Webinar DB – Finanziamenti con garanzia pubblica: problematiche attuali tra invalidità, risarcimento e danno erariale

Il tema dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica (MCC e SACE) sta assumendo sempre più rilevanza nel panorama creditizio italiano, anche per quanto concerne possibili responsabilità assunte dalla banca finanziatrice o dall’impresa finanziata.

Nel parleremo il prossimo 11 novembre nel corso della giornata di lavori che Diritto Bancario ha voluto dedicare all’argomento.

I nostri Giuseppe Fornari e Enrico Di Fiorino discuteranno di:
– le ipotesi di reato in capo all’impresa finanziata
– la configurazione della responsabilità da reato della banca per concorso nel reato
– la valutazione del modello organizzativo della banca
– l’irrogazione delle sanzioni Banca d’Italia e l’applicazione del ne bis in idem

Tra i relatori saranno presenti, Ugo Malvagna, Università di Trento e counsel Simmons & Simmons, Francesco Astone, Università degli Studi di Foggia, Sido Bonfatti, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, Filippo Brunetti, partner di Chiomenti.

Un’occasione per approfondire profili penali, amministrativi e regolamentari di un tema di grande impatto per il settore bancario e imprenditoriale.

24Ore Business School – Master Avvocato d’Affari e Giurista d’Impresa

Anche quest’anno il nostro Enrico Di Fiorino ha fatto parte della faculty del Master Avvocato d’Affari e Giurista d’Impresa della 24Ore Business School.

Il Master Avvocato d’Affari e Giurista d’Impresa si rivolge a professionisti del settore giuridico ed economico con l’obiettivo di fornire competenze e strumenti idonei a supportare le imprese in tutti i settori.

Il nostro partner ha curato il modulo dedicato alla responsabilità amministrativa da reato ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

Emergenza ambientale e risposta normativa: uno sguardo pratico alla riforma sui rifiuti

Premessa

L’8 agosto 2025 è stato emanato il Decreto-legge n. 116,recante“disposizioni urgenti per il contrasto alle attivita’ illecite in materia di rifiuti, per la bonifica dell’area denominata Terra dei fuochi, nonche’ in materia di assistenza alla popolazione colpita da eventi calamitosi”, dapprima modificato dal Senato in data 25 settembre 2025 e, pochi giorni dopo, convertito in legge 147/2025.

La nuova normativa è stata la risposta che si è inteso dare alle preoccupazioni espresse dalla Corte europea dei diritti umani nella sentenza-pilota emessa il 30 gennaio 2025 nel caso Cannavacciuolo e Altri contro Italia (ricorso 51767/14 e altri), sulla situazione di grave inquinamento ambientale che ha colpito il territorio compreso tra le province di Napoli e Caserta, la c.d. Terra dei Fuochi.

Nel provvedimento citato, la Corte EDU ha riscontrato una violazione, da parte dell’Italia, dell’art. 2 (diritto alla vita) della Convenzione europea dei diritti umani e ha richiesto l’attuazione di misure adeguate per la riqualificazione ambientale dei territori interessati dal fenomeno, entro due anni dalla pubblicazione della sentenza.

Ma cosa prevede la nuova legge? Sarà sufficiente per ottenere il risultato auspicato dalla Corte EDU? Come impatta la nuova normativa sull’attività d’impresa?

In questo Focus esaminiamo i tratti fondamentali della nuova disciplina, evidenziandone luci ed ombre.

1. Cosa raccomanda la Corte EDU nella sentenza?

Nel provvedimento del 30 gennaio 2025, la Corte europea dei diritti umani (d’ora in poi anche solo “CEDU” o “Corte EDU”) ha affermato come le violazioni contestate all’Italia non siano riconducibili a episodi isolati, bensì a un fenomeno di inquinamento di carattere “sistematico”, radicato nel tempo e diffuso sul territorio. Tale situazione, secondo la Corte, è aggravata da una “inadempienza sistemica” dello Stato, incapace di fornire una risposta tempestiva ed efficace.

Considerato anche l’alto numero di ricorsi pendenti, analoghi a quello trattato, la Corte EDU ha applicato la procedura della sentenza-pilota, sottolineando la necessità di adottare un approccio “coordinato, globale e strutturato”, raccomandando all’Italia di adottare una serie di misure, in primis quella di chiarire la ripartizione delle competenze tra i diversi livelli istituzionali per evitare sovrapposizioni o vuoti di responsabilità. Inoltre, la CEDU raccomanda di programmare gli interventi su breve, medio e lungo termine, definendo risorse e attori coinvolti, e di garantire una comunicazione costante con le comunità interessate, esortando le autorità anche a predisporre resoconti regolari e dettagliati sulle attività di bonifica e sulla loro efficacia, così da poter orientare in modo più mirato le future misure.

2. Qual è stata la risposta statale?

A fronte della sentenza citata, l’Italia ha emanato, l’8 agosto 2025, il Decreto-legge n. 116 (c.d. “DL Terra dei Fuochi”), convertito nella legge n. 147 del 3 ottobre 2025 (d’ora in poi anche ”l. 147/2025”).

Nelle premesse di tale provvedimento, viene riconosciuta l’urgenza di implementare misure di contrasto alle attività illecite in materia di rifiuti su tutto il territorio nazionale (ed in particolar modo nella c.d. Terra dei Fuochi) e si evidenzia la necessità di contrastare i fenomeni dei roghi tossici di rifiuti che mettono a repentaglio la vita e la salute dell’uomo, insieme alla salubrità dell’ambiente. Ancora, viene fatto esplicito riferimento alla necessità di fornire assistenza alle popolazioni colpite da eventi calamitosi.

Attraverso la decretazione d’urgenza, sono state introdotte una serie di novità non marginali in materia di rifiuti. In particolare, la l. 147/2025 interviene su numerose norme contenute sia nel d.lgs. 152/2006 (d’ora in poi anche “Testo Unico Ambientale” o “TUA”) che nel codice penale, così come nel codice di procedura penale e nei d.lgs 231/2001, 85/1992, nonché nella l. 146/2006.

Di particolare interesse, in questa sede, risulta l’aggravante dell’attività d’impresa, prevista dal nuovo art. 259-bis TUA, nonché la valorizzazione della responsabilità amministrativa dell’ente ex d.lgs. 231/2001 per i reati di natura ambientale. L’intervento legislativo introduce altresì la possibilità di applicare misure di prevenzione sui beni e le aziende delle imprese coinvolte. Infine, sono state previste poi anche “Misure per rafforzare lo sviluppo del Mezzogiorno” (art. 9-bis) e modifiche al d.lgs. 49/2019, di attuazione della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE).

3. Quali sono le principali modifiche al sistema penale ambientale?

La l. 147/2025 interviene innanzitutto in modo significativo sul Testo Unico Ambientale (TUA), riformando le fattispecie di reato secondo uno schema uniforme: ogni fattispecie ora prevede un’ipotesi di base e una più grave, c.d. “di pericolo”, configurabile quando dalla condotta derivi un pericolo per la vita o per l’incolumità delle persone, ovvero per l’ambiente (acqua, aria, porzioni estese o significative di suolo o sottosuolo, ecosistemi e biodiversità, flora o fauna, anche agraria), oppure qualora la commissione del fatto avvenga in siti contaminati o potenzialmente contaminati, o nelle aree di accesso e pertinenza. Si distingue poi tra il caso in cui la condotta sia posta in essere in relazione a rifiuti pericolosi o non.

In tema di “abbandono di rifiuti non pericolosi”:

• l’ipotesi base (art. 255 TUA) viene ora punita con l’ammenda da un minimo di 1.500 e un massimo di 18.000 euro e l’eventuale sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida, da quattro a sei mesi. In caso di condotta posta in essere da soggetto qualificato, è previsto l’arresto da sei mesi a due anni, o l’ammenda da 3.000 a 27.000 euro. È prevista altresì la sanzione pecunaria da 1.000 a 3.000 euro per chi abbandona o deposita rifiuti urbani accanto ai contenitori per la raccolta presenti lungo le strade. In caso di uso di un veicolo a motore è previsto il fermo del mezzo.
• L’art. 255-bis TUA (di nuova introduzione) disciplina l’ipotesi di pericolo, sanzionata con pene detentive da sei mesi a cinque anni per i privati e da nove mesi a cinque anni e mezzo per gli imprenditori.

Con riferimento alle condotte di “abbandono di rifiuti pericolosi” previste all’art. 255-ter  TUA (anch’esso di nuova introduzione):

• l’ipotesi base da fattispecie contravvenzionale diviene delittuosa, con conseguente inasprimento del trattamento sanzionatorio, che prevede adesso la reclusione da uno a cinque anni;
• l’ipotesi di pericolo prevede la pena da un anno e sei mesi a sei anni nella forma comune e da due anni a sei anni e sei mesi nella forma qualificata.

L’art. 256 TUA riguarda le attività di gestione non autorizzata di rifiuti non pericolosi:

• per l’ipotesi base, in sede di conversione, è stata bocciata la riqualificazione in forma delittuosa proposta dal Decreto-legge, prevedendo per tale fattispecie la pena dell’arresto da tre mesi a un anno o l’ammenda da 2.600 a 26.000 euro;
• l’ipotesi di pericolo, invece, prevede la pena della reclusione da uno a cinque anni.

In entrambi i casi, qualora il reato sia commesso con l’utilizzo di un mezzo a motore, è possibile applicare come sanzione accessoria la sospensione della patente di guida da tre a nove mesi. Inoltre, alla sentenza di condanna o a quella di patteggiamento consegue la confisca del mezzo utilizzato per la commissione del reato, salvo che appartenga a persona estranea al reato.

In materia di gestione non autorizzata di rifiuti pericolosi, invece, l’art. 256 TUA prevede:

• per l’ipotesi base la reclusione da uno a cinque anni;
• per l’ipotesi di pericolo la reclusione da due anni a sei anni e sei mesi.

Lo stesso articolo disciplina anche il reato di discarica abusiva di rifiuti non pericolosi, disponendo:

• la reclusione da uno a cinque anni all’ipotesi base;
• la reclusione da due a sei anni in caso di fattispecie di pericolo.

Viene poi precisato che, salvo che il fatto costituisca reato più grave, si applica la pena dell’ammenda da 6.000 a 52.000 euro o dell’arresto fino a tre anni a chi, pur essendo in possesso di autorizzazioni, iscrizioni o comunicazioni relative allo smaltimento dei rifiuti e alla gestione ambientale, operi in maniera difforme da esse.

In caso di discarica abusiva di rifiuti pericolosi, la sanzione è fissata:

• per l’ipotesi base da un anno e sei mesi a cinque anni e sei mesi di reclusione;
•  per l’ipotesi di pericolo da due anni e sei mesi a sette anni di reclusione.

Per tutte le ipotesi di discarica abusiva, inoltre, è prevista la confisca dell’area sulla quale la stessa è stata realizzata, salvo che appartenga a persona estranea al reato – e fatti salvi gli obblighi di bonifica o ripristino dello stato dei luoghi – come conseguenza della condanna o del patteggiamento.

Per quanto concerne la “combustione illecita di rifiuti” nel caso in cui questi non siano pericolosi (art. 256-bis  TUA):

• l’ipotesi base è sanzionata con la pena alla reclusione da due a cinque anni;
• l’ipotesi di pericolo, invece, con la reclusione da tre a sei anni. Se a tale condotta segue l’incendio, le pene previste sono aumentate sino alla metà.

Nel caso di rifiuti pericolosi (art. 256-bis  TUA):

• l’ipotesi base è punita con la reclusione da tre a sei anni;
• l’ipotesi di pericolo, con la reclusione da tre anni e sei mesi a sette anni.

In caso di condotte che integrino la fattispecie prevista all’art. 256-bis, rimane fermo l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi, di risarcimento del danno ambientale e di pagamento (anche in via di regresso) delle spese di bonifica.

Viene altresì modificato il trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 258 TUA prevedendo che qualora venga accertata la violazione degli obblighi di comunicazione, di tenuta dei registri obbligatori e dei formulari:

• nel caso di registri di carico e scarico di rifiuti non pericolosi si applicano la sanzione pecuniaria da 4.000 a 20.000 euro, la sanzione accessoria della sospensione della patente di guida da uno a quattro mesi e la sospensione dall’Albo nazionale dei gestori ambientali per un periodo da due a sei mesi;
• nel caso di registri relativi a rifiuti pericolosi, invece, si applica la sanzione pecuniaria da 10.000 a 30.000 euro e, nei casi più gravi, è possibile applicare la sanzione amministrativa accessoria della sospensione da un mese a un anno dalla carica rivestita dal soggetto responsabile dell’infrazione e dalla carica di amministratore. Si applicano anche la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da due a otto mesi e la sospensione dall’Albo nazionale dei gestori ambientali per un periodo da quattro a dodici mesi.

Ancora, la rubrica dell’art. 259 TUA viene modificata in “Spedizione illegale di rifiuti” e la fattispecie, prima contravvenzionale, viene elevata a delitto punito con la reclusione da uno a cinque anni. È previsto, poi, un aumento di pena in caso di spedizione illegale di rifiuti pericolosi.

Infine, all’art. 212 TUA è prevista la sanzione accessoria della sospensione dall’Albo nazionale delle persone fisiche e giuridiche che esercitano l’autotrasporto di cose per conto di terzi per le imprese che, non risultando iscritte a tale Albo, commettano una violazione delle norme di cui al Titolo VI, Parte IV del TUA (tra cui quelle sopra citate). In caso di reiterazione di tali violazioni o di recidiva (ex art. 99 c.p.) è prevista la cancellazione dal suddetto Albo nazionale.

***

Per quanto concerne le modifiche al codice penale, è previsto l’inasprimento del trattamento sanzionatorio di alcune figure di reati ambientali e l’introduzione di taluni di essi nell’elenco dei reati per cui è esclusa la possibilità di applicare l’attenuante della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p.

Inoltre, l’art. 452-sexies c.p. (“Traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività”) viene integrato con un’aggravante ad effetto speciale, che comporta l’aumento della pena fino alla metà, qualora dalla condotta derivi pericolo, così come definito nel TUA.

Infine, è prevista l’impossibilità di ottenere, licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni, attestazioni, abilitazioni ed erogazioni e l’impossibilità di concludere contratti pubblici, per un periodo compreso tra uno e cinque anni, per coloro che siano stati condannati con sentenza definitiva per alcuni reati ambientali gravi. L’interdizione de qua, determinerà, inoltre, la decadenza di diritto dagli stessi benefici, già in essere, legati all’attività imprenditoriale.

Nel codice di procedura penale, infine, l’arresto in flagranza differita ex art. 382-bis c.p.p. viene esteso ai reati di abbandono di rifiuti pericolosi e, nell’ipotesi di pericolo, anche di rifiuti non pericolosi,  gestione non autorizzata di rifiuti, discarica abusiva,  combustione illecita e spedizione illegale di rifiuti.

4. In cosa consiste l’aggravante dell’attività d’impresa?

Una delle novità più rilevanti introdotte dalla l. 147/2025 è la previsione di una specifica aggravante per l’esercizio di attività d’impresa, contenuta nel nuovo art. 259-bis TUA. La disposizione prevede un aumento di pena fino a un terzo qualora i reati disciplinati dagli artt. 256, 256-bis e 259 TUA siano commessi “nell’ambito dell’attività di un’impresa o comunque di un’attività organizzata”.

Il testo originale introduceva all’art. 259-bis un secondo comma, che stabiliva che “il titolare dell’impresa o il responsabile dell’attività comunque organizzata è responsabile anche sotto l’autonomo profilo dell’omessa vigilanza sull’operato degli autori materiali del delitto comunque riconducibili all’impresa o all’attività stessa”, prevedendo in questi casi l’applicazione delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9 d.lgs. 231/2001. Tuttavia, tale formulazione presentava criticità sia interpretative che applicative.

In primo luogo, il riferimento generico all’“attività d’impresa o comunque ad un’attività organizzata” risultava poco chiaro e rischiava di creare incertezze nel riconoscere quali, tra i casi in cui è riconosciuto l’apporto minimo di mezzi e di funzioni, fossero idonei ad integrare gli estremi dell’“attività organizzata”.

In secondo luogo, la disposizione in esame sembrava far discendere l’antigiuridicità non tanto dalla condotta in sé, quanto dalla mera qualifica soggettiva del titolare o del responsabile, con potenziali problemi di coerenza sistematica.

Da ultimo, destava perplessità la modalità di applicazione delle sanzioni interdittive ex art. 9 d.lgs. 231/2001 ai titolari d’impresa o ai responsabili dell’attività, poiché tali misure sono state concepite dal legislatore per l’ente e non per persone fisiche.

Alla luce di tali perplessità, in sede di conversione, il secondo comma così come formulato nel testo originale è stato eliminato.

5. In caso di commissione di reato ambientale, quali misure di prevenzione possono essere applicate all’ente?

L’art. 5 della l. 147/2025 interviene sull’art. 34 del d.lgs. 159/2011 (Codice Antimafia), estendendo l’ambito di applicazione dell’amministrazione giudiziaria dei beni e delle aziende anche ai casi in cui sussistano sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio di determinate attività economiche possa agevolare soggetti sottoposti a procedimento penale per alcuni dei reati ambientali introdotti o modificati dalla riforma. In tali casi, l’applicazione della misura di prevenzione può essere proposta anche dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale nel cui circondario dimora la persona.

L’estensione di tale misura al settore ambientale rappresenta una vera e propria novità nella repressione dei reati ambientali. Da un lato, infatti, impone agli enti che operano in questo ambito una maggiore attenzione nelle proprie scelte gestionali, con la necessità di effettuare controlli accurati, formali e sostanziali, lungo l’intera filiera. Dall’altro, offre all’autorità giudiziaria uno strumento incisivo per intervenire anche nei casi in cui le procedure adottate appaiono formalmente lecite.

6. Come cambia il regime di responsabilità amministrativa dell’ente?

La l. 147/2025 modifica l’art. 25-undecies del d.lgs. 231/2001 sotto due profili: da un lato, inasprisce il trattamento sanzionatorio dei c.d. ecodelitti; dall’altro, introduce alcune delle “nuove” fattispecie delittuose previste nel TUA nel novero dei reati presupposto previsti dal predetto decreto. In particolare:

• il delitto di abbandono di rifiuti non pericolosi «in casi particolari» (art. 255-bis TUA), introdotto tra i reati presupposto, è punito con sanzione pecuniaria da trecentocinquanta a quattrocentocinquanta quote.
• il delitto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti pericolosi (art. 255-ter TUA), introdotto tra i reati presupposto, è punito con sanzione pecuniaria da quattrocento a cinquecentocinquanta quote nell’ipotesi base e con sanzione pecuniaria da cinquecento a seicentocinquanta quote nei «casi particolari».
• il delitto di gestione abusiva di rifiuti, relativo sia a rifiuti non pericolosi (art. 256, comma 1, primo periodo TUA), ora punito con sanzione pecuniaria da trecento a quattrocentocinquanta quote, sia a rifiuti pericolosi (art. 256, comma 1, secondo periodo TUA), ora punito con sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote;
• il delitto di gestione abusiva di rifiuti in «casi particolari», il quale, se relativo a rifiuti non pericolosi (art. 256, comma 1-bis, primo periodo TUA) è ora punito con sanzione pecuniaria da cinquecento a mille quote, se invece relativo (anche) a rifiuti pericolosi (art. 256, comma 1-bis, secondo periodo TUA) è ora punito con la sanzione pecuniaria da seicento a milleduecento quote.
• il delitto di (realizzazione o gestione) di discarica abusiva di rifiuti, relativo sia a rifiuti non pericolosi (art. 256, comma 3, primo periodo, TUA), ora punito con sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote, sia a rifiuti pericolosi (art. 256, comma 3, secondo periodo TUA), ora punito con la sanzione pecuniaria da quattrocentocinquanta a settecentocinquanta quote;
• il delitto di (realizzazione o gestione) di discarica abusiva di rifiuti in «casi particolari», relativo sia a rifiuti non pericolosi (art. 256, comma 3-bis, primo periodo TUA), ora punito con sanzione pecuniaria da cinquecento a mille quote, sia (anche in parte) a rifiuti pericolosi (art. 256, comma 3-bis, secondo periodo TUA), punito con la sanzione pecuniaria da seicento a milleduecento quote.
• per quanto riguarda il delitto di combustione illecita di rifiuti, abbandonare in maniera incontrollata rifiuti non pericolosi o appiccarvi fuoco (art. 256-bis, comma 1, primo periodo TUA) è punito con la sanzione da duecento a quattrocentocinquanta quote e, in caso di pericolo, la sanzione è aumentata da quattrocento a ottocento quote (art. 256-bis, comma 3-bis, primo periodo TUA). Se si tratta di rifiuti pericolosi (art. 256-bis, comma 1, secondo periodo TUA) la sanzione è prevista da trecento a seicento quote e, in ipotesi di pericolo,  da cinquecento a mille quote  (art. 256-bis, comma 3-bis, secondo periodo TUA).

7. Cosa può fare l’ente per evitare di incorrere in responsabilità?

La Corte di Cassazione ha osservato che l’imputazione all’ente dell’illecito commesso dall’apicale è collegato “all’inidoneità od all’inefficace attuazione del modello stesso, secondo una concezione normativa della colpa: in estrema sintesi, l’ente risponde in quanto non si è dato un’organizzazione adeguata, omettendo di osservare le regole cautelari che devono caratterizzarla”, secondo le linee dettate dall’art. 6 del decreto (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 23401/2021).

Il Codice Etico è un elemento fondamentale del Modello di organizzazione, gestione e controllo (d’ora in poi anche “Modello 231” o solamente “Modello”), in quanto declina i valori fondamentali riconosciuti dall’azienda e formalizza gli standard etici e di comportamento ritenuti coerenti ai fini del rispetto di tali valori.

In questi termini, può costituire un valido strumento aziendale, che riduce indirettamente il rischio di commissione di reati ambientali.

La Cassazione, nella sentenza n. 27148/2023, ha sottolineato il fatto che, per andare esente da responsabilità, la Società non solo deve essere dotata di un Modello che sia tailor made, ma è altrettanto necessario che “la mappatura dei rischi sia condotta in modo specifico per ciascun reato, non essendo pienamente configurabile una modalità attuativa unitaria per il gruppo di questi reati, che possono essere commessi, nell’ambito dell’attività d’impresa, con modalità che nella pratica possono risultare estremamente eterogenee e disparate”.

Affinché l’ente possa essere ritenuto esente da responsabilità, è necessario che il Modello preveda in modo chiaro e distinto i compiti, le responsabilità individuali e gli strumenti in concreto volti a prevenire la commissione di reati contro l’ambiente. Inoltre, l’ente deve dotarsi di un Organismo di Vigilanza (OdV) che possa operare un controllo sulla concreta attuazione del modello e una revisione periodica sulla attualità dello stesso. Tuttavia, il Modello 231 ha una funzione di governance e di controllo dei processi decisionali, dovendosi concentrare su principi, procedure generali e flussi informativi, mentre gli aspetti tecnico-operativi sono demandati al DVR, alle istruzioni e alle procedure di dettaglio (Cass. Pen., sez. IV, sent. n. 30039/2025). È da sottolineare, però che l’adozione di un Sistema di gestione ambientale (SGA) non comporta una presunzione di idoneità del Modello, né un’automatica esenzione di responsabilità in capo all’ente; tuttavia, è considerato uno strumento che concorre a declinare una strategia di neutralizzazione del rischio di commissione di reato ambientale.

8. In che modo l’OdV può contribuire a prevenire il rischio di commissione di reati ambientali?

La giurisprudenza ha individuato una serie di attività che l’Organismo di Vigilanza (OdV) è tenuto a svolgere per ridurre al minimo il rischio che l’ente incorra in responsabilità penale. In particolare, l’OdV deve monitorare costantemente l’idoneità e l’efficacia del Modello, anche alla luce delle evoluzioni normative: pertanto, l’OdV dovrà promuovere l’aggiornamento del Modello, assicurandone l’adeguatezza rispetto al quadro normativo aggiornato con la l. 147/2025.

L’OdV ha inoltre il compito di verificare che i soggetti esposti a responsabilità, o comunque coinvolti nelle attività afferenti alle aree a rischio ambientale, ricevano una formazione adeguata, finalizzata a garantire lo svolgimento conforme delle proprie mansioni.

Infine, l’OdV deve assicurare la corretta conservazione della documentazione relativa ai controlli effettuati nelle aree di rischio ambientale e, qualora emergano criticità o anomalie, è chiamato a svolgere ulteriori approfondimenti. Allo stesso modo, è tenuto a gestire tempestivamente le segnalazioni provenienti dagli organi di controllo.

9. La l. 147/2025 è intervenuta anche in relazione alla raccolta dei rifiuti?

Grazie all’intervento del Senato in fase di conversione, il nuovo provvedimento legislativo ha introdotto alcune modifiche anche al d.lgs. 49/2014. In particolare, i distributori di apparecchiature elettriche ed elettroniche (AEE), al momento dell’installazione di nuovi dispositivi, sono tenuti a ritirare presso il domicilio dell’acquirente quelli usati, insieme ai relativi rifiuti (RAEE). Inoltre, sono state introdotte sanzioni amministrative a carico dei distributori che non comunichino al Centro di Coordinamento RAEE i luoghi destinati al deposito preliminare, ossia i siti in cui i RAEE vengono temporaneamente stoccati dai distributori o dagli installatori prima di essere trasferiti ai centri di raccolta o agli impianti di trattamento. Tale comunicazione è finalizzata a garantire tracciabilità, trasparenza e controllo sui flussi dei rifiuti elettronici.

10. Vengono introdotte misure per fornire assistenza alle popolazioni?

Per finanziare le attività di ripristino ambientale e bonifica nella Terra dei Fuochi, la l. 147/2025 prevede lo stanziamento di 15 milioni di euro per consentire al Commissario unico per la bonifica delle discariche e dei siti contaminati, di realizzare gli interventi necessari, compresi quelli di rimozione dei rifiuti abbandonati in superficie. Tra le sue funzioni rientrano la ricognizione degli interventi ambientali e sanitari già avviati o programmati, la verifica delle risorse disponibili, la pianificazione di nuove azioni con relative stime di costo, la perimetrazione e la bonifica dei siti contaminati e l’esperimento di azioni di rivalsa e di recupero delle somme spese nei confronti dei responsabili.

In sede di conversione, con l’aggiunta dell’art. 9-bis al testo originale, il Parlamento ha previsto l’istituzione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri del “Dipartimento per il Sud”, che subentrerà a titolo universale in tutti i rapporti attivi e passivi che attualmente fanno capo alla Struttura di missione ZES (Zona Economica Speciale[1]). Il nuovo dipartimento continuerà a curare l’attuazione e l’aggiornamento del Piano strategico per la ZES, a promuoverne l’attrattività per le imprese, a prevenire infiltrazioni criminali, a gestire l’istruttoria per il rilascio delle autorizzazioni uniche e a coordinare la comunicazione con le istituzioni.

