Cass. Pen., Sez. V, 11 maggio 2018 (dep. 4 ottobre 2018), n. 44107.
Nel maggio 2018, con sentenza depositata il successivo 4 ottobre, la Quinta Sezione penale della Corte di Cassazione è tornata ad affrontare il tema della responsabilità dei sindaci di una società di capitali per fatti di bancarotta fraudolenta impropria posti in essere dagli amministratori, puniti dell’art. 223, R.D. 16 marzo 1942, n.267 (c.d. legge fallimentare) (1).
La norma, secondo l’opinione assolutamente prevalente in Dottrina e Giurisprudenza, si differenzia dalla bancarotta fraudolenta propria sotto almeno due diversi punti di vista: i soggetti attivi e l’oggetto materiale della condotta; quest’ultimo, infatti, è costituito non più dai beni dell’imprenditore ma, diversamente, da quelli della società, su cui l’agente esercita – o quantomeno dovrebbe esercitare – poteri di amministrazione o controllo.
La Sentenza in commento origina da un ricorso, avanzato dal sindaco di una s.r.l., condannato per aver concorso, con la propria condotta omissiva, ad integrare “fatti di bancarotta fraudolenta” posti in essere dagli amministratori, poiché “omettendo i dovuti controlli sull’operato degli amministratori – doverosi nella sua qualità di sindaco della società – aveva favorito i propositi distrattivi di questi ultimi”. Il ricorrente, in particolare, lamentava l’erronea applicazione dell’art. 40 cpv. c.p. (2) e due differenti vizi di motivazione (3).
Per questo motivo, nelle motivazioni della Sentenza, i Giudici della Suprema Corte hanno affrontato, partitamente, due diverse questioni giuridiche: in primis, l’estensione dei doveri-poteri previsti dalla legge in capo ai sindaci, nonché la sussistenza della correlazione eziologica tra omissione dell’Organo di controllo ed evento; in secondo luogo, i criteri di accertamento dell’elemento psicologico del reato omissivo.
La Suprema Corte – prima di affrontare il tema dei doveri-poteri spettanti ai sindaci, analizza la funzione assegnata dalla legge all’organo di controllo. Norma di riferimento, sul punto, non può che essere l’art. 2403 del Codice Civile: questo, invero, statuisce espressamente che “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e sul suo concreto funzionamento”. Obbligo, quest’ultimo, che si deve ritenere funzionale, tra l’altro, alla preservazione del patrimonio sociale rispetto a comportamenti distrattivi e dissipativi degli amministratori.
A tale stregua, sui sindaci graverebbe un quid pluris rispetto ad un mero onere di controllo, ovverosia un vero e proprio dovere di vigilanza che, come tale, si estenderebbe ben oltre gli aspetti formali o contabili, arrivando ad abbracciare anche il contenuto della gestione, atteso che la previsione di cui all’art. 2403 comma primo c.c., va letta in combinato disposto con l’art. 2403 bis, nella parte in cui conferisce al Collegio Sindacale – o al singolo sindaco – il dovere-potere di chiedere agli amministratori notizie in merito al generale andamento della gestione, così come con riferimento ad affari puntualmente identificati.
Per adempiere efficacemente al compito assegnato loro, i sindaci dispongono pertanto di diverse tipologie di poteri, sinteticamente riassumibili in poteri strumentali, reattivi, propositivi nonché sostitutivi. Tra questi, la Corte richiama:
• in primo luogo – qualora si venga a conoscenza di operazioni che destino perplessità nel merito o nella dinamica esecutiva – il potere di procedere in qualsivoglia momento ad atti di ispezione e controllo;
• in secondo luogo, il potere di chiedere agli amministratori informazioni sull’andamento della gestione ovvero su determinati affari (previsti espressamente dall’art. 2403 bis c.c.);
• in terzo luogo, il potere di convocare l’assemblea societaria quando ravvisi fatti pregiudizievoli per la compagine sociale (art. 2406 c.c.);
• infine, la Cassazione – sulla base di un’interpretazione analogica dell’art. 2477 c.c., e nonostante alcune pronunce a contenuto contrario (Cass. Civ., sez. I, sentenza del 13 gennaio 2010, n. 403) – ritiene che il Collegio Sindacale di una s.r.l. disponga altresì del potere di denunciare al Tribunale le gravi irregolarità riscontrate nella gestione (art. 2409 c.c.).
