Sole 24 Ore – Statista
Su Il Sole 24 Ore è stato pubblicato lo speciale di Statista, giunto alla Terza Edizione, dedicato agli studi legali dell’anno 2021.
Il nostro studio è stato selezionato nella categoria “Diritto Penale”.
Acquisition International Magazine – Masterful Practice in the Field of Law
Su Acquisition International Magazine è stata pubblicata un’intervista al nostro partner Enrico Di Fiorino, sul presente ed il futuro della professione legale.
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“I have been developing my skills and talent for several years now, with an emphasis on gaining the trust of my clients and other members of the legal profession. My aim has always been to prove useful, at times even indispensable, via the acquisition and subsequent use of tailored competences. To this end, I have always believed that practice is as important as formation, which means that legal studies were only the beginning for me. Furthermore, it is pivotal to keep in mind that, no matter how many years pass, the professional path cannot lose steam: as in a race, once you stop or slow down, you will be inevitably overtaken. In general, the legal profession must continue to meet the challenges of the future and the modern world.”
Enrico, after having completed his studies at the University of Pisa, earned a Master’s degree with honours in Corporate Criminal Law from the LUISS Guido Carli University in Rome and a Master of Laws in Corporate and Insolvency Law from Nottingham Trent University. Moreover, he attended and completed the Oxford Executive Leadership Programme, developed by Said Business School of the University of Oxford.
It is critical – according to Di Fiorino – to have broad insight into the game. We live in an age of multitasking. Now, in order to be a good lawyer and progress in your career, you need to think like an entrepreneur. You need to develop your own ideas, and -on the basis of those- construct a plan that correlates with other professionals, pleases clients and creates a certain level of enthusiasm. It is more than just the law, it is about providing a service which meets, and in some cases even anticipates, the client’s needs.
“My most recent project is the publication of a book, edited alongside a notorious Public Prosecutor in the Italian legal system, centering on the Surveillance Body within the vicarious criminal liability of companies. This work involved several scholars and professionals, who worked in synergy during the very challenging onset of the pandemic and specifically the first lockdown.”
Enrico’s standard of client care, attention to detail and disciplined work ethic has led him to win several awards. In 2018 he won the LOY award, which recognises excellence in the Italian banking and financial sector, for the rising star lawyer of the year, with the following justification given: “For having become a partner of the Fornari e Associati law firm in 2017, immediately playing a role in some of the most important criminal proceedings in the country and demonstrating, in the eyes of the market, negotiating skills and the ability to find effective solutions, characteristics which have made him a rising star in the Italian economic criminal law sector”.
“It was a great honour for our law firm to recently receive the award as best criminal law team in the “under 40 years of age” Legal community Awards, stating: “Guided by partner Enrico Di Fiorino, the team, a strong presence in the under 40s, is able to provide a high-level of assistance in all specific areas of the criminal law.” This award is also the culmination of the wider vision of founding partner Giuseppe Fornari, ever-convinced that innovation and energy are the keys to truly providing a service with added value.”
“In providing assistance in the corporate world daily, I have become aware of how much the criminal law – and the threat of a sanction – can strongly influence a corporation’s behaviour. And the criminal law often fails to coincide with the demands of the business world. The object therefore needs to be, from the outset, to render concept simple and clear.”
Even a complex discipline like the criminal law must be made simple. When speaking about tomorrow’s lawyers and what will be asked of them, Di Fiorino highlights two issues: “Firstly, in some degree, this is less about a futuristic view and actually already relevant. After all, this unprecedented pandemic has accelerated changes that were already in progress, for example in relation to the augmented use of technology in the legal system, to render it more efficient and accessible to all. Secondly, we must keep in mind that change and consequent innovation affects the entire profession, and no lawyer can truly be exempt from this challenge.”
“If I was to categorize the essential skills for today and tomorrow’s lawyer, I would focus on:
i) commercial awareness, certainly, because possessing knowledge of current developments in local, national and world business is imperative.
ii) creative problem solving, considering that the best course of action isn’t always the easiest or the most obvious.
iii) accuracy, that is pivotal to the success of your legal career. A single word out of place can change a meaning.
iv) information analysis, because today more than ever we have an enormous amount of information at our fingertips. Therefore, the real game-changer is our ability to analyse, elaborate and very often simplify this enormous stream of data.
v) And, last but not least, self-confidence. The legal field is challenging and definitely not for everyone. It is a long and arduous path which – in my opinion – must be followed with determination and enthusiasm, in order to stand out.”
Milano Finanza – I migliori avvocati e i migliori studi legali corporate 2021
Fornari e Associati e il suo founding partner Giuseppe Fornari sono stati indicati nella categoria Elite della classifica I migliori avvocati e i migliori studi legali corporate 2021 edita da Milano Finanza, insieme ad altre eccellenze nell’assistenza e consulenza di diritto penale.
In edicola il volume completo.
La delega di funzioni nella tutela della sicurezza sul lavoro
La sempre più crescente complessità che caratterizza – sotto un profilo dimensionale o organizzativo – le realtà d’impresa impone una necessaria distribuzione dei poteri e delle responsabilità in capo ad una pluralità di soggetti. Dunque, al fine di assolvere correttamente gli obblighi gravanti sul datore di lavoro in materia di sicurezza, la delega di funzioni appare uno strumento indispensabile, anche quale mezzo di gestione del rischio penale in un’ottica preventiva.
In forza di tale consapevolezza, il legislatore ha tipizzato i presupposti e i requisiti della delega, recependo le indicazioni nel tempo elaborate dalla giurisprudenza. La chiarezza del dato normativo non ha tuttavia impedito che intorno alla disciplina dell’istituto si potessero creare numerosi fraintendimenti e dubbi, oggetto dell’analisi del nostro ultimo Focus, curato da Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino e Chiara Biglieri.
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1. Quali sono le ragioni per cui si conferisce la delega?
Per ragioni strutturali e organizzative, il datore di lavoro non può svolgere in prima persona tutti gli obblighi imposti dalla normativa di settore. In aggiunta, l’organo amministrativo potrebbe volersi avvalere di competenze tecniche, di cui non è in possesso. Per tali ragioni, il datore di lavoro – ossia l’intero C.d.A. o il singolo componente del board da quest’ultimo appositamente delegato – può, a sua volta, formalizzare una delega ex art. 16 T.U.S. (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, D. Lgs. 81/2008) in favore di un soggetto terzo. In questo senso, la delega di funzioni rappresenta dunque non più un’eccezione all’esercizio dell’attività H&S (salute e sicurezza) del datore di lavoro, bensì un criterio generale di adempimento agli obblighi di prevenzione.
Muovendo da tali considerazioni, dottrina e giurisprudenza elaborarono l’istituto della delega di funzioni, che ebbe un suo indiretto riconoscimento normativo già nel previgente D. Lgs. n. 626/1994, il quale per la prima volta indicò espressamente le funzioni non delegabili, ammettendo dunque, a contrario, la possibilità di delegare i restanti obblighi.
Tramite la delega si ha la traslazione dal delegante al delegato di funzioni e responsabilità: “questi, per così dire, si libera di poteri e di responsabilità che vengono assunti a titolo derivativo dal delegato. […] In breve la delega ha senso se il delegante (perché non sa, perché non può, perché non vuole agire personalmente) trasferisce incombenze proprie ad altri, cui attribuisce effettivamente i pertinenti poteri” (Cass. Pen., SS.UU., n. 38343/2014, Thyssenkrupp).
2. Chi può rilasciare la delega di funzioni?
La delega di funzioni viene conferita dal datore di lavoro. Nella nostra esperienza, si è reso spesso necessario individuare in complesse realtà d’impresa l’effettivo soggetto titolare della posizione di garanzia, tematica che precede – giuridicamente e logicamente – quella della delega di funzioni. Il datore di lavoro è infatti la principale figura garante della salute e della incolumità fisica dei lavoratori, e la sua individuazione nelle organizzazioni complesse è un tema certamente problematico.
Ai sensi dell’art. 2 T.U.S., il datore di lavoro è “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”. La norma definisce dunque il datore di lavoro secondo un criterio, alternativamente (i) formale (titolare del rapporto di lavoro) o (ii) sostanziale (responsabile con effettivi poteri decisionali e di spesa).