All’art. 10, la l. 147/2025 introduce misure di assistenza abitativa per i soggetti evacuati a seguito di eventi calamitosi e non ancora rientrati nelle proprie abitazioni, subordinate alla verifica del perdurare dell’inagibilità dell’immobile o alla presentazione della domanda di contributo per la ricostruzione. Per evitare abusi, è previsto che la sopravvenuta agibilità o la mancata presentazione della domanda entro i termini di legge comportino la decadenza dalle misure già concesse.

Infine, l’art. 11 della novella legislativa proroga al 31 dicembre 2025 il termine dello stato di emergenza dichiarato in conseguenza degli eccezionali eventi meteorologici verificatisi a partire dal giorno 15 settembre 2022 in diverse zone marchigiane.

[1] La Zona Economica Speciale (ZES) è una zona delimitata del territorio dello Stato italiano nella quale l’esercizio di attività economiche e imprenditoriali, da parte delle aziende già operative e di quelle che si insedieranno, può beneficiare di speciali condizioni in termini economici, finanziari e amministrativi, in relazione agli investimenti e alle attività di sviluppo d’impresa.

Conclusioni

Il DL Terra dei Fuochi, per come originariamente formulato, si inseriva nella tendenza del legislatore italiano di affrontare

questioni di natura strutturale attraverso l’inasprimento delle pene e la proliferazione di nuove fattispecie di reato. Tuttavia, tale approccio, apparente risposta immediata e rigorosa, rischiava di tradursi più in un segnale politico che in uno strumento realmente efficace.

Come noto, il diritto penale dovrebbe essere utilizzato come extrema ratio, da attivare solo quando gli altri rimedi si rivelino insufficienti.

In questo quadro, un intervento composto solamente dall’introduzione di nuove figure di reato e di aggravanti, insieme all’ampliamento di responsabilità, poteva generare un duplice effetto negativo: da un lato, l’illusione che la mera minaccia della pena sia di per sé sufficiente a modificare comportamenti consolidati; dall’altro, la creazione di un sistema ipertrofico, sempre più complesso e di difficile applicazione pratica. Si pensi anche solo al fatto che la scelta di elevare la natura di talune fattispecie da contravvenzionale a delittuosa, comporta un’importante delimitazione del perimetro applicativo degli artt. 318-bis e seguenti del Testo Unico Ambientale. Tali norme, introdotte nel 2015 con intento deflattivo, prevedono la possibilità, per il contravventore, di estinguere il reato tramite l’adempimento di prescrizioni tecniche e il pagamento di una somma, in sede amministrativa, pari a un quarto del massimo dell’ammenda prevista dalla contravvenzione commessa.

Le modifiche apportate dal Parlamento in sede di conversione hanno in parte affievolito l’inasprimento sanzionatorio dei reati ambientali e in parte lo hanno controbilanciato con misure di carattere preventivo e di sostegno. Un intervento di questo tipo – più coerente con l’approccio indicato dalla Corte EDU, di costruzione di un piano coordinato, strutturato e condiviso con le comunità locali – mira a creare strumenti capaci, in una prospettiva continuativa e di lungo periodo, di favorire il risanamento e la rinascita dei territori colpiti dall’inquinamento ambientale.

Questo approccio dovrebbe fornire le giuste coordinate anche alla prossima attività di recepimento della nuova direttiva (UE) 2024/1203 sulla tutela penale dell’ambiente. Nelle more, una solida compliance aziendale, il rispetto dei valori di cui al codice Etico e il supporto costante dell’OdV, potranno aiutare l’impresa a una gestione virtuosa.

Legalcommunity Tax Awards 2025

Lo studio ha ricevuto il premio Legalcommunity Tax Awards 2025 nella categoria Studio dell’Anno – Penale tributario: “Lo studio, specializzato in tale ambito, è stato citato come una certezza di affidabilità e competenza nei procedimenti penali di natura fiscale per importanti clienti sia privati che aziende”.

Il Giurista d’Impresa nella Gestione del Rischio Legale: ruolo, limiti e prospettive

Il prossimo 10 ottobre 2025, presso Palazzo Falletti a Roma, il nostro studio, insieme ad AIGI – Associazione Italiana Giuristi d’Impresa e a AITRA – Associazione Italiana Trasparenza e Anticorruzione, avrà il piacere di supportare questo momento di confronto tra professionisti, studiosi e operatori del diritto, organizzato per riflettere sulle criticità attuali e sulle possibili evoluzioni del ruolo dell’in-house legal nei sistemi di compliance aziendale.

Dopo l’introduzione dei presidenti Giorgio Martellino e Annibali Mauro, moderati da Cosimo Pacciolla, Head Of Legal Risk Management & Integrated Compliance Q8, interverranno:

– Antonio Matonti, Direttore Legale Confindustria;

– Giorgio Fidelbo, Presidente IV Sezione Penale Corte di Cassazione;

– Ciro Santoriello, Procuratore Aggiunto Procura di Cuneo;

– Paola Severino, Presidente Luiss School of Law;

– Gaetana Morgante, Ordinaria Diritto Penale Scuola Superiore Sant’Anna;

– Sacha D’Ecclesiis, Cintioli & Associati;

– Roberto Fiore, LP AVVOCATI;

– Marta Valentini, Studio legale Pellegrino;

– Enrico Di Fiorino, Fornari e Associati;

– Fortunato Costantino, General Counsel e Direttore HR Q8.

Considerata la rilevanza dei temi trattati e la qualità dei relatori coinvolti, siamo certi che il convegno potrà costituire un’opportunità preziosa di approfondimento e confronto.

I giornalisti e gli ospiti potranno accreditarsi scrivendo a servizi.aitra@gmail.com

Global Law Expert 2025

Il nostro partner Enrico Di Fiorino è stato premiato ai Global Law Expert 2025 come “White-collar crime lawyer of the year in Italy”.

Per la giuria: “Mr Di Fiorino has been involved in numerous criminal proceedings of national and international importance. In recent years – in addition to assisting companies in the oil & gas and energy sector, as well as banks and insurance companies – his name has been in the news for several very delicate extradition proceedings. He has assisted high-net-worth individuals and managers in cases of extradition to the People’s Republic of China, the Russian Federation, Iran and the US, obtaining decisions that represent a benchmark in the sector. Alongside his litigation work, Mr Di Fiorino advises on crime prevention and corporate vicarious liability issues, and co-edited the manuals “The Supervisory Body in the 231 System” and “Internal Investigations”.

He also conducts internal investigations, often cross-border, working closely with lawyers based in other jurisdictions, and has acted as expert witness in foreign jurisdictions. Clients say, “Di Fiorino consistently demonstrates a deep understanding of complex issues, providing well-considered solutions.” According to industry experts, “Di Fiorino is highly respected and extremely competent. A fixer in the most complicated of cases, he also has the ability to put the client at great ease.”

Sequestro di dispositivi informatici e di dati tra efficienza investigativa e diritti fondamentali

1. Premessa

Il sequestro di telefoni cellulari, PC e altri dispositivi e sistemi informatici o telematici, con conseguente estrazione della copia forense del relativo contenuto, rappresenta ormai una prassi costante nelle indagini penali contemporanee.

Gli inquirenti ben sanno che il sequestro del telefono cellulare e del PC dell’indagato – o di soggetti terzi che con questi abbiano rapporti – consente di avere accesso a una vasta mole di informazioni, in potenza determinanti per lo sviluppo delle indagini preliminari.

Il contraltare, tuttavia, è che in assenza – sino ad oggi – di una specifica e rigorosa disciplina normativa, il sequestro di tali dispositivi ha spesso comportato una indiscriminata apprensione di ingenti quantità di dati informatici, ivi compresi quelli attinenti alla sfera privata e personale del titolare.

Se, infatti, la disciplina dell’attività di intercettazione di conversazioni o comunicazioni prevede un iter autorizzativo relativamente articolato a tutela dei diritti fondamentali dei soggetti coinvolti nell’indagine, il sequestro di cui trattasi permette – attraverso la semplice lettura delle comunicazioni, scambiate tramite e-mail o applicazioni di messagistica istantanea, archiviate nella memoria dei dispositivi – di ottenere dati di pari valore investigativo, ma con un livello di garanzie decisamente inferiore.

Analizzando la questione da quest’angolo visuale, risulta evidente come l’assenza di adeguati presidi di carattere procedurale nell’acquisizione del contenuto di dispositivi e sistemi informatici o telematici esponga la collettività ad illegittime intrusioni nella sfera più intima e riservata dell’individuo.

Tale criticità risulta ulteriormente esasperata dalla preoccupante frequenza con cui i mass media reperiscono e diffondono, sin dalle fasi embrionali dei procedimenti penali, estratti degli atti di indagine selezionati non già per la loro rilevanza e il loro interesse pubblico, bensì in funzione del rispettivo potenziale sensazionalistico e clickbait.

La problematica non è sfuggita al legislatore euro-unitario, che già dal 2016 ha imposto agli Stati Membri l’adozione di norme a garantire la protezione delle persone fisiche riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità in ambito penale.

Segnatamente, la Direttiva UE 2016/680, attuata nell’ordinamento interno con il D.lgs. n. 51/2018, prevede all’art. 4, rubricato “principi applicabili al trattamento di dati personali”, che il trattamento da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali avvenga:

• in modo lecito e corretto;

• per finalità determinate, esplicite e legittime;
• in modo non incompatibile con tali finalità;

e abbia ad oggetto:

• dati personali adeguati, pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità del trattamento.

Ebbene, risulta di palmare evidenza come l’attuale quadro normativo domestico non dia effettiva e piena attuazione ai principi di matrice sovranazionale, posto che:

• la disciplina della c.d. perquisizione informatica, contenuta all’art. 247, comma 1-bis c.p.p., manca di presidi specifici, in particolare per quanto concerne l’adeguatezza e la pertinenza dei dati acquisiti;
• la disciplina del sequestro dei dati contempla solo l’ipotesi delle operazioni effettuate presso i fornitori di servizi informatici, telematici e di telecomunicazione;
• nonostante le significative modifiche introdotte dalla L. n. 48/2008 – che ha ratificato la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, nota come Convenzione di Budapest – l’ordinamento continua a non contemplare disposizioni procedurali sufficientemente rigorose e garantiste in merito alla delicata fase dell’estrazione dei dati, lasciando che questa avvenga anche in assenza di contraddittorio e con modalità che non assicurano la conformità dei dati acquisiti rispetto agli originali.

Nella lettura della Suprema Corte, l’estrazione dei dati archiviati su supporto informatico sequestrato non costituirebbe infatti un accertamento tecnico irripetibile (da esperirsi in contraddittorio ai sensi dell’art. 360 c.p.p.) trattandosi di “operazione meramente meccanica, riproducibile per un numero indefinito di volte”. Ciò “poiché non esiste, ad oggi, uno standard prestabilito per la metodologia di trattamento ed analisi delle prove informatiche”, talché “l’eventuale alterazione dei dati informatici – e, quindi, la loro inutilizzabilità – a seguito di operazioni effettuate sugli hard disk o su altri supporti informatici, costituisce oggetto di un accertamento di fatto da parte del giudice di merito che, se congruamente motivato, non è suscettibile di censura in sede di legittimità” (Cass. Pen., sez. V, n. 24998/2015).

In altri termini, ogni vizio tecnico relativo alla fase esecutiva dell’estrazione dei dati sarebbe suscettibile di intaccare solo l’efficacia probatoria dei dati estratti, e non invece la loro utilizzabilità.

In questo panorama, l’indifferibile necessità di una specifica regolamentazione della materia emerge anche dall’interpretazione recentemente fornita dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della nozione di trattamento: in particolare, con la sentenza emessa nell’ottobre 2024 nel caso C-548/21, la Corte ha riconosciuto tale “anche un tentativo di accesso ai dati contenuti in un telefono cellulare, da parte dell’autorità di polizia ai fini di una indagine in materia penale”.

Ciò premesso, appare meritoria – pur con alcune riflessioni critiche che verranno esposte sinteticamente nel prosieguo –l’iniziativa legislativa n. 1822 “Zanettin-Bongiorno”, approvata dal Senato nel mese di aprile 2024 e attualmente al vaglio della Camera.

Tale proposta prevede l’inserimento dell’art. 254-ter c.p.p., volto a disciplinare, in maniera puntuale e sistematica, il “sequestro di dispositivi e sistemi informatici o telematici, memorie digitali, dati, informazioni, programmi, comunicazioni e corrispondenza informatica inviate e ricevute”, delineando un iter procedurale di chiara impronta garantista, in parte mutuato dal sistema previsto per le intercettazioni.

2. In attesa della Riforma: le linee guida sui sequestri informatici adottate dalla Procura della Repubblica di Roma

Il 9 giugno 2025, preso atto dell’esistenza di contrasti interpretativi su alcuni aspetti rilevanti della disciplina in materia di sequestri informatici – anche alla luce della citata pronuncia della Corte di Giustizia – la Procura della Repubblica di Roma ha adottato, in attesa della conclusione dei lavori parlamentari sul nuovo art. 254-ter c.p.p., delle linee guida senz’altro utili a orientare gli interpreti e gli operatori del diritto.

Muovendo da un’attenta ricognizione degli orientamenti giurisprudenziali formatisi negli ultimi anni, e dimostrando una notevole sensibilità rispetto alla delicatezza dei contrapposti interessi in gioco, la Procura compie un pregevole sforzo di contemperamento tra le esigenze di efficienza dell’attività investigativa e il rispetto dei principi sanciti dalla normativa europea.

In particolare:

• preso atto dell’esistenza di orientamenti contrastanti, a livello tanto nazionale quanto sovranazionale, circa la possibilità che il Pubblico Ministero possa o meno procedere senza una previa autorizzazione del Giudice al sequestro di un dispositivo telefonico mobile, la Procura opta per la soluzione interpretativa meno restrittiva, riservandosi pertanto la facoltà di disporre il sequestro e procedere all’analisi dei dispositivi sequestrati in autonomia;
• considerato che il decreto di sequestro può essere sottoposto ad impugnazione sia dinanzi al Tribunale del Riesame che alla Corte di cassazione, esso deve contenere, per garantire l’adeguatezza e la proporzionalità del provvedimento, un’esplicita indicazione:
• delle cose da ricercare all’interno dei dispositivi;
• del nesso di pertinenzialità tra le cose da ricercare e i fatti oggetto dell’indagine;
• dei criteri da utilizzare per la ricerca del materiale rilevante all’interno dei dispositivi.
• la Procura individua criteri tecnici e procedurali volti a garantire l’autenticità dei dati, il contradditorio sui criteri di ricerca degli stessi e la riservatezza dei medesimi una volta raccolti.

Il fatto che si sia avvertita l’esigenza di predisporre linee guida operative rappresenta un chiaro indice della consapevolezza, da parte degli inquirenti, delle carenze regolative che ad oggi connotano uno degli snodi nevralgici delle indagini preliminari.

Benché lo sforzo interpretativo/creativo dei Procuratori della capitale appaia tecnicamente apprezzabile e indubbiamente animato dai migliori propositi, risulta evidente come l’intervento organico del legislatore nazionale sia ormai imprescindibile.

La tutela dei diritti fondamentali degli indagati e dei terzi coinvolti nei procedimenti penali, così come l’esatta osservanza della normativa sovranazionale, non possono infatti essere rimessi alla sola iniziativa degli inquirenti.

3. L’art. 254-ter c.p.p.: analisi schematica della nuova disposizione

Come accennato in premessa, il nuovo art. 254-ter c.p.p., attualmente al vaglio della Camera, è destinato a regolare il microcosmo dei sequestri probatori di dispositivi e sistemi informatici o telematici, dei dati e della corrispondenza in essi contenuti, approntando un iter procedurale in parte mutuato dal sistema previsto per le intercettazioni.

Per ragioni di sintesi, in questa sede ci si soffermerà sulle sole previsioni che appaiono di maggiore interesse.

Il primo comma della disposizione prevede che il Pubblico Ministero, qualora determinati dispositivi, sistemi informatici o telematici ovvero memorie digitali siano “necessari per la prosecuzione delle indagini in relazione alle circostanze di tempo e di luogo del fatto e alle modalità della condotta, nel rispetto del principio di proporzionalità”, richiede al Giudice per le Indagini Preliminari l’emissione di un decreto di sequestro motivato, che sarà poi trasmesso ed eseguito a cura del Pubblico Ministero stesso.

Il quarto comma delinea invece le condizioni in cui Pubblico Ministero o Polizia Giudiziaria possono procedere autonomamente al sequestro. Se infatti la “situazione di urgenza” rende impossibile attendere il provvedimento del Giudice, il sequestro è disposto:

• dal Pubblico Ministero, con decreto motivato;
• dalla Polizia Giudiziaria, che trasmette al Pubblico Ministero il relativo verbale entro 48 ore.

Entro le 48 ore successive all’emissione del decreto o dalla ricezione del verbale, il Pubblico Ministero chiede dunque al Giudice la convalida del sequestro e l’emissione del decreto di cui al primo comma, il tutto a pena di perdita di efficacia del sequestro stesso (come previsto dal successivo quinto comma).

Così effettuato il sequestro del dispositivo, la norma disciplina il successivo iter di selezione e apprensione dei dati in esso contenuti.

La prima fase si sostanzia nella duplicazione integrale del contenuto del dispositivo.

Segnatamente, il Pubblico Ministero procede a:

• fissare una data per il conferimento dell’incarico per la duplicazione, che deve avvenire entro 15 giorni dal deposito del verbale di sequestro;
• avvisare, entro 5 giorni dal deposito del verbale di sequestro, i soggetti interessati (indagato, destinatario del sequestro e avente diritto alla restituzione, persona offesa dal reato e relativi difensori), i quali hanno facoltà di nominare consulenti tecnici;
• con l’eventuale partecipazione di difensori e consulenti tecnici – facoltà espressamente prevista dall’ottavo comma – si svolgono le operazioni di duplicazione, che:
• possono avere ad oggetto sia i dati contenuti sul dispositivo sequestrato che quelli accessibili da remoto;
• devono avvenire su adeguati supporti informatici, mediante una procedura che assicuri la conformità rispetto all’originale e l’immodificabilità della copia (nono comma);
• l’undicesimo comma prevede che, una volta effettuata la duplicazione, il Pubblico Ministero dispone l’immediata restituzione all’avente diritto del dispositivo, del sistema o della memoria digitale, a meno che non ne venga disposto il sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321 c.p.p.

Gli avvisi e la partecipazione delle parti alle operazioni di duplicazione dei dati non sono invece previsti nei casi di cui al decimo comma, ossia:

• nei procedimenti per alcuni specifici gravi titoli di reato;
• in caso di pericolo per la vita o l’incolumità di una persona;
• in caso di pericolo per la sicurezza di Stato;
• in caso di pericolo di concreto pregiudizio per le indagini in corso;
• in caso di pericolo attuale di cancellazione o dispersione dei dati, delle informazioni o dei programmi.

Una volta realizzata la copia forense del dispositivo sequestrato, si avvia una seconda fase inerente al sequestro dei dati, delle informazioni e dei programmi “strettamente pertinenti al reato”, in relazione alle circostanze di tempo e di luogo del fatto e delle modalità della condotta, nel rispetto dei criteri di necessità e proporzione, come disposto dal dodicesimo comma.

A ciò procede il Pubblico Ministero con decreto motivato, in esito all’analisi del contenuto del duplicato.

Tuttavia, qualora i dati di interesse probatorio siano inerenti a “comunicazioni, conversazioni o corrispondenza informatica inviate e ricevute”, il Pubblico Ministero richiede l’emissione del decreto al Giudice per le Indagini Preliminari, il quale provvede nel rispetto dei presupposti e dei limiti previsti dalla disciplina delle intercettazioni.

Per quanto concerne l’utilizzabilità dei dati, trova applicazione – in quanto compatibile – la normativa relativa alle intercettazioni telefoniche, con i relativi limiti di circolazione in altri procedimenti.

Una volta sequestrati, i dati sono riversati su un ulteriore supporto idoneo che viene poi acquisito al fascicolo (comma tredicesimo), mentre il duplicato informatico del dispositivo viene conservato presso la Procura in un luogo che ne garantisca la sicurezza e la assoluta riservatezza (comma sedicesimo).

Tuttavia, agli interessati è riconosciuta la facoltà di chiedere al Giudice la distruzione dei dati, delle informazioni e dei programmi contenuti nel duplicato laddove essi non siano necessari per il procedimento (comma diciassettesimo).

4. Le novità da accogliere con favore

La proposta legislativa in analisi ha il pregio di introdurre una serie di presidi processuali nel microcosmo dei sequestri informatici, delineando una cornice normativa a tutela di diritti fondamentali quali il diritto al rispetto della vita privata, alla protezione dei dati personali e alla libertà e segretezza delle comunicazioni.

L’obiettivo, certamente encomiabile, è quello di colmare un vuoto regolatorio che, fino ad oggi, ha reso necessaria la salvaguardia di tali diritti attraverso la supplenza della giurisprudenza e il ricorso alle prassi operative – pur apprezzabili, ma non sempre uniformi – delle Procure.

Il testo risulta dunque meritevole di apprezzamento nella parte in cui rimedia a significative lacune di tutela, valorizzando alcuni principi cardine individuati dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale, tra i quali spiccano quelli di necessità e proporzione, posti quale architrave dell’intera proposta normativa.

Altrettanto pregevole risulta la chiara volontà del legislatore di sottoporre ad un vaglio giurisdizionale quella che ad oggi risulta, di fatto, una delle fasi più incisive dell’attività di indagine.

Del pari apprezzabili sono, a parere di chi scrive, la dettagliata regolamentazione della fase dell’estrazione della copia forense e l’introduzione del relativo contradditorio, nonché la previsione che all’interno del fascicolo processuale confluisca solo il materiale ritenuto “strettamente pertinente al reato”, sulla base degli appositi parametri previsti ex lege.

5. I profili critici della Riforma

Pur riconoscendo i lodevoli intenti che animano la Riforma, i commentatori hanno evidenziato numerosi possibili margini di miglioramento.

Seguendo l’ordine dell’art. 254-ter c.p.p., che allo stato deterrebbe il non invidiabile primato di articolo più lungo del codice di procedura, si può infatti notare che:

• i presupposti che legittimano il sequestro di un dispositivo appaiono fortemente indefiniti: il richiamo alle “circostanze di tempo e di luogo del fatto e alle modalità della condotta”, infatti, risulta di difficile interpretazione. Seguendo un approccio rigoristico, si potrebbe paradossalmente arrivare a sostenere che, qualora circostanze del fatto e modalità della condotta siano pacifiche, non sarebbe possibile sequestrare un dispositivo informatico – e ciò a prescindere dalla pertinenza e dall’utilità dei dati in esso contenuti rispetto ad altri aspetti dell’indagine, come, ad esempio l’individuazione dell’identità dei soggetti coinvolti;
• realisticamente, si imporrebbe un doppio, o addirittura triplo, coinvolgimento del Giudice per le Indagini Preliminari per ogni singolo dispositivo sequestrato, posto che:
• il sequestro del dispositivo viene disposto dal Giudice;
• il successivo (prevedibile) sequestro dei dati inerenti a comunicazioni, conversazioni o corrispondenza in esso contenuti deve essere disposto, nuovamente, dal Giudice;
• laddove ricorrano i presupposti per disporre il sequestro preventivo del dispositivo ovvero dei dati contenuti al suo interno, il Giudice interverrà con apposito provvedimento ai sensi dell’art. 321 c.p.p.;
• non è previsto il coinvolgimento né del difensore né dei consulenti nella fase della selezione dei dati visionati dal Pubblico Ministero sulla copia forense del dispositivo; tale fase, peraltro, peraltro, non risulta scandita da precisi termini procedurali;
• non è chiaro il perimetro applicativo dei limiti di utilizzabilità previsti dalla disciplina delle intercettazioni (richiamati dal comma quattordicesimo): in particolare, è dubbio se essi riguardino esclusivamente i dati inerenti a comunicazioni, conversazioni e corrispondenza, ovvero se si applichino all’intero contenuto dei dispositivi sequestrati – compresi dati che nulla hanno a che fare con comunicazioni, conversazioni, o corrispondenza (ragioni di collocazione sistematica farebbero propendere per la prima interpretazione, ma il dato normativo non fornisce indicazioni univoche in tal senso, lasciando dunque spazio a incertezze applicative);
• la Procura rimane in possesso della copia integrale del contenuto dispositivo per l’intera durata del processo, indipendentemente dalla relativa utilità;
• non risulta vi sia una chiara sanzione processuale in caso di mancato rispetto della procedura delineata, posto che non si rinviene una esplicita previsione di inutilizzabilità dei dati raccolti o prodotti in violazione del dettato normativo.

6. Conclusioni

Gli operatori del diritto concordano sulla necessità di un intervento legislativo in materia di acquisizione probatoria del contenuto dei dispositivi informatici, e la proposta di legge in esame offre interessanti spunti di riflessione per individuare un equilibrato bilanciamento tra i delicati interessi in gioco.

Ciò posto, si auspica che la discussione parlamentare sull’art. 254-ter c.p.p. conduca all’adozione di una procedura che, tutelando il diritto alla riservatezza dei cittadini, risulti al contempo più snella e definita nei suoi parametri e confini.

Confisca e concorso di persone nel reato: parola alle sezioni unite

Premessa

Lo scorso 8 aprile sono state depositate le motivazioni di un’attesa sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, destinata ad avere rilevanti riflessi – anche pratici – in materia di misure ablatorie patrimoniali.

Chiamata a pronunciarsi in ordine al delicato e controverso tema della confisca in caso di concorso di persone nel reato, la Suprema Corte, con la sentenza n. 13783 del 2025, ha affermato i seguenti principi di diritto:

“La confisca di somme di denaro ha natura diretta soltanto in presenza della prova della derivazione causale del bene rispetto al reato, non potendosi far discendere detta qualifica dalla mera natura del bene. La confisca è, invece, qualificabile per equivalente in tutti i casi in cui non sussiste il predetto nesso di derivazione causale.

In caso di concorso di persone nel reato, esclusa ogni forma di solidarietà passiva, la confisca è disposta nei confronti del singolo concorrente limitatamente a quanto dal medesimo concretamente conseguito. Il relativo accertamento è oggetto di prova nel contraddittorio fra le parti. Solo in caso di mancata individuazione della quota di arricchimento del singolo concorrente, soccorre il criterio della ripartizione in parti uguali.

I medesimi principi operano in caso di sequestro finalizzato alla confisca, per il quale l’obbligo motivazionale del giudice va modulato in relazione allo sviluppo della fase procedimentale e agli elementi acquisiti”.

