verso l’abrogazione dell’abuso d’ufficio. L’Ue ha detto in merito: “Si agevola la corruzione”. È d’accordo? 

Penso che l’abrogazione della fattispecie di “abuso d’ufficio” possa effettivamente avere un impatto negativo sul contrasto alla corruzione.
Con il via libera all’eliminazione di questa ipotesi di reato voluto dalla maggioranza sono convinto si concretizzi un rischio che non ci possiamo permettere di correre, da Paese in cui la corruzione è notoriamente un male endemico: quello di lasciare impunita una zona grigia che, per certi versi, rappresenta un’anticamera dei fenomeni corruttivi. Tuttavia, non posso esimermi dal riconoscere che la norma incriminatrice, per come attualmente configurata, è del tutto evanescente.

Per quale motivo, a suo avviso?

Le percentuali di sentenze di condanna per abuso d’ufficio sono risibili: l’attuale “norma vivente”, per via tanto della formulazione quanto della sua interpretazione giurisprudenziale, rende oltremodo difficile il raggiungimento della piena prova della responsabilità penale oltre ogni ragionevole dubbio. Tuttavia, per le ragioni che ho accennato, escluderei che versiamo nello scenario in cui eliminare il problema alla radice, espungendo il reato dal nostro ordinamento, sia una soluzione percorribile. E ciò anche alla luce del “pacchetto anticorruzione” proposto dalla Commissione UE all’indomani del Qatar-gate. Ciò che sarebbe auspicabile, piuttosto, è un ripensamento ponderato della fattispecie.

Bundle Focus 2023

Nel corso del 2023, nei nostri focus mensili, abbiamo parlato di: riforma Cartabia, nuovo Codice dei contratti pubblici, whistleblowing, privacy, antiriciclaggio, sanzioni internazionali, ransomware e molto altro ancora.

Cogliamo l’occasione per rinnovare a tutti i nostri auguri per un felice anno nuovo

Effetti extra-penali del patteggiamento: prime applicazioni della riforma.

I. Premessa

Nel focus pubblicato lo scorso febbraio – “Pena negoziata post riforma Cartabia: opportunità e insidie” – abbiamo parlato di patteggiamento e delle novità introdotte in materia con l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 150/2022.

L’intento del presente contributo è quello di entrare nel merito delle modifiche apportate in punto di effetti extra-penali della sentenza di patteggiamento.

Il riferimento è al novellato comma 1 bis dell’art. 445 del Codice di rito, disposizione la quale – a parere di chi scrive – rende finalmente giustizia allo strumento del ricorso alla pena concordata, sancendo, anche in ambito extra penale, che lo stesso non equivale ad un’ammissione di colpevolezza.

In quest’ottica, la novella ha restituito la dovuta attrattività al rito speciale di cui si ragiona, collocandosi indubbiamente tra le disposizioni che meglio raggiungono le finalità deflattive del carico processuale aspirate dalla riforma.

II. Il nuovo comma 1 bis dell’art. 445 del Codice di Procedura Penale

Come da ultimo riformato dal Legislatore, l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., dispone che: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.

In altri termini, l’articolo:

1) sancisce la definitiva irrilevanza della sentenza di patteggiamento nell’ambito di ogni procedimento giurisdizionale diverso da quello penale;

2) sancisce la – altrettanto definitiva – inefficacia di ogni disposizione di legge extra-penale che equipari la sentenza di patteggiamento (che non abbia comportato l’applicazione di pene accessorie) ad una sentenza di condanna.

III. L’efficacia del patteggiamento nei giudizi diversi da quello penale

L’inefficacia del patteggiamento nell’ambito dei giudizi civili e amministrativi era già prevista dalla precedente formulazione dell’art. 445 c.p.p.

La disposizione, dunque, teneva già conto del fatto che la parte che abbia patteggiato non abbia avuto l’occasione di misurarsi in contraddittorio in sede penale.

Ebbene, la novella legislativa ha esteso la portata del beneficio ad ogni giudizio diverso da quello penale, rendendo la sentenza di patteggiamento irrilevante ai fini probatori dinanzi ad ogni organo giurisdizionale, incluse le autorità (quali gli ordini professionali) competenti ad accertare la responsabilità disciplinare in relazione al fatto oggetto di patteggiamento.

Proprio con riferimento ai procedimenti disciplinari, l’impatto della riforma è rilevantissimo.

Basti pensare che la medesima giurisprudenza di legittimità aveva affermato che il patteggiamento presupponesse “pur sempre” una ammissione di colpevolezza, e che dunque lo stesso esonerasse il giudice disciplinare dall’onere di accertare il fatto e la responsabilità dell’incolpato.

Per l’incolpato nell’ambito di un procedimento disciplinare si apre oggi uno scenario diametralmente opposto (ed estremamente favorevole).

Di fatto, il soggetto che abbia rinunciato alla garanzia del dibattimento e non abbia, quindi, introdotto alcun tema di prova a sua difesa nell’ambito del procedimento penale, potrà difendersi in modo penetrante dinanzi all’autorità disciplinare, offrendo alla stessa una lettura alternativa del fatto oggetto di contestazione.

IV. Patteggiamento e cariche elettive

Al fine di comprendere al meglio la portata della novella legislativa, prendiamo subito in considerazione gli effetti che la stessa ha avuto – e continua ad avere – sulla possibilità, per il soggetto destinatario di una sentenza di patteggiamento, di candidarsi al Parlamento italiano.

Come noto, il Decreto Severino – nell’intento di prevenire e reprimere la corruzione e di promuovere la legalità all’interno delle assemblee elettive – ha sanzionato con l’incandidabilità ogni soggetto che sia destinatario di una sentenza penale di condanna per taluni delitti specificamente indicati.