Con specifico riferimento alle società di capitali, in estrema sintesi, sono due gli indirizzi giurisprudenziali formatisi:
– secondo un orientamento più risalente, il datore di lavoro è da individuarsi nel rappresentante legale (“se il datore di lavoro è una persona giuridica, destinatario delle norme è il legale rappresentante dell’ente imprenditore, quale persona fisica attraverso la quale il soggetto collettivo agisce nel campo delle relazioni intersoggettive, così che la sua responsabilità penale, in assenza di valida delega, è indipendente dallo svolgimento o meno di mansioni tecniche, attesa la sua qualità di proposto alla gestione societaria”; Cass. Pen., Sez. III, n. 28358/2006);
– seguendo un indirizzo più recente, tale qualifica si estende invece a tutti i membri del Consiglio di Amministrazione (“gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni ed igiene sul lavoro, posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione”; Cass. Pen., Sez. IV, n. 38991/2010).
3. Cosa accade in caso di “delega” conferita all’amministratore delegato?
Chiarito come si individua il datore di lavoro, si tenga presente che il Consiglio di Amministrazione può – ai sensi dell’art. 2381, comma 2, c.c. – delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più dei suoi componenti. La Corte di Cassazione riconosce l’efficacia di tale redistribuzione interna, affermando che la responsabilità collegiale sussiste “solo quando il CDA non abbia trasferito poteri e responsabilità all’amministratore delegato o ad altri soggetti” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 55005/2017). Si dovrà trattare di una delega ampia, così da conferire al delegato il potere di autonoma decisione circa l’adozione delle misure necessarie a garantire il rispetto della normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
In presenza di siffatta delega, permane tuttavia in capo ai restanti componenti dell’organo amministrativo l’obbligo, non delegabile, di vigilare e di intervenire qualora a conoscenza di circostanze che impongano un loro intervento. Si è infatti precisato che “anche di fronte alla presenza di una eventuale delega di gestione conferita ad uno o più amministratori, specifica e comprensiva dei poteri di deliberazione e spesa, tale situazione può ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli ulteriori componenti del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo nel caso di mancato esercizio della delega” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 38991/2010).
Un primo chiarimento, di centrale importanza: in caso di attribuzione, ad un unico soggetto, di specifiche competenze gestorie, proprie dell’organo collegiale non si tratterà di una delega di funzioni “verticale”, idonea a trasferire i poteri dal titolare ex lege (garante originario) ad un garante derivato, ma un mero riparto di competenze “orizzontale”, tra soggetti detentori di funzioni a titolo originario e di pari livello gerarchico.
4. Quale disciplina in caso di “delega” conferita al dirigente o al preposto?
È necessario chiarire che la mera organizzazione dell’attività di impresa – attraverso la formale investitura di soggetti in funzioni espressamente regolate da T.U.S. (come il dirigente o il preposto) – non è ipotesi riconducibile all’istituto della delega di funzioni. Ed infatti, non si è in presenza di un passaggio di responsabilità da un garante originario ad uno derivato, ma della semplice attribuzione di un incarico, da cui deriverà il conferimento dei poteri tipicamente previsti nella qualifica, per come disciplinata dalla legge.
Quindi il dirigente o il preposto non operano necessariamente quali delegati del datore di lavoro, facendosi carico di responsabilità che graverebbero in capo a quest’ultimo, ma assumono invece compiti in base all’intervenuta nomina o – in alternativa – in ragione dell’effettivo esercizio delle relative funzioni. Del resto, l’art. 299 T.U.S. prevede che le posizioni di garanzia gravanti sui vari soggetti “debitori di sicurezza” “gravano altresì su colui il quale, pur sprovveduto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”.
Sotto il profilo giurisprudenziale, la Suprema Corte ha correttamente statuito che “non è conforme agli indirizzi giurisprudenziali la tesi dell’imputato secondo cui la posizione di garanzia in ordine alla normativa antiinfortunistica sorgerebbe – pur rivestendosi la qualifica dirigenziale – solo in presenza di espressa e formale delega”. Al contrario, già in base alla legge il dirigente “si colloca in un livello di responsabilità intermedio tra datore di lavoro e preposto ed è chiamato ad attuare le direttive datoriali, nonché chiamato a cooperare con il datore di lavoro nell’assicurare l’osservanza della disciplina legale” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 22599/2017).
5. In caso di delega di funzioni, devono essere rispettati dei requisiti di forma e sostanza?
Per conferire validamente una delega, è necessario che siano presenti i requisiti – di natura formale e sostanziale – richiesti dall’art. 16 T.U.S.
Sotto il profilo formale, la delega:
– deve risultare da atto scritto recante data certa. Si evidenzia come non è necessario procedere attraverso procura notarile, risultando ad esempio sufficiente apporre sulla scrittura una marca temporale, idonea a conferire legalmente data e ora certa;
– deve essere accettata dal delegato per iscritto, così impedendo l’assunzione di deleghe non libere o non consapevoli. Stante la natura di atto bilaterale, in difetto di formale accettazione, continuerà ad essere garante solo il datore di lavoro;
– deve essere resa nota con adeguata e tempestiva pubblicità. La norma non indica le modalità di divulgazione. Nel silenzio della legge, si ritiene che il conferimento di funzioni debba essere pubblicizzato all’interno del luogo di lavoro e all’esterno dell’impresa (ad esempio, tramite iscrizione nel registro delle imprese). Si evidenzia, tuttavia, che l’eventuale omessa o carente pubblicità è priva di effetti giuridici.
Sotto il profilo sostanziale, si richiede che:
– il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
– la delega attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
– la delega attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.
6. È possibile operare una delega di funzioni in una realtà di piccole dimensioni?
Tra i presupposti e i requisiti tipizzati dall’art. 16 T.U.S., non compare quello della dimensione dell’impresa.
È stato correttamente sostenuto che con questa chiara scelta il legislatore ha mostrato di non condividere l’indirizzo giurisprudenziale precedente (Cass. Pen., Sez. IV, n. 11358/2005), che subordinava l’efficacia della delega all’esistenza di un’organizzazione aziendale complessa.
Sul criterio meramente quantitativo, deve quindi prevalere quello di natura qualitativa, volto a valorizzare la complessità delle attività e dei compiti da svolgere.
7. La delega può essere conferita ad un terzo?
In assenza di indicazioni legislative, si ritiene che la delega ex art. 16 T.U.S. possa essere conferita anche ad un soggetto terzo rispetto all’organizzazione aziendale. Pur dovendosi rilevare che un soggetto interno sarebbe agevolato nello svolgimento dell’attività di valutazione dei fattori di rischio inerenti all’impresa, non può escludersi che un soggetto esterno possa essere effettivamente dotato della piattaforma conoscitiva necessaria all’autonoma estrinsecazione dei poteri decisori necessari allo svolgimento degli adempimenti H&S a lui delegati.
La possibilità di delega ad un soggetto esterno all’azienda è stata riconosciuta anche a livello giurisprudenziale: “non vi è alcun impedimento normativo che il datore di lavoro possa delegare una persona esterna all’azienda le sue funzioni in materia di prevenzione e sicurezza” (tra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, n. 6613/2009; Cass. Pen., Sez. IV, n. 8620/2008).
8. Il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione è un delegato del datore di lavoro?
No. Gli obblighi di vigilanza e di controllo gravanti sul datore di lavoro non vengono meno con la nomina del RSPP, il quale ha una funzione di ausilio diretta a supportare e non a sostituire il datore di lavoro nell’individuazione dei fattori di rischio nella lavorazione, nella scelta delle procedure di sicurezza e nelle pratiche di formazione ed informazione dei dipendenti. Il ricorso al RSPP, il quale rappresenta una sorta di consulente del datore di lavoro, non implica dunque alcuna possibilità di scaricare sullo stesso le responsabilità di cui il secondo è espressamente onerato ex lege. In tal senso, la Suprema Corte ha chiarito che “la delega non può ritenersi attribuita dal datore di lavoro all’addetto al Servizio di Prevenzione e Protezione, considerato che tale carica attribuisce un mero ruolo di consulenza, tanto che gli obblighi di vigilanza e controllo non vengono meno con la nomina del RSPP” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 11819/2015; Cass. Pen., Sez. IV, 36234/2014).