1. Il caso concreto e la questione sottoposta alla Suprema Corte.

Prima di analizzare l’iter logico-argomentativo seguito dalle Sezioni Unite per affermare i citati principi di diritto, è utile ripercorrere sinteticamente il caso concreto da cui prende le mosse l’intervento dei Giudici di legittimità.

La pronuncia trae origine dal ricorso presentato da due imputati avverso la sentenza di patteggiamento pronunciata in relazione ai reati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di reati di corruzione e corruzione tra privati.

Sulla scorta di quanto si legge nella sentenza, l’accordo corruttivo avrebbe previsto la retrocessione di una parte degli utili illecitamente conseguiti tramite appalti pubblici. Tuttavia, in sede di merito, non era stato possibile accertare né il diretto conseguimento del profitto, né tantomeno la ripartizione dello stesso tra i correi. Sulla base del c.d. principio di solidarietà – di cui si dirà meglio nel prosieguo – il Giudice per le Indagini Preliminari aveva disposto la confisca dell’intero profitto nei confronti di ciascun imputato, senza distinzione alcuna.

A seguito dell’impugnazione, la Sezione VI della Corte di Cassazione – rilevando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di confisca nel concorso di persone nel reato – rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite, investite della seguente questione:

“Se, in caso di pluralità di concorrenti nel reato, la confisca per equivalente del relativo profitto possa essere disposta per l’intero nei confronti di ciascuno di essi, indipendentemente da quanto da ognuno eventualmente percepito, oppure se ciò possa disporsi soltanto quando non sia possibile stabilire con certezza la porzione di profitto incamerata da ognuno; od ancora se, in quest’ultimo caso, la confisca debba comunque essere ripartita tra i concorrenti, in base ai grado di responsabilità di ognuno oppure in parti eguali, secondo la disciplina civilistica delle obbligazioni solidali”.

2. Il percorso argomentativo seguito dalle SS.UU.

Al fine di chiarire i presupposti della propria decisione, la Corte di Cassazione sviluppa una serie di considerazioni preliminari, che, come si legge nella pronuncia, assumono rilievo rispetto alla questione devoluta e alla valutazione dei motivi di ricorso.

Muovendo dalla definizione di prezzo e profitto del reato e “ridefinita” la natura della confisca diretta e della confisca per equivalente, le Sezioni Unite si soffermano sulla natura della confisca del denaro, escludendo che la sua fungibilità consenta automaticamente di qualificarne l’apprensione come “diretta”.

Sintetizzando l’articolato ragionamento della Suprema Corte, la sentenza – superando l’orientamento sino ad allora maggioritario – stabilisce che, anche per il denaro, perché la confisca possa considerarsi diretta occorre che “sia provato il nesso di derivazione causale tra il bene e il reato, non potendosi far discendere detta qualifica dalla mera natura del bene”.

Sancito tale criterio, dunque, con un evidente intento chiarificatore, i Giudici di legittimità precisano che la confisca:

• è  diretta quando: (i) la somma confiscata è esattamente quella conseguita dal reato; (ii)  “si sia in presenza di una utilità economica mediata ed indiretta acquisita successivamente al reato (surrogato, reimpiego), ma, in ogni caso, collegata eziologicamente all’illecito e, soprattutto, all’uso del profitto o del prezzo derivante dal reato”; (iii)  vi sia la prova, sulla base delle concrete circostanze di tempo e di luogo, che il denaro costituente il prezzo o il profitto del reato – versato su un conto corrente – sia poi stato prelevato e usato per acquistare un altro bene;
• è per equivalente, laddove abbia ad oggetto “somme sopravvenute o preesistenti rispetto al reato ovvero, comunque, a questo certamente non riconducibili”.

Ripercorrendo gli esempi forniti dalla Corte sul punto, è indiretta la confisca di:

1. somme giacenti sul conto corrente, allorché, mediante il “tracciamento” degli accrescimenti patrimoniali in denaro, non sussista la prova che tale denaro derivi da reato;
2. somme relative a stipendi o emolumenti assimilabili;
3. somme inerenti a pagamenti da parte di soggetti terzi, costituenti adempimento di prestazioni non riconnesse al fatto illecito;
4. somme provento dell’alienazione di beni, acquistati prima della commissione del reato;
5. “somme confluite su un conto corrente cointestato, ma relative a proventi di uno dei correntisti estraneo al reato”.

3. I tre orientamenti giurisprudenziali precedenti.

Delineata la cornice sistematica in cui si colloca la decisione, la Suprema Corte affronta la specifica questione rimessa alla stessa, ripercorrendo i diversi indirizzi interpretativi emersi sul tema.

1. Secondo un primo orientamento (prima di questa pronuncia maggioritario), in caso di concorso di persone nel reato, la confisca per equivalente potrebbe essere disposta per l’intero nei confronti di ciascun compartecipe, anche laddove la somma sia stata conseguita in tutto o in parte da altri correi, con l’unico limite dell’ammontare complessivo del profitto stesso e fatto salvo l’eventuale riparto tra i concorrenti che, privo di qualsivoglia rilievo penale, costituisce un mero fatto interno ai rapporti tra gli stessi.

Sarebbero, dunque, irrilevanti, ad avviso di questo indirizzo ermeneutico, tanto la quota concretamente conseguita dal singolo, tanto la possibilità stessa che egli abbia ricavato un vantaggio economico.

In favore di questa tesi – come precisa la sentenza – deporrebbero:

1. la “teoria monistica” della compartecipazione concorsuale di cui all’art. 110 c.p., secondo la quale ciascun concorre risponde del fatto nella sua globalità e soggiace alla medesima pena prevista per quel reato;
2. la natura e la funzione sostanzialmente sanzionatoria della confisca di valore;
3. il rispetto del principio di proporzionalità, da valutarsi tra l’intervento ablatorio e il quantum dell’indebito vantaggio realizzato dal reato e non di quello conseguito dal singolo mediante la sua partecipazione.

• Ad avviso di un diverso filone giurisprudenziale, invece, la confisca per equivalente per l’intero, nei confronti di ciascuno dei concorrenti nel reato, sarebbe subordinata all’impossibilità di individuare, in relazione al caso concreto, il quantum conseguito da ciascun correo.

• Accanto a questi primi due orientamenti si colloca una terza opzione ermeneutica, sostenitrice della necessaria ripartizione della confisca per equivalente, anche laddove non sia possibile individuare le singole quote di profitto ricavate da ciascun correo. Come illustrato nell’ordinanza di rimessione, quest’ultimo orientamento si è articolato in due ‘sotto-varianti’:
  • secondo alcune sentenze, sulla scorta della disciplina civilistica prevista per le obbligazioni solidali e per la responsabilità da fatto illecito, la suddivisione tra i correi dovrebbe avvenire in parti uguali;
  • secondo altre pronunce, l’entità della misura andrebbe parametrata “al grado di partecipazione del singolo concorrente alla formazione e acquisizione del profitto o del prezzo”; solo in assenza di un attendibile criterio di riparto, si dovrebbe procedere con una suddivisione della confisca in parti uguali.

4. Gli argomenti delle Sezioni Unite per superare la tesi solidaristica.

Nel superare l’orientamento prevalente, la Corte analizza analiticamente le ragioni per cui nessuno degli argomenti dallo stesso valorizzati può essere condiviso.

1. In relazione al carattere sanzionatorio della confisca per equivalente, le Sezioni Unite precisano che, “pur avendo una componente sanzionatoria, essa assolve fisiologicamente ad una funzione di riequilibrio”.

Ad avviso dei Giudici di legittimità, la confisca per equivalente tende a ripristinare la sfera patrimoniale del reo nella medesima situazione che in cui il soggetto si sarebbe trovato se il reato non fosse stato posto in essere. Al contrario, non avrebbe carattere strettamente punitivo, in quanto tale misura, tendenzialmente, non mira a sottrarre al reo più di quanto abbia indebitamente ottenuto dalla commissione del reato.

• Con riguardo al modello unitario del reato concorsuale, viene precisato come l’art. 110 c.p. consente di dare rilievo a comportamenti di per sé atipici ai sensi delle singole fattispecie di reato, estendendo la responsabilità a chi non abbia realizzato in prima persona l’intero reato, ma vi abbia causalmente contribuito.

Nondimeno, tale disposizione, che permette di attrarre i singoli contributi concorsuali nella medesima cornice edittale astratta, “non giustifica la fissità della risposta punitiva e, soprattutto, non consente a taluno dei correi di farsi carico della pena da infliggere all’altro compartecipe”.

Del resto – ricorda la Corte – l’ordinamento stesso riconosce di una pluralità di istituti, che consentono di graduare – nel rispetto dei principi di colpevolezza e di uguaglianza – la pena concretamente applicabile a ciascun concorrente.

• Rispetto al riferimento all’istituto civilistico della solidarietà passiva dell’obbligazione, la Suprema Corte sinteticamente precisa che “non è chiara […] la ragione che ‘lega’ il tema dell’obbligazione solidale civile con quello del concorso del reato e con la confisca per equivalente”.

Da ultimo, i Giudici di legittimità superano la tesi maggioritaria della c.d. solidarietà passiva, che mal si concilierebbe con il principio di proporzionalità, come variamente valorizzato e tutelato tanto dall’ordinamento interno, quanto dall’ordinamento dell’Unione europea, sino alla Convenzione EDU.

Richiamando la funzione ripristinatoria della confisca, la Corte afferma infatti che “l’ablazione indistinta, fissa e totalizzante”, nei confronti di colui che non abbia ottenuto alcun vantaggio economico o che abbia conseguito una quota di profitto minore di quella oggetto della confisca, non risulta proporzionata; ciò in quanto una siffatta impostazione realizza una rottura “dell’intervento ablatorio – fisso ed automatico – rispetto al rapporto tra gli obiettivi da raggiungere – il ripristino – e  i diritti ‘da sacrificare’, che vengono senza ragione compressi in modo immediato ed eccessivo”.

5. L’accertamento del profitto: criteri e modalità.

Sancita dunque l’illegittimità di ogni forma di solidarietà passiva tra i concorrenti del reato, le motivazioni della sentenza dedicano un paragrafo all’aspetto processuale della questione: l’accertamento probatorio del conseguimento del prezzo o del profitto da parte di ciascun compartecipe al reato.

Sul punto, la Suprema Corte individua una possibile massima di esperienza da cui partire: colui che partecipa alla commissione di un reato lo fa, nella maggior parte dei casi, per conseguire un vantaggio suscettibile di una valutazione economica.

Al contempo, si chiarisce come, trattandosi di una generalizzazione empirica, questa necessita di essere “compensata” da una ancor più rigorosa verifica in ordine alla sua affidabilità nel caso concreto; una verifica – dicono le Sezioni Unite – in cui:

• da un lato, il Pubblico Ministero deve provare il quantum che può essere confiscato a ciascun concorrente in relazione a ciascun reato, “sulla base di un accertamento probatorio concreto, in ragione degli atti del processo”;
• dall’altro lato, ciascun compartecipe, mediante l’allegazione di fatti, può dimostrare di non aver conseguito alcun vantaggio o di aver conseguito un quantum inferiore a quello oggetto di contestazione.

A tal fine, la Corte individua una serie di indici di verifica da calibrare caso per caso: “la situazione concreta, le aspettative specifiche del singolo – cioè il movente della condotta del singolo concorrente – il senso, il tempo, le condizioni e il contenuto dell’accordo di compartecipazione, il ruolo, le aspettative e la condotta in concreto compiuta dal singolo rispetto al piano organizzativo del reato”.

Alla luce di tali argomentazioni, la Cassazione conclude che è solo all’esito di tale verifica giudiziale che può trovare accoglimento un’oggettiva regola di chiusura: se è stato provato nell’an il conseguimento da parte del singolo concorrente di una quota di profitto o di prezzo del reato, ma nessuna delle parti è stata in grado di quantificare in concreto il quantum dell’arricchimento, allora è possibile “ripartire il vantaggio derivante dal singolo reato in parti uguali tra i correi”.

6. L’applicabilità del principio anche in fase cautelare: il sequestro per equivalente.  

In chiusura alla sentenza, prima di affermare i principi di diritto, la Corte ritiene necessario chiarire come le conclusioni raggiunte rispetto alla confisca assumano valenza anche in sede cautelare, in relazione al sequestro preventivo finalizzato alla confisca.

Invero, “in ragione della loro natura strumentale e anticipatoria” rispetto alla confisca, ciascuna misura cautelare – quale il sequestro – “non può di per sé incidere sui diritti in misura maggiore rispetto a quanto sia destinato a fare il provvedimento definitivo al quale la cautela è servente”.

Ne consegue – statuisce la Corte – che, anche in tale fase, il Giudice non deve soltanto argomentare in ordine ai presupposti legittimanti il sequestro, ma, pur tenendo conto delle caratteristiche proprie della fase cautelare, deve “necessariamente spiegare i motivi per cui si ritiene che il singolo partecipe al reato abbia conseguito una determinata quantità di prezzo o di profitto derivante dal reato”.

7.  Conclusioni.

Con la sentenza n. 13783 del 2025, le Sezioni Unite hanno segnato un chiaro punto di svolta nel sistema delle misure ablatorie patrimoniali, superando l’orientamento solidaristico che fino ad ora aveva trovato ampio accoglimento, tanto nella giurisprudenza di merito, quanto in quella di legittimità.

La Suprema Corte ha, infatti, ricondotto la confisca entro una logica personalistica-individualizzante, ancorata alla prova del vantaggio concretamente conseguito dal singolo concorrente.

Escludendo ogni automatismo e semplificazione probatoria derivante dal principio della c.d. solidarietà passiva, la sentenza precisa che la verifica dell’effettivo arricchimento da parte di ciascun compartecipe deve passare “dalla funzione accertativa del processo, dal diritto di prova, dal contraddittorio delle parti”.

Una verifica – afferma la Corte – che giustifica la ‘regola di chiusura’ sancita da Giudici di legittimità, secondo cui solo in caso di mancata individuazione della quota di (provato) arricchimento del singolo concorrente, soccorre il criterio della ripartizione in parti uguali.

Se la portata sistematica e innovativa della pronuncia è evidente sul piano dei principi, resta tuttavia da osservare come gli stessi verranno declinati concretamente dalla giurisprudenza, specie nella fase cautelare e nei casi in cui la ricostruzione probatoria si presenti particolarmente complessa.

La moltiplicazione dei rischi H&S nel settore degli appalti

Introduzione

Nel mercato del lavoro contemporaneo, si assiste a una progressiva espansione del fenomeno dell’esternalizzazione produttiva mediante il ricorso allo schema contrattuale dell’appalto. L’affidamento dei lavori per l’esecuzione di un preciso processo produttivo o di un suo segmento a soggetti terzi specializzati comporta la compresenza operativa di lavoratori appartenenti a imprese diverse, chiamati a operare negli stessi ambienti e spesso in tempi coincidenti. Questa eterogeneità organizzativa, seppur funzionale sotto il profilo economico e gestionale, determina l’insorgenza dei cosiddetti rischi interferenziali, ossia rischi ulteriori derivanti dall’intervento – contestuale o sequenziale – di una pluralità di lavoratori che rispondono a datori di lavoro diversi. L’esigenza di prevenire e gestire tali rischi ha portato, nel tempo, a una proliferazione – e talvolta sovrapposizione – delle figure titolari di obblighi in materia di sicurezza sul lavoro. Questo scenario, se da un lato mira a rafforzare la tutela dei lavoratori, dall’altro rende assai ardua la corretta individuazione dei soggetti penalmente responsabili in caso di infortunio.

1. Quali obblighi in materia di salute e sicurezza sorgono in caso di affidamento dei lavori in appalto?

In linea generale, l’affidamento a soggetti terzi dell’esecuzione di lavori all’interno del proprio contesto aziendale (cd. appalto interno o endo-aziendale) comporta l’insorgenza di specifici obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, delineati dall’art. 26 del D.Lgs. 81/2008 (di seguito, Testo Unico delle disposizioni in materia di tutela della Salute e Sicurezza nei luoghi di lavoro, in breve “TUSL”).

Qualora, invece, l’appalto abbia ad oggetto la realizzazione di lavori edili o di ingegneria civile e coinvolga più imprese esecutrici (cd. appalti mobili o temporanei), trova applicazione la normativa speciale contenuta nel Titolo IV del TUSL (artt. 88 e ss.), che introduce un sistema di tutele rafforzato in un contesto, quello cantieristico, particolarmente esposto al rischio di infortuni sul luogo di lavoro.

2. Quale rapporto sussiste tra gli obblighi ex art. 26 TUSL e gli obblighi del Titolo IV?

La disciplina di cui all’art. 26 TUSL e la normativa cantieristica contenuta nel Titolo IV presentano alcuni punti di contatto, quali: (1) la compresenza di più imprese o lavoratori autonomi in uno stesso luogo di lavoro con conseguente necessità di garantire i cc.dd. “rischi interferenziali”, (2) la presenza di più garanti a tutela dai lavoratori e (3) l’importanza rivestita dal committente nella gestione della sicurezza.

Il legislatore, tuttavia, ha previsto una disciplina ad hoc per gli appalti in ambito edilizio contenuta nel Titolo IV, in ragione della presenza, in tale settore, di rischi ulteriori rispetto ai rischi da interferenze, legati alla particolare natura delle attività svolte. A livello normativo, tali rischi aggiuntivi vengono presidiati, da un lato, attraverso l’istituzione di una pluralità di garanti e, dall’altro, mediante l’adozione di un maggior numero di misure antinfortunistiche.

3. Chi sono i garanti della sicurezza nei cantieri?

Come anticipato, il Titolo IV ha moltiplicato il numero dei soggetti deputati alla gestione della sicurezza nel settore cantieristico. Oltre alle figure generali individuate dalla disciplina ordinaria (art. 26 TUSL), ossia il committente e il datore di lavoro dell’impresa affidataria, si annoverano: (1) il responsabile dei lavori, (2) il coordinatore per la progettazione dei lavori (il c.d. CSP) e (3) il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (il c.d. CSE). Su tali figure ricadono diversi obblighi in materia di salute e sicurezza – che ci appresteremo a delineare nel prosieguo – sebbene, allo stato attuale, sussistano ancora numerose incertezze sui confini delle responsabilità ad essi addebitabili.

4. Chi è il committente?

Ai sensi dell’art. 89, comma 1, lett. b), TUSL, il committente è il “soggetto per conto del quale l’intera opera viene realizzata, indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione”. Il committente, dunque, è colui che concepisce, programma e finanzia (o fa finanziare) l’opera, assumendosi i rischi ad essa connessi.

La persona che commissiona l’opera, essendo destinatario di obblighi sanzionati penalmente, deve essere una persona fisica, individuata “nel soggetto legittimato alla firma dei contratti di appalto per l’esecuzione dei lavori” (Circolare del Ministero del Lavoro, n. 41 del 18 marzo 1997). Questo criterio selettivo non consente, tuttavia, di scongiurare il rischio che il contratto di appalto venga firmato da soggetti terzi (estranei all’azienda e/o comunque non aventi un concreto interesse nell’opera) con lo scopo di sottrarre da responsabilità penale il reale committente.

Per questa ragione, si ritiene che, al fine di individuare il “soggetto per conto del quale l’opera viene realizzata”, non è sufficiente controllare chi ha sottoscritto il contratto di appalto, ma occorre altresì valutare in concreto se colui che lo ha sottoscritto abbia un interesse reale alla costruzione dell’opera, in virtù dei poteri decisionali e di spesa che esercita (ex multis, G. Morgante, Le posizioni di garanzia nella prevenzione antinfortunistica in materia d’appalto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, I, p. 102).

Nella prassi, dunque, il committente ai sensi del Titolo IV viene individuato dal Consiglio di Amministrazione della società con atto formale di designazione. In assenza di tale designazione, il committente coincide con colui che, in base alla struttura aziendale, ha i poteri decisionali e di spesa per il conferimento dell’appalto edile.

Contrariamente alla disciplina di cui all’art. 26 TUSL, il ruolo del committente ai sensi del Titolo IV non deve essere necessariamente ricoperto da un tecnico dotato di competenze in materia di sicurezza né da un datore di lavoro del settore edile. Pertanto, al fine di contemperare i limiti tecnici dei soggetti che rivestono tale veste, il legislatore ha previsto la possibilità per il committente di nominare il responsabile dei lavori.

4.1. Chi è il responsabile dei lavori?

Il responsabile dei lavori, ai sensi dell’art. 89, comma 1, lett. c), TUSL è il “soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto”. La nomina del responsabile dei lavori comporta l’automatico esonero del committente dalle responsabilità connesse all’adempimento degli obblighi in materia di salute e sicurezza (art. 93, comma 1, TUSL). Permane, tuttavia, in capo al committente la responsabilità penale per culpa in eligendo, qualora scelga un responsabile dei lavori tecnicamente inidoneo.

Quanto ai requisiti della nomina del responsabile dei lavori, l’art. 93, comma 1, TUSL richiede che la stessa sia tempestiva e formalizzata. L’incarico, dunque, dovrà essere conferito prima dell’inizio dei lavori e con atto avente forma scritta contenente l’accettazione dell’incarico da parte del designato, la sua idoneità tecnica e il conferimento dei poteri decisionali e di spesa.

4.2. Quali sono gli obblighi antinfortunistici del committente o del responsabile dei lavori?

Tra i principali obblighi che ricadono, alternativamente, sul committente o sul responsabile dei lavori, si annoverano:

• la verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese e dei lavoratori autonomi che operano nel cantiere, attraverso l’acquisizione del compendio documentale richiesto dalla normativa di settore;
• la nomina del coordinatore per la progettazione dei lavori (CSP) e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (CSE);
• il controllo sull’operato dei coordinatori attraverso una verifica sul loro adempimento degli obblighi antinfortunistici. Secondo la giurisprudenza più recente, il monitoraggio del committente (o del responsabile dei lavori) si sostanzia soltanto “nel controllo della materiale e regolare esecuzione, da parte del coordinatore, dei suoi compiti e non nella sua integrale sostituzione” (Cass. pen., Sez. IV, 14 dicembre 2017, n. 5477), eludendo, altrimenti, la ratio della normativa che alloca i doveri prevenzionistici in capo a soggetti differenti per ragioni di efficienza e di diversificazione delle competenze.

La violazione di tali obblighi da parte del committente (o del responsabile dei lavori), oltre ad essere oggetto di autonome sanzioni penali, incide anche sulla sua responsabilità in caso di infortunio sul lavoro. L’inosservanza della normativa antinfortunistica è stata, infatti, valorizzata dalla giurisprudenza per fondare un giudizio di colpevolezza a carico del committente (o del responsabile dei lavori) nei procedimenti penali per reati di omicidio colposo o lesioni personali colpose di cui agli artt. 589 e 590 c.p.

4.3. Quali sono i confini della responsabilità penale del committente in caso di infortunio sul lavoro?

Sulla responsabilità penale del committente, la giurisprudenza di legittimità ha assunto, nel corso del tempo, posizioni oscillanti: si passa da un orientamento giurisprudenziale che attribuisce al committente una responsabilità di ampia portata a pronunce più recenti che conferiscono al medesimo garante una responsabilità ben delimitata e circoscritta.

In linea di massima, si possono distinguere tre diversi indirizzi interpretativi dei giudici di legittimità:

• un primo indirizzo giurisprudenziale riconosce, in capo al committente, un’ampia posizione di garanzia, in forza della quale lo stesso sarebbe tenuto a prendersi cura direttamente della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori del cantiere alle dipendenze delle imprese esecutrici. Questo primo paradigma interpretativo si connota per il riconoscimento in capo al committente di obblighi ad esso estranei con conseguente estensione dell’ambito della sua responsabilità penale. In tal senso, si è espressa la Suprema Corte ritenendo che il committente sia tenuto “a svolgere una funzione di super-controllo verificando che i coordinatori adempiano agli obblighi su di loro incombenti” e “a surrogarsi al coordinatore in caso di inottemperanza da parte sua” (Cass. pen., Sez. IV, 20 febbraio 2008, n. 7714).
• un secondo approccio interpretativo delimita la responsabilità del committente ai soli casi di violazioni percepibili e palesi delle misure antinfortunistiche previste a tutela dei lavoratori. Sul punto, in giurisprudenza è stato affermato il principio secondo cui “qualora l’omessa adozione delle misure prevenzionistiche sia […] immediatamente percepibile, il committente che è in grado di accorgersi senza particolari indagini dell’inadeguatezza delle stesse, risponde delle conseguenze dell’infortunio eventualmente determinatosi” (Cass. pen., Sez. IV, 18 maggio 2007, n. 19372).
• infine, il più recente orientamento giurisprudenziale ancora la responsabilità del committente alla verifica dell’esistenza in concreto di un contributo causalmente rilevante – dal medesimo garante fornito – rispetto all’infortunio occorso. Seguendo tale linea interpretativa, per fondare la responsabilità del committente, occorre svolgere “un attento esame della situazione fattuale, al fine di verificare quale sia stata, in concreto, l’effettiva incidenza della condotta del committente nell’eziologia dell’evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l’esecuzione dei lavori” (Cass. pen., Sez. IV, 4 dicembre 2012, n. 10608). Al tal fine, la Suprema Corte ha individuato i seguenti criteri di valutazione: (1) la specificità dei lavori da eseguire, (2) i criteri seguiti dal committente per la scelta dell’impresa esecutrice, (3) l’ingerenza del committente stesso nell’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto edile e (4) la percepibilità agevole e immediata da parte del committente di eventuali situazioni di pericolo.

Allo stato attuale, il terzo indirizzo interpretativo delineato appare essersi affermato nella giurisprudenza di legittimità. A tal proposito, si segnala una recente pronuncia della Suprema Corte, ove è stata riconosciuta la responsabilità del committente “per non aver questi effettuato una verifica delle capacità tecnico-professionali della ditta esecutrice” e per aver acconsentito al proseguimento dell’attività pericolosa (uno scavo) “nonostante la possibilità del crollo [di una parete terrosa] era prevedibile e prevenibile alla luce dell’ordinaria diligenza, mediante l’adozione di sistemi di sicurezza comuni e l’osservanza di quelle precauzioni in materie di scavi che sono proprio dirette ad evitare i crolli” (Cass. pen., Sez. IV, 24 marzo 2025, n. 11603).

Occorre, infine, notare che la giurisprudenza riconosce sempre una responsabilità del committente in caso di infortunio di un lavoratore, qualora lo stesso si ingerisca nell’organizzazione del lavoro. In questo caso, infatti, secondo la Suprema Corte, “egli rimane destinatario degli obblighi assunti dall’appaltatore, e, dunque, anche di quello di controllare direttamente le condizioni di sicurezza del cantiere” (Cass. pen., Sez. IV, 6 dicembre 2021, n. 44944).