Come altrettanto noto, la Legge Severino non ha lasciato impuniti i soggetti che abbiano ritenuto di patteggiare, soggetti i quali – giusta il disposto dell’art. 15 del citato Decreto – erano da ritenersi incandidabili al pari del soggetto raggiunto da sentenza di condanna irrevocabile.

Oggi non è più così.

Come sopra accennato, l’entrata in vigore del nuovo art. 445 c.p.p. ha infatti reso inapplicabili tutte le disposizioni, non qualificabili come penali, che – al pari del menzionato art. 15 – equiparino il patteggiamento ad una sentenza di condanna (rendendolo causa ostativa al raggiungimento di qualche obiettivo).

Ebbene, come osservato tanto dalla giurisprudenza comunitaria quanto da quella nazionale (inclusa la Corte Costituzionale), le misure contenute nel Decreto Severino non hanno natura penale.

Conseguentemente, deve ritenersi inefficace la disposizione che prevede l’incandidabilità alle assemblee elettive per il soggetto che sia stato destinatario di una sentenza di patteggiamento.

In altri termini, coloro nei confronti dei quali è stata emessa una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, non si trovano più in una situazione di incandidabilità, potendo così concorrere alle prossime elezioni.

Sul punto, il Ministero dell’Interno ha diffuso un parere (avallando quanto, a sua volta, rappresentato dalla Avvocatura di Stato) nel quale afferma che la riforma Cartabia avrebbe comportato una abrogazione tacita dell’art. 15 della Legge Severino (e di ogni altra disposizione a quest’ultima equiparabile).

D’altro canto, si deve ricordare come il Legislatore della riforma – nell’ampliare gli effetti premiali del patteggiamento, riducendo l’impatto degli effetti extra-penali che il ricorso a questo rito comporta – si sia premurato di prevedere una espressa clausola di salvaguardia che fa salva l’ipotesi in cui il giudice penale abbia ritenuto di applicare anche le pene accessorie.

Sono, dunque, le pene accessorie (a titolo esemplificativo, l’interdizione dai pubblici uffici, l’interdizione da uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione) il discrimen tra l’efficacia o l’inefficacia delle disposizioni extra-penali di cui si ragiona.

In tutti i casi in cui la pena concordata tra l’indagato e/o l’imputato e il Pubblico Ministero, ordinata dal Giudice, non includa l’applicazione di una pena accessoria, non si produrranno – nei confronti del destinatario della sentenza – gli effetti che derivano dall’equiparazione di detta sentenza ad una pronuncia di condanna (quali l’incandidabilità sancita dalla Legge Severino).

Questa ricostruzione varrà dunque in ogni ipotesi di patteggiamento “tradizionale” – il quale non comporta l’applicazione di pene accessorie (fatta eccezione per i reati contro la Pubblica Amministrazione) – nonché in caso di patteggiamento “allargato” nell’ambito del quale si sia concordato di non applicare pene accessorie.

D’altro canto, qualora tali pene siano effettivamente ordinate con la sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p., si dovranno ritenere perfettamente efficaci le disposizioni che – ancora, equiparando il patteggiamento ad una sentenza di condanna – comportino l’incandidabilità del soggetto o altri effetti extra-penali.

In tal senso, si ritiene sia più opportuno parlare di parziale inefficacia delle disposizioni normative in parola, piuttosto che di una loro (definitiva) abrogazione tacita. Si tratta, invero, di previsioni che continueranno a produrre i propri effetti, pur in misura ridotta rispetto al passato e limitata ad un ambito soggettivamente definito.

V. Patteggiamento e gare pubbliche

Nonostante le incertezze generate dall’allora schema definitivo del nuovo Codice degli Appalti, il D. Lgs. n. 36/2023, entrato in vigore lo scorso luglio, ha recepito l’insegnamento Cartabia ed ha escluso la sentenza di patteggiamento dal novero delle cause di esclusione dalle procedure di gara.

L’art. 94 del Codice, invero, indica quali cause di esclusione automatica dalle procedure di gara esclusivamente la sentenza di condanna o il decreto penale di condanna divenuti irrevocabili.

Il patteggiamento non è, tantomeno, menzionato tra le cause di esclusione non automatica elencate dall’art. 95 del nuovo Codice.

Ne deriva che un operatore economico, il quale sia stato destinatario di una sentenza di patteggiamento, non potrà per ciò stesso essere escluso dalla procedura di gara da parte della stazione appaltante, ancorché con la medesima sentenza siano state applicate nei confronti dell’operatore pene accessorie e ancorché la sentenza sia ormai divenuta irrevocabile.

In tal senso, l’operatore che rinunci a difendersi nell’ambito del contraddittorio dibattimentale sarà premiato – altresì – con la garanzia che la sentenza pronunciata nei suoi confronti non gli sarà di ostacolo qualora egli voglia partecipare ad una gara d’appalto.

Vi è un “però”.

L’ art. 98 del medesimo Codice – tutt’oggi – attribuisce uno specifico valore alla sentenza pronunciata ex art. 444, comma 2, del Codice di rito.

Si prevede infatti che la pronuncia in parola – perfino quella ancora soggetta ad impugnazione – emessa con riferimento a taluni gravi reati (es. riciclaggio, corruzione, turbativa d’asta e gli altri reati contro la Pubblica Amministrazione) assuma rilievo quale “mezzo di prova” dell’avvenuta commissione da parte dell’operatore economico di un illecito professionale grave.

Ebbene, l’illecito professionale grave è annoverato tra le cause di esclusione non automatica (dunque soggette alla discrezionalità della stazione appaltante) dalle procedure di gara.

Stando al dato testuale della normativa vigente, dunque, persiste in capo alla stazione appaltante il potere di valutare l’esistenza di una sentenza di patteggiamento, pronunciata in relazione ai reati di cui all’art.  94, comma 1, del Codice degli Appalti, quale prova della commissione da parte dell’offerente di un illecito professionale grave, tale da comportare l’esclusione del medesimo dalla procedura di gara.