9. Ci sono dei limiti al contenuto della delega?
Si. Sotto il profilo contenutistico, si ricorda che il datore di lavoro non può delegare a terzi l’attività di valutazione dei rischi H&S e la conseguente elaborazione del DVR (Documento di valutazione dei rischi), nonché la designazione del RSPP. Trattasi, quest’ultime, di attività non delegabili ai sensi dell’art. 17 T.U.S.: ne consegue che una delega avente ad oggetto tali adempimenti è da considerarsi nulla ed inefficace in parte qua.
10. Cosa accade in caso di invalidità della delega?
In caso di invalidità, il datore di lavoro non potrà ritenersi liberato dagli obblighi previsti ex lege. Dall’altra parte, il delegato potrà ciononostante diventare responsabile, laddove – agendo in conformità alla delega viziata – abbia posto in essere delle violazioni della normativa in materia H&S. La Suprema Corte ha ben chiarito che “l’invalidità della delega – in base al principio di effettività – impedisce che il delegante possa essere esonerato da responsabilità ma non esclude la responsabilità del delegato che, di fatto, abbia svolto le funzioni delegate” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 48295/2008).
11. Il delegato può ulteriormente delegare un altro soggetto?
L’art. 16, comma 3-bis, T.U.S. prevede la possibilità di una sub-delega, la quale deve possedere i medesimi requisiti di forma e di sostanza previsti per la delega di primo grado.
In aggiunta, quali ulteriori limitazioni alla libertà del delegato/delegante, si prevede la necessità di una previa autorizzazione del garante primario ed un limite della sub-delega a “specifiche funzioni”. È quindi impedito al delegato di liberarsi integralmente degli obblighi assegnati, nonché di trasferire ad un terzo compiti non sufficientemente dettagliati.
Al fine di evitare il rischio di un eccessivo scivolamento della responsabilità verso il basso, la legge vieta espressamente un ulteriore trasferimento delle funzioni.
12. Quali obblighi rimangono in capo al delegante?
Nonostante la delega di funzioni determini una “riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità” (Cass. Pen., SS.UU., n. 38343/2014, Thyssenkrupp), la stessa non consente al datore di lavoro di disinteressarsi in toto dell’attività svolta dal delegato. Ai sensi dell’art. 16, comma 3, T.U.S., “la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite”.
Al tempo stesso, è evidente come la pretesa di un controllo capillare e costante priverebbe di utilità il conferimento della delega. Quello che residua è dunque un dovere di controllo sull’operato del delegato (inteso come controllo sull’adeguatezza dell’organizzazione, da cui esula invece una verifica concreta e costante sugli specifici fattori di rischio). Tale obbligo riguarda dunque “la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato medesimo e non impone il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle lavorazioni” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 10702/2012). Infatti, “in tema di infortuni sul lavoro, la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite, pur non potendo avere detta vigilanza per oggetto la concreta, minuta conformazione delle singole lavorazioni – che la legge affida al garante – concernendo, invece, la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato.” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 44141/2019).
Ad esempio, l’esonero dalla responsabilità determinato dalla delega verrebbe meno laddove vi sia una segnalazione o una richiesta di intervento da parte del delegato, non presa in considerazione dal datore di lavoro, oppure qualora il delegante, dopo esserne venuto a conoscenza, non abbia posto rimedio ai comportamenti negligenti o inadeguati del delegato.
13. Quali rapporti vi sono tra il Modello Organizzativo e la delega di funzioni?
Come appena precisato, sul datore di lavoro delegante permane un obbligo di “vigilanza alta”. Ai sensi dell’art. 16, comma 2, T.U.S., tale obbligo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4, T.U.S. La norma, introducendo una presunzione relativa, desume dunque il corretto adempimento dell’obbligo di alta vigilanza ex art. 16, comma 3, T.U.S da parte del datore di lavoro, in virtù dell’adozione e corretta implementazione del modello di organizzazione e gestione previsto dal D. Lgs. 231/2001 in materia di responsabilità amministrativa da reato.
Ecco, dunque, che il modello di organizzazione e gestione, idoneo a prevenire la commissione di fatti di reato in ambito aziendale, non si limiterà ad avere efficacia esimente rispetto alla Società, ma potrà avere effetto anche rispetto alla posizione del datore di lavoro per l’evento verificatosi in ragione di una omessa vigilanza rispetto all’attività del delegato.
Affinché possa ritenersi adempiuto l’obbligo di vigilanza, non è ovviamente sufficiente la mera adozione di un modello organizzativo ai sensi del D. Lgs. 231/2001, occorrendo invece che le misure adottate siano idonee ad impedire la violazione della normativa in materia di sicurezza e che il modello sia efficacemente attuato all’interno dei luoghi di lavoro.
Anche la giurisprudenza ha correttamente enfatizzato l’importanza della previsione: “come il richiamato art. 16 chiarisce, si parla qui di una vigilanza ‘alta’, che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato; e che si attua anche attraverso i sistemi di verifica e controllo previsti dall’articolo 30, comma 4, che a sua volta disciplina il modello di organizzazione e gestione idoneo ad avere efficacia esimente dalla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Tale rinvio costituisce una norma assai rilevante, che introduce nel sistema della responsabilità penale un importante frammento del sistema di responsabilità degli enti; e rende al contempo più chiara la reale natura dell’obbligo di vigilanza” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 10702/2012).
Fornari e Associati e Base Italia – Talk Show: Processo mediatico e presunzione d’innocenza | Giovedì 29 aprile, ore 16.30
Il recepimento della direttiva UE 2016/343 sulla presunzione di innocenza rappresenta un importante riconoscimento dei diritti degli indagati e degli imputati, che devono essere tutelati non solo nel processo, ma anche fuori da esso.
È in questa seconda dimensione, quella fuori dall’aula di giustizia, che si celebra il processo mediatico; quello che, spesso e volentieri, decreta “sentenze definitive” in un momento in cui l’indagato non ha ancora piena conoscenza neanche delle accuse a suo carico.
Le indicazioni europee sono chiare: nessuna autorità dovrebbe rilasciare dichiarazioni pubbliche, né fornire alla stampa informazioni che individuino come colpevole un indagato o un imputato prima che la sua responsabilità penale sia stata accertata con sentenza definitiva.
Quali sono le misure da adottare per questo importante cambio di rotta?
L’evoluzione normativa richiede una parallela profonda rivoluzione culturale?
Qual è il punto di equilibrio tra la tutela dei protagonisti del processo e il diritto all’informazione?
Durante l’evento promosso da Fornari e Associati, in partnership con l’associazione Base Italia, condotto da Alessandro Beulcke, il nostro founding partner Giuseppe Fornari, Marianna Aprile, giornalista RCS Mediagroup, Marco Bentivogli, coordinatore Base Italia, Enrico Costa, deputato Azione, e Iole Anna Savini, avvocata e presidente Transparency Italia, si confronteranno su questi e altri cruciali interrogativi.
Per iscriversi, mandare una richiesta a: segreteria@beulckepartners.it
L’ergastolo ostativo al vaglio della Consulta. Se non ora, quando?
In attesa della pronuncia della Consulta sulla legittimità costituzionale della normativa penitenziaria che regola la liberazione condizionale per gli ergastolani ostativi, la nostra Francesca Procopio interviene su Giurisprudenza Penale insieme all’avv. Giulia Bellini per condividere alcuni spunti di riflessione sul tema.
Nella consapevolezza della difficoltà di trovare il punto di equilibrio tra l’esigenza di un’efficace repressione di crimini gravissimi e quella di valorizzare la funzione rieducativa della pena, il contributo ripercorre l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale della disciplina dell’ergastolo ostativo, fino ad arrivare alle ultime aperture della Corte EDU e della Corte Costituzionale.