5. Chi sono i coordinatori e quando vengono designati?

Come già anticipato, i coordinatori nei cantieri, nominati dal committente o dal responsabile dei lavori, sono due: il coordinatore per la progettazione dei lavori (CSP) e il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (CSE). La loro designazione è obbligatoria nei cantieri in cui è prevista la presenza, anche non contemporanea, di più imprese esecutrici e di lavoratori autonomi, con il fine di garantire la massima sicurezza dei lavoratori in contesti in cui sussiste il c.d. rischio interferenziale.

I coordinatori – utilizzando il lessico della Suprema Corte – sono due figure di grande rilievo le cui posizioni di garanzia “non si sovrappongono a quelle degli altri soggetti responsabili nel campo della sicurezza sul lavoro, ma ad esse si affiancano, per realizzare la massima garanzia dell’incolumità dei lavoratori” (Cass. pen., Sez. IV, 4 marzo 2008, n. 18472). Proprio per il ruolo distinto e separato rivestito da tali garanti, gli stessi devono possedere delle competenze tecniche specifiche relative al settore delle costruzioni. 

5.1. Quali funzioni vengono assolte dal coordinatore per la progettazione dei lavori? 

Il coordinatore per la progettazione dei lavori deve essere nominato contestualmente all’affidamento dell’incarico di progettazione, in quanto il suo intervento è essenziale nella fase iniziale dei lavori, ai fini della corretta integrazione delle misure di sicurezza. In particolare, il coordinatore per la progettazione dei lavori è chiamato a:

• redigere il piano di sicurezza e coordinamento (c.d. PSC), che contiene una ricognizione dei rischi interferenziali e la pianificazione delle corrispondenti misure di sicurezza;
• predisporre il fascicolo d’opera in cui vengono trasposte sul piano operativo le misure di sicurezza individuate nel piano;
• coordinare l’applicazione, in fase progettuale, dei principi e delle misure generali di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori da parte del committente (o del responsabile dei lavori).

L’inosservanza di tali obblighi, oltre ad essere sanzionata autonomamente come una fattispecie contravvenzionale, può comportare una responsabilità penale del CSP, in concorso con il committente (o il responsabile dei lavori) in caso di infortunio. In questo senso, è stato ritenuto corresponsabile per infortunio sul lavoro il CSP che abbia omesso tout court di redigere il PSC, oppure ne abbia composto uno del tutto inadeguato, perché meramente riproduttivo della disciplina positivizzata e privo di qualsiasi aderenza alle specificità dei lavori svolti in concreto (Cass. pen., Sez. IV, 9 ottobre 2008, n. 43111).

5.2 Quali funzioni vengono svolte dal coordinatore per l’esecuzione dei lavori?

Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori riveste una posizione di garanzia ben più ampia, gravando sullo stesso cinque tipologie di obblighi:

• obblighi di verifica sull’applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle prescrizioni contenute nei documenti tecnici (PSC e fascicolo d’opera), nonché di aggiornamento e/o adeguamento dei documenti redatti dal CSP all’evoluzione dei lavori e alle modifiche eventualmente intervenute;
• obblighi di controllo sull’idoneità e sulla conformità del piano operativo di sicurezza adottato dalle singole imprese (c.d. POS), che è un piano complementare e di dettaglio al piano di sicurezza e coordinamento;
• obblighi di cooperazione e coordinamento dei datori di lavoro e dei rappresentanti per la sicurezza presenti in cantiere;
• obblighi di segnalazione delle violazioni di disposizioni contenute nel PSC al committente (o al responsabile dei lavori), nonché obblighi di intervento proponendo la sospensione dei lavori, l’allontanamento delle imprese esecutrici o la risoluzione del contratto;
• obblighi di sospensione dei lavori, in caso di pericolo grave, imminente e direttamente riscontrato per i lavoratori.

Nonostante l’attribuzione di numerosi obblighi antinfortunistici in capo al CSE, la giurisprudenza più recente ha fissato i confini della responsabilità di tale garante, evitando dunque una sovrapposizione e/o sostituzione di questa figura con quella del datore di lavoro delle imprese esecutrici. Il CSE, dunque, svolge “un ruolo di vigilanza che riguarda la generale configurazione delle lavorazioni e non la puntuale e stringente vigilanza, momento per momento, demandata alle figure operative (datore di lavoro, dirigente e preposto)” (Cass. pen., Sez. IV, 14 gennaio 2010, n. 1490). In breve, si tratta di un’attività di vigilanza di secondo livello o “alta”, non continuativa e circoscritta alle misure contro i rischi interferenziali.

Alla luce di tali principi, la responsabilità penale del CSE in caso di infortunio si limiterà a “quegli eventi riconducibili alla configurazione complessiva, di base, della lavorazione e non anche [a]gli eventi contingenti, scaturiti estemporaneamente dallo sviluppo dei lavori medesimi e, come tali, affidati al controllo del datore di lavoro e del suo preposto” (Cass. pen., Sez. IV, 4 luglio 2016, n. 27165). Solo nelle ipotesi di pericolo grave e imminente o di macro-trasgressioni, il CSE potrebbe essere ritenuto corresponsabile per mancato impedimento dell’evento infortunio anche dove la cautela omessa e/o inadeguata concerna rischi specifici (ex multis, Cass. pen., Sez. IV, 24 maggio 2016, n. 27165).

6. Che ruolo svolge il datore di lavoro dell’impresa affidataria?

Ai sensi dell’art. 89 TUSL, il datore di lavoro dell’impresa affidataria è il “titolare del contratto di appalto con il committente che, nell’esecuzione dell’opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi”. L’impresa affidataria dei lavori non si limita alla mera sottoscrizione del contratto, ma deve partecipare all’esecuzione dei lavori, assumendo la veste di c.d. main contractor.

Il ruolo svolto dal main contractor è più ampio di quello che grava sui datori di lavoro delle imprese sub-appaltatrici. Oltre all’obbligo di redazione del POS ricadente su tutte le imprese esecutrici (affidataria e sub-appaltatrici), il main contractor è tenuto anche a:

• verificare le condizioni di sicurezza dei lavori affidati, l’applicazione delle disposizioni contenute nel PSC e la congruenza fra il proprio POS e quello redatto dai sub-appaltatori;
• coordinare la predisposizione, da parte delle imprese impegnate in cantiere, delle cautele contro i rischi specifici intra-aziendali previste dalla legge.

La violazione di tutti o ciascuno di tali doveri può rilevare in termini di omesso impedimento rispetto a un’evento-infortunio, come supporto al rimprovero per colpa, ove si dimostri un nesso causale tra tale inosservanza e l’evento occorso.

In caso di sub-appalto, la posizione di garanzia rivestita dall’imprenditore affidatario potrebbe dirsi assimilabile a quella del committente esterno, ma non sovrapponibile a quella dei datori di lavoro sub-appaltatori. In breve, gli obblighi di garanzia dell’affidatario rimangono circoscritti ai rischi specifici della propria attività ed a quelli comuni-interferenziali. Si segnala, tuttavia, come la giurisprudenza adotti un indirizzo interpretativo differente, estendendo gli obblighi dell’affidatario anche ai rischi intra-aziendali (Cass. pen., Sez. IV, 17 gennaio 2018, n. 1878) e addossando ai sub-appaltatori anche il dovere di gestire i rischi interferenziali (Cass. pen., Sez. III, 11 gennaio 2023, n. 5907).

7. è configurabile una responsabilità dell’ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001?

Qualora emergano profili di responsabilità penale di soggetti apicali o sottoposti appartenenti all’impresa appaltante, anche in capo all’ente di appartenenza potrebbe essere riconosciuta una responsabilità ex art. 25-septies D.Lgs. 231/2001. Tale norma contempla, infatti, le ipotesi di infortuni sul lavoro occorsi in violazione della disciplina in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Affinché si possa configurare una responsabilità amministrativa dell’ente, però, sarà necessario verificare la sussistenza di un interesse o vantaggio dell’ente, derivante dalla violazione delle norme dettate in materia di sicurezza sul lavoro. In materia di appalti, si possono segnalare le seguenti casistiche:

1. il vantaggio economico derivante dalla scelta di un appaltatore tecnicamente inidoneo allo svolgimento di un particolare incarico. Le società autorizzate o specializzate in particolari settori di attività, infatti, richiedono corrispettivi più elevati rispetto a imprese non qualificate, tenuto conto della qualità tecnica che garantiscono e dei maggiori costi di gestione connessi all’adozione di tutte le misure tecniche e prevenzionali necessarie per eseguire in sicurezza i lavori affidati.
2. l’indebito vantaggio conseguente a un abuso del potere contrattuale da parte del committente sulle imprese appaltatrici. Queste ultime, infatti, possono versare in una situazione di debolezza contrattuale nel rapporto con il committente qualora si tratti di società di recente costituzione alla ricerca di uno sbocco di mercato o in situazione di difficoltà economica o, ancora in situazione di para-subordinazione rispetto a un committente che sia il loro cliente più importante oppure si trovi in una situazione dominante all’interno del mercato.
3. il vantaggio derivante dal malgoverno delle attività di coordinamento nei cantieri temporanei nei quali, per accelerare i tempi di esecuzione dei lavori, si consenta l’interferenza di più imprese nell’esecuzione di attività tecnicamente incompatibili.
4. sempre nel contesto cantieristico, il vantaggio conseguito dal committente che omette di intervenire in caso di segnalazione di violazioni da parte del CSE per evitare rallentamenti o arresti nello svolgimento dei lavori.

8. Che incidenza ha l’adozione del modello sulla responsabilità dell’ente ex D.Lgs. 231/2001?

Per configurare una responsabilità ex art. 25-septies D.Lgs. 231/2001, oltre all’accertamento di un interesse o vantaggio dell’ente, occorre altresì verificare che il reato derivi da una colpa di organizzazione. In altre parole, per ritenersi sussistente questo requisito, è necessario dimostrare che l’ente non abbia predisposto accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzato.

Ragionando a contrario, l’ente sarà esente da responsabilità amministrativa da reato qualora abbia adottato un Modello di organizzazione e controllo, che preveda un sistema aziendale idoneo all’adempimento di tutti gli obblighi giuridici in materia di salute e sicurezza sul lavoro (art. 30 TUSL). Nella prassi giurisprudenziale, dunque, si tiene conto dei seguenti aspetti: (1) l’adozione di un modello organizzativo, (2) l’individuazione del rischio verificatosi in concreto in documenti resi noti al personale e (3) l’idoneità del documento in questione a prevenire il rischio poi concretizzatosi (Cass. pen., Sez. IV, 2 agosto 2024, n. 31665).

Corso di diritto penale tributario processuale

Il nostro partner Enrico Di Fiorino prenderà parte al convegno “Il rapporto tra processo tributario e processo penale – Doppio binario e ne bis in idem”, organizzato nell’ambito del Corso di diritto penale tributario processuale.

Dopo i saluti di indirizzo dell’Avv. Riccardo Trovato, Presidente ANF Catania, e dell’Avv. Antonino Guido Distefano, Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Catania, seguiranno gli interventi di:

• Prof. Alessandro Giovanni, ordinario di diritto tributario dell’Università di Siena;
• Sen. Francesco Paolo Sisto, Vice Ministro della Giustizia;
• Dott. Ernestino Bruschetta, già Presidente di Sezione della Corte di Cassazione;
• Dott. Andrea Reale, giudice presso il Tribunale di Ragusa;
• Cons. Giacomo Rota, Presidente di Sezione della Corte di Giustizia Tributaria di Catania;
• Avv. Enrico Di Fiorino, avvocato penalista.

Riciclaggio dei beni culturali: Eu Action Plan e normativa italiana a confronto

Premessa.

Quello delle opere d’arte è un mercato che, storicamente e strutturalmente, presenta caratteristiche che lo rendono vulnerabile a fenomeni di criminalità organizzata, riciclaggio di denaro e traffico illecito di beni culturali. Basti pensare alla assenza di listini ufficiali, alla difficoltà nella tracciabilità delle opere, all’accettazione dell’anonimato, al ricorso a pagamenti in contanti, alla progressiva espansione di canali di vendita online.

D’altro canto, il traffico illecito di beni culturali è un fatto dalla complessa ricostruzione, il cui accertamento richiede il coinvolgimento di diverse autorità (di polizia, doganali, di frontiere, Unità di Informazione Finanziaria, Ministero della Cultura ed autorità giudiziarie) e, non di rado, l’interessamento di più giurisdizioni a causa della portata transfrontaliera di molti dei casi in questione.

Per questa ragione, negli ultimi anni le istituzioni europee e nazionali hanno elaborato un quadro normativo sempre più articolato che chiama in causa in modo diretto gli operatori del settore: gallerie, case d’asta, antiquari, collezionisti, musei, professionisti e intermediari.

Più nel dettaglio, nel dicembre 2022 la Commissione Europea ha adottato il c.d. “EU Action Plan Against Trafficking in Cultural Goods”. Il piano si inserisce e completa la “EU Security Union Strategy 2020-2025” e la “EU Strategy to Tackle Organised Crime 2021-2025”, e prevede l’adozione, entro l’anno in corso, di una serie di misure specificamente dirette a contrastare, a livello comunitario ed internazionale, il traffico illecito di beni culturali.

1. Il piano d’azione europeo contro il traffico illecito di beni culturali: quadro strategico e implicazioni operative

Le ragioni della particolare attenzione dedicata al fenomeno del traffico illecito di beni culturali sono rinvenibili nella capacità di quest’ultimo di incidere, non soltanto sull’integrità del patrimonio culturale europeo e mondiale, ma anche sulla sicurezza collettiva. Il traffico illecito di opere d’arte, infatti, alimenta circuiti di finanziamento illecito, sostiene economie parallele e favorisce forme di riciclaggio, evasione fiscale e, in alcuni contesti, persino il terrorismo.

Il piano d’azione adottato dalla Commissione Europea nel dicembre 2022 si articola in quattro direttrici:

• Prevenzione e individuazione precoce dei reati aventi ad oggetto beni culturali, attuata rafforzando i controlli doganali e sensibilizzando gli operatori del mercato sull’importanza del loro ruolo;
• Rafforzamento delle competenze e degli strumenti delle autorità giudiziarie e di contrasto al traffico illecito di beni culturali, attraverso la creazione di unità specializzate e lo scambio di informazioni; in linea con le raccomandazioni di Interpol, la Commissione sottolinea l’importanza di un’adeguata registrazione dei beni trafugati a livello nazionale e internazionale;
• Cooperazione internazionale, da promuoversi attraverso meccanismi di restituzione e di armonizzazione normativa, in particolar modo aiutando i paesi terzi ad adeguarsi alle norme del Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale;
• Coinvolgimento diretto degli operatori del mercato, nonché dei potenziali acquirenti di beni culturali, cui si chiede una partecipazione attiva al monitoraggio della liceità delle transazioni.

Di particolare rilievo è l’invito rivolto ai professionisti del settore a dotarsi di strumenti di verifica documentale e digitale della provenienza dei beni, nonché a mantenere tracciabilità delle operazioni attraverso registri, inventari, banche dati e piattaforme digitali.

Per chi opera nel mercato dell’arte, questo significa abbandonare definitivamente l’approccio informale e fiduciario che ha storicamente contraddistinto molte transazioni, per adottare invece un metodo rigoroso e documentato: ogni acquisto, vendita o mediazione deve essere sorvegliato con criteri di compliance comparabili a quelli adottati nel settore finanziario.

2. Il presidio penalistico: la riforma del 2022 e la confisca obbligatoria

In ambito nazionale, la Legge n. 22/2022 ha segnato una svolta significativa introducendo nel codice penale il Titolo VIII-bis sui delitti contro il patrimonio culturale. La riforma, lungamente attesa, ha dato forma organica ad un settore prima frammentato tra norme penali e amministrative, rispondendo alle sollecitazioni internazionali in materia di contrasto al traffico illecito dei beni culturali.

Più nel dettaglio, la novella normativa ha introdotto fattispecie di reato autonome quali il furto, l’appropriazione indebita, la ricettazione, la distruzione di beni culturali e la contraffazione di opere d’arte (per una trattazione più esaustiva, si rinvia al Focus “I reati contro il patrimonio culturale” pubblicato nel maggio 2022).

Ancora con la legge del 2022, sono stati inseriti nel codice penale i reati di:

• 518-quinquies “Impiego di beni culturali provenienti da delitto”, ossia la condotta di chi impiega in attività economiche o finanziarie beni culturali provenienti da delitto;
• 518-sexies Riciclaggio di beni culturali”; ossia la condotta di sostituzione o trasferimento di beni culturali provenienti da delitto non colposo, ovvero il compimento di altre operazioni in relazione ad essi, per ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa;
• 518-septies “Autoriciclaggio di beni culturali”; relativo alla condotta di chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, beni culturali provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa;
• 518-novies “Violazioni in materia di alienazione di beni culturali”;
• 518-decies “Importazione illecita di beni culturali”;
• 518-undecies “Uscita o esportazione illecite di beni culturali”.

Proprio con riferimento a quest’ultima fattispecie incriminatrice, il Legislatore ha confermato la previsione della confisca obbligatoria dei beni oggetto di illecita esportazione, anche in assenza di condanna definitiva (salvo che i beni appartengano a persona estranea al reato). La previsione, già presente nell’abrogato art. 174 del Codice dei Beni Culturali, è precipuamente diretta – in linea con le linee guida europee – non tanto alla punizione, quanto al recupero del bene da parte dello Stato, in quanto parte del patrimonio indisponibile del medesimo. Questo meccanismo si affianca a quello della responsabilità amministrativa degli enti, che rende le gallerie e le case d’asta soggetti potenzialmente responsabili ai sensi del d.lgs. 231/2001 qualora traggano vantaggio da reati commessi dai propri rappresentanti.

3.        Che impatto ha avuto la riforma sulla disciplina della responsabilità delle persone giuridiche?

Come sopra anticipato, la riforma ha modificato anche il d.lgs. 231/2001, inserendo tra i reati presupposto alcuni dei neo-introdotti delitti contro il patrimonio culturale.

In particolare, gli artt. 25-septiesdecies e 25-duodevicies elencano i delitti contro il patrimonio culturale da considerarsi parte del novero dei reati presupposto:

• le condotte di dispersione (furto di beni culturali ex art. 518-bis c.p. e appropriazione indebita di beni culturali ex art. 518-ter c.p.);
• le condotte di circolazione illecita (violazioni in materia di alienazione di beni culturali ex art. 518-novies c.p., importazione illecita di beni culturali ex art. 518-decies c.p., uscita o esportazione illecite di beni culturali ex art. 518-undecies c.p.);
• le condotte di falso (falsificazione in scrittura privata relativa a beni culturali ex art. 518-octies c.p. e contraffazione di opere d’arte ex art. 518-quaterdecies c.p.);
• le condotte di ripulitura dell’origine illecita (ricettazione di beni culturali ex art. 518-quater c.p. e riciclaggio di beni culturali ex art. 518-sexies c.p.);
• le condotte di distruzione (distruzione, dispersione, deterioramento, deturpamento, imbrattamento e uso illecito di beni culturali o paesaggistici ex art. 518-duodecies c.p. e devastazione e saccheggio di beni culturali o paesaggistici ex art. 518-terdecies c.p.).

Esulano dalla predetta categoria l’impiego di beni culturali provenienti da delitto e l’autoriciclaggio (artt. 518-quinquies e 518-septies), reato, quest’ultimo, dotato di una disciplina a sé stante.

È doveroso ricordare come la normativa in parola si applichi, non soltanto agli enti che operano in via principale nel c.d. “mercato dell’arte”, ma anche agli enti che – pur non operando direttamente nel settore in analisi – svolgano attività che implichino il contatto, anche in via accidentale, con beni culturali; a titolo meramente esemplificativo: imprese che effettuino attività di scavo, movimentazione di terra, di restauro, nell’ambito delle quali non è remota l’ipotesi del rinvenimento di beni che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.

4. Quali sono le conseguenze sanzionatorie in cui l’ente può incorrere?

Entrambe le disposizioni sopracitate prevedono l’applicazione di una pena pecuniaria che può arrivare fino a mille quote, a seconda della fattispecie integrata.

Per i reati di cui all’art. 25-septiesdecies è prevista altresì l’applicazione di una sanzione interdittiva, per un periodo non superiore a due anni, che può consistere:

• nell’ interdizione dall’esercizio dell’attività;
• nella sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
• nel divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
• nell’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
• nel divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Per le fattispecie di riciclaggio di beni culturali e devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici, oltre alla sanzione pecuniaria, è prevista l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività.

5.      Cosa può fare l’ente per non incorrere nelle suddette sanzioni?

Per evitare di incorrere nelle responsabilità derivanti dall’incauto “maneggio” di beni culturali, è necessario che l’ente adotti e/o aggiorni il proprio Modello 231, integrandolo con la previsione dei nuovi delitti contro il patrimonio culturale ed individuando funzioni aziendali e processi decisionali organizzativi ed operativi nell’ambito dei quali gli stessi possano essere commessi.

Gli enti interessati dovranno, quindi, eseguire un risk assessment che tenga conto dei possibili profili di rischio connessi alla propria attività ed adeguare i protocolli di prevenzione e i flussi informativi all’Organismo di Vigilanza (OdV). Quest’ultimo, d’altro canto, verificherà che i protocolli di prevenzione adottati siano adeguatamente implementati all’interno dell’ente.

La questione dev’essere attenzionata, in modo particolare, da quegli enti che operano nel campo della circolazione di beni culturali, anche internazionale, poiché i processi sottesi all’esportazione e all’importazione di opere d’arte sono terreno fertile per la commissione di reati. A tal proposito, sarebbe opportuno che gli operatori economici rafforzassero, o in taluni casi addirittura adottassero, sistemi di tracciabilità e controllo interno, volti a contrastare specificamente le condotte delittuose potenzialmente qualificabili come delitti contro il patrimonio.

6. quale ruolo assume il consulente esterno nel contrasto alla responsabilità dell’ente da reato contro il patrimonio culturale?

L’OdV ha la facoltà di avvalersi di consulenti esterni, affinché questi valutino, e nel caso prestino assistenza per migliorare, l’efficacia e l’impermeabilità del sistema ad eventuali addebiti di responsabilità.

L’assistenza di un consulente esterno, invero, gioverebbe non solo a quelle realtà che operano a diretto contatto con i beni culturali e artistici, ma anche a quegli enti in cui il rischio di reato contro i beni culturali è apparentemente insospettabile.

Il consulente esterno mette a disposizione della società una competenza qualificata, intervenendo inizialmente nell’aggiornamento del catalogo dei reati e, successivamente, affiancandola nella redazione e nell’adozione di protocolli e procedure mirati ed efficaci. Tali interventi risultano rilevanti non solo sotto profilo gestionale e organizzativo, ma anche in un’ottica di prevenzione e preparazione rispetto a eventuali addebiti di responsabilità.

7. Antiriciclaggio e operatori dell’arte: doveri, rischi e procedure da adottare

Con il recepimento della IV e della V Direttiva UE in materia antiriciclaggio, è stata largamente ampliata la categoria degli operatori non finanziari obbligati alla normativa AML-CFT (antiriciclaggio e contrasto al finanziamento del terrorismo).

Oggi, l’art. 3 del D. Lgs. n. 231/2007, come da ultimo modificato dal D. Lgs. 125/2019, include tra i soggetti obbligati anche i professionisti che operano nel settore del commercio di opere d’arte e oggetti antichi. Più nel dettaglio, l’obbligo sorge ogniqualvolta che la transazione o l’insieme di transazioni connesse abbiano un valore pari o superiore ad €10.000,00.

Chi sono i soggetti obbligati? Gallerie, case d’asta, antiquari, art dealer e art advisors, ma anche collezionisti e consulenti coinvolti in operazioni di compravendita.

Gli obblighi principali possono essere riassunti come di seguito:

• Adeguata verifica della clientela (Know Your Costumer), da effettuare sia sull’acquirente che sul venditore dell’opera, mediante la raccolta di documenti di identità del cliente, l’individuazione del titolare effettivo, l’acquisizione di informazioni sullo scopo e sulla natura dell’operazione richiesta, eventualmente tramite la compilazione di un questionario di profilazione, l’attribuzione di un livello di rischio (basso, medio, alto) del cliente e dell’operazione;
• Conservazione dei dati per almeno 10 anni dalla cessazione del rapporto;
• Segnalazione all’UIF di eventuali operazioni sospette, qualora – anche alla luce degli indicatori di anomalia individuati dall’UIF – si ritenga di trovarsi in presenza di tentativi di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo.

Per chi opera nel settore, la riforma ha comportato – e tutt’oggi comporta – non solo un onere procedurale, ma un vero e proprio cambio di paradigma: il rischio di riciclare denaro proveniente da attività illecite attraverso la vendita di un’opera d’arte è concreto e può comportare conseguenze penali o amministrative gravi, inclusa la confisca dei beni o sanzioni fino a centinaia di migliaia di euro.

Dal punto di vista pratico, il professionista dovrebbe:

• rifiutare operazioni in contanti non tracciabili;
• verificare attentamente la provenienza dell’opera e la reputazione del venditore/acquirente;
• formalizzare ogni operazione con contratti e fatture dettagliate;
• implementare software o sistemi di gestione della compliance AML;
• formare il personale su obblighi e rischi, con aggiornamenti periodici.

8. Prospettive future: entrata in vigore del regolamento n. 2019/880

Nel presente focus si è visto, dunque, come il mondo dell’arte e quello del diritto si intersechino in modi che catturano sempre di più l’attenzione del giurista e dei policy maker, anche e soprattutto a livello europeo.

Come anticipato, poi, l’interesse suscitato non è rimasto confinato tra discussioni dottrinali o chiuso tra le mura delle nostre istituzioni europee. Tutt’altro: l’EU Action Plan, insieme con la riforma attuata in Italia già nel 2022 con la legge n. 22/2022, dimostrano che l’intento di fornire al rapporto tra diritto e arte un’intelaiatura regolamentare più solida ed efficace sia effettivo e reale.

Ebbene: sulla scia di tale fenomeno, da ultimo, non si può non fare un cenno al Regolamento UE 2019/880, che entrerà in vigore tra meno di un mese, il 28 giugno 2025.  

Tale normativa si pone l’obiettivo di disciplinare il fenomeno dell’importazione ed esportazione dei beni culturali originati o rinvenuti in paesi extra UE. Da taluno definito “una svolta”, l’introduzione del regolamento UE 2019/880 sembra voler operare modifiche normative non proprio ancillari al mondo dell’arte e della cultura.

In particolare, tra le ratio ispiratricidel Regolamento si evidenzia quella di contrastare in modo più incisivo fenomeni criminali legati al commercio di opere d’arte, come il traffico illecito, il riciclaggio di denaro e il finanziamento al terrorismo. Contestualmente, la normativa si pone l’obiettivo di uniformare le regole doganali riguardo all’introduzione di beni culturali nell’Unione Europea.