VI. Il patteggiamento dell’Ente

Il Legislatore della riforma non è intervenuto sul Sistema 231, generando numerose incertezze tra gli operatori del diritto. Anche in punto di patteggiamento dell’Ente imputato ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, la novella legislativa è silente.

Ci si chiede, dunque, se l’ente che abbia patteggiato una sanzione amministrativa possa giovare dei benefici ora previsti dal codice di rito.

In modo particolare, deve essere chiarito se e in quale misura persistano per l’Ente quegli effetti extra-penali della sentenza di patteggiamento che il Legislatore si è impegnato a ridurre nei confronti dell’imputato persona fisica.

L’argomento merita una riflessione approfondita, non effettuabile in questa sede.

Nondimeno, si ritiene di poter sostenere che la risposta ai quesiti sopra indicati debba essere affermativa: l’ente può beneficiare dei benefici introdotti dalla riforma, inclusa la riduzione degli effetti extra-penali della sentenza di patteggiamento.

Militano in tal senso più ordini di ragioni.

In primo luogo, come noto, gli artt. 34 e 35 D. Lgs. n. 231/2001 rendono applicabili – in quanto compatibili – le disposizioni del codice di procedura penale nel processo all’ente e quelle relative all’imputato persona fisica all’imputato persona giuridica.

Al riguardo, tuttavia, non ci si può esimere dal rilevare come il D. Lgs. 231/2001 non distingua tra pene principali e pene accessorie.

Anzi, come sottolineato dalla medesima giurisprudenza di legittimità, le sanzioni pecuniarie e interdittive previste nei confronti dell’ente sono da ritenersi entrambe “pene principali”.

Rimane, dunque, il dubbio su come vada interpretata la clausola prevista dall’art. 445 c.p.p., il quale – nel privare di efficacia le disposizioni non penali che rendono ostativa la sentenza di patteggiamento – fa salva l’ipotesi in cui il Giudice abbia applicato “pene accessorie”.

In secondo luogo, deve rilevarsi come sarebbe del tutto irragionevole che il patteggiamento possa produrre effetti extra-penali diversi nei confronti della persona fisica ed alla persona giuridica imputate in relazione al medesimo fatto.

Si tratta, invero, di una interpretazione normativa che apre a scenari paradossali, potendo il patteggiamento avere conseguenze ostative per l’Ente e non per gli apicali o i dipendenti a cui è contestato di avere commesso un reato a suo interesse o vantaggio.

Sportello Solidale Antimafia

Nei giorni 27 novembre e 4 dicembre lo Studio Fornari ha partecipato alla presentazione delle attività dello Sportello Solidale Antimafia organizzato da Una Casa Anche per Te e da Avviso Pubblico. Le avvocate Alessandra Tramontelli, Martina Pangallo e Viola Molteni hanno offerto una panoramica degli strumenti giuridici di cui le vittime dei fenomeni criminosi di tipo mafioso possono avvalersi

Tutela dei minori nel cyberspazio: Parental Control di Stato.

Nel Focus di Novembre, Giuseppe Fornari e Nicolò Biligotti commentano le Linee Guida emanate dall’Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) e recentemente entrate in vigore (21 novembre u.s.) in materia di Parental Control di Stato.

Pare opportuno collocare il Parental Control di Stato all’interno del più ampio contesto normativo dedicato alla disciplina del cyberspazio, così da valutare le potenzialità della soluzione proposta nel contesto dei principi generali che regolano la materia.

La conclusione è quella per cui l’indeterminatezza dei contenuti oggetto di blocco e le ridotte possibilità di personalizzazione del filtro contenutistico da parte dell’utenza inducono plurime preoccupazioni sul versante della tutela del generale principio di internet free speech e legittimano più di una riflessione sull’opportunità di invertire la gerarchia Stato-famiglia prevista dalla Carta costituzionale nell’espletamento della funzione educativa del soggetto minorenne.

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Premessa

Qualora si adotti una definizione ampia di ‘cyberspazio’ – lo spazio concettuale in cui si svolgono interazioni mediate da dispositivi informatici – la presenza di molteplici pericoli per lo sviluppo psico-sociale dei minori si impone ad oggi come evidenza empirica: fake news, cyberbullismo, hate speech, incitamento ad atti autolesionisti (specie in forma di challenges), pornografia e promozione di droghe forniscono soltanto una prima approssimazione delle minacce esplicite rivolte dal web al benessere psico-fisico dei minorenni, e a queste deve essere aggiunta l’incognita rappresentata dalla esposizione ai contenuti tipici dei social network (rapidi ed immediati, spesso di impronta narcisista, scientificamente programmati per indurre assuefazione e autoalimentarsi in casse di risonanza algoritmiche, non da ultimo a fini commerciali).

Le insidie del web 2.0 non sono certo rivolte in via esclusiva ai soggetti di minore età: i primi decenni di vita del fenomeno hanno ben evidenziato la necessità (e la materiale possibilità) di strutturare – a beneficio di tutti gli utenti, seppur adulti – un quadro normativo volto a promuovere il libero sviluppo del cyberspazio nella repressione giuridica dei contenuti di natura illecita. Ciò che, tuttavia, contraddistingue la posizione dei minorenni è la loro intrinseca vulnerabilità: una caratteristica di categoria che impone una riflessione circa l’opportunità di conferire loro uno strato di protezione ulteriore; protezione necessariamente peculiare, sia in ragione di contenuti resi patologici dalla minore età e invece fisiologici per adulti, sia in ragione dei significativi danni individuali riportabili da soggetti ontologicamente fragili.