Sulla base di quanto rappresentato, quindi, i Giudici hanno confermato la ricostruzione del Giudice territoriale, il quale – valutando la condotta del sindaco alla luce delle particolarità del caso concreto – aveva ritenuto sussistente il collegamento eziologico tra condotta del sindaco e fatto di bancarotta, poiché, a prescindere dal fatto che la composizione della proprietà della società, nella vicenda de qua, corrispondesse a quella dell’Organo gestorio, “la semplice segnalazione delle irregolarità all’assemblea avrebbe – secondo ogni logica – messo in moto un circuito informativo idoneo a influenzare le scelte dell’amministratore e costringerlo a comportamenti più rispettosi degli interessi della società e dei creditori, evidenziando scorrettezze e illiceità suscettibili di determinare responsabilità civili e penali”, lasciando “ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l’ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, avrebbe potuto essere idoneo ad evitare (o, quantomeno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria”.
Trattato nello specifico questo primo aspetto, la Corte affronta quindi il tema dell’elemento soggettivo proprio dell’agente. Sul punto, la Sentenza individua la necessità di un quid pluris rispetto alla grave negligenza o imperizia, stante la punibilità delle condotte sussunte nel reato di bancarotta fraudolenta solo a titolo doloso.
Muovendo da questo assunto, e ritenendo altresì non necessaria la sussistenza di un previo accordo collusivo tra controllore e controllato (4), la Suprema Corte ha statuito che “per affermarsi la responsabilità penale del sindaco […] occorre la prova – che può essere data, come di regola, anche in via indiziaria – del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell’amministratore”. Pertanto, è assolutamente indispensabile provare – anche mediante un ragionamento induttivo, basato su massime di esperienza – un contributo rilevante – cosciente e volontario – del sindaco nella condotta deviante dell’amministratore.
Calando queste argomentazioni nella vicenda in commento, detti indici sono stati ravvisati, dalla Suprema Corte, nella durata, nel numero e nella gravità delle omissioni del Collegio Sindacale, nonché nella pervicacia delle condotte manipolative, appropriative e distrattive degli amministratori che – calate nel contesto “caratterizzato da diffusa e profonda illegalità” in cui la società operava – non avrebbero potuto che ingenerare nel sindaco la consapevolezza dell’agire fraudolento dell’amministratore, e – conseguentemente – avrebbero dovuto spingerlo a reagire a tale devianza, per evitare ogni addebito di responsabilità a titolo di omessa vigilanza.
(1) Preme precisare che la citata norma, dal 15 agosto 2020, verrà trasfusa nell’art. 329, D. Lgs. 14/2019.
(2) Infatti, secondo la ricostruzione operata dal ricorrente, la Corte territoriale aveva omesso di fornire la prova secondo cui, in caso di attivazione da parte dell’Organo di controllo, le condotte distrattive non si sarebbero sicuramente realizzate.
(3) In primo luogo, il Giudice di merito non avrebbe individuato – in concreto – i reali poteri impeditivi sussistenti in capo ai sindaci; altresì, non avrebbe tenuto conto, con riferimento all’elemento psicologico del singolo ricorrente, delle particolari condizioni personali e familiari di quest’ultimo nel periodo compendiato nei capi d’accusa, nonché avrebbe errato nell’equiparare il conoscibile al conosciuto.
(4) Giacché, come statuito dagli Ermellini, “l’inerzia è sinonimo di omissione e questa, così come può essere l’effetto di una negligenza, può anche essere animata dal dolo”.
