Gli operatori economici che intendono partecipare a una procedura per l’aggiudicazione di un appalto sono tenuti a presentare il documento di gara unico europeo, un’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti previsti dalla legge, tra cui l’insussistenza di cause di esclusione.
Nel Focus di marzo 2022, intitolato “Codice degli Appalti: gare pubbliche e diritto penale”, era stata analizzata la disciplina prevista dall’allora vigente art. 80 D.lgs. n. 50/2016, nel tentativo di rispondere ad alcuni quesiti che l’indeterminatezza del dato normativo aveva posto.
Proprio per far fronte a questa disciplina, spesso troppo incerta, lo scorso 31 marzo 2023 il Consiglio dei Ministri ha approvato il testo definitivo del D.lgs. n. 36/2023. Attraverso il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore lo scorso 1° aprile ed efficace dal 1° luglio 2023, si è inteso rioganizzare la normativa, seguendo quattro direttive: semplificazione, accelerazione, digitalizzazione e tutela dei lavoratori e delle imprese.
Tra le novità di maggiore rilievo, si inseriscono le nuove disposizioni contenute nel Titolo IV, Parte V, Libro II, relative ai requisiti di partecipazione e di selezione dei partecipanti alle gare pubbliche.
Ecco che, dinnanzi al testo definitivo del nuovo Codice, rivisto e integrato sulla scorta delle osservazioni formulate dalle Commissioni parlamentari e dalle associazioni di categoria, sembra opportuno porsi alcuni quesiti.
Quali sono i nuovi requisiti perché gli operatori economici siano considerati idonei a partecipare alle gare pubbliche? È riuscito il Legislatore con il D.lgs. n. 36/2023 a superare quelle incertezze che il vecchio Codice degli Appalti aveva sollevato?
A questi ed altri interrogativi si fornirà una risposta attraverso una disamina delle nuove cause di esclusione, ponendo particolare attenzione al grave illecito professionale, per giungere ad illustrare poi il rapporto tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e il procedimento penale che vede coinvolto il soggetto che voglia partecipare ad una gara pubblica.
I. Quali sono le principali modifiche del Nuovo codice degli appalti in merito ai requisiti di partecipazione alle gare pubbliche?
Il Titolo IV, Parte V, Libro II, del D.lgs. n. 36/2023 (di seguito anche “Decreto” o “Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) è dedicato all’individuazione dei requisiti di partecipazione e di selezione degli operatori economici che presentino domanda di partecipazione a una gara pubblica.
Da un lato il nuovo Codice ha apportato alcune importanti modifiche al novero dei soggetti cui si riferisce l’obbligo di presentazione del documento di gara unico europeo (di seguito anche solo “DGUE”), attraverso il quale l’operatore economico e le imprese ausiliarie dichiarano a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II, Titolo IV, Parte V, Libro II; b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’articolo 100 e, se richiesto, dei requisiti di cui all’articolo 103 del Capo III, Titolo IV, Parte V, Libro II.
Dall’altro, profondamente mutato, sia dal punto di vista formale sia da quello sostanziale, risulta il quadro delle cause di esclusione.
A differenza del vecchio art. 80 D.lgs. n. 50/2016, che racchiudeva indistintamente al proprio interno tutte le cause di esclusione, il vigente Codice – in un’ottica chiarificatrice e di riordino – suddivide tali condizioni in distinti articoli, a seconda del loro carattere.
In particolare, vengono disciplinate in separate disposizioni:
-le cause di esclusione “automatica”, ossia quelle che trovano applicazione in via diretta, privando la stazione appaltante di qualsivoglia margine valutativo circa l’integrazione dei presupposti per la partecipazione alla gara;
-le cause di esclusione “non automatica”, ossia quelle rispetto alle quali resta in capo alla stazione appaltante l’apprezzamento in merito alla sussistenza della causa di esclusione.