L’opportunità – acuita dal più stretto contatto tra minori e cyberspazio indotto dallo scenario pandemico – è stata colta dal legislatore italiano nell’aprile 2020 con l’introduzione dell’art. 7-bis d.l. n. 28/2020: rubricata ‘sistemi di protezione dei minori dai rischi del cyberspazio’, la disposizione normativa impone agli internet service providers l’obbligo di strutturare e pre-attivare gratuitamente un sistema di filtro e blocco dei contenuti ritenuti inappropriati per un pubblico minorenne. Il precetto normativo – ad oggi rimasto lettera pressoché morta, poiché non recepito (o solo parzialmente recepito, a seconda dei casi) dagli operatori di rete – è in procinto di acquisire nuovo momento in virtù delle Linee Guida emanate dall’Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) e recentemente entrate in vigore (21 novembre u.s.). 

Ai fini di una compiuta analisi dello strumento di tutela – si badi: disegnato dal legislatore alla stregua di un parental control di Stato – pare opportuno collocare il medesimo all’interno del più ampio contesto normativo dedicato alla disciplina del cyberspazio, così da valutare le potenzialità della soluzione proposta nel contesto dei principi generali che regolano la materia. La conclusione è quella per cui l’indeterminatezza dei contenuti oggetto di blocco e le ridotte possibilità di personalizzazione del filtro contenutistico da parte dell’utenza inducono plurime preoccupazioni sul versante della tutela del generale principio di internet free speech e legittimano più di una riflessione sull’opportunità di invertire la gerarchia Stato-famiglia prevista dalla Carta costituzionale nell’espletamento della funzione educativa del soggetto minorenne.

I. La libertà di espressione nel cyberspazio: una libertà fondamentale.

La libertà di espressione e informazione è più di una libertà fondamentale: essa è la pietra angolare su cui si regge l’ordinamento democratico; si colloca in posizione preminente nella scala assiologica di valori imposta dalla concezione liberale e trova solido ancoraggio nel nucleo duro dell’assetto costituzionale.

Interviene in questo senso il First Amendment della Costituzione degli Stati Uniti d’America, nonché, per quanto attiene all’ordinamento europeo, l’art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, il quale declina la libertà fondamentale in termini di “libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche”, postulando, quale limite tassativo al suo esercizio, la sola norma di legge strettamente necessaria a salvaguardare un proporzionato equilibrio con altri valori essenziali all’humus democratico, tra cui viene fatta espressa menzione della salute degli individui e della pubblica morale.

Per quanto di stretta pertinenza in questa sede, è inoltre doveroso evidenziare come la tutela del free speech – della libertà fondamentale che esso sottende – rappresenti il cardine attorno a cui gli ordinamenti democratici risultano aver imperniato ab origine la disciplina giuridica del cyberspazio.

È così per gli Stati Uniti d’America, ove la Section 230 – Communications Decency Act garantisce piena immunità da responsabilità editoriale all’interactive computer service provider, tanto in relazione alla trasmissione in rete di contenuti generati da terzi, quanto in relazione alla restrizione o all’eliminazione di tali contenuti. E con le dovute proporzioni, in direzione analoga si inserisce l’ordinamento dell’Unione Europea, ove gli artt. 12-15 E-Commerce Directive – nell’escludere expressis verbis la legittimità di un monitoraggio generale e preventivo posto in capo agli operatori di piattaforma – postulano, relativamente ai contenuti generati da terzi, un catalogo di esenzioni da responsabilità civile modulate sulla diversa natura dell’internet service provider considerato (mere conduit, caching o hosting service provider).

Si impone una prima, essenziale, considerazione: la libertà di espressione, proprio poiché costituzionalmente protetta a titolo fondamentale, pone un limite invalicabile all’interpretazione della normativa in materia di cyberspazio, in particolar modo delle norme la cui finalità (o ad ogni modo effetto) è quella di porre argini alla libera circolazione dei contenuti in rete.

Qualsiasi norma volta a precludere l’accesso a contenuti digitali (il parental control di Stato non fa eccezione) si rivela ontologicamente lesiva della fondamentale libertà di espressione e, come tale, la sua conformità con l’assetto costituzionale deve essere vagliata ai sensi del principio di proporzionalità di cui all’art. 52 par. 1 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea: conforme è soltanto quella compressione della libertà fondamentale che si riveli – non solo strettamente necessaria a garantire la tutela di un ulteriore substrato giuridico parimenti fondamentale (libertà, diritto, o interesse generale dell’Unione ex art. 52 EUCFR) – ma altresì assistita da una serie di presidi di misura che assicurino il raggiungimento della finalità perseguita per via della minor compressione possibile della libertà di espressione.

Se è indubbio, sul piano generale, che la salute psico-fisica dei soggetti minorenni sia un diritto fondamentale titolato ad operare in bilanciamento con altri valori fondamentali (quale, nel caso di specie, la libertà di espressione), è tuttavia necessario prestare particolare attenzione al versante della proporzionalità per quanto attiene alla massima estensione della compressione della libertà fondamentale ritenuta tollerabile, al fine, dall’ordinamento giuridico. Oltrepassato tale stringente confine, ciò che si prospetta è invero il conflitto della norma con i principi fondanti dell’ordinamento e, dunque, la sua invalidità costituzionale.