Riciclaggio, possesso di denaro ed “indici sintomatici”: la Cassazione detta i limiti
Sulla rivista Diritto Bancario, Enrico Di Fiorino e Chiara Biglieri commentano una recente sentenza della Suprema Corte.
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I. Premessa
La sentenza n. 32112/2020 (Pres. Cervadoro, Rel. De Santis), emessa dalla Seconda Sezione della Corte di Cassazione, fornisce alcune importanti indicazioni in materia di riciclaggio, perimetrando i presupposti giuridici per l’accertamento del reato presupposto e per l’individuazione della condotta tipica. La pronuncia chiarisce – in definitiva – come non possa essere validamente contestata l’ipotesi di reato in parola unicamente sulla base di “indici sintomatici”, pur in mancanza di una identificazione della fonte dei proventi oggetto di laundering e di un comportamento attivo, che non si riduca al mero possesso.
II. Sentenza
Il Tribunale di Messina rigettava la richiesta di riesame avanzata avverso il decreto con cui il Pubblico Ministero aveva convalidato il sequestro preventivo, operato dalla Polizia Giudiziaria, di ingenti somme di denaro, genericamente riferibili a condotte di riciclaggio punite dall’art. 648-bis c.p. In particolare, il giudice del riesame considerava determinate circostanze – quali il possesso di una ingente somma di denaro contante, le modalità di occultamento dei beni, i precedenti penali dei possessori di tali somme, lo stato di indigenza in cui gli stessi versavano e l’incapacità di dimostrare la provenienza del denaro – come sufficienti a ritenere sussistente il fumus del reato di riciclaggio, confermando di conseguenza la legittimità del sequestro operato.
La difesa degli indagati proponeva ricorso per cassazione, lamentando un difetto di motivazione in merito all’individuazione della fattispecie di reato a cui riferire l’asserita provenienza illecita delle somme di denaro sequestrate. Secondo i ricorrenti, le circostanze valorizzate dal Tribunale non avrebbero, infatti, legittimato l’addebito di riciclaggio, in quanto risultava completamente assente uno specifico riferimento al reato presupposto.
La Suprema Corte accoglie il ricorso, dichiarandolo fondato.
Si presentano due piani distinti, sui quali appare opportuno soffermarsi: (i) quello attinente all’accertamento dell’esistenza del reato pregresso, necessario per colorare d’illiceità i proventi su cui interviene l’attività di “lavaggio”; (ii) quello relativo all’individuazione delle modalità di manifestazione concreta del reato, il quale non può essere integrato da condotte puramente omissive.
III. Il reato presupposto
Come noto, la giurisprudenza ritiene che – in sede di riesame di misure cautelari reati – sia precluso al giudice un sindacato sulla concreta fondatezza dell’accusa, dovendosi il magistrato limitare all’astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato, da ricercarsi attraverso una verifica, al tempo stesso provvisoria ed incidentale, delle risultanze processuali (così Cass. pen., S.U., n. 4/1993, Gifuni).
Nel caso de quo, la Corte precisa che – pur nei limiti dettati dal predetto orientamento largamente maggioritario – il giudice del riesame non possa ritenersi esonerato da (i) la descrizione della condotta provvisoriamente contestata, (ii) la sua sussumibilità sotto una fattispecie incriminatrice, (iii) l’individuazione della natura dei beni da sottoporre a misura e l’indicazione della relazione tra res e reato, non essendo invece sufficiente la mera indicazione della norma violata.
La Seconda Sezione, nell’accogliere le doglianze del ricorrente, riconosce che non risulterebbe “nemmeno ipotizzato il reato presupposto del riciclaggio, avendo il collegio cautelare esaurito la verifica del fumus nel rilievo di carattere meramente congetturale circa la plausibile derivazione illecita del danaro sequestrato sulla base della quantità del contante, delle modalità di occultamento e delle condizioni soggettive degli indagati”.
Così operando, il giudice del gravame si pone in palese contrasto con i principi già da tempo elaborati dalla Suprema Corte, per la quale “il mero possesso di un’ingente somma di denaro non può giustificare, in assenza di qualsiasi riscontro investigativo circa l’esistenza o meno di un delitto presupposto (od anche solo l’esistenza di relazioni con ambienti criminali, ovvero la precedente commissione di fatti di reato, o l’avvenuto compimento di operazioni di investimento, comunque, di natura illecita), l’elevazione di un’imputazione di riciclaggio” (tra le altre Cass. Pen., Sez. II, n. 39006/2018).
I giudici della Suprema Corte hanno, perciò, precisato che il considerevole importo della somma, le modalità di occultamento, e le condizioni soggettive degli indagati sono “indici sintomatici” suscettibili di provare, al più, un ingiustificato possesso di denaro, ma “privi di specificità in ordine alla derivazione della disponibilità oggetto di espropriazione”.
La Corte conclude, quindi, affermando che “ai fini della legittimità del sequestro preventivo di cose che si assumono pertinenti al reato di riciclaggio di cui all’art. 648-bis c.p., pur non essendo necessario la specifica individuazione e l’accertamento del delitto presupposto, è tuttavia indispensabile che esso risulti, alla stregua degli elementi di fatto acquisiti e scrutinati, almeno astrattamente configurabile e precisamente indicato, situazione non ravvisabile quando il giudice si limiti semplicemente a supporne l’esistenza, sulla sola base del carattere asseritamente sospetto delle operazioni relative ai beni e valori che si intendono sottoporre a sequestro”.
Appare chiaro come l’individuazione del reato presupposto potrebbe rivelarsi in alcuni casi complessa, tanto da non rendere possibile una contestazione di riciclaggio: trattasi, tuttavia, di un’attività ineludibile, certamente non sostituibile con meccanismi di natura presuntiva.
La non necessarietà di un previo accertamento giudiziale del reato presupposto, da cui deriva il potere incidentale del giudice di procedere – anche attraverso un ragionamento indiziario – alla valutazione della sussistenza dello stesso, non può dunque legittimare la mancata individuazione della commissione di un delitto, peraltro di natura necessariamente dolosa.
In definitiva, l’apparente alleggerimento dell’onere probatorio connesso alla rilevanza di un qualsiasi reato presupposto doloso non può costituire un comodus discessus, tale da permettere all’accusa di non indicare tout court la provenienza delittuosa, secondo lo schema – non applicabile nel nostro ordinamento – dell’”all crimes approach”.
IV. La condotta
Secondo elemento di doveroso chiarimento offerto dalla sentenza in commento attiene alla condotta tipica, richiesta per contestare validamente il reato di cui all’articolo 648-bis.
Come noto, la fattispecie di riciclaggio si articola in tre diverse ipotesi fattuali: (i) sostituzione, (ii) trasferimento, nonché (iii) qualsiasi altra operazione distinta dalle precedenti che sia tale da porre un ostacolo all’identificazione del denaro, dei beni o di altre utilità di provenienza illecita. Si tratta dunque di una norma a più fattispecie, dove ogni condotta rappresenta una possibilità di commissione del reato.
La circostanza che il reato possa perfezionarsi attraverso plurime modalità non significa che l’accusa possa esimersi dall’individuare – alternativamente – almeno una delle condotte tipizzate: il riciclaggio appare infatti realizzabile unicamente con modalità commissive, come del resto conferma il dato letterale, che àncora la tipicità al “compimento” delle altre operazioni. Ragionando diversamente, si darebbe invece vita ad un delitto di mero sospetto, o di posizione, quale era il vecchio reato di “possesso ingiustificato di valori” (art. 708 c.p.), dichiarato incostituzionale, che puniva il soggetto trovato in possesso di valori non confacenti al suo stato, e di cui non potesse giustificare la provenienza.
Nel caso de quo, secondo la Corte, i fatti oggetto di contestazione – declinabili in termini di (i) possesso ingiustificato di una somma di denaro di considerevole importo, (ii) modalità di occultamento, (iii) status personale dei soggetti, con riferimento alla condizione di impossidenza e ai precedenti penali – non sono con ogni evidenza riconducibili ad alcuna delle tre ipotesi previste dal delitto di laundering.