Per esigenze di completezza si evidenzia, sin da ora, che nella tassonomia delle cause di esclusione, accanto a queste prime due categorie, il Legislatore inserisce altresì le cause di esclusione dei partecipanti a raggruppamenti, regolamentate dall’art. 97 del Decreto.
Nel prosieguo del presente Focus, tuttavia, si rivolgerà lo sguardo alle prime due classificazioni, avendo particolare riguardo alla causa del grave illecito professionale.
II. Quali sono, oggi, i “soggetti rilevanti” che devono possedere i requisiti di partecipazione?
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 65 e dell’art. 1, comma 1, lett. l), allegato I.1 del Codice, sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici intesi come “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.
Nel compilare il DGUE, dunque, il legale rappresentante dell’operatore economico deve sapere quali sono i soggetti ai quali è richiesto di possedere i requisiti previsti dalla legge (c.d. “soggetti rilevanti”).
L’elenco di questi è ora riportato nel nuovo art. 94, comma 3, D.lgs. n. 36/2023 (in merito alle cause di esclusione automatica derivanti da sentenze di condanna definitive o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o misure interdittive ex commi 1 e 2), richiamato anche dall’art. 98, comma 3, lett. g) e h) in tema di gravi illeciti professionali quali cause di esclusione non automatica.
Rispetto al previgente art. 80 D.lgs. n. 50/2016, alcune delle principali modifiche riguardano, a titolo esemplificativo:
-l’espresso riferimento, come primo soggetto rilevante, dell’“operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, così dimostrando un particolare interesse rispetto all’universo della compliance aziendale;
-l’indicazione, per le società in nome collettivo, invece che del mero “socio”, come nella precedente formulazione, del “socio amministratore”;
-la previsione, in chiusura dell’elenco dei soggetti rilevanti, anche dell’“amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”, prediligendo, dunque, la sostanza alla forma.
Il comma 4 dell’art. 94 del Codice, inoltre, precisa ora che, nel caso in cui il socio sia una persona giuridica, “l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima”.
Non è stato (ancora) chiarito, invece, se il riferimento ai “componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo” ex art. 94, comma 3, lettera f), sia riferibile anche ai membri dell’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6, comma 2, lett. b) D.lgs. n. 231/2001.
III. Quali sono le cause di esclusione automatica?
Le cause di esclusione “automatica”, oggi disciplinate dall’art. 94 del Codice, si dividono nelle seguenti categorie:
-quelle derivanti dalle condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per una serie di reati (tra cui, quelli associativi, molte fattispecie contro la Pubblica Amministrazione – dalla corruzione alla turbata libertà degli incanti, alla frode nelle pubbliche forniture – le false comunicazioni sociali, il riciclaggio, nonché “ogni altro delitto [diverso da quelli espressamente indicati] da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione”) (comma 1);
-quelle legate alla sussistenza di una causa di decadenza, di sospensione o divieto di cui all’art. 67 del Codice Antimafia, nonché del riscontro di un tentativo di infiltrazione mafiosa tendente a condizionare scelte d’impresa (comma 2);
-quelle connesse all’applicazione di sanzioni interdittive, come quelle di cui al D.lgs. n. 231/2001 e al D.lgs. n. 81/2008 (comma 5, lett. a);
-quelle relative al mancato rispetto dell’obbligo di certificazione in merito all’osservanza delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/1999 (comma 5, lett. b);
-quelle che riguardano la mancata produzione, da parte di chi vi è tenuto, del rapporto sulla situazione del personale ai sensi del codice delle pari opportunità, nelle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, anche in parte, con le risorse previste dai regolamenti UE sullo strumento di sostegno tecnico e il dispositivo per la ripresa e la resilienza (comma 5, lett c);
-quelle relative alla sottoposizione a procedure di liquidazione, salvo che non siano stati adottati particolari provvedimenti come il concordato con continuità aziendale (comma 5, lett. d);
-quelle derivanti dall’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC (comma 5, lett. e ed f);
-quelle relative a violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, salvo particolari casi di estinzione del debito prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (comma 6).