La miglior approssimazione del vaglio di proporzionalità operato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea a tutela della libertà di espressione nel cyberspazio può essere colta tramite l’analisi della case-law relativa alla normativa sui diritti di proprietà intellettuale. La case-law prodotta dall’ordinamento giuridico statunitense – nel cui assetto costituzionale il free speech occupa posizione preminente e, come tale, resistente al bilanciamento con altri diritti fondamentali, specie non enumerati – offre poi esempi paradigmatici della sfera di incostituzionalità riservata a mal calibrate restrizioni di contenuti web fondate sulla tutela dei minori. In Reno v. American Liberties Union, la Corte Suprema ha rigettato la conformità a Costituzione di una normativa – peraltro contenuta nel Communications Decency Act (per quanto più sopra detto, nucleo fondante dell’internet free speech made in USA) – volta a reprimere, tramite criminalizzazione, la consapevole diffusione in rete di materiale ‘osceno’, ‘indecente’ o ‘manifestatamente offensivo’ a minori di anni diciotto, con contestuale esenzione di responsabilità per quei soli operatori che si fossero attivati per evitare il contatto tra minori e contenuti proibiti per il tramite di efficaci filtri basati sulla proof of age degli utenti. Si noti: l’intrinseca vaghezza delle locuzioni ‘osceno’, ‘indecente’ e ‘manifestatamente offensivo’ ha indotto la censura costituzionale della normativa – non tanto sul piano del principio di determinatezza della fattispecie criminosa, sancito in seno all’ordinamento USA dal Fifth Amendment e dalla correlata Void for Vagueness Doctrine – bensì, ancor più a monte, sul piano dell’indebita compressione della libertà di informazione tutelata dal First Amendment, la quale, nel caso di specie non opportunamente calibrata stante la sua genericità terminologica, avrebbe indotto il rischio di privare i minorenni di contenuti espliciti ancorché di natura artistica o educativa, nonché di allontanare gli adulti da contenuti che, ancorché osceni o indecenti, costituiscono parte integrante del loro fondamentale diritto di libera informazione. Per dirla con le parole della Corte Suprema, incostituzionale è quel filtro interposto tra informazione e utente che, seppur finalizzato alla tutela del minore, finisce col confinare l’adulto al perimetro contenutistico adatto al soggetto vulnerabile (“it is true that we have repeatedly recognized the governmental interest in protecting children from harmful materials, but that interest does not justify an unneccessarily broad suppression of speech addressed to adults; as we have explained the Government may not reduce the adult population to only what is fit for children”).

II. La libertà di espressione nel cyberspazio: una libertà fondamentale messa a dura prova dall’evoluzione del web.

L’impianto normativo di cui alla E-Commerce Directive, imperniato sulla tutela della libertà di espressione per via della de-responsabilizzazione dell’internet service provider, è stato calato, nell’anno 2000, in un cyberspazio dalla fisionomia drasticamente differente da quella assunta in tempi più recenti. In allora, era lecito supporre che la libertà di informazione avrebbe trovato terreno fertile in un world wide web a trazione pluralista, in cui i contenuti generati dagli utenti avrebbero potuto fluire liberamente in rete, trasmessi e ospitati da una moltitudine piattaforme digitali opportunamente de-responsabilizzate al fine: blog, forum, portali; il web 1.0: internet come libero mercato di idee e contenuti.

La transizione al web 2.0 ha tuttavia profondamente inciso sulla fisionomia originaria del cyberspazio; oggi, più che da plurimi attori, occupato (anzi, oligopolizzato) da singole piattaforme globali emerse vincitrici dall’effetto winner takes it all indotto dalle peculiarità strutturali del mercato digitale: simultanea economia di scala dal lato della offerta e della domanda, con conseguente aggregazione di utenti attorno a singoli servizi il cui valore viene alimentato dall’ampiezza della customer base, infine monetizzata per il tramite di strategie commerciali tarate sui profili digitali dei consumatori.

In siffatta concentrazione di mercato, gli internet service providers – quegli stessi soggetti de-responsabilizzati dalla normativa europea relativamente alla veicolazione dei contenuti prodotti dagli utenti – assumono le vesti di veri e propri gatekeepers del traffico digitale; ruolo, quest’ultimo, che li pone in posizione privilegiata per eseguire operazioni di filtro e monitoraggio del flusso informativo: nella prospettiva tipica dell’analisi economica del diritto, destinatari ideali di obblighi di compliance normativamente imposti dall’Autorità pubblica, poiché in grado di strutturare e implementare le soluzioni tecnologiche più idonee al fine e di sopportarne i rispettivi costi in virtù della monetizzazione del mercato che essi presidiano.

La considerazione è pregnante al punto da aver indotto il legislatore europeo a porsi in progressiva controtendenza rispetto all’originario paradigma normativo di cui alla E-Commerce Directive; numerosi, infatti, sono gli obblighi normativi calati dal legislatore in capo ai gatekeepers relativamente ai contenuti originati da terzi e da loro veicolati in rete: la normativa italiana in materia di parental control di Stato, dunque, non si configura come eccentrica compressione dell’internet free speech, ma si colloca nel solco di distinti provvedimenti UE – Digital Services Act e Audiovisual and Media Service Directive tra tutti – emanati al dichiarato fine di coinvolgere i players della rete nella regolamentazione volta ad incrementare la sicurezza e la qualità contenutistica del cyberspazio.

Il Digital Services Act è paradigmatico del moderno approccio regolamentare: nonostante gli internet service providers mantengano discreti margini di manovra nell’implementazione dei presidi necessari ad assicurare la compliance normativa, ad essere calata dall’alto in una logica top-down, da regolatore a regolato, è la categorizzazione degli operatori in quattro distinte classi di rischio, individuate alla luce della stimata influenza dell’attività svolta con i diritti fondamentali degli utenti; classi di rischio, quest’ultime, a cui si ricollegano ventagli di obblighi normativi progressivi nella loro estensione, sempre individuati in via unilaterale dal legislatore.

Per quanto attiene alla tutela dei minori in rete, è ad ogni modo l’Audiovisual and Media Service Directive ad applicare l’approccio normativo in analisi al tema: previa individuazione della categoria video sharing platforms, la Direttiva impone agli Stati Membri di vincolare quest’ultima ad assicurare la protezione dei minorenni da contenuti digitali qualificati come dannosi per il loro sviluppo fisico, mentale e morale; ciò attraverso una serie di soluzioni tecniche – implementabili dalle piattaforme, anche in ottica di self-regulation o co-regulation con l’Autorità – che postulano l’applicazione di filtri basati sulla age verification e su meccanismi di flagging dediti alla segnalazione di contenuti ritenuti nocivi, nonché su sistemi di parental control la cui attivazione e modulazione è, tuttavia, interamente rimessa alla disponibilità dell’utente.