La Suprema Corte contesta dunque al giudice del gravame la mancanza di una specificazione della condotta tipica del reato di riciclaggio contestato, “non potendo essere considerata tale quella del mero possesso di denaro, inidonea ad integrare l’attività diretta alla “sostituzione, al trasferimento, o ad altre operazioni” intese ad occultare la provenienza delittuosa del denaro”.
Anche per tale motivo, il ricorso degli indagati è stato accolto ed è stato disposto l’annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, per un nuovo esame.
Affari legali su Class CNBC
Il nostro Giuseppe Fornari è stato ospite della trasmissione Affari Legali, dialogando con la giornalista Elisa Padoan sulle ultime frontiere del diritto penale d’impresa.
Condanne penali e requisiti di onorabilità
Quanto e in che modo una sentenza di condanna pronunciata in un processo penale può pregiudicare la carriera di un professionista, di un manager o più in generale, di un esponente aziendale?
L’aver riportato una condanna è causa ostativa al conferimento di una carica societaria? E in questi casi, in che misura incide il beneficio della non menzione nel casellario giudiziale?
Per i componenti degli organi di direzione e di controllo degli enti di maggiore importanza in termini di rilievo economico (società quotate) e attività svolta verso la collettività (intermediari finanziari e società a capitale pubblico), il nostro sistema giuridico ha previsto una serie di requisiti di onorabilità: trattasi di criteri di valutazione del soggetto ancorata principalmente ai suoi pregressi rapporti con il sistema giudiziario di matrice penale.
Si tratta di una normativa complessa, colma di rinvii a fonti eterogenee, che mal si concilia con l’esigenza del professionista di avere chiaro il proprio status giuridico.
In questo Focus, i nostri Giuseppe Fornari, Emanuele Angiuli e Martina Pangallo offrono una panomarica della normativa in materia di requisiti di onorabilità e forniscono risposta ai quesiti che più di frequente vengono posti sul tema.
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Una sentenza di condanna pronunciata nell’ambito di un procedimento penale può indubbiamente comportare per chi la subisce problematiche che spesso vanno oltre l’aspetto relativo all’inflizione della pena. Ciò vale, a maggior ragione, quando il condannato è un professionista, un manager o, più in generale, un esponente aziendale. Si pensi, ad esempio, ad un soggetto che subisca una sentenza di condanna ad una pena inferiore ai due anni per un reato connesso allo svolgimento della carica societaria che ricopre: la pena applicatagli potrebbe essere sospesa, dunque nessun pregiudizio ne deriverebbe dal punto di vista della restrizione della sua libertà personale; nondimeno, alla luce della normativa vigente, da tale sentenza potrebbero generarsi importanti effetti negativi sulla sua carriera professionale.
Come è noto, il nostro ordinamento giuridico prevede che il candidato a ricoprire cariche direttive o di controllo negli enti di maggiore importanza in termini di rilievo economico (società quotate) e attività svolta verso la collettività (intermediari finanziari e società a capitale pubblico) deve possedere determinate caratteristiche personali, connesse allo proprio status giuridico, che ne dimostrino – quantomeno secondo la ratio della normativa – l’integrità morale. Si tratta dei requisiti di onorabilità, i quali comportano una valutazione del soggetto ancorata ai suoi pregressi rapporti con il sistema giudiziario di matrice penale.
Dei requisiti di onorabilità tratta innanzitutto l’art. 2387 del codice civile, che tuttavia li menziona in modo assai generico, rinviando ogni dettaglio sul loro contenuto a fonti normative di settore. E, difatti, ogni fonte di legge chiamata a regolare ciascuna delle tre categorie di società prima menzionate declina in modo differente tali criteri di integrità dell’esponente aziendale, attribuendo anche effetti diversi al loro mancato soddisfacimento.
Si tratta, a ben vedere, di una normativa complessa, di non immediata intellegibilità da parte di un laico del diritto, e colma di rinvii a fonti di legge più o meno eterogenee. Il presente approfondimento si prefigge, dunque, lo scopo di operare una schematica ricognizione del quadro di norme vigenti in tema di requisiti di onorabilità, al fine di consentire al lettore di apprendere in modo chiaro quali siano gli effetti che una sentenza di condanna pronunciata nell’ambito di un processo penale può determinare sull’attività lavorativa di un professionista o di un esponente aziendale. In questo contesto un apposito paragrafo è dedicato al beneficio della non menzione della condanna nel casellario giudiziale e come la sua concessione può influire sul mantenimento dei più volte menzionati requisiti.
In particolare, questo Focus si articola in due sezioni: la prima è dedicata alla descrizione delle fonti di legge che disciplinano l’onorabilità nell’ambito delle società quotate, degli intermediari finanziari e delle società a capitale pubblico; nella seconda, articolata sotto forma di domande e risposte, viene data soluzioni ai più comuni dubbi che possono sorgere in tema di effetti della condanna sul prosieguo dell’attività lavorativa nell’ambito di tali categorie di società.
Sezione I – Una panoramica sulla normativa vigente
1. I requisiti di onorabilità per le cariche in società quotate
La disciplina dei requisiti di onorabilità degli esponenti di società con azioni quotate nei mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’Unione Europea, è rinvenibile all’interno del T.U.F., Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d. lgs. n. 58/1988). All’interno di tale corpo normativo, all’art. 147-quinquies si legge che “I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione devono possedere i requisiti di onorabilità stabiliti per i membri degli organi di controllo con il regolamento emanato dal Ministro della Giustizia ai sensi dell’art. 148, comma 4”.
Tale ultima disposizione, d’altra parte, prevede che i requisiti di onorabilità e di professionalità dei membri del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione delle società quotate siano stabiliti con regolamento adottato dal Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentiti la Consob, la Banca d’Italia e l’IVASS.
In altri termini, la definizione dei suddetti requisiti – nonché delle modalità di accertamento della sussistenza dei medesimi in capo ai membri, tanto dell’organo amministrativo, quanto degli organi di controllo – è rimessa dal legislatore ad una fonte di rango secondario, oggi individuabile nel Decreto del Ministero della Giustizia n. 162 del 30 marzo 2000, il cui art. 2, di fatto, elenca una serie di situazioni di incompatibilità con le cariche aziendali all’interno di società quotate.
Due le categorie di soggetti che non possono ricoprire la carica in parola individuate dalla norma:
i. coloro i quali siano stati sottoposti a misure di prevenzione antimafia;
ii. coloro i quali siano stati condannati a pena detentiva, con sentenza irrevocabile (anche a seguito di patteggiamento), per taluni reati richiamati dalla medesima disposizione. Si tratta di reati previsti dalla normativa sull’attività bancaria, finanziaria, assicurativa, nonché dalle norme in materia di mercati e strumenti finanziari e degli strumenti di pagamento; o, ancora, di reati tributari; di delitti previsti dalle disposizioni penali in materia di società, consorzi ed altri enti privati di cui al libro V del Codice Civile; di reati fallimentari; di delitti contro la Pubblica Amministrazione (in caso di condanna alla reclusione per un periodo non inferiore a sei mesi); in ultimo – quale clausola di chiusura – la norma richiama la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore ad un anno per un qualunque delitto non colposo.
L’art 148, comma 4-quater del T.U.F. si occupa poi della fase di accertamento dei requisiti in esame: in particolar modo, la verifica della sussistenza di taluna delle cause ostative ora menzionate è rimessa al Consiglio di Amministrazione di ciascuna società. Sarà, in effetti, quest’ultimo – ovvero, nelle società organizzate secondo i sistemi dualistico e monistico, l’assemblea dei soci entro trenta giorni dal conferimento della carica societaria o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto – a dichiarare la decadenza dell’esponente. In caso di inerzia, d’altro canto, potrà provvedere la Consob su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o d’ufficio qualora abbia comunque avuto notizia dell’esistenza di una causa di decadenza.
2. I requisiti di onorabilità disciplinati dalla normativa sugli intermediari finanziari
Non può di certo definirsi di inferiore complessità il sistema di norme che disciplinano i requisiti ed i criteri di idoneità degli esponenti aziendali di banche e di intermediari finanziari, rinnovato recentemente con l’emanazione del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 169 del 23 novembre 2020.