IV. Se sussiste una delle cause di esclusione automatica, quindi, l’operatore economico non potrà mai più partecipare a una gara pubblica?
No.
Il divieto di aggiudicare non si applica più quando il reato viene depenalizzato o interviene la riabilitazione o, comunque, la dichiarazione di estinzione del reato o la revoca della condanna (art. 94, comma 7, del Decreto).
V. Quali sono le cause di esclusione non automatica?
Le cause di esclusione, che non determinano automaticamente l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura di gara, sono oggi elencate nell’art. 95 del Decreto.
Spetta, dunque, alla stazione appaltante valutare l’idoneità dell’operatore economico qualora accerti:
-gravi infrazioni delle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, nonché degli obblighi in ambito ambientale e sociale;
-conflitti di interesse, derivanti dalla partecipazione alla gara pubblica, non risolvibili in altro modo;
-distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, non risolvibile con modalità meno intrusive;
-rilevanti indizi circa la sussistenza di un accordo tra gli operatori economici partecipanti alla gara sulle offerte;
-la commissione di“un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”;
-violazioni, anche non definitivamente accertate, di obblighi previdenziali o fiscali, salvo particolari casi di estinzione del debito.
VI. In particolare: cosa si intende per “illecito professionale grave”?
Tra le cause di esclusione non automatica è meritevole di particolare attenzione quella individuata dall’art. 95, comma 1, lett. e) del Decreto.
Già prevista dal vecchio Codice, tale causa di esclusione aveva sollevato non poche criticità. Come l’ANAC non aveva mancato di sottolineare in passato, proprio l’indeterminatezza del dettato normativo, che caratterizzava la previgente disciplina, era stata alla base dell’insorgenza di numerose controversie in materia.
Recependo i moniti provenienti dall’Autorità stessa – e non solo – il nuovo Codice mira a fornire una disciplina più chiara e precisa, volta a circoscrivere in maniera adeguata l’ambito applicativo della disposizione.
Proprio in tale prospettiva, l’art. 98 del Codice cristallizza le condizioni che devono essere integrate affinché la commissione di un illecito professionale grave, compiuto dall’operatore economico offerente, possa assumere rilievo. A tal fine, dunque, devono sussistere:
–elementi sufficienti per l’integrazione (oggettiva) dell’illecito;
–l’idoneità dello stesso ad incidere sia sull’affidabilità sia sull’integrità dell’operatore;
–adeguati mezzi di prova.
In particolare, il Legislatore fornisce un elenco di elementi al verificarsi dei quali è possibile desumere la sussistenza dell’illecito.
A ciascuno di tali elementi, che trovano esplicita collocazione normativa nel comma 3 dell’art. 98, viene ascritto un differente mezzo di prova, individuato dal comma 6 del citato articolo.
Questo innovativo modus operandi del Legislatore rappresenta la prova di un apprezzabile – seppur non integrale – recepimento dei reiterati moniti che sia l’ANAC sia la giurisprudenza indirizzavano al Legislatore. Per concludere con un esempio, l’illecito professionale grave si può desumere in caso di contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico (ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94) di uno dei reati (consumati) previsti dal D.lgs. n. 231/2001 (art. 98, comma 3, lett. h, n. 5). In tale ipotesi, il Legislatore individua quale mezzo di prova adeguato “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale” (combinato disposto del comma 3, lett. h, n. 5 e del comma 6 lett. h).
VII. Possono, quindi, rilevare i procedimenti penali, anche se non è intervenuta condanna definitiva?
È evidente dall’esempio supra illustrato che si debba rispondere in maniera affermativa a tale quesito.
Questa risposta trova, altresì, conferma nella previsione di cui all’art. 98, comma 6, lett. g) del Decreto. Invero, tale disposizione prescrive che costituisca causa di esclusione “non automatica” il grave illecito professionale derivante dalla commissione di uno dei reati consumati o tentati ex comma 1 dell’articolo 94 (id est, reati particolarmente gravi), desumibile – tra le altre cose – dall’esercizio dell’azione penale da parte del Pubblico Ministero o, addirittura, da una sentenza non irrevocabile di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.
