È la Corte di Cassazione Civile questa volta, con la sentenza n. 8590 del 12 gennaio 2018, a confrontarsi con il dibattuto tema della confisca ex art. 187 sexies del d.lgs. n. 58/1998 (anche “tuf”), giungendo ad una pronuncia rilevante anche sul versante penalistico, atteso che l’art. 187 tuf prescrive una disciplina in buona sostanza equivalente al suo corrispondente in ambito amministrativo.
Secondo il dettato normativo “L’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie […] importa sempre la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo”.
Con la sentenza in commento, la I Sezione Civile della Corte di Cassazione respingeva il ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Torino, la quale a sua volta rigettava l’opposizione alla delibera Consob n. 17118 del 30 dicembre 2009 che ingiungeva a Mario Scanferlin e a Cofito (Compagnia Finanziaria Torinese) il pagamento di una sanzione pari ad euro 1.800.000,00 e confiscava titoli sequestrati per un controvalore di euro 20.723.328,41.
La condanna della Consob – come detto confermata in appello – si riferiva ad un’operazione di acquisto di azioni di Mediobanca da parte di Cofito S.p.A. (società controllante Banca Intermobiliare) per mezzo di un suo consigliere di amministrazione, Mario Scanferlin, che nel compiere tale operazione utilizzava informazioni privilegiate, ottenute grazie alla sua posizione di vice presidente del consiglio di amministrazione di Banca Intermobiliare.
I ricorrenti lamentavano una errata applicazione della confisca ex art. 187 sexies tuf, nella misura in cui la stessa era stata disposta per un controvalore equivalente non al solo profitto del reato, ma all’intero valore dei titoli acquistati.
La Suprema Corte, nel rigettare le doglianze, afferma che i “titoli utilizzati per realizzare l’illecito accertato non costituiscono semplicemente lo strumento operativo utilizzato dal trasgressore per commettere l’illecito”, ma, diventando oggetto della condotta, si trasformano nel profitto stesso dell’illecito “senza che sia più possibile distinguere il loro valore legittimo iniziale da quello artificioso finale per effetto dell’illecita negoziazione”.
Nel caso di specie, inoltre, i titoli negoziati sono quotati in un mercato regolamentato e per ciò stesso il loro valore è dato istantaneamente dal valore di quotazione, sicché non sarebbe possibile distinguere un valore iniziale, precedente all’illecito, ed un valore finale successivo, consistente nella somma fra il valore iniziale ed il profitto ottenuto con l’operazione.
Pertanto “il prodotto della condotta illecita si identifica proprio con lo strumento stesso che, per effetto della violazione, ha mutato artificialmente il proprio valore, divenendo non già solo un profitto, ma proprio il prodotto dell’illecito commesso”.
Vale sicuramente evidenziare che, quasi contestualmente, la II Sezione di Cassazione Civile assumeva una posizione di senso totalmente opposto a quella assunta dalla sentenza in commento con l’ordinanza n. 3831 del 24 gennaio 2018, con la quale sollevava una questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 187 sexies tuf “nella parte in cui esso assoggetta a confisca per equivalente non soltanto il profitto dell’illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo, ossia l’intero prodotto dell’illecito”.
Non resterà che attendere la pronuncia della Consulta, a meno che, in alternativa, non si ottenga prima del 21 maggio p.v. l’attuazione della legge n. 163/2017 (legge di delegazione europea 2016/2017), che pure potrebbe sciogliere questo nodo, grazie alle innovative indicazioni legislative sul tema. L’art. 8 comma 3, lett. g) ed h), invero, delega il Governo a rivedere la disciplina prevista dall’art. 187 sexies tuf, al fine di renderla in linea con la legge UE.