Alcune delle novità di cui il Regolamento si fa fautore sono le seguenti:

• verranno introdotti nuovi obblighi in materia di importazione di beni culturali, che, in alcuni casi, incrementeranno gli oneri documentali per gli operatori del mercato dell’arte. Tra questi, si annovera la c.d. licenza di importazione. Sostanzialmente, per importare alcune tipologie di beni (e.g., prodotti di scavi archeologici, scoperte archeologiche terrestri o subacquee, eccetera) sarà necessario essere in possesso di una specifica licenza, ottenibile su espressa richiesta da parte dell’interessato.  
• Entrerà in funzione anche un sistema digitale centralizzato per l’importazione di beni culturali, chiamato ICG (Import of Cultural Goods), relativo all’importazione di beni culturali da paesi extra-UE, elencati in un apposito allegato al Regolamento (parte B e C).

La recente riforma di matrice comunitaria rappresenta senza dubbio una svolta nella regolamentazione del mercato dell’arte. Da un lato, essa veicola un messaggio inequivoco di contrasto al traffico illecito di beni culturali; dall’altro, impone una riflessione attenta sugli effetti collaterali che le nuove restrizioni possono produrre, soprattutto in un settore sensibile come quello delle opere d’arte.

In particolare, l’inasprimento delle procedure di importazione rischia di incidere negativamente sulla dinamica del mercato: i collezionisti potrebbero essere scoraggiati dall’acquisto di manufatti e opere provenienti dall’estero, con l’effetto più generale di ostacolare la circolazione culturale e limitare l’accesso del pubblico europeo a testimonianze artistiche di valore storico e simbolico.

Legalcommunity Forty Under 40 Awards 2025

Il nostro partner Emanuele Angiuli ha ricevuto il riconoscimento come Lawyer of the Year – White Collar Crime in occasione dei FortyUnder40Awards 2025 promossi da Legalcommunity.it.

Il premio valorizza le competenze maturate da Emanuele, nell’ambito del diritto penale finanziario, societario, tributario e fallimentare, anche attraverso lo sviluppo della sede dello Studio in Puglia, punto di riferimento per importanti clienti corporate attivi sul territorio.

Un risultato che conferma la solidità del percorso professionale avviato dallo studio fondato da Giuseppe Fornari, e il contributo delle nuove generazioni alla crescita di Fornari e Associati.

L’Organismo di Vigilanza nel sistema 231

Mercoledì 28 Maggio 2025 |15.00 – 18.30
Camera dei Deputati | Sala Matteotti
Roma | Piazza del Parlamento 19

Nel corso del convegno sarà presentata la nuova edizione del manuale “L’organismo di vigilanza nel sistema 231”, curato dal nostro Enrico Di Fiorino e dal Procuratore Aggiunto Ciro Santoriello.

Dopo l’introduzione dell’On. Claudio Stefanazzi, membro della Commissione – Finanze e Vicepresidente della Commissione parlamentare per le questioni regionali, seguiranno gli interventi degli esponenti del mondo della magistratura, delle imprese e delle professioni.

Moderati dall’Avv. Cosimo Pacciolla, Head of Legal Risk Management & Integrated Compliance Q8, interverranno:
– Dott. Giuseppe Amato
Procuratore Generale Corte di Appello Roma
– Prof. Elisa Scaroina
Luiss Guido Carli University di Roma
– Avv. Antonio Matonti
Direzione Affari legislativi Confindustria
– Avv. Andrea Milani
Milani Avvocati Associati – Vicepresidente AODV231
– Avv. Caterina Fatta
Studio Legale Avv. Giuseppe Iannaccone e Associati

Moderati dal nostro Giuseppe Fornari, interverranno:
– Dott. Giorgio Fidelbo
Presidente VI Sezione penale Corte di cassazione
– Prof. Avv. Vincenzo Mongillo
Università degli Studi di Roma UnitelmaSapienza
– Avv. Marianna Vignapiano
General Counsel Europe Enfinity Global
– Avv. Vittore d’Acquarone
Bda Bignotti e D’Acquarone Avvocati Associati
– Avv. Armando Simbari
Armando Simbari

Sarà possibile seguire l’evento anche da remoto, tramite live streaming su Youtube.
Per iscriversi, è possibile mandare una e-mail all’indirizzo info@fornarieassociati .com

Di Fiorino menzionato in “China Targets” da ICIJ

Il nostro partner Enrico Di Fiorino menzionato nelle recenti cronache giudiziarie internazionali relative alla cosiddetta “repressione transnazionale” operata da Pechino. Il suo nome è stato ampiamente citato dalle testate L’Espresso e Domani nell’ambito di “China Targets”, l’imponente indagine globale coordinata dall’International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ), il network internazionale di giornalisti investigativi noto per l’inchiesta “Panama Papers”.

Secondo quanto riportato dalle testate partner dell’ICIJ, Di Fiorino ha assistito diversi cittadini cinesi in colpiti da Red Notice dell’Interpol, strumenti spesso utilizzati in modo strumentale dalle autorità cinesi per ottenere l’estradizione di oppositori o imprenditori residenti all’estero.

Considerato tra i massimi esperti in tema di cooperazione giudiziaria e rispetto della rule of law , il nostro partner ha commentato come i giudici europei stiano acquisendo una crescente consapevolezza dei rischi di trattamenti inumani o processi ingiusti nelle carceri cinesi.

Già in passato è stato intervistato dal Washington Post all’indomani della storica sentenza Liu v. Poland, un pilastro della giurisprudenza europea in materia di estradizioni verso la Cina.

Ha inoltre ottenuto in Italia il primo provvedimento di rigetto di una richiesta di estradizione verso la Repubblica Popolare Cinese a seguito del menzionato intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, consolidando un precedente fondamentale per la protezione dei diritti fondamentali in ambito estradizionale.

Organismo di Vigilanza e gestione del rischio ambientale

Introduzione

La corretta gestione del rischio ambientale costituisce un obiettivo cruciale per le società, in particolare per quelle operanti in settori potenzialmente impattanti sull’ambiente. Una strategia preventiva efficace passa, anzitutto, per l’adozione di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo aderente alla struttura e all’operatività dell’impresa e costantemente aggiornato rispetto agli sviluppi normativi e giurisprudenziali. Accanto al Modello, assume rilievo centrale l’attività dell’Organismo di Vigilanza, cui spetta il compito di verificare nel tempo l’effettività del sistema di prevenzione adottato, promuovendone – se necessario – un aggiornamento.

1. Il perimetro di responsabilità dell’ente in materia ambientale

La responsabilità dell’ente in materia ambientale è circoscritta dall’art. 25 undecies d. lgs. 231/2001, che incorpora nel c.d. catalogo dei reati presupposto:

• i delitti contro l’ambiente di cui al Libro II, Titolo VI bis del codice penale, con esclusione delle fattispecie di cui agli artt. 452 ter (morte o lesioni come conseguenza del delitto di inquinamento ambientale), 452 septies (impedimento del controllo) e 452 terdecies (omessa bonifica) c.p.;
• le contravvenzioni di cui agli artt. 727 bis e 733 bis c.p.;
• talune delle fattispecie di cui all’art. 137 d. lgs. 152/2006, in materia di inquinamento idrico[1];
• i reati di cui agli artt. 256, 257, 258, 259, 260 e 260 bis d. lgs. 152/2006, in materia di gestione dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati[2];
• la contravvenzione di cui all’art. 279, co. 5, d. lgs. 152/2006, in materia di inquinamento dell’aria;
• i reati di cui alla l. 150/1992, relativi all’applicazione in Italia della convenzione sul commercio internazionale delle specie animali e vegetali in via di estinzione[3];
• la contravvenzione di cui all’art. 3, co. 6, l. 549/1993, in materia di tutela dell’ozono;
• le contravvenzioni di cui agli artt. 8 e 9 d. lgs. 202/2007, in materia di inquinamento provocato dalle navi.

2. A quali condizioni un Modello 231 può ritenersi adeguato a prevenire il rischio di commissione di reati ambientali?

Il Modello costituisce il primo oggetto della vigilanza demandata all’OdV: onde approfondire i contenuti imprescindibili dell’attività demandata all’Organismo, è dunque in primo luogo utile identificare i presupposti di adeguatezza – i.e.  di idoneità e di efficacia – della Parte Speciale del MOG dedicata alla gestione ambientale.

In termini generali, come noto, affinché un MOG possa ritenersi adeguato è essenziale che lo stesso costituisca il frutto di una progettazione tailor made, attenta non solo al dato normativo, ma altresì all’interpretazione giurisprudenziale e alla concreta realtà societaria nella quale è chiamato a operare.

Rispetto alla gestione del rischio ambientale, ciò significa che il MOG dovrà tenere conto della complessità della struttura aziendale e, soprattutto, della maggiore o minore incidenza dei processi ambientali rispetto all’attività d’impresa.

Più in particolare, le Linee Guida FISE-Assoambiente[4] suggeriscono che il Modello:

• individui non solo le aree a diretto rischio di commissione di reati ambientali (esemplificativamente: l’area gestione impianti), ma altresì quelle ad esse anche solo strumentalmente collegate (ad esempio, l’area approvvigionamenti);
• individui i reati in astratto integrabili in seno ai singoli processi di ciascuna area, nonché i rispettivi garanti;
• programmi meccanismi di controllo, diversificati per livello e oggetto;
• definisca piani di azione, con indicazione dei soggetti che ne sono responsabili e delle scadenze che questi ultimi sono tenuti a rispettare.

2.1. L’adozione di un Sistema di Gestione Ambientale (SGA) può avere un’incidenza in termini di esenzione dell’ente da responsabilità?

L’adozione di un SGA – si pensi ai sistemi conformi allo standard ISO 14001 o al Regolamento Europeo EMAS/CE 1221/2009 – non comporta una presunzione di idoneità del MOG, né un’automatica esenzione di responsabilità in capo all’ente in relazione all’intervenuta commissione di reati ambientali.

SGA e MOG non sono, cioè, strumenti sovrapponibili: il primo non soddisfa, infatti, tutti i requisiti che il d. lgs. 231/2001 pone ai fini del riconoscimento dell’idoneità preventiva del secondo.

Ciò doverosamente premesso, le stesse Linee Guida FISE-Assoambiente poc’anzi richiamate puntualizzano nondimeno che MOG e SGA concorrono evidentemente – con modalità differenti, ma sintoniche – a delineare la strategia aziendale di neutralizzazione del rischio di commissione di reati in campo ambientale.

Perciò, tali Linee Guida auspicano “che ogni società che operi nel core business dell’ambiente designi un RSGA (Responsabile del Sistema di Gestione Ambientale) al quale sono attribuite l’autorità e la responsabilità per assicurare che il SGA sia stabilito, verificato e mantenuto attivo in conformità ai requisiti applicabili”[1].

L’SGA può dunque rappresentare, in definitiva, un punto di riferimento per l’adozione e il successivo aggiornamento del MOG, nonché – come vedremo – per l’impostazione delle attività dell’OdV.

3. Composizione dell’OdV e gestione del rischio-reato ambientale

3.1.  È obbligatorio che uno dei membri dell’OdV abbia competenze tecniche in materia ambientale?

Affinché idoneità ed efficacia del Modello siano efficacemente monitorate, è essenziale che l’OdV e i singoli membri che lo compongono si contraddistinguano per indipendenza, onorabilità e professionalità.

Con particolare riferimento a quest’ultima qualifica, è utile chiarire che non è obbligatorio procedere alla nomina di membri dell’Organismo dotati di specifiche competenze tecniche in materia ambientale.

La professionalità dell’OdV andrà valutata in concreto, in relazione alla maggiore o minore incidenza delle tematiche ambientali rispetto all’attività della società: nelle imprese il cui core business ha una diretta incidenza ambientale – si pensi alle società del settore edile – la tecnicità della materia ambientale (non impone, ma) suggerisce la nomina di almeno un membro esperto; laddove invece l’attività d’impresa sia per sua natura minimamente esposta al rischio di commissione di reati ambientali – si pensi a una societàdi servizi di consulenza – potrà essere sufficiente integrare le competenze dell’OdV mediante l’apporto di consulenti esterni, ove necessario.

3.2. L’HSE Manager può svolgere il ruolo di membro interno dell’OdV?

È tendenzialmente da escludere che il ruolo di HSE Manager sia compatibile con quello di membro dell’OdV.

Ciò in quanto l’attività dell’HSE Manager è tipicamente di carattere gestionale – in senso strategico e/o in senso operativo – e, pertanto, la sua partecipazione alle attività dell’Organismo ne vizierebbe autonomia e indipendenza.

Le Linee Guida Confindustria[1] ricordano, invero, che “per assicurare la necessaria autonomia di iniziativa e l’indipendenza è indispensabile che all’Organismo di Vigilanza non siano attribuiti compiti operativi. (…) Come infatti è stato evidenziato dalla giurisprudenza, per essere efficiente e funzionale “l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe di decisioni dell’attività dell’ente, potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche” (GIP, Tribunale Roma, 4 aprile 2003)”.

4. Attività dell’OdV e gestione del rischio-reato ambientale

4.1. In che termini il principio di precauzione in materia ambientale deve orientare l’attività dell’OdV?

È noto che la materia ambientale costituisce terreno di attrazione per il principio di precauzione, in via di estrema semplificazione definibile come strumento di gestione dei rischi applicabile in situazioni di incertezza scientifica, caratterizzate dalla presenza di una valutazione scientifica iniziale concernente rischi potenziali^[1].

Nel contesto europeo, il principio di precauzione viene definito come “an approach to risk management, where, if it is possible that a given policy or action might cause harm to the public or the environment and if there is still no scientific agreement on the issue, the policy or action in question should not be carried out”^[2]; tale principio filtra poi nel sistema italiano di tutela dell’ambiente attraverso gli artt. 3 ter e 301 d. lgs. 152/2006.

È utile precisare che il concetto di precauzione differisce da quello di prevenzione: mentre quest’ultimo riguarda la mitigazione dei rischi noti, il primo concerne rischi sconosciuti che, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche, non possono essere esclusi^[3].

Ciò premesso, la trasposizione del principio di precauzione sul terreno penalistico è notoriamente problematica, in quanto il suo impiego rigoroso è suscettibile di stravolgere i consolidati criteri d’imputazione della responsabilità penale.

Con riferimento all’impostazione delle attività dell’Organismo, il principio di precauzione dovrebbe dunque, si ritiene, spronare l’OdV a un atteggiamento non già oppositivo, bensì dinamico: l’Organismo dovrà, cioè, opportunamente monitorare l’idoneità e l’efficacia del Modello nel tempo, nonché l’aggiornamento delle regole cautelari che, alla luce degli sviluppi scientifici, si rivelino non più adeguate.

4.2. Quali sono le iniziative che l’OdV deve mettere in campo in relazione al rischio di commissione di reati ambientali?

In termini generali, l’Organismo è chiamato a vigilare sull’efficace attuazione del MOG, suggerendone se necessario – ad esempio, al ricorrere di eventi patologici o in seguito all’intervento di modifiche normative o nella struttura organizzativa – l’aggiornamento; supportare la formazione delle funzioni destinatarie dei protocolli cautelari e relazionare sulle attività svolte.

Con precipuo riferimento alla gestione del rischio-reato ambientale, appare particolarmente utile, ai fini dell’identificazione delle concrete attività demandate all’Organismo, il richiamo a una recente pronuncia del Tribunale di Milano[4], relativa a un ente condannato per lo scarico di acque reflue senza autorizzazione e oltre i valori tabellari consentiti.

Nella sentenza richiamata si chiarisce, invero, che l’OdV avrebbe dovuto:

• monitorare l’efficacia e l’effettiva attuazione dei protocolli per la gestione dei rischi ambientali;
• curare l’attività periodica di formazione dei soggetti coinvolti nelle attività sensibili;
• esaminare le segnalazioni provenienti dagli organi di controllo;
• conservare la documentazione relativa ai controlli posti in essere nelle aree di rischio in materia ambientale.

L’Organismo è dunque chiamato a pianificare la propria attività di vigilanza alla luce delle dimensioni e dell’attività della società, avendo cura di programmare flussi informativi in entrata, funzionali ad assicurare un’adeguata conoscenza delle dinamiche aziendali, e in uscita, indispensabili per attenzionare eventuali criticità ai vertici societari.

Un importante intervento ai fini di una migliore gestione del rischio di commissione di reati ambientali riguarda, esemplificativamente, l’impulso proveniente dall’OdV affinché la società si doti di un sistema di deleghe in materia ambientale[5]. 

Soprattutto nell’ambito delle organizzazioni a struttura complessa, l’implementazione di un sistema di deleghe appare invero funzionale non certo a una segmentazione delle responsabilità, bensì e in primo luogoa una gestione più attenta dei delicati adempimenti in materia ambientale.

4.3. In caso di intervenuta commissione di un reato ambientale, quale ruolo può avere l’OdV?

Al ricorrere di un evento patologico quale l’intervenuta commissione di un reato ambientale in seno all’ente, l’OdV potrà avere un ruolo chiave nel supportare l’impresa, esemplificativamente, nella gestione della procedura estintiva di cui agli artt. 318 ss. d. lgs. 152/2006 – si pensi al caso in cui la prescrizione dell’autorità consista in obblighi di riorganizzazione – nonché nell’identificazione delle azioni necessarie ai fini della strutturazione del modello c.d. riparatore ex artt. 12 e 17 d. lgs. 231/2001.

[1] Donato Castronuovo, Principio di precauzione e diritto penale. Paradigmi dell’incertezza nella struttura del reato, 2012, p. 27; Fausto Giunta, Il diritto penale e le suggestioni del principio di precauzione, in Criminalia, 2006, pp. 227 ss.

[2] EUR-Lex, Precautionary principle.

[3] Federica Urban, Calamità naturali: prevedibilità ed evitabilità dell’evento, in Giovannangelo de Francesco e Gaetana Morgante (a cura di), Il diritto penale di fronte alle sfide della “società del rischio”. Un difficile rapport tra nuove esigenze di tutela e classici equilibri di Sistema, 2017, p. 176.

[4] Trib. Milano, n. 6672/2017, commentata da Marco Mossa Verre, I reati ambientali nella giurisprudenza del Tribunale di Milano in materia di d. lgs. n. 231/2001 (2016-2021), in Riv. trim. dir. pen. cont., 2023, pp. 302 ss.

[5] Per una panoramica dei requisiti di validità della delega, si rimanda al nostro Focus di settembre 2024.

[1] Confindustria, Linee Guida per la Costruzione dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, 2021, pp. 77-78.

[1] FISE-Assoambiente, Modelli organizzativi e sistemi di gestione ambientale alla luce dell’estensione del D. Lgs. n. 231/2001 ai reati contro l’ambiente, cit., p. 106.

[1] Trattasi, segnatamente, delle contravvenzioni di cui all’art. 137 TUA, co. 2, 3, 5, 11 e 13.

[2] Trattasi, segnatamente, dei reati di cui:

• all’art. 256 TUA, co. 1, lett. a) e b); co. 3; co. 4; co. 5 e 6, primo periodo;
• all’art. 257 TUA, co. 1 e 2;
• all’art. 258 TUA, co. 4, secondo periodo;
• all’art. 259 TUA, co. 1;
• all’art. 260 TUA, co. 1 e 2 (articolo abrogato dall’art. 7, co. 1, lett. 1) d. lgs. 21/2018: il reato è ora previsto e punito dall’art. 452 quaterdecies c.p.);
• all’art. 260 bis TUA, co. 6; 7, secondo e terzo periodo; 8.

[3] Trattasi dei reati di cui agli artt. 1, co. 1 e 2; 2, co. 1 e 2; 6, co. 4; nonché dei reati del c.p. richiamati dall’art. 3 bis, co. 1, della l. 150/1992.

[4] FISE-Assoambiente, Modelli organizzativi e sistemi di gestione ambientale alla luce dell’estensione del D. Lgs. n. 231/2001 ai reati contro l’ambiente, 2020.

INTERNAL INVESTIGATIONS: NEW HORIZONS IN THE ITALIAN FRAMEWORK

I. Introduction

Internal investigations are becoming an integral part of organizational management in Italy, as it is demonstrated by last year’s transposition of the ISO 37008/2023 by the Italian Organization UNI. The adoption of such standards confirms the importance of internal investigations in maintaining an efficient compliance system within the organization.

By understanding the process and legal framework surrounding internal investigations, organizations can regularly monitor the adherence to internal procedures, better ensure they are prepared to address potential violations effectively and navigate the complexities of corporate responsibility.

Thus, in exploring the role of internal investigations within a corporate context, it is important to focus on the reason for them, how they are conducted in practice, and their relationship with criminal corporate liability. 

In particular, it is essential to know the triggers for initiating such investigations and the procedural guidelines for conducting them, paying attention to the management of interviews and how legal compliance must be ensured.

Finally, it is crucial to determine which elements discovered during internal investigations can be used or considered in judicial proceedings. This is particularly important for a corporation because, as internal investigations are playing an increasingly important role in the context of the criminal liability of legal entities, it allows for the development of an effective defense strategy, should legal proceedings arise.

II. What are internal investigations?

Within a corporate reality, internal investigations are a tool used on one hand to verify the correct implementation of internal policies and protocols through the verification of the level of compliance of the organization; on the other it allows to gather information regarding violations committed within the corporation, including criminal ones, in relation to which the corporation could be held liable pursuant to legislative decree 231/2001 (hereafter, “Law 231”).

Although internal investigations in Italy were initially intended to unveil corporate crimes, they generally aim to bring clarity to any issue detected, whether it pertains to the effectiveness of its policies, a suspected breach of an internal protocol or procedure or whatever violation that could give rise to a profile of liability. The activities carried out in such context seek to identify any potential repercussions, including legal consequences, operational disruptions, decreased productivity, or damage to the company’s reputation, in order to limit the damage that the violation claimed could provide to the organization.

III. What is the relationship between criminal corporate liability and internal investigations?

Criminal vicarious corporate liability is governed by Law 231. To prevent liability, companies must ensure that all employees, including managers, directors, auditors, and executives, comply with established procedures and protocols at all the times. Any misconduct, regardless of who is responsible, should be promptly reported to the appropriate corporate departments and to the Supervisory Body (“Organismo di Vigilanza“) provided for by article 6, paragraph 1, letter b). When a report of this kind is received, the competent offices are required to conduct internal investigations to properly evaluate the seriousness of the issue.

IV. When can a company be requested to conduct an internal investigation?

An internal investigation may become necessary for different reasons. One triggering factor could be a whistleblower’s report, filed through the company’s designated reporting channels. Whistleblower reports can be internal or external: in general, reports must be made internally through the reporting channels instituted by the organization; however, they can be made externally when the activation of such channels is not mandatory, when the whistle-blower has already made an internal report and it has not received any response by the set deadline, when it has concrete reasons to believe that an internal report would not be considered or when it has concrete reasons to believe that the violation to report is a danger for the public interest.

An internal investigation may also be initiated following investigative actions conducted by the Prosecution Service or an independent regulatory authority, such as the Bank of Italy, CONSOB, or IVASS.

Additionally, the internal control body may request a corporate investigation if irregularities emerge during its oversight activities. Similarly, media reports about alleged misconduct by an executive or employee – along with the potential launch of a criminal or regulatory inquiry – could indicate the need for a compliance review by internal or external auditors.

V. What shall the corporation do when it receives a report from a whistleblower?

The legislative decree n. 24, 10^th March 2023 (hereafter, “Whistleblower decree”) provides a punctual discipline on how the corporation shall act in case it receives a report from a whistleblower.

The organization must give credit to such report, informing the whistleblower of the receipt within seven days and verifying the foundations of the allegations made by three months. This is done by acquiring any useful elements for assessing the case, taking care to adopt measures suitable to ensure the confidentiality of the whistleblower’s identity when further investigations require the necessary involvement of third parties.

Although there is no explicit obligation to start an internal investigation following the report of a whistleblower, this is what the law implicitly requires, considering the aforementioned compulsory feedback and the strict timeframe provided for.

The Whistleblower decree, in fact, imposes sanctions (ranging from Euro 10.000 to 50.000) upon a corporation when it has been ascertained that the entity has obstructed a report by a whistleblower or that a reporting channel has not been instituted, procedures to follow up on such reports have not been implemented, or are not conform to the law or when it is found that the reports have not been adequately verified or analyzed (art. 21, Whistleblower decree).

VI. How must internal investigations be conducted?

In the Italian system there are no specific rules regulating how to carry out internal investigations.

Usually, internal investigations can be conducted either by people internal to the organization, for instance in-house counsels or internal auditors (corporate investigations) or by external consultants that intervene to support the organization (independent investigations). The decision on the method to be adopted is left to the organization, depending on the facts to be verified and its needs.

Nevertheless, it has to be pointed out that only when an external counsel conducts the investigation, articles 327-bis and article 391-bis to 391-nonies apply, as well as the legal privilege (attorney-client privilege between the company and the lawyer) and all the related guarantees provided by the law.

In this sense, the lawyer has the right to prevent the seizure of documents and papers related to the defense, held at their office, unless they constitute corpus delicti and wiretapping of communications; moreover, seizure of any correspondence between the attorney and its client is prohibited, unless the Judicial Authority stipulates otherwise.

In general, internal investigations can be carried out following settled practices that provide for three phases (ISO 37008/2023).

A preliminary assessment phase, consisting of a preliminary evaluation of the seriousness and credibility of the allegations, the determination of the scope of the investigation, and the related action plan which should indicate: (a) the allegations of misconduct or concerns reported internally or emerged from external sources; (b) the functions and external parties who will manage and conduct the investigation; (c) the activities to be carried out, both documental analysis and interviews; (d) the time frame for the investigation.

The actual investigative phase, focused on the gathering of information, both through documents and interviews. All the activities must be carried out fully respecting the privacy of all involved parties and maintaining confidentiality of the documentation obtained.

Finally, the post investigation phase, consisting of the report on the activities carried out and proposing appropriate corrective measures based on the results of the investigation, in order to minimize the impact of violations and improve internal controls, addressing the concerns that gave rise to the investigation itself.

VII. What do if profiles of criminal liability emerge from the internal investigation?

Following the completion of the internal investigation, if the unlawfulness of the reported or emerging facts is confirmed, it may be necessary to plan and adopt corrective measures, appropriate disciplinary actions, or file a complaint/report with the Judicial Authority.

In this regard, the Court of Cassation, with a recent ruling (Cass. Pen. n. 10934/2024), extended to internal investigations a principle that had already been stated regarding private investigations: the statutory period for filing a complaint commences only when the victim has precise, certain, and direct knowledge of the criminal act, both from an objective and subjective standpoint, in order to have all the elements of assessment to make a decision. Mere suspicion or even certainty of potential discrepancies is not sufficient.

Therefore, in the case where the necessary investigations are carried out, the term for filing a complaint does not start from the moment when the victim becomes aware of the objective fact of the crime, nor from when, based on mere suspicions, the investigations are directed towards a specific person, but rather from the outcome of such investigations.