Anche in questo caso, dunque, il Legislatore ha rimesso alla regolamentazione di rango secondario la disciplina dettagliata dei requisiti di onorabilità di cui si ragiona: secondo quanto disposto dalle norme del Testo Unico Bancario, invero, I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche ed altri intermediari “devono essere idonei allo svolgimento dell’incarico” e, a tal fine, devono possedere “i requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza, nonché soddisfare criteri di competenza e correttezza” stabiliti – per l’appunto – dal sopracitato Regolamento.
Prima di procedere ad individuare quali siano le situazioni che rendono un soggetto non “onorabile” ai sensi della normativa in esame, è utile chiarire chi sono gli “esponenti aziendali” chiamati a soddisfare i requisiti in parola: si tratta dei componenti del consiglio di amministrazione, del consiglio di sorveglianza, del consiglio di gestione, dei componenti del collegio sindacale e del direttore generale. Non di meno, il Regolamento ha esteso l’ambito di operatività dell’istituto anche ai responsabili delle principali funzioni aziendali degli intermediari finanziari di maggiori dimensioni o complessità operativa.
Ebbene, fatta salva la possibilità per ciascun intermediario di introdurre criteri più restrittivi all’interno del proprio statuto, i requisiti di onorabilità hanno carattere tassativo e sono individuati dall’art. 3 del Regolamento. In linea generale, le situazioni che inficiano l’idoneità degli esponenti a svolgere il proprio incarico, sotto il profilo dell’onorabilità, sono le seguenti:
i. l’interdizione o l’inabilitazione legale, il fallimento, la condanna ad una pena che comporti l’interdizione – anche temporanea – dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;
ii. la condanna con sentenza definitiva (anche a seguito di patteggiamento) ad una pena detentiva per i per reati previsti dalle disposizioni in materia societaria, fallimentare, bancaria, finanziaria e assicurativa, di servizi di pagamento, antiriciclaggio, di intermediari abilitati all’esercizio dei servizi di investimento e delle gestioni collettive del risparmio, di mercati e gestione accentrata di strumenti finanziari, di appello al pubblico risparmio, di emittenti; o ancora, per delitti associativi, per reati contro la Pubblica Amministrazione o la fede pubblica, contro il patrimonio o per reati tributari; ovvero – ad ogni modo – per qualunque delitto non colposo in caso di condanna per un tempo non inferiore a due anni;
iii. la sottoposizione a misure di prevenzione antimafia;
iv. l’interdizione temporanea da uffici direttivi di persone giuridiche o l’interdizione, temporanea o permanente, dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo per le violazioni previste dal T.U. bancario e dal T.U. della finanza.
Tanto premesso, saranno i medesimi organi di amministrazione e di controllo ad accertare la sussistenza dei requisiti in parola ed – eventualmente – a dichiarare la decadenza dall’incarico dell’esponente entro trenta giorni dalla sua nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto. Viceversa, per i soggetti che non sono componenti di un organo (responsabili delle principali funzioni aziendali), tali attività spettano all’organo che li ha nominati.
In aggiunta a quanto sinora detto in ordine ai requisiti di onorabilità, è opportuno segnalare che la riforma introdotta nel 2020 ha previsto (all’art. 4 del citato Regolamento) ulteriori circostanze che devono prendersi in considerazione nella valutazione della posizione personale degli esponenti degli intermediari finanziari: si tratta, in particolare, dei cc.dd. criteri di correttezza.
In questo senso, la nuova normativa ha inteso introdurre un sistema più stringente: oltre all’onorabilità, la cui mancanza costituisce causa di decadenza di diritto, il soggetto deve essere sottoposto ad una valutazione di idoneità a svolgere l’incarico societario avente ad oggetto le sue pregresse condotte personali e professionali.
In particolare, con riferimento agli aspetti connessi al diritto penale, il Regolamento individua le seguenti situazioni che possono incidere sulla reputazione, onestà ed integrità dell’esponente aziendale:
i. sentenze di condanna anche non definitive (nonché patteggiamenti o decreti penali di condanna, ancorché non irrevocabili) e misure cautelari personali relative – non solo – ai reati rilevanti per i requisiti di onorabilità, ma, più in generale, anche a reati ulteriori non espressamente individuati dalla norma;
ii. applicazione, ancorché provvisoria, di misure di prevenzione.
Come accennato, tali circostanze non costituiscono motivi di decadenza di diritto dalla carica. Viceversa, in presenza di tali ipotesi, l’esponente aziendale sarà sospeso dall’incarico per un periodo massimo di 30 giorni (o di 20 giorni per l’amministratore delegato ed il direttore generale), per consentire all’organo competente (il C.d.A. per gli amministratori ed il Collegio Sindacale per i sindaci) di effettuare una valutazione sulla correttezza del soggetto.
Tale valutazione è finalizzata ad accertare, pur in presenza delle situazioni potenzialmente ‘pregiudizievoli’, il rispetto dei principi di sana e prudente gestione e la necessità di salvaguardare la reputazione dell’intermediario e la fiducia del pubblico: qualora tali elementi vengano ritenuti compromessi dalla situazione personale del soggetto, ne potrà essere dichiarata la decadenza dalla carica; altrimenti l’esponente verrà reintegrato nel suo ruolo.
È poi importante sottolineare che, altra circostanza rilevante ai fini della valutazione circa i criteri di correttezza, è costituita dalla sottoposizione dell’esponente ad un procedimento penale, ancorché pendente in fase di indagini. In simili ipotesi, tuttavia, il soggetto non sarà sospeso, posto che l’Organo di appartenenza svolgerà le proprie valutazioni in permanenza della carica.
É, infine, opportuno segnalare che il Testo Unico Bancario affida anche alla Banca d’Italia il potere di valutare (in caso di inerzia dell’intermediario) l’idoneità degli esponenti aziendali al mantenimento della carica e di pronunciarne, in caso di difetto di taluno dei requisiti, la decadenza.
3. I requisiti di onorabilità per le cariche in società a partecipazione pubblica.
Procedendo con la nostra analisi, è il caso di esaminare le disposizioni che disciplinano i requisiti di onorabilità dei componenti degli organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico. Per questa categoria, il legislatore ha previsto un sistema dai requisiti ancora più stringenti, avendo in mente la salvaguardia dell’etica pubblica quale valore essenziale all’interno della Pubblica Amministrazione.
La norma di riferimento è, questa volta, l’art. 11 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. n. 175/2016), a rigore della quale “salvi gli ulteriori requisiti previsti dallo statuto, i componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico devono possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in Conferenza unificata”.
È doveroso segnalare che il Decreto in parola è soltanto una bozza, sulla quale, nondimeno, è stata raggiunta l’intesa in Conferenza Unificata alla seduta del 25 luglio 2019. In altri termini, si attende la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale per l’entrata in vigore del Regolamento.
Tanto premesso, anche in questa ipotesi, l’art. 2 – nell’elencare i requisiti di onorabilità dei membri degli organi delle società in parola – prevede la “decadenza automatica per giusta causa senza diritto al risarcimento” qualora il componente sia colpito da sentenza di condanna (anche a seguito di patteggiamento), ancorché non irrevocabile e fatti salvi gli effetti della riabilitazione, per talune fattispecie di reato. Si tratta, ancora una volta, dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e delle norme in materia di mercati e valori mobiliari, nonché degli strumenti di pagamento; dei reati previsti dalla legge fallimentare e dal codice della crisi d’impresa; dei reati contro la Pubblica Amministrazione, contro l’ordine pubblico, la fede pubblica, il patrimonio, l’economia pubblica; di reati tributari e di reati di natura associativa. Al di fuori di tali fattispecie, è – d’altra parte – richiesta l’irrevocabilità della sentenza in caso di commissione di un qualunque delitto non colposo per il quale sia stata inflitta la pena della reclusione per un tempo non inferiore a due anni. Ancora, ledono l’onorabilità dell’esponente anche la sottoposizione a misure di prevenzione e la condanna con sentenza irrevocabile che abbia accertato la commissione di un danno erariale.