Nondimeno, come evidenziato da diverse Organizzazioni, tra cui l’Unione delle Camere Penali Italiane, tali previsioni si porrebbero in contrasto con alcuni principi fondamentali che governano il diritto penale. In particolare, la normativa, così come oggi vigente, determinerebbe una violazione del principio di presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27, comma 2, Cost.
Secondo tali Autori, infatti, assegnare alla stazione appaltante la possibilità di escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una gara pubblica, benché nei suoi confronti non sia intervenuta una pronuncia che ne accerti in via definitiva la responsabilità, costituirebbe una grave lesione del richiamato principio costituzionale.
Inoltre, il dettato dell’art. 98, comma 6, lett. g) del Decreto costituirebbe altresì frattura esposta con l’ordinamento processuale penale risultante dalla recente Riforma Cartabia (D.lgs. n. 150/2022) con riferimento alla sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.
Quest’ultima, infatti, che – a seguito delle agitazioni delle associazioni di categoria – è stata espunta dal novero delle cause di esclusione automatica (prevista inizialmente sia dal previgente art. 80, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, che dallo schema del Nuovo codice) rimane, come visto, quale mezzo di prova adeguato della gravità dell’illecito.
Il nuovo art. 445, comma 1 bis, c.p.p., tuttavia, prevede espressamente che la sentenza di patteggiamento, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non abbia efficacia e non possa essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Inoltre, la norma precisa che, se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna.
È lapalissiana dunque la distonia venutasi a creare.
Nonostante tali persistenti problematiche, è doveroso, comunque, riconoscere un piccolo passo in avanti rispetto al passato.
Anzitutto, è opportuno prendere atto di come la nuova disciplina del Codice dei contratti pubblici non consenta più di subordinare la (possibile) esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla gara pubblica alla mera pendenza di un procedimento penale, che veda coinvolto lo stesso.
Invero, come messo in luce attraverso i due esempi sopra citati, è sempre richiesto un vaglio di un certo approfondimento da parte dell’autorità giudiziaria.
Peraltro, tale previsione si pone in linea, soggiacendo alla medesima ratio, con il nuovo art. 335-bis c.p.p., introdotto di recente dal D.lgs. n 150/2022, il quale prescrive che “la mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non [possa], da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito”.
In entrambe le discipline, dunque, ad essere precluso è l’utilizzo, in via esclusiva, del dato relativo alla sola iscrizione nel registro degli atti costituenti notizie di reato, che non può determinare effetti pregiudizievoli per il soggetto coinvolto; condizione comunque distinta da quella in cui sia stato adottato un provvedimento cautelare o una sentenza (pur non irrevocabile).
VIII. L’operatore economico può fare qualcosa per evitare l’esclusione?
Già il vecchio articolo 80, comma 7, D.lgs. n. 50/2016, prevedeva la possibilità che – in alcuni casi – l’esclusione dalla gara pubblica potesse venire meno nel caso in cui l’operatore economico avesse adottato misure di “self-cleaning”, ritenute sufficienti dalla stazione appaltante.
Con la locuzione “self-cleaning” si fa riferimento ad una forma di ravvedimento operoso, consistente in misure di riorganizzazione interna all’Ente, volte a dimostrare la sua concreta affidabilità, nonostante il pregresso illecito.
Il medesimo meccanismo è previsto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, con una disciplina un po’ più articolata.
Più nel dettaglio, l’art. 96, comma 2, del Codice oggi prevede che l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 94 – salvo quelle di cui al comma 6 – e all’art. 95 – eccetto quanto previsto dal comma 2 – non è escluso dalla partecipazione alla procedura di appalto, qualora siano rispettate due condizioni:
-il verificarsi delle condizioni di cui al comma 6 dell’art. 96;
-l’adempimento degli oneri di informazione e allegazione di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 96 (relativi sempre all’adozione delle misure previste al successivo comma 6).