VIII. How should the investigation team manage the interviews?

Interviews are generally the core activity carried out during an internal investigation, as well as the most delicate one. Both employees and executives can be called to render statements on the alleged violation.

Although no specific regulation has been provided in Italy yet, the settled practice has defined several “recommendations”: (a) firstly, any interview should always be recorded, or at least documented and reported; (b) secondly, it is advisable that at least two interviewers take part in the interview; (c) moreover, the in-house counsel should not participate in the interview, since the interviewee could misjudge his or her role; (d) furthermore, no threat, bribe or pressure towards the interviewee should ever be performed; (e) the interviewer should remind the interviewee: (e.1.) that he represents the company and, since he is not his or her lawyer, he would not preserve the interviewee’s personal interests; (e.2.) the object of the interview; (e.3.) that the substance of the interview should not be discussed with anyone; (e.4.) his or her constitutional rights, especially if criminal/disciplinary proceedings or a civil trial could arise. If the interview is performed within a defense investigation, the external criminal defense counsel in charge has to comply with the Code of Criminal Procedure, providing the interviewee with a further series of warnings.

IX. Is the employee or executive entitled to legal assistance during the interview?

Generally, the employee or executive is not allowed to have legal representation during the interview. The employee’s obligation to cooperate and provide answers stems from their ongoing employment relationship (in fact, employees cannot refuse to answer and are expected to assist the investigation team), and the investigation’s primary focus is to collect information about actions that may have violated internal procedures, protocols, or the law.

If the employee is already under criminal investigation by the Prosecutor’s Office, their right to defense allows them to invoke the privilege against self-incrimination; moreover, if they decide to render a statement, they are entitled to be assisted by a lawyer.

X. How does the law protect the interviewed?

During internal investigations, interviews are usually conducted with the people involved in the alleged violation. In this scenario, those who are suspect to have committed a crime can be exposed to possible abuses by those who carry out such interviews.

The privilege against self-incrimination (or “right to silence”) is a fundamental principle in the Italian legal system that, among other things, is designated to protect the person called to render a declaration in relation to a law violation. This privilege is recognized by the European Convention on Human Rights (ECHR) and the Italian Constitution as a part of the right of defense.

However, this privilege applies only if external counsels are the ones conducting the interview.

In fact, in this case, the Italian Code of Criminal Procedure provides that it is required to interrupt the gathering of information if the interviewee makes statements that implicate themselves, admitting guilt.

XI. What is the jurisprudential approach on the matter?

Recently, the Court of Cassation issued a judgment (Cass. Pen. n. 10934/2024) relating to the application of article 220 of the implementing provisions of the Code of Criminal Procedure, in the context of internal investigations. The article states that “when, in the course of inspection or supervisory activities provided by laws or decrees, indications of crime emerge, the necessary acts to secure sources of evidence and collect anything else that may be useful for the application of criminal law, are carried out in compliance with the provision of the Code”.

Thus, more specifically, the Cassation Court, in its criminal composition, was questioned on the possibility of extending the guarantees provided by the Code of Criminal Procedure to the acquisition of declarations in the context of interviews conducted as part of an internal investigation by the company.

In the case at stake, the appeal to the Court of Cassation was proposed by the defense, who argued that the scope of application of the norm comprises activities of inspection and surveillance carried out in the private law sphere by the company, based on the interpretation of article 6 CEDU, which provides that procedural guarantees must apply also in private and labor law controversies.

However, with judgment n. 10934/2024, the Court of Cassation deemed it appropriate to adopt the opposite approach, providing that article 220 cannot be applied to interviews carried out during internal investigations. The reasons behind this decision are that the application of the aforementioned article is based on one hand on the existence of a norm regulating the investigation powers (non-existent in the case at stake); on the other, it lays on the nature of the private-public relation between the person rendering the declaration and the person acquiring it, who is a subject exercising a public function (whilst in this case the interviewer was a private subject, representative of the company).

XII. Can the information gathered be used in criminal proceedings?

Before initiating an internal investigation, it is essential to carefully assess the potential use of information or documents, considering their source and the procedure followed. As previously stated, if the interview is conducted in accordance with the Criminal Procedure Code’s rules for defense investigations by an external counsel, all the outcome is covered by legal privilege.

However, if the company decides to collaborate with the Authority, all the documents collected during the investigation can be submitted as part of the criminal case file, where they may be reviewed and considered by the judge in their decision. In the absence of an explicit prohibition, even minutes relating to the interview can be included in the criminal proceedings.

During the preliminary investigation phase of criminal proceedings, the interview records could also be added to the defense lawyer’s file, which is kept at the office of the Preliminary Investigation Judge. In such cases, the judge could use this evidence if a decision needs to be made without involving the company’s defense counsel.

Additionally, the statements in the lawyer’s file may be used during trial to challenge all or part of a witness. If, due to unforeseen circumstances, the interviewed employee cannot be summoned, their interview transcript can still be used.

XIII. What is the role played by internal investigation in judicial proceedings?

First and foremost, conducting internal investigations through external legal counsel under article 391-nonies of the Code of Criminal Procedure (in a preventive manner, before criminal proceedings arise) can play a crucial role in shaping an effective defense strategy.

They serve as a valuable tool for reconstructing the events leading to the alleged violation, providing essential insights for the defense case and making the corporation ready to answer the Authority in case of criminal investigations.

Once criminal proceedings have initiated, the conduct of internal investigations and their findings are key elements considered and assessed by the Authority.

Firstly, article 17 of Law 231 establishes that when determining whether to impose a sanction on an entity, the judge must evaluate if the organization’s conduct “has eliminated the organizational deficiencies that led to the crime by adopting and implementing organizational models suitable for preventing crimes of the kind that occurred”. In this regard, internal investigations can be considered an integral part of such corrective measures: in order to put in place an effective reaction to the specific issue, in fact, it is necessary to assess all the relevant circumstances throughout in-depth investigations.

Secondly, it must be recognized that certain offenses can only be deterred through the effective application of sanctions. However, deterrence is only achieved if an enforcement system operates efficiently, which requires a structured and systematic approach in monitoring the compliance of all the employees with the internal procedures of the company. Internal investigations play a crucial role in implementing this process.

Furthermore, the imposition of a sanction must be directed at the liable individuals. Therefore, it is essential that internal investigations are conducted in a manner that accurately determines each person’s actions, identifies those accountable for the violations, and assesses the extent of their responsibility. Collecting such information serves as evidence that Model 231 is effectively implemented, demonstrating that, even if the violation could not be prevented, the organization was able to detect and address it appropriately.

Finally, the regular and timely initiation of an internal investigations reflects the organization’s firm stance against violations of protocols, procedures, and laws, reinforcing its commitment to compliance and ethical governance.

This approach is also supported by case law, which is increasingly embracing the view that a corporation’s interest or advantage in relation to a committed crime must be assessed within the broader context, including an evaluation of whether there was a “fault in organization” (Cass. Pen. n. 31665/2024). This perspective allows for the exclusion of corporate liability in cases where an isolated instance of negligence occurs within a framework of consistent legal compliance and diligence; and where the isolated violation occurred but the corporation acted promptly to eliminate the organizational deficiencies.

XIV. Conclusion

Internal investigations play a pivotal role in the context of corporate criminal liability in Italy, particularly under Law 231.

These investigations help companies ensure compliance with internal policies, identify potential risks and prevent misconduct that could lead to criminal liability.

While the legal framework surrounding these investigations is not fully regulated, the use of guidelines and best practices, as well as the interventions of the Courts on the matter, provide a structured approach to ensure their effectiveness.

By understanding the relationship between internal investigations and criminal corporate liability, organizations are able to develop a robust defense strategy and ensuring that companies can navigate legal challenges effectively. In fact, by addressing key concerns such as the triggers for initiating investigations, the interview management, and the potential use of gathered information in legal proceedings, organizations can mitigate legal risks and safeguard their reputation.

Master Made in Italy, Fashion and Luxury Management – LUM School of Management

Anche quest’anno Fornari e Associati ha preso parte al Master Made in Italy, Fashion and Luxury Management organizzato dall’Università LUM – School of Management.

Il master nasce dall’esigenza di formare professionisti dotati delle abilità necessarie a operare nell’industria della #moda e del #lusso, per identificare nuove opportunità di business nei mercati internazionali e per costruire e gestire progetti nel comparto della creatività con strategie di alta qualità. Il percorso formativo sottolinea l’importanza delle caratteristiche specifiche del sistema italiano e la sua creatività e abilità di innovazione, che consentono ai marchi italiani di distinguersi nei più importanti mercati internazionali.

Com’è noto, le società attive nei settori moda e lusso hanno, soprattutto di recente, intercettato per più ragioni le attenzioni delle Procure della Repubblica. 

Da una parte, note realtà imprenditoriali sono state destinatarie della misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria, ritenute responsabili di aver colposamente agevolato fenomeni di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro in seno alle imprese della filiera produttiva. 

Per altro verso, le imprese del settore subiscono il significativo impatto del fenomeno della contraffazione, che solo nelle industrie dell’abbigliamento e della cosmetica ha determinato – stima l’EUIPO – perdite per 15 miliardi di euro e oltre 190.000 posti di lavoro in meno.

Il nostro Partner Enrico Di Fiorino, nella faculty del Master fin dalla prima edizione, e la nostra Associate Viola Molteni hanno approfondito queste complesse tematiche, guardando in primo luogo all’impatto sociale dei fenomeni analizzati e volgendo, successivamente, all’esame del piano normativo e giurisprudenziale.

Nuove frontiere regolatorie europee: il filo conduttore tra crypto-attività, cybersicurezza, finanza e sanità

Indice

1. Introduzione
2. Crypto-attività: il Regolamento MiCA
3. Cybersicurezza: la Direttiva NIS 2
4. Finanza: il Digital Operational Resilience Act (DORA)
5. Sanità: il Sunshine Act
6. Conclusioni

1. Introduzione

La rapida evoluzione tecnologica degli ultimi anni ha portato alla nascita di nuove sfide regolatorie in ambiti cruciali come quello delle crypto-attività, della cybersicurezza, finanziario e sanitario. Un filo conduttore lega questi settori: la necessità di una regolamentazione uniforme, capace di garantire una protezione adeguata dei cittadini, delle imprese e degli investitori, affrontando in modo sinergico le sfide legate all’innovazione tecnologica, alla sicurezza e alla trasparenza.

In particolare, il Regolamento MiCA sulle crypto-attività, la Direttiva NIS 2 sulla cybersicurezza, il Digital Operational Resilience Act nel settore finanziario e il Sunshine Act in ambito sanitario rappresentano risposte normative alle nuove vulnerabilità e ai rischi emergenti.

Il presente Focus si pone come obiettivo quello di approfondire le principali novità introdotte dai quattro provvedimenti (MiCA, NIS 2, DORA e Sunshine Act), per facilitare gli operatori dei rispettivi settori nell’adeguamento alle nuove disposizioni normative.

2. Crypto-attività: il Regolamento MiCA

Con il Regolamento (UE) 2023/1114 del 31 maggio 2023 (d’ora in avanti, “Regolamento MiCA”), l’Unione Europea è intervenuta nell’intricato contesto delle cripto-attività predisponendo un quadro normativo armonizzato e promuovendo un ecosistema digitale competitivo. In sintesi, il Regolamento MiCA (“Markets in Crypto-Assets”) ha delineato per la prima volta un framework organico che disciplina l’emissione, l’offerta e la negoziazione di specifiche categorie di cripto-attività, mirando a conciliare l’innovazione tecnologica con la protezione degli investitori e la stabilità finanziaria. L’obiettivo è quindi quello di favorire lo sviluppo e la competitività del settore delle cripto-attività in Europa, un ambito già parzialmente regolato in specifici settori, come quello antiriciclaggio e fiscale.

Cripto-attività: una overview

Le cripto-attività sono rappresentazioni digitali di valore o diritti. Possono essere impiegate come mezzo di pagamento (c.d. criptovalute), per accedere a beni o servizi (c.d. utility token) o anche a fini di investimento.

Possono essere trasferite e archiviate elettronicamente tramite la tecnologia a registro distribuito (DLT), vale a dire una tecnologia che consente l’archiviazione, l’aggiornamento e la convalida decentrati di dati criptati.[1] 

L’evidenza dimostra che le cripto-attività sono in grado di semplificare i processi di raccolta di capitali e di rafforzare la concorrenza, offrendo – specialmente alle PMI – un approccio innovativo al finanziamento. Apportano significativi vantaggi anche ai piccoli investitori, soprattutto a livello transfrontaliero, riducendo la necessità dell’intervento di intermediari finanziari tradizionali.

D’altra parte, è proprio l’assenza di intermediari che non permette l’innesto di punti di controllo funzionali a rilevare indirizzi ed identità.

Ancora, appare utile evidenziare come le cripto-attività si caratterizzino per l’assenza di controparti centrali e per la decentralizzazione della gestione delle transazioni, fattori che rendono particolarmente difficile una eventuale risposta normativa tempestiva ed efficace.

Il quadro normativo prima del Regolamento MiCA

Prima dell’entrata in vigore del Regolamento MiCA, il quadro normativo europeo in materia di cripto-attività era caratterizzato da una notevole frammentazione. Se da un lato alcune cripto-attività, in particolare quelle qualificabili come “strumenti finanziari” ai sensi della Direttiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, erano già disciplinate da norme chiare e complete, molte altre non godevano di una regolamentazione specifica.

Questa lacuna esponeva i detentori di cripto-attività a rischi considerevoli, in particolare in ambiti non protetti dalle normative sulla tutela dei consumatori. Inoltre, comportava rischi significativi per l’integrità del mercato  –  tra cui abusi di mercato e crimini finanziari – e precludeva alle aziende l’opportunità di crescere sotto il profilo dell’innovazione digitale.

Peraltro, il protrarsi di questo scenario avrebbe probabilmente portato a una frammentazione delle discipline nazionali, alterando la concorrenza nel mercato unico e ostacolando l’espansione transfrontaliera dei fornitori di servizi legati alle cripto-attività.

I punti chiave

Il MiCA si è posto la realizzazione di diversi obiettivi chiave, quali ad esempio:

1. sostenere l’innovazione e promuovere la concorrenza leale, permettendo ai prestatori di servizi la crescita del mercato senza ostacoli normativi fuori misura;
2. proteggere gli investitori e la stabilità dei mercati. A tal fine, il Regolamento introduce misure specifiche che garantiscono un elevato livello di tutela per i detentori al dettaglio e preservano l’integrità dei mercati delle cripto-attività, inclusi requisiti di trasparenza e di informativa per prevenire frodi e pratiche scorrette;
3. facilitare l’accesso ai servizi bancari per i prestatori di servizi per le cripto-attività, incentivando una maggiore integrazione tra i servizi finanziari tradizionali e quelli basati su cripto-attività, e permettendo alle imprese di operare con maggiore agilità nell’ambito del mercato unico europeo;
4. stabilire obblighi di rendicontazione relativi agli effetti ambientali delle cripto-attività, per aumentare la consapevolezza sull’impatto ecologico. A tal fine, sono coinvolte l’Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati (ESMA) e l’Autorità Bancaria Europea (EBA), che si occuperanno di sviluppare norme tecniche dettagliate riguardanti la rendicontazione ambientale e i principali indicatori energetici.

3. Cybersicurezza: la Direttiva NIS 2

Nell’attuale contesto digitale, la Direttiva NIS 2 istituisce un quadro giuridico armonizzato in tutta l’UE per sostenere la cybersicurezza in 18 settori critici.

La sicurezza informatica riguarda la protezione delle reti e dei sistemi informativi(NIS), degli utenti e di tutti coloro che possono subire incidenti e minacce informatiche. Per fronteggiare la crescente esposizione dell’Europa alle minacce cibernetiche e per garantire un’applicazione efficace a livello transfrontaliero, la Direttiva 2022/2555, conosciuta anche come “NIS 2”, ha sostituito la precedente Direttiva 2016/1148 o NIS 1. Rispetto a quest’ultima, la Direttiva NIS 2 innalza il livello di attenzione dell’UE sulla cybersicurezza, ampliando l’ambito di applicazione, introducendo norme più precise e rafforzando gli strumenti di vigilanza.

Prima e dopo la Direttiva NIS 2

Con la Direttiva NIS 1, l’Unione Europea ha promosso per la prima volta una normativa volta a rafforzare la sicurezza  delle reti e dei sistemi informativi. All’esito dell’iter di revisione della Direttiva NIS 1 (avviato dalla Commissione nel dicembre 2020), è stata poi adottata la Direttiva NIS 2, entrata in vigore nel gennaio 2023. Gli Stati membri avevano tempo fino al 17 ottobre 2024 per recepirla nel diritto nazionale, con la conseguente abrogazione definitiva di NIS 1 a partire dal 18 ottobre 2024.

In seguito a tale scadenza, la Commissione ha avviato procedure di infrazione, inviando lettere di costituzione in mora a 23 Stati membri che non avevano pienamente recepito la Direttiva NIS 2 entro il termine stabilito. Gli Stati membri devono quindi rispondere e portare a termine il processo di recepimento della Direttiva.  

I punti chiave

La Direttiva impone agli Stati membri di rafforzare le capacità in materia di cybersicurezza introducendo misure di gestione dei rischi e obblighi di segnalazione e stabilendo norme per la cooperazione, la condivisione delle informazioni e la vigilanza. Recepita in Italia con Decreto Legislativo n. 138/2024, la NIS 2 interviene su diversi aspetti:

1. Strategia nazionale in cybersicurezza: ogni Stato membro è tenuto ad adottare una strategia nazionale in materia di cybersicurezza e a mantenere aggiornato un elenco di operatori di servizi essenziali, assicurandosi che tali soggetti rispettino i requisiti della Direttiva; 
2. Ambito di applicazione: oltre ai settori già inclusi nella Direttiva NIS 1 – quali quello energetico, dei trasporti, sanitario, finanziario, relativo alla gestione delle risorse idriche e delle infrastrutture digitali – la NIS 2 identifica (i) nuovi settori sottoposti agli obblighi di cybersicurezza, dividendoli in “altamente critici” e “critici”, e (ii) nuovi soggetti, classificati in “essenziali” e “importanti”, in funzione della rilevanza per il settore o il tipo di servizi che forniscono. I soggetti di medie e grandi dimensioni dei settori critici devono adottare misure adeguate per la gestione dei rischi informatici e notificare gli incidenti significativi alle autorità nazionali competenti (si tratta di incidenti che potrebbero causare interruzioni o danni di rilevante entità); 
3. Vigilanza: sono incluse misure di vigilanza più rigorose e un sistema sanzionatorio più severo, con l’obiettivo di rafforzare la fiducia reciproca e le capacità di cybersicurezza in tutta l’Unione Europea;
4. Responsabilità della dirigenza: è prevista la responsabilità dell’alta dirigenza per il mancato rispetto delle misure di gestione dei rischi informatici, così incentivando gli organi di corporate governance a partecipare attivamente e costantemente al processo decisionale sulla cybersicurezza;
5. Reti di intervento per la sicurezza informatica: è istituita una rete di gruppi di intervento per la sicurezza informatica in caso di incidente (CSIRT), finalizzata alla condivisione delle informazioni sulle minacce informatiche e alla gestione degli incidenti. Inoltre, la Direttiva istituisce la rete europea delle organizzazioni di collegamento per le crisi informatiche (EU-CyCLONe), a garanzia del regolare scambio di informazioni tra gli Stati membri e le istituzioni dell’UE in caso, appunto, di incidenti e crisi su vasta scala. 

[1] Un esempio di DLT sono le blockchain: qui i dati registrati sono aggiunti in “blocchi”, che compongono una “catena” indistruttibile.

4. Finanza: il Digital Operational Resilience Act (DORA)

Il Regolamento (UE) 2022/2554 (d’ora in avanti “Digital Operational Resilience Act”, comunemente noto come “DORA”), entrato in vigore il 16 gennaio 2023 e operativo dal 17 gennaio 2025, affronta una lacuna critica nella regolamentazione finanziaria dell’UE: il rischio ICT nel settore finanziario.

Se è infatti appurato che le nuove tecnologie digitali rappresentano un’importante leva per incrementare l’efficienza dei sistemi finanziari, è proprio questo legame a rendere le entità finanziarie vulnerabili ad attacchi informatici o attività illecite. Se non gestiti correttamente, i rischi ICT possono causare interruzioni dei servizi finanziari, con effetti a catena su altre aziende, settori e persino sul resto dell’economia. In questo contesto, la resilienza operativa digitale del settore finanziario assume primaria importanza.

Prima del DORA, gli istituti finanziari gestivano i rischi operativi principalmente attraverso l’allocazione di capitale per coprire eventuali perdite. Sul punto, invece, DORA riconosce che gli incidenti ICT possono minacciare la stabilità dell’intero sistema finanziario, anche quando viene assegnato un capitale “adeguato” alle categorie di rischio tradizionali.

Il Regolamento si applica a tutte le istituzioni finanziarie dell’UE, ricomprendendo sia le entità “tradizionali” quali banche, società di investimento e istituti di credito, sia quelle “non tradizionali” come fornitori di asset legati a criptovalute e piattaforme di crowdfunding.

Il suo obiettivo è pertanto quello di rafforzare la sicurezza informatica degli enti finanziari e garantire che l’intero settore sia resiliente in caso di grave interruzione operativa. 

I punti chiave

1. Gestione del rischio ICT: il Regolamento DORA attribuisce la responsabilità della gestione dei rischi ICT all’organo amministrativo. A tal fine, è necessario mappare i sistemi ICT, identificare le minacce informatiche e documentare le misure preventive adottate per ridurre i rischi individuati. Inoltre, devono essere definiti piani di continuità operativa e disaster recovery considerando vari scenari di rischio, come guasti nei servizi ICT, calamità naturali e attacchi cyber;
2. Gestione del rischio di terze parti: una nota caratteristica del Regolamento DORA è l’estensione della sua applicabilità ai fornitori ICT che servono il settore finanziario. Pertanto, gli enti finanziari non potranno stipulare contratti con fornitori ICT non conformi al Regolamento DORA e saranno tenuti a mappare le proprie dipendenze ICT di terze parti;
3. Test di resilienza operativa digitale: le entità finanziarie sono tenute ad eseguire test periodici sui propri sistemi ICT per valutare l’efficacia delle misure di protezione e individuare eventuali vulnerabilità;
4. Reportistica in caso di incidenti ICT: a seconda della gravità dell’incidente, le istituzioni finanziarie potrebbero essere obbligate a segnalare l’accaduto sia alle autorità competenti, sia ai clienti e ai partner coinvolti;  
5. Condivisione delle informazioni: le entità finanziarie devono implementare processi di apprendimento basati sugli incidenti ICT, sia interni che esterni. A tal fine, il Regolamento DORA incoraggia la condivisione di informazioni relative alla threat intelligence tra le organizzazioni.

5. Sanità: il Sunshine Act

Sulla base dei modelli già sperimentati all’estero (in particolare quello francese e quello statunitense), l’Italia ha introdotto, con Legge n. 62 del 31 maggio 2022, una normativa volta a garantire la trasparenza nei rapporti tra le imprese e i soggetti operanti nel settore sanitario, il c.d. “Sunshine Act ”.

Sebbene già con il Codice della trasparenza (D. Lgs. n. 33/2013) erano stati riorganizzati e potenziati gli obblighi di trasparenza in capo alle pubbliche amministrazioni, inducendo le aziende produttrici di prodotti bio-medicali ad adottare, tramite i codici deontologici di categoria, obblighi di trasparenza per le imprese associate, con il Sunshine Act, gli obblighi di trasparenza saranno applicabili uniformemente a tutte le aziende del settore, indipendentemente dall’appartenenza a una specifica associazione di categoria.

I punti-chiave

1. Obblighi di trasparenza: il Sunshine Act prevede che le aziende produttrici di beni e servizi medicali rendano pubbliche tutte le erogazioni di denaro, relative a beni, servizi o altri benefici a favore di (i) soggetti operanti nel settore sanitario e (ii) organizzazioni sanitarie. Nel primo caso, il valore per singola erogazione deve superare i 100 euro, o l’importo complessivo annuo deve eccedere i 1.000 euro; nel secondo caso, la somma per singola erogazione deve essere maggiore di 1.000 euro o il totale annuo deve superare i 2.500 euro (art. 3, comma 1).

Devono essere divulgati anche i vantaggi diretti o indiretti a favore di tali soggetti, come conferenze, eventi formativi e comitati scientifici (art. 3, comma 2).

Inoltre, ogni anno, le imprese produttrici strutturate come società devono trasmettere al Ministero della Salute i dati identificativi delle persone fisiche che possiedono azioni, quote del capitale sociale o obbligazioni emesse dall’impresa registrate nell’anno precedente, oppure delle persone fisiche che, nell’anno precedente, abbiano ricevuto compensi dall’impresa per la concessione di licenze di utilizzazione economica di diritti di proprietà industriale o intellettuale (art. 4);

• Il registro pubblico elettronico “Sanità trasparente”: le comunicazioni di cui al punto precedente devono essere effettuate tramite il registro pubblico elettronico “Sanità trasparente”, che è attualmente in fase di sviluppo;  
• Sanzioni: il Sunshine Act stabilisce uno specifico quadro sanzionatorio in caso di omissioni o di false comunicazioni. Ad esempio, nel caso di omessa comunicazione di erogazioni, convenzioni o accordi, l’impresa produttrice subirà una sanzione pari a 1.000 euro, aumentata di un importo pari a venti volte l’ammontare dell’erogazione non dichiarata. Invece, la mancata comunicazione di partecipazioni azionarie, titoli obbligazionari, proventi derivanti da diritti di proprietà industriale o intellettuale è punita con una sanzione da 5.000 a 50.000 euro.

6. Conclusioni

L’implementazione di nuove leggi nei settori delle crypto-attività, della cybersicurezza, della finanza e della sanità risponde alla necessità di fronteggiare le attuali sfide tecnologiche e i rischi emergenti.

Il Regolamento MiCA offre finalmente un quadro normativo chiaro per le crypto-attività, mentre la Direttiva NIS 2 e il Digital Operational Resilience Act (DORA) rafforzano la protezione contro le minacce informatiche e i rischi operativi nel settore finanziario. Sulla stessa linea, il Sunshine Act garantisce maggiore trasparenza nei rapporti tra le imprese e i soggetti del settore sanitario, migliorando la fiducia nel pubblico.

La convergenza di questi interventi normativi evidenzia la necessità di un approccio integrato alla regolamentazione, in grado di affrontare le vulnerabilità derivanti dalla digitalizzazione e di promuovere un ambiente sicuro, trasparente e competitivo. La principale sfida per gli operatori rimane quella di adattarsi con prontezza ad un contesto in continua evoluzione.

Master Executive in Corporate Governance e Operazioni straordinarie della 24ORE Business School

Anche quest’anno Fornari e Associati ha partecipato al Master Executive in Corporate Governance e Operazioni Straordinarie della 24ORE Business School, con un focus sulle implicazioni giuridiche e sui rischi connessi alle operazioni di M&A.