Ciò detto, il Regolamento in esame compie l’ulteriore passo della previsione di talune cause di ineleggibilità. Non potranno essere eletti alle cariche di componenti dell’organo amministrativo o di controllo di società pubbliche:
– coloro nei confronti dei quali sia stato emesso il decreto che dispone il giudizio o il decreto di giudizio immediato per taluno dei reati di cui al all’art. 2 appena menzionato;
– coloro nei confronti dei quali sia stata emessa una sentenza non definitiva di condanna per qualunque delitto non colposo;
– coloro nei confronti dei quali sia stata applicata provvisoriamente una misura di prevenzione;
– coloro nei confronti dei quali sia stata applicata una misura cautelare di tipo personale.
Laddove – poi – uno di tali provvedimenti sia emesso nei confronti di un componente dell’organo amministrativo o di controllo di una società a controllo pubblico, questi ha l’obbligo di darne immediata comunicazione all’organo di riferimento, in modo tale da consentirgli di procedere alle opportune verifiche che dovranno essere effettuate entro il termine di dieci giorni successivi alla conoscenza dell’emissione del provvedimento. L’esito positivo di tali verifiche, tuttavia, non determina ex se la decadenza automatica dall’incarico: l’organo amministrativo può infatti proporre all’assemblea dei soci la richiesta di permanenza del componente nel caso in cui sussista “un preminente interesse della società alla permanenza stessa al fine di garantire la continuità dell’azione gestionale o dell’attività di controllo” e – ad ogni modo – “in assenza di impatto negativo sull’operatività e sulla reputazione aziendale”. A titolo esemplificativo, un preminente interesse alla permanenza di un componente potrebbe essere quello di garantire l’attuazione di un piano industriale, o – ancora – la realizzazione di opere finalizzate all’apertura del capitale di mercato e/o l’effettuazione di operazioni straordinarie. Laddove l’assemblea vada deserta o non approvi la proposta, il componente decade dall’incarico con effetto immediato.
4. La non menzione nel casellario giudiziale: un falso beneficio?
Dopo aver passato in rassegna le disposizioni normative che declinano l’onorabilità – rispettivamente – nell’ambito delle società quotate, degli intermediari finanziari delle società a controllo pubblico, è opportuno concludere con qualche precisazione circa le concrete modalità di accertamento della sussistenza dei requisiti in parola.
Con particolare riferimento al requisito inerente le sentenze di condanna riportate dall’esponente aziendale, queste ultime – come è noto – risulteranno da eventuali iscrizioni nel certificato del casellario giudiziale che l’Autorità Giudiziaria fornisce su richiesta dell’ente interessato.
Al riguardo, si deve rilevare che l’art. 175 del nostro Codice Penale prevede che il Giudice possa ordinare che – nel casellario spedito a richiesta di privati – non sia fatta menzione della condanna qualora sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni, ovvero una pena pecuniaria non superiore a 516 Euro (o ancora, congiuntamente una pena detentiva e pecuniaria che, ragguagliata a norma dell’articolo 135 c.p. risulti complessivamente non superiore a trenta mesi).
Il tema che viene in rilievo è quello della reale efficacia di tale disposizione nel nostro ordinamento.
Veniamo subito al dunque: nella prassi è il privato stesso – in occasione della nomina, in primo luogo – ad attestare la sussistenza dei requisiti previsti in relazione alla carica da ricoprire. In altri termini, questi è chiamato a sottoscrivere una dichiarazione sostitutiva di certificazione ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445/2000 con la quale egli attesta di non aver riportato condanne penali e di non trovarsi in alcuna delle ulteriori circostanze che la legge individua come ostative all’onorabilità dell’organo di appartenenza.
Le società sono in tal modo sollevate dall’onere di acquisire il certificato del casellario giudiziale, che è sostituito a pieni effetti da un’autocertificazione mediante la quale il soggetto è chiamato ad attestare di “non aver riportato condanne penali” per uno dei reati rilevanti nel caso concreto.
A questo punto, il quesito posto in intestazione al presente paragrafo sorge spontaneo: qual è il “beneficio” della non menzione della sentenza di condanna in un casellario giudiziale che non viene acquisito e che è stato sostituito da autodichiarazioni che non prevedono nessuna distinzione tra provvedimenti menzionati o meno nel suddetto casellario?
Parrebbe, dunque, che l’art. 175 c.p. abbia perso la propria ragion d’essere a valle della semplificazione amministrativa prodotta dal D.P.R. n. 445/2000.
A fronte di un dettato legislativo anacronistico, la giurisprudenza ha assunto posizioni differenti. Una prima impostazione riduce – a ben vedere – il beneficio in parola ad un falso beneficio: secondo una sentenza pronunciata dalla Cassazione nel 2014 (n. 48681), infatti, “la circostanza di essere stata destinataria di un decreto penale di condanna, con cui le era stato concesso il beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, spedito a richiesta di privati, […] rende evidente che l’imputata abbia scientemente affermato il falso nel dichiarare di essere immune da precedenti penali, nella piena consapevolezza di violare il dovere di rappresentare il vero in sede di autocertificazione”.
Secondo tale pronuncia giurisprudenziale, dunque, il beneficio della non menzione non opererebbe in caso di rilascio di una dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale, posto che il soggetto deve ritenersi obbligato ad attestare l’esistenza di ogni sentenza di condanna, pena la commissione di un reato di falso.
Più recentemente, tuttavia, una diversa pronuncia della Seconda Sezione della Corte di Cassazione si è mostrata maggiormente al passo con i tempi. Con sentenza emessa il 30 aprile 2019, la Corte ha infatti annullato senza rinvio una sentenza di condanna per il reato di falsità ideologica, di cui all’art. 483 c.p., commessa da un privato il quale – nella propria dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà – non aveva attestato l’esistenza una sentenza di patteggiamento a suo carico, che prevedeva il beneficio della non menzione nel casellario giudiziale. La Corte, in tale occasione, ha rilevato che l’imputato che aveva sottoscritto l’autocertificazione “non era tenuto a dichiarare nulla di più di quanto sarebbe risultato dal certificato penale” richiesto dai privati.
Ebbene, è l’art. 24 del D.P.R. n. 313/2002 a definire il contenuto del certificato in parola, prevedendo che nello stesso siano riportate le iscrizioni esistenti nel casellario giudiziale ad eccezione (tra le altre): i) di quelle relative “a provvedimenti previsti dall’articolo 445 del codice di procedura penale, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, e ai decreti penali”; ii) delle “condanne delle quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell’articolo 175 del codice penale, purché il beneficio non sia stato revocato”.
Dunque, questo secondo orientamento della giurisprudenza (secondo cui, come detto, il dichiarante non sarebbe tenuto ad attestare “nulla di più di quanto sarebbe risultato dal certificato penale”) parrebbe abbracciare la possibilità che un soggetto non sia tenuto ad attestare – nelle dichiarazioni sostitutive rese ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità – sentenze di condanna per le quali gli sia stato concesso il beneficio della non menzione nel casellario giudiziale. L’impostazione in parola si mostra condivisibile, essendo l’unica in grado di donare effettività alla concessione di un beneficio – quello, appunto, della non menzione – altrimenti privo di utilità.
Sezione II – Domande e Risposte
1. Un soggetto condannato in via definitiva può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata? In un intermediario finanziario? In una società pubblica?
No, se la condanna è stata comminata per taluno dei reati menzionati dall’art. 2 del Decreto del Ministero della Giustizia n. 162 del 30 marzo del 2000, o – ad ogni modo – se è stato condannato alla reclusione per un periodo non inferiore ad un anno per qualunque delitto non colposo.
Parimenti, un soggetto non può rivestire cariche aziendali all’interno di intermediari finanziari se è stato condannato per uno dei reati di cui all’art. 3 del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 169 del 23 novembre 2020 ovvero, più in generale, alla reclusione per un periodo non inferiore a due anni per qualunque delitto non colposo.
Quanto alle società pubbliche, alla luce del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui si attende prossimamente l’entrata in vigore, un soggetto non può ricoprire cariche aziendali se è stato condannato pe taluno dei reati previsti dall’art. 2 del medesimo decreto, ovvero per un qualunque delitto non colposo alla reclusione per un periodo non inferiore a due anni.