È stato, acutamente, osservato come ci si trovi dinnanzi ad un nuovo paradigma di regolamentazione del cyberspazio a struttura, per così dire, triangolare, poiché tarato sui tre vertici rispettivamente rappresentati dalla Autorità pubblica, dagli utenti di rete e – non da ultimo, anzi in posizione preminente – dagli internet service providers, progressivamente responsabilizzati del monitoraggio della rete tramite imposizione normativa e, dunque, in buona misura, delegati allo svolgimento di compiti di stretta pertinenza dei pubblici poteri, ivi incluso il delicato bilanciamento tra i diritti fondamentali degli utenti.

Se l’efficienza economica e tecnologica costituisce il punto di forza del rinnovato paradigma normativo, numerose sono le sue controindicazioni giuridiche, in particolar modo avuto riguardo alla necessaria, per tutto quanto più sopra visto, salvaguardia della libertà di espressione nel cyberspazio.

Assegnare agli internet service providers il bilanciamento di diritti fondamentali – nel caso che ci occupa, il bilanciamento tra libertà di espressione e tutela dei minori – significa delegare, quantomeno in prima istanza, l’equilibrio dell’assetto costituzionale del cyberspazio a soggetti privati, di certo non altrettanto sensibili alle istanze del diritto pubblico quanto lo sono alle esigenze economiche imposte dal proprio business model.

Profonda, dunque, deve essere la consapevolezza che l’assegnazione di obblighi di monitoraggio in capo all’internet service provider porta con sé, quale effetto collaterale, la tendenza verso il fenomeno di collateral censorship: trattasi della censura di contenuti, ancorché potenzialmente leciti, operata da soggetti indifferenti alla salvaguardia di tali contenuti poiché estranei alla loro produzione e meramente dediti alla loro diffusione in ragione del proprio business model. Stante la concentrazione di mercato, d’altronde, ogni singolo internet service provider trasmette (o ospita) per il tramite della propria piattaforma una mole di contenuti tale da rendere irrilevante il peso specifico di singoli pezzi di informazione; ne consegue che l’internet service provider, per cui la rimozione di contenuti è operazione economicamente neutra, risulta finanziariamente incentivato ad elidere ogni contributo potenzialmente (e non necessariamente) illecito, così da evitare in radice il rischio di violazione della normativa ad esso destinata e i conseguenti costi connessi a possibili responsabilità vicarie o sanzioni amministrative.

Il rischio di collateral censorship viene inoltre catalizzato nel web dalla possibile opacità con cui le operazioni di blocco dei contenuti possono essere compiute: filtraggi automatizzati – specie se affidati all’intelligenza artificiale, alla sua nota opacità algoritmica, svolti in assenza di human oversight e svincolati dalla possibilità di opposizione per gli utenti – conducono a soppressioni intrinsecamente indebite della libera informazione, poiché non trasparenti e, pertanto, non giustificabili in un’ottica di due process.

Il legislatore europeo dimostra costante consapevolezza del fenomeno di collateral censorship e, invero, numerose sono le cautele poste a tutela della libertà di espressione che affiancano l’introduzione di ogni obbligo di monitoraggio dei contenuti calato in capo all’internet service provider. Per restare al tema della tutela dei minori, è dirimente notare come le operazioni di filtro dei contenuti nocivi postulate dalla Audiovisual and Media Service Directive si collochino innanzitutto nel contesto di esenzione da responsabilità imposto dagli artt. 12-15 E-Commerce Directive già più sopra esaminato e, pertanto, come esse non possano in alcun caso risolversi nell’imposizione, in capo agli internet service providers, di un obbligo di monitoraggio generale e preventivo dei contenuti diffusi in rete dagli utenti. Di più: se, da un lato, ai sensi della Direttiva appare legittimo applicare le più rigide misure di controllo dei contenuti a tutela dei minori, queste, dall’altro lato, sono nondimeno tenute ad ispirarsi ad un principio di proporzionalità parametrato, non solo in base alle dimensioni della piattaforma on-line, al servizio offerto e alla natura del contenuto tramesso, ma altresì in base al fondamentale diritto di libera espressione riconosciuto dall’ordinamento in capo al creatore del contenuto passibile di blocco, nonché al generale interesse del pubblico alla libera fruizione del medesimo. E ancora: le decisioni assunte dalla piattaforma in merito al blocco dei contenuti, anche all’esito di segnalazione da parte degli utenti tramite il meccanismo di flagging, lungi dall’essere unilaterali, devono poter essere contestate per il tramite di trasparenti procedure di complaints redressal strutturate dalla piattaforma stessa, e ogni disputa ad esse relativa deve poter essere giudicata imparzialmente nel corso di procedure stragiudiziali messe a disposizione degli utenti da parte degli Stati Membri.

Trattasi, quelle ora elencate, di una serie di garanzie poste a salvaguardia dei diritti fondamentali degli utenti: non solo di coloro i quali vantano il legittimo interesse a vedere implementati i sistemi di filtraggio dei contenuti a tutela dei minori, ma altresì dei content creators, a cui è riconosciuto il diritto di libera espressione in merito alle informazioni veicolate sul web, nonché del pubblico nel suo complesso.