Il nostro Enrico Di Fiorino, tra i docenti della faculty, ha dedicato Il suo intervento al tema della gestione del rischio penale, che deve essere considerato a pieno titolo tra i rischi d’impresa e, come tale, individuato, gestito e governato in modo strategico. È stata sottolineata la necessità imprescindibile di una criminal due diligence, strumento fondamentale per tutelare la società e il suo top management, da condurre preliminarmente al perfezionamento di qualsiasi operazione societaria, straordinaria, finanziaria o persino commerciale.
D’altronde, nelle operazioni di M&A non è raro che emergano contenziosi penali, spesso a causa della mancata individuazione di criticità – talvolta intenzionalmente occultate. Allo stesso modo, aspetti di rilevanza penale non adeguatamente valutati o gestiti possono trasformarsi in veri e propri deal-breaker, compromettendo il successo di una trattativa.

Il Master ha visto anche il prezioso contributo dell’Avvocato Cosimo Pacciolla, Head of Legal Risk Management & Integrated Compliance di Kuwait Petroleum Italia SpA.
Partendo dall’analisi delle operazioni straordinarie più significative della storia industriale italiana, l’Avv. Pacciolla ha sottolineato l’importanza – anzi, la necessità – di pianificare con lungimiranza il post-deal di ogni strategia industriale. Ha inoltre approfondito il ruolo cruciale della due diligence documentale e della due diligence on site, passaggi preliminari imprescindibili per valutare i profili ambientali di ogni operazione di M&A. Un focus particolare è stato dedicato alle clausole ambientali, strumenti essenziali per ripartire in via preventiva tra i contraenti le conseguenze giuridiche ed economiche derivanti da eventuali passività ambientali.

Infine, la nostra partner Lorena Morrone ha approfondito l’impatto del Codice degli Appalti sulle operazioni di M&A, analizzandone l’evoluzione e le implicazioni per gli operatori economici nei rapporti con la Pubblica Amministrazione. Un tema che incide direttamente sulle trattative tra privati, influenzando le strategie negoziali.
L’intervento ha toccato aspetti cruciali come le cause di esclusione dalle procedure di gara, sia automatiche che discrezionali, e il ruolo delle misure di self-cleaning, fondamentali per consentire alle imprese di preservare l’accesso ai bandi pubblici. Un tema reso ancora più rilevante dalla giurisprudenza che negli anni ha contribuito a definirne i contorni applicativi.

Formazione, esperienza e strategia giuridica: questi gli elementi chiave trasferiti agli studenti del Master. Un confronto per individuare potenziali criticità ed imparare a costruire operazioni straordinarie solide e sostenibili.

Pro Bono – Un impegno, un dovere, una opportunità

Il nostro partner Enrico Di Fiorino sarà tra i relatori dell’evento promosso dalla Commissione Diritti Umani dell’Ordine degli Avvocati di Milano, previsto per il prossimo 26 febbraio.

Dopo i saluti del presidente dell’Ordine Avvocati Milano Antonino La Lumia e del coordinatore della Commissione Diritti Umani Massimo Audisio, interveranno Matteo Gozzi, componente del Consiglio di Disciplina, Giovanni Carotenuto, presidente Pro Bono Italia, Giuseppe Catalano, presidente AIGI – Associazione Italiana Giuristi d’Impresa e Stefania Guida, Talent Beyond Boundaries.

L’Edicola – Separazione delle carriere

I nostri partner Enrico Di Fiorino ed Emanuele Angiuli, insieme al Procuratore Aggiunto presso la Procura di Cuneo, Ciro Santoriello, intervengono su Diritto & Economia de L’Edicola, per commentare la riforma costituzionale per la separazione delle carriere dei magistrati.

Qui i contributi degli autori:

Intervista a Ciro Santoriello – Procuratore Aggiunto Procura Di Cuneo

Separazione delle carriere: chi vuole la riforma dice di voler garantire la terzietà del giudice. Per i magistrati, invece, il governo vorrebbe mettere sotto controllo le inchieste.

Dottore, cosa pensa della riforma della magistratura proposta dall’esecutivo e della separazione delle carriere?

Intanto, occorre fare una precisazione. Quella che viene normalmente indicata come “separazione delle carriere” è in realtà una riforma più ampia, che investe più profili. Accanto alla separazione delle carriere, vi sono infatti previsioni normative che intervengono sulle competenze del Consiglio Superiore della Magistratura ovvero sulle modalità di selezione dei componenti di quest’organo. A mio parere, proprio le modifiche che vengono introdotte in relazione a questi ultimi aspetti sono davvero inaccettabili.

A cosa si riferisce?

La prima criticità attiene alla scelta di far ricorso al sorteggio per individuare i soggetti che faranno parte del Consiglio Superiore della Magistratura – anzi dei CSM, perché se ne prevede una duplicazione, uno per i pubblici ministeri, l’altro per i giudici. Il sorteggio, infatti, applicato agli organi costituzionali o di rilievo costituzionale, introduce ai più alti livelli dell’ordinamento la forza dirompente della “casualità”. Certo, il CSM, nel suo complesso, non è un organo “rappresentativo”, ma non credo che questa osservazione basti a giustificare la pretesa razionalità della scelta di cui stiamo parlando. Di certo, ragionando dei magistrati togati, il sorteggio potrebbe (forse) stroncare il correntismo, ma a quale prezzo? Si può accettare il rischio di avere un organo di rilievo costituzionale con componenti non all’altezza? Distratti dalle (spesso giuste, lo ammetto) polemiche sul correntismo in magistratura, si dimentica che esiste una seria questione relativa alla capacità dei componenti di svolgere con disciplina ed onore le proprie funzioni al CSM.

Il tema delle correnti nella magistratura occupa spesso le cronache.

Certo, ma pensare al sorteggio come metodo di selezione mi sembra sia – prima ancora che espressione della volontà di umiliare gli appartenenti alla magistratura – svilente per la stessa nostra nazione. E poi se nel CMS dominano le correnti e le loro degenerazioni e quindi occorre procedere con il sorteggio dei componenti per rimediare a questa situazione, perché allora non ricorrere a questo salvifico metodo per la scelta degli enti pubblici, della società in house, dei componenti dei consigli di amministrazione delle miriadi di società cui partecipano lo Stato e degli enti territoriali? Oppure, si vuol sostenere che in tali nomine la politica sia guidata da criteri di merito e non da ragioni di appartenenza politica o ancora meno commendevoli?

In effetti il ricorso al sorteggio lascia perplessi anche molti fautori della riforma, i quali però, di contro, sostengono con forza la necessità di procedere con la separazione delle carriere. Lei in proposito cosa ne pensa?

Il tema della separazione, in effetti, è decisamente più complesso e non merita l’atteggiamento di assoluta chiusura che va invece riservato al sorteggio. Intanto, mi permetto di sottolineare che, oggi, l’appartenenza di giudici e pubblici ministeri ad un unico ordine si esaurisce esclusivamente nella sottoposizione ad un unico regime normativo, inteso essenzialmente a garantirne l’indipendenza ed autonomia, specie dal potere esecutivo. Per il resto, sotto il profilo, per così dire, del “mestiere”, la separazione dei ruoli è tendenzialmente assoluta, non essendosi certo in presenza di porte girevoli fra i due ruoli: si può infatti passare da una funzione all’altra una sola volta nella carriera e per farlo il soggetto interessato deve cambiare non solo sede – ovvero, l’ufficio giudiziario – ma deve anche trasferirsi in un’altra regione. Di fatto, negli ultimi cinque anni risulta che solo lo 0,83% dei PM abbia deciso di diventare giudice, e solo lo 0,21% dei giudici abbia fatto il percorso inverso. A prescindere da ciò, anche la tesi secondo cui la separazione è necessaria perché attualmente il giudice non è terzo ed imparziale rispetto al pubblico ministero, non pare supportata da dati. Basti pensare all’alta percentuale di assoluzioni per comprendere come i giudici non si “appiattiscono” affatto sulle posizioni dei PM, anzi. La cultura processuale, la terzietà del giudice, l’etica del lavoro non sono risultati che si raggiungono con riforme abborracciate, fatte da un Parlamento che non riesce nemmeno ad eleggere 4 giudici costituzionali. A proposito, una proposta: facciamo il sorteggio anche qui?

La foglia di fico e l’elefante nella stanza

Enrico Di Fiorino

La separazione delle carriere monopolizza il dibattito pubblico e sembra rappresentare – al tempo stesso – una priorità dell’agenda di governo e la salvifica cura dei tanti mali della giustizia. Non sarà così per due ordini di ragioni, che vale la pena ripercorrere per comprendere come il problema – serio, anzi spaventoso – sia altrove, e come questo rischi di essere (non risolto, ma) esasperato da una modifica dei complessivi equilibri di governo della magistratura.

Uno: la separazione delle carriere è un atto dovuto (per usare un termine in voga nelle ultime settimane). È la nostra Costituzione, nel prevedere un giudice “terzo ed imparziale”, ad imporlo: imparziale rispetto all’oggetto del giudizio, terzo rispetto alle parti – a tutte le parti – coinvolte. Sostenere il contrario significa non comprendere il significato delle scelte fatte con l’adozione del processo accusatorio (anno 1988) e della riforma del giusto processo (anno 1999), scelte che nessuna forza politica sta sconfessando.

A guardare meglio, scopriremmo però che una netta divaricazione dei percorsi professionali dei magistrati si è già realizzata (i cambi di casacca tra PM e giudici sono limitatissimi). Potremo quindi comprendere che lo scontro in atto tra esecutivo e magistratura si gioca su un altro tavolo, e che la posta in gioco è cambiata. Se è chiaro a tutti che la deriva correntizia non fa bene alla magistratura, è altrettanto chiaro che negare il valore dell’associazionismo è pericoloso, e non si può non rilevare come neanche affidare al sorteggio l’elezione dei magistrati al CSM – a prescindere se questa sia una scelta punitiva verso la categoria o una soluzione “per disperazione” – rappresenti una soluzione senza rischi: l’affrancamento da ogni controllo di accountability può incoraggiare – sarebbe ingenuo non considerarlo – l’azione di gruppi o centri di potere ancora più opachi degli attuali gruppi associativi. Recenti esperienze politiche hanno mostrato i pericoli e le criticità insite nel concepire risposte forzatamente semplici a problemi complessi.

E arriviamo al secondo punto: un pubblico ministero separato dal giudice, con un suo organo di autogoverno, non rappresenterà, da solo, una garanzia di una miglior giustizia per i cittadini. Mentre il giudice è soggetto alla legge, e la applica per risolvere i conflitti, il pm dovrebbe trovare la sua Stella Polare nell’obbligatorietà dell’azione penale, massima garanzia di uguaglianza e di parità di trattamento. Non ho mai dubitato della prima affermazione, mentre la seconda – lo sappiamo tutti – non può essere vera. E non si tratta certamente di una responsabilità della magistratura. È impossibile perseguire tutti i reati. È quindi fisiologico che debbano essere individuati criteri di priorità, affinché un esercizio dell’azione penale opportuno – inteso come compatibile con un impiego efficiente di risorse scarse ma trasparente – escluda aree di arbitrio o abuso nel perseguimento dei reati.  La separazione delle carriere non fornirà risposta a questo problema di realtà, che casomai appare sintomatico dell’asimmetria tra obiettivi ostentati e conseguibili.

A far fronte a questi pericoli la separazione non basta, lasciando il nostro elefante – che tutti conoscono ma di poco si intende parlare – nella stanza. Non necessariamente la soluzione deve essere la sottoposizione dei pm al potere esecutivo (erroneamente evocato come uno dei pericoli della riforma Nordio). Al tempo stesso, dobbiamo sapere che un potere di accusa esercitato senza trasparenza e responsabilità è una negazione della giustizia, ed un pericolo per la democrazia.

Il sistema americano: funzionamento e problematiche

Emanuele Angiuli

Se la figura del pubblico ministero quale sostenitore dell’accusa nei confronti di un imputato è presente in tutti gli ordinamenti giuridici, quando si parla di separazione delle carriere tra magistratura requirente e giudicante, il pensiero si orienta spesso a ciò che accade oltreoceano.

Quello degli Stati Uniti è, infatti, il sistema più distante dal nostro per quanto concerne la regolamentazione dell’ufficio del Pubblico Ministero: nei processi penali, la funzione dell’accusa non è rappresentata da un magistrato, bensì da un avvocato che, dunque, è tenuto al rispetto delle norme che regolano il proprio ordine professionale, al pari del difensore dell’imputato, sua controparte processuale.

Più precisamente, il procuratore distrettuale americano (district attorney) viene incaricato sulla base di una nomina politica, derivante dall’elezione da parte dei cittadini, dalla scelta del governatore dello Stato o, per i reati federali, ossia quelli di maggiore rilevanza, dalla nomina da parte del Presidente degli Stati Uniti.

A differenza del pubblico ministero italiano, i procuratori americani non partecipano alle indagini, che sono svolte esclusivamente dalla polizia, e ricevono il fascicolo delle prove raccolte direttamente alla fine delle investigazioni.

La separazione delle carriere di cui, ormai da anni, politici, magistrati e avvocati italiani discutono, ha quale obiettivo primario quello di rafforzare la parità delle parti processuali (accusa e difesa), sancita dall’articolo 111 della Costituzione.

Tornando agli Stati Uniti, la parificazione professionale prosecutor e difensore potrebbe a prima vista apparire un’agevole soluzione al problema, in quanto potenzialmente fonte di maggiori garanzie per l’imputato. Tuttavia, l’esperienza americana ci insegna che, in realtà, tale sistema, lungi dall’essere la panacea dei mali del processo penale, adombra non poche criticità, forse più gravi di quelli di cui si discute oggi in Italia.

Proviamo a esaminarle rapidamente, sulla base dei risultati di alcuni studi americani, relativi a tre dei temi principali su cui si incentra il dibattito italiano: potere del pubblico ministero, responsabilità professionale e indipendenza della funzione.

In primo luogo, la parificazione di ruolo professionale tra accusa e difesa non sembra determinare un’analoga equivalenza di “potere processuale”. Un calcolo statistico indica che oltre il 90% dei processi penali americani si chiude con un patteggiamento e ciò sembra dovuto al grande potere di cui godono i procuratori.  Dietro questo sbalorditivo numero, si annida la preoccupazione che anche imputati innocenti scelgano di concordare una condanna scontata, per evitare il rischio di fronteggiare una richiesta di pena troppo elevata nel processo.

La qualifica di avvocato del procuratore americano sembra risultare inefficace anche sotto il profilo della sua responsabilità professionale. Rispetto ai casi di prosecutor che violano i diritti dell’imputato, non si rinviene un sistema sanzionatorio adeguato: difatti al di là delle sanzioni disciplinari forensi, non sono infrequenti le sentenze che dichiarano il procuratore immune da responsabilità civile.

Quanto infine all’indipendenza, bisogna rilevare che la nomina politica del prosecutor, lega a doppio filo il suo ruolo al consenso dell’elettorato. Considerando che la valutazione del suo operato è basata sul numero di condanne ottenute, la sua funzione rischia di essere orientata non a reali fini di giustizia, ma a mantenere le promesse fatte ai propri elettori.

In conclusione, l’esperienza americana ci porta al paradosso che, anche un sistema diametralmente opposto al nostro, in cui la separazione delle carriere tra pubblico ministero e giudice è quantomai accentuata, presenta problemi e spunti di riflessione del tutto simili a quelli italiani.

Riforma Fiscale: quali novità per il contribuente indagato?

1. Premessa

Il d.lgs. n. 87/2024 ([1]) ha apportato significative modifiche al sistema sanzionatorio tributario, tanto sul fronte amministrativo quanto sul fronte penale (“Riforma Fiscale”).

Nel perseguire il duplice obiettivo di incrementare il gettito erariale e improntare il sistema a maggiore equità, in materia penale la Riforma ha delineato una serie di istituti volti a favorire la regolarizzazione del debito fiscale dietro promessa di “impunità”.

Come osservato dalla più attenta dottrina, tale intervento conferma, una volta di più, la progressiva funzionalizzazione del diritto penale agli obiettivi riscossivi ([2]).

A parere di chi scrive, l’intento di ridurre l’intervento penale in materia tributaria merita di essere accolto con favore, specie tenuto conto che le modifiche più rilevanti attengono ai reati cc.dd. riscossivi (ossia i reati di omesso versamento e di indebita compensazione di cui agli artt. 10 bis, 10 ter e 10 quater d.lgs. n. 74/2000) la cui fisionomia, al banco di prova della prassi applicativa, aveva dato adito a numerosi problemi interpretativi.

Ciononostante, la Riforma ha già destato alcune perplessità negli interpreti.

Tenuto conto delle importanti ricadute pratiche della normativa di nuovo conio, questo Focus si propone di offrire una panoramica del sistema sanzionatorio penale-tributario configurato dalla Riforma Fiscale, analizzando sia le inedite opportunità a disposizione del contribuente indagato per disinnescare la risposta penale sia le criticità degli istituti di recente introduzione.

([1]) Revisione del sistema sanzionatorio tributario, ai sensi dell’articolo 20 della legge 9 agosto 2023, n. 111.

(^[2])F. Di Vizio, L’irrefrenabile funzionalizzazione riscossiva del moderno diritto penale tributario, in Sistema Penale, 19 aprile 2024.

2. Quali sono le principali direttrici della Riforma Fiscale?

L’art. 20 della l. delega n. 111/2023, rubricato “Principi e criteri direttivi per la revisione del sistema sanzionatorio tributario, amministrativo e penale”, individua gli obiettivi cui il Governo avrebbe dovuto tendere nel restyling delle sanzioni.

In particolare, per gli aspetti comuni alle sanzioni amministrative e penali (art. 20, comma 1, lett. a):

1. il sistema sanzionatorio amministrativo e penale, anche attraverso una maggiore integrazione tra i diversi tipi di sanzione, ai fini del completo adeguamento al principio del ne bis in idem;

• valutare la possibilità, fissandone le condizioni, di compensare sanzioni e interessi per mancati versamenti di imposte su redditi regolarmente dichiarati nei riguardi di soggetti che hanno crediti (certificati) maturati nei confronti delle amministrazioni statali;
• rivedere i rapporti tra il processo penale e il processo tributario:
  •  prevedendo, in coerenza con i principi generali dell’ordinamento, che la sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso emessa all’esito di accertamento dibattimentale faccia stato nel processo tributario;
  • adeguando i profili processuali e sostanziali connessi alle ipotesi di non punibilità e di applicazione di circostanze attenuanti all’effettiva durata dei piani di estinzione dei debiti tributari, anche nella fase antecedente all’esercizio dell’azione penale;
• prevedere, per il contribuente che aderisca al c.d. regime dell’adempimento collaborativo, l’esclusione ovvero la riduzione dell’entità delle sanzioni;
• introdurre, in conformità agli orientamenti giurisprudenziali, una più rigorosa distinzione normativa anche sanzionatoria tra le fattispecie di compensazione indebita di crediti di imposta non spettanti (art. 10 quater, comma 1 d.lgs. n. 74/2000) e inesistenti (art. 10 quater, comma 2 d.lgs. n. 74/2000).

Inoltre, con esclusivo riferimento alle sanzioni penali (art. 20, comma 1, lett. b):

1. attribuire specifico rilievo all’ipotesi di sopravvenuta impossibilità di far fronte al pagamento del tributo, non dipendente da fatti imputabili al soggetto stesso;
2. attribuire specifico rilievo alle definizioni raggiunte in sede amministrativa e giudiziaria ai fini della valutazione della rilevanza penale del fatto.

3. Quali sono le novità rispetto all’attuazione del principio del ne bis in idem?

Il modello sanzionatorio del “doppio binario”, come noto, caratterizza da sempre il microcosmo tributario.

Oltre alla totale autonomia tra processo penale e processo tributario, con conseguente possibile contrasto di giudicati in ordine alla medesima fattispecie, tale regime ha storicamente prestato il fianco a dure censure per la sostanziale duplicazione del trattamento sanzionatorio che ne deriva, con violazione del principio del ne bis in idem.

Ebbene, qui si innestano due delle più rilevanti novità della Riforma Fiscale, rispettivamente previste da due disposizioni di nuova introduzione nel d.lgs. n. 74/2000:

• l’art. 21 bis (“Efficacia delle sentenze penali nel processo tributario e nel processo di Cassazione”), che attribuisce efficacia di giudicato, nel processo tributario, alla sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso, pronunciata all’esito di un accertamento dibattimentale.

L’espresso riferimento alle sole sentenze dibattimentali esclude che l’efficacia extra-penale di nuovo conio possa estendersi alle omologhe pronunce assolutorie emesse in esito a giudizio abbreviato, scelta che non appare rispettosa dei canoni di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., oltre che della inviolabilità del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. (atteso che il contribuente imputato subirebbe un pregiudizio nell’accedere al suddetto rito alternativo).

A fortiori, stando al dato testuale dell’art. 21 bis,deve escludersi l’efficacia di giudicato nel caso in cui il procedimento penale si sia concluso con provvedimento di archiviazione (Cass. Pen., n. 22321/2024) o con proscioglimento in udienza preliminare (Cass. Pen., n. 26482/2024).

Oltre alle perplessità inerenti al perimetro applicativo della disposizione, diverse incertezze si sono manifestate rispetto al regime intertemporale. In difetto di specifiche previsioni, la giurisprudenza formatasi all’alba dell’entrata in vigore della Riforma ha chiarito che “[l]’art. 21-bis del D.lgs. n. 74 del 2000, introdotto dal D.lgs. n. 87 del 2024, che riconosce efficacia di giudicato nel processo tributario alla sentenza penale dibattimentale irrevocabile di assoluzione, è applicabile, quale ius superveniens, anche ai casi in cui detta sentenza è divenuta irrevocabile prima della operatività di detto articolo e, alla data della sua entrata in vigore, risulta ancora pendente il giudizio di cassazione contro la sentenza tributaria d’appello che ha condannato il contribuente in relazione ai medesimi fatti, rilevanti penalmente, dai quali egli è stato irrevocabilmente assolto, in esito a giudizio dibattimentale, con una delle formule di merito previste dal codice di rito penale (perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non l’ha commesso)” (Cass. Pen., n. 30814/2024);

• l’art. 21 ter (“Applicazione ed esecuzione delle sanzioni penali e amministrative”), secondo cui a fronte dell’applicazione, per lo stesso fatto e nei confronti del medesimo soggetto, di una sanzione penale ovvero di una sanzione amministrativa o ancora di una  sanzione amministrativa dipendente da reato, “il giudice o l’autorità amministrativa, al momento della determinazione delle sanzioni di propria competenza e al fine di ridurne la relativa misura, tiene conto di quelle già irrogate con provvedimento o con sentenza assunti in via definitiva”.

In altri termini, l’autorità che interviene per ultima deve tenere conto della sanzione già irrogata in via definitiva per il medesimo fatto, affinché il complessivo carico sanzionatorio gravante sulla persona fisica (o sull’ente) risulti proporzionato.

Pur encombiabile nei suoi intenti, tale disposizione disvela alcune criticità di natura applicativa, nella misura in cui rimette alla discrezionalità del giudice e dell’autorità amministrativa la valutazione circa la proporzionalità del trattamento sanzionatorio, senza fornire alcun criterio orientativo per la formulazione di tale giudizio.

4. Come cambiano i reati di omesso versamento?

Come anticipato in premessa, alcune delle modifiche più incisive ai reati tributari hanno attinto le fattispecie di omesso versamento delle ritenute certificate e dell’IVA, rispettivamente previste dagli artt. 10 bise 10 terdel d.lgs. n. 74/2000.

La ratio sottesa alla nuova configurazione di tali fattispecie è quella di sanzionare penalmente l’omesso versamento solo laddove il contribuente, una volta inadempiuto l’obbligo di versare quanto dovuto per come risultante dalla dichiarazione fiscale ritualmente presentata, non provveda ad estinguere il debito tributario (i.e. imposta evasa, interessi e sanzioni).

In altri termini, la circostanza che il contribuente, alla scadenza dell’innovato termine per la consumazione del reato ([1]), abbia omesso di avvalersi dell’istituto della rateazione, integrerebbe – come chiarito dalla Relazione tecnica al d.lgs. n. 87/2024 – una condizione obiettiva di punibilità ([2]): “Viene, dunque, introdotta per entrambi i delitti di cui all’articolo 10-bis e 10-ter del decreto legislativo 74/2000 una condizione obbiettiva di punibilità, costituita dalla manifestazione inequivoca della volontà del contribuente di sottrarsi, sin da principio, al pagamento dell’obbligazione tributaria, da ritenersi integrata allorquando, all’atto della consumazione del reato, differita al 31 dicembre dell’anno successivo a quello di presentazione delle rispettive dichiarazioni annuali (sostituto di imposta o IVA), siano decorsi i termini per la rateizzazione delle somme dovute senza che la stessa sia stata richiesta (a), ovvero vi sia stata decadenza dalla rateizzazione già concessa (b)”.

Ulteriore novità apportata ai reati di omesso versamento riguarda la eventuale “riviviscenza” della fattispecie penale nel caso in cui il contribuente imputato decada dal beneficio della rateazione: tale riviviscenza non è infatti automatica, bensì subordinata al superamento di specifiche soglie.

Segnatamente, la punibilità “risorge” se l’ammontare del debito residuo è superiore a euro cinquantamila per le ipotesi di cui all’art. 10 bis (ritenute certificate) e a euro settantacinquemila per le ipotesi di cui all’art. 10 ter (IVA).

La previsione sembra mal conciliarsi con quella, già esistente, di cui all’art. 13, comma 1, d.lgs. n. 74/2000, che per i reati di omesso versamento e indebita compensazione di crediti non spettanti prevede la non punibilità in caso di estinzione integrale del debito tributario prima dell’apertura del dibattimento. L’assetto normativo post-Riforma, infatti, consente al contribuente imputato di ottenere il medesimo risultato (la non punibilità) versando all’Erario il quantum corrispondente al differenziale tra l’intero ammontare del debito tributario e l’importo previsto dalle neo-introdotte soglie, il che rende con ogni evidenza meno appetibile invocare la preesistente causa di non punibilità di cui al comma 1.

(^[1])  Nella formulazione previgente, il tempus commissi delicti era individuato nel termine fissato per il versamento relativo al periodo d’imposta successivo a quello di presentazione della dichiarazione annuale (ossia, il 20 settembre e il 27 dicembre, rispettivamente per le ritenute certificate e per l’IVA).

(^[2]) Siffatta qualificazione non è condivisa da parte della dottrina, che ritiene più corretto individuare l’attualità della rateazione come elemento negativo del fatto, che paralizza la rilevanza penale della condotta.