2. Un soggetto condannato con sentenza non ancora definitiva può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata? In un intermediario finanziario? In una società pubblica?
Un soggetto condannato con sentenza non irrevocabile può rivestire cariche aziendali in società quotate.
Negli intermediari finanziari, un soggetto condannato con sentenza non irrevocabile può rivestire cariche aziendali. Tuttavia, se il reato è incluso tra quelli menzionati dall’art. 4, co. 2 lett. a) e b), del Decreto del M.E.F. n. 169/2020, egli sarà sospeso dall’incarico e l’eventuale decadenza (per difetto dei criteri di correttezza) sarà oggetto di valutazione dell’organo di appartenenza.
Nelle società pubbliche, alla luce del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui si attende prossimamente l’entrata in vigore, un soggetto non può ricoprire cariche aziendali se è stato condannato con sentenza non irrevocabile per taluno dei reati previsti dall’art. 2 del medesimo decreto.
3. Un soggetto rinviato a giudizio nell’ambito di un processo penale può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata? In un intermediario finanziario? In una società pubblica?
Un soggetto rinviato a giudizio nell’ambito di un processo penale può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata e all’interno di intermediari finanziari. In questi ultimi, tuttavia, la sua permanenza sarà oggetto di valutazione da parte dell’organo di appartenenza.
Nelle società pubbliche, alla luce del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui si attende prossimamente l’entrata in vigore, un soggetto non può rivestire cariche aziendali se rinviato a giudizio per uno dei reati menzionati dall’art. 2, co. 1, lett. a) del citato decreto. Tuttavia, l’organo amministrativo può proporre all’assemblea dei soci che il soggetto permanga in carica, qualora sussista “un preminente interesse della società alla permanenza stessa” ovvero “in assenza di impatto negativo sull’operatività e sulla reputazione aziendale”.
4. Un amministratore o sindaco di una società quotata (o di un intermediario finanziario o di una società pubblica) rinviato a giudizio nell’ambito di un processo penale ha l’obbligo di comunicarlo?
Salvo previsioni statutarie più stringenti, un amministratore o sindaco di una società quotata non ha l’obbligo di dare comunicazione della notifica di un provvedimento di rinvio a giudizio.
Gli amministratori e sindaci degli intermediari finanziari e delle società pubbliche (in quest’ultimo caso alla luce del D.P.C.M. di cui si attende l’entrata in vigore) hanno invece l’obbligo di dare comunicazione del provvedimento all’organo di appartenenza.
5. Un soggetto indagato nell’ambito di un procedimento penale può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata? In un intermediario finanziario? In una società pubblica? Ha obblighi di comunicazione?
Salvo previsioni statutarie più stringenti, un soggetto indagato nell’ambito di un procedimento penale può rivestire la carica di amministratore o di sindaco in una società quotata. Negli intermediari finanziari, la sua nomina o la sua permanenza saranno oggetto di valutazione da parte dell’organo competente. Nelle società pubbliche, alla luce del D.P.C.M. di cui si attende l’entrata in vigore, un soggetto indagato nell’ambito di un procedimento penale può rivestire la carica di amministratore o di sindaco, a meno che non sia sottoposto a misure cautelari personali.
6. Nelle dichiarazioni sostitutive di certificazione, devono essere indicate anche le sentenze di condanna per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione nel casellario giudiziale?
Non vi è, attualmente, un orientamento giurisprudenziale univoco sul punto. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 48681 del 2014, ha infatti ritenuto integrato il reato di falsità ideologica di cui all’art. 483 c.p. commessa da un soggetto che non aveva menzionato nella dichiarazione sostitutiva una condanna per la quale gli era stato concesso il beneficio della non menzione nel casellario giudiziale. D’altra parte, più di recente, pur limitatamente alle sentenze di patteggiamento di cui all’art. 445 c.p.p., la Corte ha ritenuto che queste ultime non dovessero essere attestate in sede di autocertificazione, in quanto non menzionate nel casellario giudiziale richiesto dai privati.
Criminal Law award within Italy
Enrico Di Fiorino ha ricevuto il “Criminal Law award within Italy” agli International Advisory Experts Awards 2018.
Criminal Law – Global Awards 2017
Enrico Di Fiorino ha ricevuto il premio come avvocato dell’anno, per l’Italia, per la categoria “Criminal Law” ai Global Awards 2017.
Premio Le Fonti Awards – Studio Legale dell’Anno
Nella serata di gala di Palazzo Mezzanotte, lo studio ha ricevuto il premio Le Fonti Awards 2017 nella categoria Studio Legale dell’Anno – Diritto Penale Societario “per aver saputo puntare su collaboratori giovani e preparati, consolidando, sotto una nuova insegna, la propria esperienza in tutte le aree del diritto penale societario, vantando tra i propri clienti primari gruppi industriali italiani. Per la centralità data al rapporto umano e l’approccio al diritto penale come diritto, in primis, dell’individuo“.
Legalcommunity Finance Awards
Giuseppe Fornari ha ricevuto il premio Legalcommunity Finance Awards 2017 nella categoria Avvocato dell’Anno – Finance Penale: “«Esperto e pragmatico», ha una riconosciuta esperienza nel penale d’impresa, oltre che una conoscenza approfondita del mondo finanziario e bancario”.
Criminal Law & Litigation
Enrico Di Fiorino è stato nominato avvocato dell’anno 2017, per l’Italia, per la categoria “Criminal Law & Litigation” dalla rivista britannica Finance Monthly.
Italy’s Leading Adviser in Fraud & Identity Theft
Enrico Di Fiorino ha ottenuto il premio 2017 come “Italy’s Leading Adviser in Fraud & Identity Theft” dalla Acquisition International.
Premio Legalcommunity Tax Awards
Giuseppe Fornari ha ricevuto il Premio Legalcommunity Tax Awards 2016 nella categoria Professionista dell’anno – Best Practice Tax Penale: “Punto di riferimento nel penale d’impresa italiano, ha portato la materia fiscale ad avere un ruolo centrale nell’attività dello studio. Non a caso è stato tra i penalisti più segnalati e apprezzati da numerosi tax director di importanti aziende”.
Premio IAIR – Law Firm of the Year
Lo Studio ha ricevuto il Premio IAIR 2016 come Law Firm of the Year nella categoria Finance Criminal Law- Italy: “For being a leader in criminal litigation, in particular in the financial and tax sector, alongside major banking institutions and Italian and foreign companies to whom they are more than a law firm, but an advisor in all respects”.
Premio Legalcommunity Finance & Tax Awards
Giuseppe Fornari ha ricevuto il Premio Legalcommunity Finance & Tax Awards 2015 nella categoria Professionista dell’anno penale fiscale: “Figura di spicco tra i penalisti, il professionista fa la voce grossa anche nel settore fiscale. Apprezzato da clienti e osservatori del mercato, ha una clientela di qualità che comprende soprattutto banche d’affari internazionali”.
Premio Internazionale Le Fonti
Giuseppe Fornari ha ricevuto il Premio Internazionale Le Fonti 2015 nella categoria Avvocato dell’Anno – Diritto Penale Finanziario: “Per il coinvolgimento in complesse vicende penali di natura finanziaria e per una comprovata expertise nei reati di falso in bilancio, manipolazione del mercato e bancarotta fraudolenta in difesa di primari istituti di credito, società quotate e persone fisiche”.
Premio IAIR – Lawyer of the Year
Giuseppe Fornari ha ricevuto il Premio IAIR 2015 – Londra nella categoria Lawyer of the Year – Finance Criminal Law – Italy.
Premio Internazionale Le Fonti – Miglior Professionista
Giuseppe Fornari ha ricevuto il Premio Internazionale Le Fonti 2014 nella categoria Miglior Professionista – Contenzioso penale: “Per essere un professionista autorevole dalle consolidate capacità, noto per aver ricoperto incarichi di prestigio nel settore penale, per aver partecipato a numerosi processi conferendo prestigio allo Studio di cui è Fondatore e Socio”.