In particolare, il predetto comma 6 prevede che al fine di evitare l’esclusione l’operatore economico debba dimostrare “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
Laddove la stazione appaltante, dunque, valuti le misure adottate sufficienti e tempestive, l’operatore economico, che pur versi in una delle condizioni che determinano l’esclusione, viene ammesso alla gara. Nel valutare l’adeguatezza e la tempestività, la stazione tiene in considerazione la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.
Nondimeno, l’art. 96 non rappresenta l’unico articolo del Codice dedicato a tale procedura. In relazione all’ipotesi del grave illecito professionale, infatti, l’art. 98, comma 4, richiama il meccanismo del “self-cleaning”: in particolare, il Legislatore ha specificatamente prescritto che ai fini dell’apprezzamento della gravità dell’illecito si debbano considerare le eventuali modifiche intervenute nel frattempo all’organizzazione dell’impresa.
Ancora una volta, si deve certamente apprezzare lo sforzo del Legislatore che ha cercato di riorganizzare la normativa, seguendo il criterio della tassativizzazione e della tipizzazione.
Tuttavia, anche la recente disciplina non è andata esente da dubbi e critiche.
A livello formale, invero, sorgono perplessità circa alcune locuzioni utilizzate dal Legislatore. Ad esempio, quando si deve ritenere soddisfatta la condizione di “aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale”? O ancora,cosa intende il Legislatore quando parla di collaborazione attiva con le autorità investigative?
Incertezze sulla nuova disciplina sono state, altresì, sollevate a livello sostanziale-sistematico. È stato osservato, infatti, come ai fini di evitare l’esclusione dalla procedura di gara, l’operatore economico potrebbe “sentirsi” costretto a modificare il proprio assetto organizzativo; ciò anche nel caso in cui l’Ente si ritenga ingiustamente incolpato e volesse difendere, nell’ambito del procedimento penale pendente, l’idoneità e l’efficace attuazione del proprio modello organizzativo.
L’adozione di misure di “self-cleaning”, tese ad evitare l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura pubblica, potrebbe però avere dei risvolti negativi nell’ambito del giudizio penale: la modifica del proprio sistema organizzativo interno, invero, potrebbe essere strumentalmente ritenuto elemento indiziante da parte dell’Accusa.
Anche se non espressamente costrette ad adottare modifiche del proprio sistema organizzativo, però, il bivio dinanzi al quale si troveranno gli Enti che vorranno partecipare ad una gara pubblica, non sarà di facile soluzione e richiederà particolari accortezze per limitare al massimo conseguente negative nell’ambito del procedimento penale a loro carico.
IX. Considerazioni conclusive
Come evidenziato nel Focus pubblicato a marzo 2022 (“Codice degli Appalti: gare pubbliche e diritto penale”, p. 6), la scarna e confusa disciplina in materia di cause di esclusione aveva indotto sia la giurisprudenza amministrativa sia l’ANAC ad intervenire ripetutamente, nel tentativo di colmare le lacune della normativa interna.
Con il nuovo Codice dei contratti pubblici, il Legislatore ha cercato di normare in modo più preciso tale procedimento, ma permangono numerose questioni da risolvere.
Primo fra tutte l’ancoraggio del concetto della gravità dell’illecito professionale a parametri più rigorosi, che siano effettiva espressione di un attuale e concreto pregiudizio per l’affidabilità dell’operatore economico.
Ciò detto, come noto, la disciplina di nuova introduzione prevede dal 1° luglio 2023 l’abrogazione del vecchio codice degli appalti, ma anche la sua ultrattività nei procedimenti in corso, ex art. 226 del Codice.
Vi sarebbero, dunque, i tempi per eventuali aggiustamenti e/o chiarimenti delle questioni medio tempore sollevate, a vantaggio del corretto svolgimento dell’attività imprenditoriale e dell’efficacia e tempestività dei controlli da parte della pubblica amministrazione.