III. Parental Control di Stato: Art. 7-bis D.L. n. 28/2020 e delibera 9/23 AGCOM.

Esaurita l’analisi del contesto tecnologico e giuridico in cui si inserisce la normativa italiana in materia di parental control di Stato, è ora possibile passare in rassegna i suoi contenuti specifici, così come recentemente esplicitati dalle Linee Guida emanante dall’AGCOM; ciò al fine di vagliare le potenzialità dello strumento posto a tutela dei minori e i relativi attriti con il generale principio di libera espressione nel web. A sintesi di quanto finora detto, si impone invero un punto fermo: è necessario vagliare la costituzionalità della normativa italiana in materia di parental control di Stato alla luce dei presidi di proporzionalità in essa insiti, a partire dalla circostanziata individuazione dei contenuti suscettibili di blocco e dall’indirizzamento di tale filtro nei confronti dei soli soggetti resi vulnerabili dalla minore età.

Ai sensi del primo comma dell’art. 7-bis d.l. n. 28/2020, “i contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, devono prevedere tra i servizi pre-attivati sistemi di controllo parentale ovvero di filtro di contenuti inappropriati per i minori e di blocco di contenuti riservati ad un pubblico di età superiore agli anni diciotto”.

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione della disposizione normativa – ricavabile dalle utenze coinvolte nella pre-attivazione del meccanismo di blocco – esso è opportunamente limitato alle sole offerte dedicate ai minori, nella misura in cui è in relazione a queste che opera l’obbligo di pre-attivazione del parental control, mentre per le restanti utenze il filtro contenutistico sarà soltanto reso disponibile ed attivabile (anziché disattivabile) a discrezione del titolare del contratto.  Se – come evidenziato da alcune associazioni a tutela dei minori – ciò rende possibile l’aggiramento del filtro da parte dei minori tramite utilizzo dei dispositivi elettronici dei genitori o di altri soggetti maggiorenni, reagire a siffatto rischio tramite pre-attivazione del meccanismo di parental control sulla generalità delle utenze avrebbe postulato una frontale violazione alla libera circolazione dei contenuti digitali, stante l’impossibilità costituzionale di proteggere i minorenni tramite una re-disegnazione complessiva del cyberspazio a prova di soggetto vulnerabile che finisca col confinare la totalità degli utenti al medesimo, ridotto, perimetro contenutistico. Le critiche mosse alle Linee Guida sotto il profilo in analisi si rivelano dunque non condivisibili e prive di fondamento, poiché tarate in via esclusiva sulla esigenza di fornire ai minorenni il più ampio perimetro di tutela possibile, senza considerare le interferenze che un siffatto (ampio) perimetro di tutela genera con altri diritti fondamentali e interessi generali di pari rango quali quelli attinenti alla sfera dell’internet free speech.

Quanto all’ambito soggettivo di applicazione della disposizione normativa, esso si palesa ben più ampio di quello fatto proprio dalla Audiovisual and Media Service Directive: se quest’ultima prevede sistemi di parental control liberamente attivabili dall’utenza e strutturati dalla sola categoria delle online video sharing platforms, la normativa italiana coinvolge nell’implementazione – e pre-attivazione – di siffatti sistemi di blocco contenutistico gli operatori di rete, ossia, quegli internet service providers che, offrendo tramite i propri servizi l’accesso ad internet, si qualificano alla stregua di mere conduit service providers ai sensi della E-Commerce Directive e, pertanto, godono di esenzione da responsabilità nei confronti di tutti i contenuti da loro trasmessi (i) senza dare origine alla trasmissione, (ii) senza selezionare il destinatario della trasmissione e (iii) senza selezionare o modificare le informazioni trasmesse.

Trattasi dei destinatari ideali dell’esenzione di responsabilità prevista dalla E-Commerce Directive, poiché rientranti, ancor più di altri internet service providers, nell’archetipo di operatori di rete neutrali rispetto ai contenuti veicolati nel web. Per dirla con le parole della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che si è occupata di perimetrare i confini soggettivi dell’esenzione di responsabilità prevista dalla E-Commerce Directive: operatori di rete che agiscono per via della mera elaborazione tecnica ed automatizzata delle informazioni apportate dagli utenti (“by a merely technical and automatic processing of the information provided by the recipient of the service”). Trattasi, pertanto, di soggetti particolarmente esposti al fenomeno di collateral censorship di cui si è poc’anzi detto, invero insito nell’indifferenza, soprattutto economica, nutrita dagli operatori rispetto ai contenuti veicolati in rete e alla loro possibile censura.

Il rischio di collateral censorship risulta nel caso di specie enfatizzato dalla vaga indicazione dei contenuti oggetto di blocco o filtro a tutela dei minori. A tal riguardo, la disposizione normativa italiana si rivela quantomai generica, limitandosi ad indicare, quali contenuti rispettivamente passibili di filtraggio e blocco, le vaghe categorie dei “contenuti inappropriati per i minori” e dei “contenuti riservati ad un pubblico di età superiore agli anni diciotto”. L’apoditticità di siffatte indicazioni si configura come deleteria per la tutela dell’internet free speech, palesando il profilo di incostituzionalità già più sopra sviscerato con l’ausilio della giurisprudenza della Corte Suprema USA, nel contesto che ci occupa peraltro esasperato dalla dinamica di collateral censorship indotta dalla concentrazione di mercato e dalla neutralità degli operatori di rete coinvolti nel paradigma normativo. Seppur esenti da responsabilità civile per omesso controllo dei contenuti di terze parti ai sensi della E-Commerce Directive, gli internet service providers si troverebbero invero incentivati a formulare una interpretazione estensiva delle categorie contenutistiche suscettibili di blocco o filtraggio, così da minimizzare il rischio dell’esercizio del potere sanzionatorio conferito all’AGCOM in caso di omessa o parziale implementazione del parental control imposto ex lege.

Pregevole, dunque, è l’impostazione offerta dalle Linee Guida dell’AGCOM, nella misura in cui – tramite una lettura sistematica delle disposizioni di cui alla Audiovisual and Media Service Directive e del Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche – priva gli operatori di rete del potere di riempire di significato le categorie di contenuti ‘inappropriati’ o ‘riservati’ postulate dalla normativa e riserva la competenza di tale classificazione in capo alla stessa Autorità Amministrativa Indipendente, seppur all’esito di procedure di co-regolamentazione svolte in sinergia con gli internet service providers. Ciò nonostante, la soluzione proposta dall’AGCOM è destinata a trovare applicazione nel solo lungo periodo: nelle more della procedura di consultazione che sarà necessario implementare al fine di determinare i contenuti ‘inappropriati’ per i minori o ‘riservati’ agli adulti, infatti, la categorizzazione dei medesimi viene temporaneamente rimessa dalle Linee Guida in capo ai medesimi operatori di rete, i quali, al fine, “possono utilizzare le liste di domini/sottodomini e contenuti determinate secondo proprie specifiche di servizio e/o fornite da soggetti terzi individuati sulla base della serietà e capacità professionale avuto riguardo alla idoneità degli stessi a perseguire gli scopi della legge e alle migliori prassi”.

Preme dunque evidenziare, quantomeno nel breve periodo, un significativo incentivo di collateral censorship posto dalla normativa italiana in commento, che è necessario minimizzare quanto prima tramite instaurazione e finalizzazione del procedimento volto alla precisa classificazione ed individuazione dei contenuti a visione non libera. E, sul punto, è senz’altro necessario raggiungere un maggior grado di precisione rispetto a quanto anticipato in via interlocutoria dall’AGCOM tramite le Linee Guida in commento: categorie contenutistiche ambigue e suscettibili di interpretazione quali quelle proposte– e.g. ‘contenuti per adulti: nudità totale o parziale in un contesto sessuale pornografico’ – rendono ardua la distinzione algoritmica, per stare nell’esempio, tra una clip di Pornhub e un estratto di Ultimo Tango a Parigi, sollevando dunque più di un dubbio circa l’opportunità di sottoporre al medesimo meccanismo di blocco contenuti ontologicamente distinti sul piano artistico-culturale, e così sulla piano della loro attitudine ad impattare lo sviluppo psico-sociale del soggetto minorenne. Tanto più che il filtraggio – in ottemperanza ad un pregevole presidio di proporzionalità previsto dalle Linee Guida – deve avvenire in linea di massima su singoli contenuti e, soltanto ove ciò si riveli non tecnicamente possibile, il blocco può coinvolgere l’intero dominio su cui il contenuto è ospitato, “seguendo il criterio più ristrettivo sulla base dei contenuti presenti”. Ove non si concretizzi un filtro tarato su singoli contenuti, invero, ciò che si prospetta all’orizzonte è l’espulsione coatta dei minorenni dalle piattaforme che accentrano l’utenza del web: di fatto, la frontale negazione del loro diritto di informazione e espressione in rete.

La necessità di una oculata categorizzazione dei contenuti passibili di blocco deve essere stressata altresì alla luce della ridotta possibilità di personalizzazione del parental control da parte dell’utenza. Ferma la sua pre-installazione, il potere di disattivazione, riattivazione e configurazione è rimesso all’esercente la potestà genitoriale sul minorenne titolare del contratto con l’internet service provider, il quale – previa identificazione digitale – lo esercita tramite l’interfaccia web o app che l’operatore di rete è tenuto a disegnare in maniera ‘semplice ed intuitiva’. Tuttavia, l’unica funzionalità che l’internet service provider è tenuto a garantire all’utenza è quella volta alla attivazione-disattivazione delle categorie oggetto di blocco (e.g. ‘contenuti per adulti’ – ‘armi’ – ‘odio e discriminazione’), mentre resta una mera facoltà dell’operatore di rete l’implementazione di una soluzione tecnologica che consenta all’utente (maggiorenne) la personalizzazione dello specifico contenuto di siffatte categorie tramite liste di domini consentiti e vietati (block list e allow list). Una facoltà che – stante il principio di gratuità nell’offerta del servizio a cui sono vincolati gli operatori di rete – risulta assistita da incentivi finanziari al suo omesso esercizio e che dunque raramente, si crede, sarà implementata. Si configura, pertanto, lo scenario che vede l’esercente la potestà genitoriale essere vincolato alla scelta di consentire la visione da parte del minorenne di tutti (o nessuno) i contenuti appartenenti ad una data categoria, senza possibilità di ulteriore distinzione: per riprendere l’esempio, il video pornografico e la scena sessualmente esplicita di un’opera cinematografica. In questo senso, è possibile argomentare l’inversione del rapporto gerarchico famiglia-Stato imposto dagli artt. 29-31 della Carta costituzionale nell’esercizio della funzione educativa del minore: è l’Autorità pubblica, con l’aiuto degli internet service providers, a predisporre e pre-attivare gli strumenti dediti alla selezione del patrimonio informativo del minorenne e i contenuti da questi filtrati o bloccati, lasciando residuare in capo alla funzione genitoriale la sola scelta della loro totale rimozione o della loro parziale modulazione, ma negli angusti limiti in cui questa è concessa dall’architettura tecnologica degli applicativi.

Nella medesima ottica di esautorazione genitoriale, rileva, da ultimo, l’assenza di procedure di complaints redressal finalizzate alla gestione delle contestazioni formulate dall’utenza circa le modalità di selezione dei contenuti rispettivamente ammessi o bloccati alla stregua delle categorie contenutistiche previste dalla Autorità pubblica (ad oggi, dagli operatori di rete). Pare invero aprirsi un vuoto di tutela: tanto per l’esercente la potestà genitoriale che veda il minore accedere a contenuti riservati agli adulti o non accedere a contenuti idonei alla minore età nonostante (o a causa de) il parental control; quanto per il content creator i cui contenuti vengano vietati al pubblico minorenne, che di tale circostanza potrebbe addirittura restare ignaro, nell’assenza di obblighi informativi previsti nei suoi confronti.