5. Cosa si intende con “incolpevole impossibilità sopravvenuta” nei reati di omesso versamento?

Come accennato supra (v. quesito n. II), l’art. 20, comma 1, lett. b), n. 1) della l. delega individuava quale obiettivo quello diattribuire specifico rilievo all’ipotesi di sopravvenuta impossibilità di far fronte al pagamento del tributo, non dipendente da fatti imputabili al soggetto stesso.

Il legislatore delegato ha pertanto introdotto una previsione ad hoc, confluita nel nuovo comma 3 bis dell’art. 13, secondo cui i delitti di omesso versamento non sono punibili “se il fatto dipende da cause non imputabili all’autore sopravvenute, rispettivamente, all’effettuazione delle ritenute o all’incasso dell’imposta sul valore aggiunto”.

Per la valutazione della non imputabilità di tali cause all’autore del reato, la disposizione individua – facendo tesoro dell’esperienza giurisprudenziale – precisi indici “della crisi non transitoria di liquidità” di cui deve tenere conto il giudice, ossia:

• inesigibilità dei crediti per accertata insolvenza o sovraindebitamento di terzi;
• mancato pagamento di crediti certi ed esigibili da parte di amministrazioni pubbliche;
• non esperibilità di azioni idonee al superamento della crisi.

L’intervento di riforma appare senz’altro apprezzabile sotto questo profilo, tenuto conto che la giurisprudenza – soprattutto di merito – si era trovata costretta a fare discutibilmente ricorso a istituti quale le forza maggiore ex art. 45 c.p. e lo stato di necessità ex art. 54 c.p. per attribuire valenza esimente alla crisi di liquidità del contribuente “incolpevolmente” trovatosi a non versare il quantum dovuto a titolo di ritenute certificate ovvero di IVA (peraltro in un contesto in cui la giurisprudenza di legittimità si era assestata su posizioni quanto mai rigorose, che esigevano la prova, da parte del contribuente imputato, di aver esperito “tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, dirette a consentirgli di recuperare, in presenza di una improvvisa crisi di liquidità, quelle somme necessarie ad assolvere il debito erariale”)(ex multis, Cass. Pen., n. 23796/2019).

6. Quali sono le novità rispetto alle circostanze attenuanti previste per i reati tributari?

In attuazione del sopra-richiamato criterio di delega dettato dall’art. 20, comma 1, lett. a), n. 4), volto a adeguare “i profili processuali e sostanziali connessi alle ipotesi di non punibilità e di applicazione di circostanze attenuanti all’effettiva durata dei piani di estinzione dei debiti tributari, anche nella fase antecedente all’esercizio dell’azione penale”, il legislatore delegato ha profondamente innovato l’art. 13 bis del d.lgs. n. 74/2000, dedicato alla disciplina delle circostanze del reato.

La nuova formulazione del comma 1 prevede anzitutto una diminuzione delle pene fino alla metà e una mancata applicazione delle pene accessorie di cui all’art. 12 del decreto, operanti fuori dai casi di non punibilità, “se, prima della chiusura del dibattimento di primo grado, il debito tributario, comprese sanzioni amministrative e interessi, è estinto”.

L’intervento di Riforma, dunque, ha spostato in avanti il termine ultimo entro il quale il debito tributario dev’essere saldato per l’intero affinché il contribuente imputato possa avvantaggiarsi dell’attenuante e dell’esclusione delle pene accessorie, termine originariamente individuato nella dichiarazione di apertura del dibattimento.

Ma la novità più rilevante è quella introdotta in forza del combinato disposto dei commi 1, secondo periodo, e 1 bis dell’art. 13 bis.

Segnatamente, nei casi in cui, durante il dibattimento, il debito tributario sia in fase di estinzione mediante rateizzazione – anche a seguito delle procedure conciliative e di adesione all’accertamento – si prevede l’onere a carico del contribuente imputato di dare comunicazione:

• al giudice penale procedente, della rateizzazione in essere, allegando la relativa documentazione
• all’Agenzia delle Entrate, del procedimento penale pendente

A fronte di tali comunicazioni, è prevista la sospensione del procedimento penale (con correlata sospensione del corso della prescrizione) in attesa dell’integrale pagamento da parte del contribuente, per la durata di un anno.

Concluso tale periodo, la sospensione è revocata, salva l’ipotesi in cui l’Agenzia delle Entrate comunichi che il pagamento rateale è regolarmente in corso: in tal caso la sospensione è estesa di ulteriori tre mesi, prorogabili una sola volta dal giudice procedente qualora lo ritenga necessario per garantire l’integrale pagamento del debito.

La sospensione del processo è revocata anche prima del decorso dei suddetti termini qualora l’Agenzia delle Entrate (i) attesti l’integrale pagamento del debito tributario ovvero (ii) comunichi la decadenza dal beneficio della rateizzazione.

7. Un reato tributario può essere considerato particolarmente tenue?

Nell’attuare i criteri direttivi di cui all’art. 20, comma 1, lett. b), n. 2) della l. delega, il Legislatore delegato ha previsto specifici parametri di valutazione ai fini dell’applicazione dell’istituto della particolare tenuità del fatto ai reati tributari.

In particolare, il nuovo comma 3 ter dell’art. 13 d.lgs. n. 74/2000 ([1]) contiene sia la tipizzazione degli esiti dello sviluppo giurisprudenziale in materia che l’introduzione di un “nuovo” parametro, ossia la situazione di crisi del contribuente.

Quanto al primo profilo, appare utile osservare che la più aggiornata giurisprudenza di legittimità, posta la pacifica applicabilità dell’art. 131 bis c.p. alle ipotesi di reato caratterizzate da soglie di punibilità ([2]), rinviene gli estremi per la non punibilità:

• nel superamento della soglia in misura minima (Cass. Pen., n. 35403/2021), ovvero
• nell’integrale o parziale adempimento del debito tributario, anche attraverso un piano rateale concordato con il Fisco o il ricorso a misure come la cd. rottamazione delle cartelle esattoriali (Cass. Pen., n. 14073/2024).

Ciò posto, i parametri di cui alle lett. a), b) e c) del nuovo comma 3 ter rappresentano una sostanziale trasposizione dell’orientamento giurisprudenziale all’interno del dettato normativo; intervento da accogliere senz’altro con favore, sebbene si sottragga al compito di specificare in termini chiari la portata di ciascun parametro, con conseguente ampio margine di discrezionalità in capo al giudicante.

Più innovativo risulta invece il secondo profilo, ossia il riferimento alla situazione di crisi di liquidità di cui alla lett. d) del comma di nuovo conio.

Come già diffusamente evidenziato (cfr. quesito n. IV), la giurisprudenza della Suprema Corte si è storicamente dimostrata restia a riconoscere rilevanza esimente alla crisi di liquidità; da questo punto di vista, l’intervento di riforma appare indubbiamente pregevole e coerente nella parte in cui disegna con tratto deciso la necessità di valutare la concreta situazione del singolo contribuente ai fini della punibilità.

Sul punto, però, si registra un disallineamento tra l’ipotesi in esame e quella prevista al comma precedente.

Se, infatti, ai fini della non punibilità tout court di cui al comma 3 bis risulta necessaria una crisi particolarmente qualificata, ossia:

• non imputabile all’agente;
• sopravvenuta rispetto all’effettuazione delle ritenute o all’incasso dell’IVA non versata;
• non transitoria;
• dovuta a specifiche cause espressamente previste (i.e. inesigibilità di crediti per accertata insolvenza del debitore, sovraindebitamento di terzi o mancato pagamento di crediti esigibili da parte di amministrazioni pubbliche);
• non superabile;

per la non punibilità ex art. 131 bis c.p. prevista dal comma 3 ter appare sufficiente il semplice “stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.

Il mero rinvio alla nozione di crisi offerta dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza non appare del tutto soddisfacente rispetto alle indicazioni contenute nella l. delega, posto che non contiene alcun riferimento alle cause delle crisi o al momento in cui questa si manifesta in relazione all’imposta non versata.

Di conseguenza, sembrano delinearsi due distinte ipotesi di “crisi” rilevanti, rispettivamente, la prima per il comma 3 bis e la seconda per il comma 3 ter dell’art. 13: al fianco di una crisi “qualificata” in grado di rendere non punibile l’omesso versamento di importi potenzialmente molto al di sopra delle soglie di rilevanza penale, la crisi “semplice” appare valorizzabile, da sola o unitamente all’ammontare dell’imposta sottratta al versamento, anche all’esito di rateizzazione, per escludere la rilevanza penale dell’omesso versamento anche in ipotesi in cui la crisi di liquidità non presenti tutte le caratteristiche previste dal comma 3 bis.

Con specifico riferimento ai reati riscossivi, il nuovo assetto normativo appare quindi idoneo a offrire un ampio ventaglio di soluzioni al contribuente imputato che versi in stato di crisi per andare esente da responsabilità penale.

([1]) Si riporta il testo della disposizione richiamata: “AI fini della non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’articolo 131-bis del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, uno o più dei seguenti indici:

a) l’entità dello scostamento dell’imposta evasa rispetto al valore soglia stabilito ai fini della punibilità;

b) salvo quanto previsto al comma 1, l’avvenuto adempimento integrale dell’obbligo di pagamento secondo il piano di rateizzazione concordato con l’amministrazione finanziaria;

c) l’entità del debito tributario residuo, quando sia in fase di estinzione mediante rateizzazione;

d) la situazione di crisi ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera a), del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14.

([2]) In questo senso si sono espresse le Sezioni Unite della Cassazione con due pronunce “gemelle”: Cass. Pen., SSUU, n. 13681/2016 e n. 13682/2016.

8. Qual è l’impatto delle nuove definizioni di crediti inesistenti e non spettanti?

La normativa previgente contemplava un differente trattamento sanzionatorio per l’indebita compensazione di crediti inesistenti (art. 10 quater, comma 2 d.lgs. n. 74/2000) e non spettanti (art. 10 quater, comma 1 d.lgs. n. 74/2000),senza però offrire una specifica definizione di tali concetti.

Chiamata a confrontarsi con il silenzio del legislatore penale e ritenuta l’inapplicabilità delle definizioni offerte dalla normativa extra-penale ([1]), la giurisprudenza di legittimità aveva elaborato autonomamente i seguenti criteri per distinguere le due ipotesi:

• inesistenti sono i crediti che risultano tali sin dall’origine (perché il credito utilizzato non esiste materialmente o perché, pur esistente, è già stato utilizzato una volta), quelli che non sono esistenti dal punto di vista soggettivo (ossia quelli dei quali è riconosciuta la spettanza ad un soggetto diverso da quello che li utilizza in indebita compensazione), ovvero quelli sottoposti a condizione sospensiva;
• non spettanti sono i crediti esistenti ma utilizzati in misura superiore a limiti normativi o in violazione di divieti di compensazione.

Tale apprezzabile sforzo di classificazione si è però sempre scontrato con la intrinseca complessità della disciplina extra-penale in cui affondano le radici le molteplici tipologie di crediti d’imposta previsti dall’ordinamento, lasciando un preoccupante margine di incertezza in capo all’interprete.

I risvolti pratici di tale complessa distinzione non erano di poco momento, posto che il più aspro trattamento sanzionatorio previsto per l’indebita compensazione di crediti inesistenti legittima l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche come strumento investigativo e, potenzialmente, il ricorso alla misura della custodia cautelare in carcere.

In ragione della delicatezza degli interessi in gioco e viste le obbiettive difficoltà sottese alla distinzione delle due ipotesi, risulta pertanto apprezzabile l’intento del legislatore delegante nel dettare il criterio direttivo di cui all’art. 20, comma 1, lett. a), n. 5), richiedente una distinzione più netta tra crediti inesistenti e non spettanti.

L’esecuzione della delega si è risolta in una duplice modifica ald.lgs. n. 74/2000:

• sono state aggiunte all’art. 1 le lett. g-quater) e g-quinquies), rispettivamente recanti le nuove definizioni di crediti inesistenti e non spettanti.

Nella specie, sono:

• inesistenti (1) i crediti per i quali mancano, in tutto o in parte, i requisiti oggettivi o soggettivi specificamente indicati nella disciplina normativa di riferimento e (2) i crediti per i quali i requisiti oggettivi e soggettivi di cui al numero 1) sono oggetto di rappresentazioni fraudolente, attuate con documenti materialmente o ideologicamente falsi, simulazioni o artifici;
  • non spettanti (1) i crediti fruiti in violazione delle modalità di utilizzo previste dalle leggi vigenti ovvero, per la relativa eccedenza, quelli fruiti in misura superiore a quella stabilita dalle norme di riferimento; (2) i crediti che, pur in presenza dei requisiti soggettivi e oggettivi specificamente indicati nella disciplina normativa di riferimento, sono fondati su fatti non rientranti nella disciplina attributiva del credito per difetto di ulteriori elementi o particolari qualità richiesti ai fini del riconoscimento del credito; (3) i crediti utilizzati in difetto dei prescritti adempimenti amministrativi espressamente previsti a pena di decadenza.
• è stato aggiunto il comma 2 bis all’art. 10 quater,che prevede l’esclusione della punibilità quando gli elementi o le qualità del credito risultano obbiettivamente incerti.

Ebbene, la più recente ed autorevole dottrina ritiene l’intervento del legislatore delegato soddisfacente solo in parte.

Per quanto riguarda infatti la nozione di crediti inesistenti, il nuovo impianto definitorio risulta nel complesso pregevole, posto che:

• individua con chiarezza la più che opportuna distinzione tra l’ipotesi di credito inesistente “semplice” rispetto all’inesistenza fraudolenta;
• individua gli elementi previsti dalla legge istitutiva del credito come costitutivi quale unico parametro per valutare l’inesistenza “semplice”.

Non si può invece dire lo stesso in relazione alla definizione di crediti non spettanti.

Se, infatti, quanto previsto dai numeri 1) e 3) della nuova lettera g-quinquies, ossia il godimento in misura superiore a quanto previsto e il mancato adempimento delle prescrizioni amministrative previste a pena di decadenza, non presentano particolari criticità, la formulazione del numero 2) non risulta di particolare aiuto all’interprete nel distinguere un credito inesistente rispetto ad un credito non spettante.

Distinguere gli elementi costitutivi del credito dagli ulteriori elementi richiesti ai fini del riconoscimento risulta in molti casi impresa ardua e connotata da forti margini di discrezionalità.

([1]) Si veda Cass. Pen., n. 6/2024; il richiamo è all’art. 13 d.lgs. n. 471/1997.

9. Nelle more di un piano di rateizzazione del debito tributario, c’è il rischio di subire un sequestro?

Nel mettere saldamente al centro del diritto penale tributario la componente “riscossiva” a discapito di quella punitiva, il Legislatore delegato ha coerentemente adeguato la disciplina del sequestro finalizzato alla confisca del profitto (ossia l’imposta evasa), armonizzandola rispetto alla rinnovata centralità degli accordi di rateizzazione raggiunti a seguito di procedure conciliative e accertamenti con adesione.

La disciplina previgente, infatti, non poneva limiti all’ablazione cautelare delle risorse del contribuente, accordando rilevanza agli accordi raggiunti con l’Erario solo limitatamente alla possibilità di sottoporre a confisca le somme già sequestrate.

La riforma stravolge tale paradigma, escludendo in radice la possibilità di sequestrare il quantum di imposta evasa in presenza di accordi di rateizzazione puntualmente adempiuti, fatte salve ipotesi di particolare periculum di dispersione della garanzia patrimoniale (nuovo art. 12, comma 2 bisd.lgs. n. 74/2000).

Tale modifica appare sinergica rispetto al complessivo intervento di riforma, trattandosi in sostanza di un ulteriore e significativo incentivo alla conclusione di accordi di rateizzazione e al loro corretto adempimento.

10. Come cambia la circolazione probatoria tra processo penale e processo tributario?

La Riforma è intervenuta anche sul delicato rapporto tra il procedimento penale e quello tributario, introducendo nuove regole di circolazione probatoria tra i due.

Segnatamente:

• il nuovo comma 1 bis dell’art. 20 d.lgs. n. 74/2000 (“Rapporti tra procedimento penale e processo tributario”) legittima l’acquisizione nel processo penale delle sentenze irrevocabili pronunciate all’esito del giudizio tributario e degli atti di accertamento definitivo raggiunti in sede amministrativa, relativi ai fatti oggetto di accertamento da parte del giudice penale;
• il nuovo art. 21 bis del decreto sancisce l’efficacia del giudicato penale di assoluzione – perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso – raggiunto all’esito del giudizio ordinario all’interno del processo tributario vertente sui medesimi fatti (v. quesito n. III).

Tali modifiche rappresentano un significativo temperamento al regime del doppio binario che caratterizza microcosmo penale-tributario.

Per quanto riguarda il transito degli atti frutto dell’accertamento fiscale, la modifica apportata dal legislatore della riforma interviene in un ambito in cui la prassi giudiziaria ammetteva l’accesso quasi indiscriminato di una considerevole mole di atti prodotti nelle more dell’accertamento fiscale, anche in evidente frizione con le regole probatorie tipiche del diritto penale.

Si auspica dunque che l’intervento legislativo stimoli una seria riflessione sul punto, anche in ragione dell’esplicito riferimento ai soli atti “definitivi” quali potenziali fonti di prova.

Quanto alla previsione della rilevanza extra-penale della sentenza di assoluzione, la modifica è da accogliere con favore nella misura in cui garantisce una maggiore uniformità tra giudicati aventi ad oggetto i medesimi fatti; nondimeno, essa ma presta il fianco a censure di non-sistematicità (per le quali si rimanda al quesito n. III).

Cybersecurity: impegni, sfide e opportunità per le imprese

Il prossimo giovedì 30 gennaio, presso la Camera di Commercio di Cuneo, si terrà il convegno sul tema “𝐂𝐲𝐛𝐞𝐫𝐬𝐞𝐜𝐮𝐫𝐢𝐭𝐲 – 𝐈𝐦𝐩𝐞𝐠𝐧𝐢, 𝐬𝐟𝐢𝐝𝐞 𝐞 𝐨𝐩𝐩𝐨𝐫𝐭𝐮𝐧𝐢𝐭𝐚̀ 𝐩𝐞𝐫 𝐥𝐞 𝐢𝐦𝐩𝐫𝐞𝐬𝐞”.

Il processo di sempre maggiore interconnessione e digitalizzazione ha reso istituzioni, enti economici e cittadini più esposti alle minacce informatiche.

In aggiunta, l’attuale scenario geopolitico presenta un profilo di rischio estremo, mai sperimentato fino ad oggi.

Da queste premesse, e alla luce della Direttiva Nis2 (Network and Information Security Directive), nasca la necessità di un momento di confronto sui temi della cybersecurity.

Dopo i saluti di Luca Crosetto, Presidente Camera di commercio di Cuneo, Alessandro Ferrero, Presidente Ordine Avvocati di Cuneo, e Fabio Cigna, Presidente Ordine Commercialisti di Cuneo, i lavori saranno aperti da Nicolò Rivetti di Val Cervo, Capo Divisione NIS della Agenzia per la Cybersicurezza Nazionale.

Seguiranno poi gli interventi sui profili normativi del nostro Enrico Di Fiorino, di Ciro Santoriello, Procuratore Aggiunto Cuneo, Andrea Cianci, Founding Partner Cianci Law, e Marco Cuniberti, Founding Partner Costa e Culiberti Avvocati Associati.

Per il focus tecnico, ci saranno Lorenzo Russo e Francesco Tozzi, entrambi Partner presso Deloitte, e Alessio Misuri, Head of Innovation Department Dintec S.c.r.l.

L’evento sarà moderato da Gabriele DeStefani, giornalista La Stampa.

Sarà possibile seguire l’evento anche da remoto.

Master Executive consiglieri di amministrazione e sindaci di società pubbliche e private

Il nostro Enrico Di Fiorino, insieme ad Andrea De Panfilis, partner di Russo De Rosa Associati, è intervenuto anche quest’anno al Master della 24ORE Business School.

Il nostro partner, nel dover tratteggiare i profili patologici delle operazioni straordinarie, ha potuto fare una panoramica delle casistiche che, sempre più spesso, siamo chiamati a gestire in sede processuale.

Dalle ipotesi di responsabilità per reati di natura ambientale connessi a criticità pregresse e storiche di un sito industriale, a quelle di carattere tributario per banali (e facilmente individuabili) omessi versamenti o per più articolati schemi di frode fiscale promossi dal vecchio management, sono tanti i pericoli che dovrebbero essere compiutamente analizzati e pesati in fase di due diligence.

Per non parlare della possibilità che la stessa operazione di M&A possa rappresentare l’occasione – o quanto meno essere considerata tale – per la commissione di un reato (dalla sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte alle ipotesi di insider trading o bancarotta di carattere distrattivo).

Una criminal due diligence consente di tutelare al meglio il patrimonio della società e la posizione (anche in punto di responsabilità personali) dei vertici aziendali.

L’amministrazione giudiziari delle aziende: profili generali e importanza dei compliance e programs

Premessa.

“La finalità dell’istituto dell’amministrazione giudiziaria non è […] repressiva ma piuttosto preventiva, volta, cioè, non a punire l’imprenditore che sia intraneo all’associazione criminale, quanto a contrastare la contaminazione antigiuridica di imprese sane, sottoponendole a controllo giudiziario con la finalità di sottrarle, il più rapidamente possibile, all’infiltrazione criminale e restituirle al libero mercato una volta depurate dagli elementi inquinanti” ([1]).

In questi termini si è di recente pronunciato il Tribunale di Milano per definire la natura della misura dell’amministrazione giudiziaria, di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 159 del 2011, disposta nei confronti di due società che avrebbero colposamente agevolato fatti di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (c.d. “caporalato”), posti in essere da società terze.

Si tratta di una misura di prevenzione di carattere patrimoniale, finalizzata a contrastare l’infiltrazione criminale nel tessuto imprenditoriale e, in ultima analisi, nel libero mercato.

Con il D.lgs. n. 159 del 2011 (c.d. “Codice Antimafia”), infatti, il Legislatore ha introdotto nell’ordinamento giuridico una serie di misure di prevenzione, inizialmente previste per fronteggiare il fenomeno della criminalità organizzata di stampo mafioso, poi estese anche ad ulteriori categorie di soggetti e ipotesi di reato. Esse si suddividono in due categorie:

• le misure di prevenzione personali, disciplinate dal Titolo I del Decreto, quali la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza;
• le misure di prevenzione patrimoniali, previste dal Titolo II del Codice Antimafia, tra le quali si annoverano la confisca di prevenzione di cui all’art. 24, l’amministrazione giudiziaria – di cui si parlerà più dettagliatamente nei paragrafi che seguono – e il controllo giudiziario.

(^[1]) Trib. Milano, Sez. Aut. Mis. Prev. 3 aprile 2024, n. 19; in senso conforme, Trib. Milano, Sez. Aut. Mis. Prev., 15 gennaio 2024, n. 1.

1. Quali sono i presupposti oggettivi per l’applicazione dell’amministrazione giudiziaria?

I presupposti oggettivi dell’amministrazione giudiziaria sono individuati dal comma 1 dell’art. 34 del Codice Antimafia e sono ancorati alla sussistenza di uno standard probatorio particolarmente lieve, individuato dal Legislatore nella presenza di “sufficienti indizi”.

In primo luogo, l’amministrazione giudiziaria può essere disposta, allorché “sussistono sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio di determinate attività economiche, comprese quelle di carattere imprenditoriale, sia direttamente o indirettamente sottoposto alle condizioni di intimidazione o di assoggettamento previste dall’articolo 416 bis del codice penale”.

In secondo luogo, la misura di cui si ragiona potrà essere applicata altresì qualora ricorrano sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio dell’attività economica abbia carattere ausiliario o agevolatorio rispetto all’attività di due categorie di soggetti:

• coloro nei cui confronti sia stata proposta o applicata una misura di prevenzione personale o patrimoniale ex art. 6 del Codice (come ad esempio, la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza) e quella di cui all’art. 24, che disciplina l’istituto della confisca di prevenzione;
• le persone che sono sottoposte a procedimenti penali per i seguenti reati:
  • i delitti di cui all’art. 4, comma 1, lett. a), b) e i-bis), del Codice Antimafia, tra i quali si annoverano il reato di associazione mafiosa ex art. 416-bis c.p., i reati di cui all’art. 51, comma 3-bis c.p.p., la truffa ai danni dello stato di cui all’art. 640-bis c.p., nonché il delitto di associazione per delinquere ex art. 416 c.p., finalizzato alla commissione di specifici delitti contro la Pubblica Amministrazione;
  • i delitti di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ex art.  603-bis c.p., i reati di estorsione, di usura, nonché i delitti di riciclaggio e di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita di cui agli artt. 648-bis e 648-ter del Codice Penale.

Sul punto è opportuna una precisazione.

Prima della riforma intervenuta con la Legge n. 161/2017, l’art. 34 del Codice Antimafia subordinava l’amministrazione giudiziaria al ricorrere di “sufficienti elementi”, che consentissero di ritenere che l’attività economica agevolasse il fenomeno criminoso. Per contro, la sussistenza di “sufficienti indizi”, legittimava esclusivamente lo svolgimento di ulteriori indagini patrimoniali e la formulazione di richieste di giustificazione circa la provenienza di beni di valore sproporzionato rispetto al reddito.

Tuttavia, nonostante la modifica normativa, la giurisprudenza maggioritaria – nel tentativo di garantire un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa antimafia – ha continuato a condizionare l’applicabilità della misura di prevenzione de qua ad un livello probatorio più elevato rispetto a meri indizi.

Come ha puntualmente chiarito il Tribunale di Milano nel provvedimento cui si è fatto cenno nella premessa, affinché l’impresa possa essere sottoposta ad amministrazione giudiziaria, è necessario che sussistano “elementi probatori, seppur non necessariamente già oggetto di valutazione giudiziale, idonei a fondare la valutazione del carattere ausiliario” che l’attività economica svolge rispetto ad un soggetto che si trovi in una delle situazioni sopra illustrate.

È, pertanto, evidente come l’attività dell’impresa proposta non debba essere – e, il più delle volte, non sia – in sé per sé, un’attività illecita: come dapprima accennato, la ratio della misura preventiva è quello di impedire la commistione di interessi di imprese sane con quelli di realtà imprenditoriali intrinsecamente criminose.

Parimenti, ad avviso della giurisprudenza, neppure è necessario che sia illecita l’attività del soggetto agevolato, essendo sufficiente che nei confronti di quest’ultimo sia stata anche solo proposta l’applicazione di una misura di prevenzione, o – ancora – che sia stata iscritta nei suoi confronti una notizia di reato per taluna delle fattispecie menzionate dall’art. 34 del Codice.

In ultimo, accanto ai menzionati presupposti, la citata disposizione del Codice Antimafia impone all’Autorità Giudiziaria un’ulteriore valutazione: quella circa l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione di una misura di prevenzione patrimoniale nei confronti del soggetto che svolge l’attività avente carattere agevolatorio. Nel caso in cui, infatti, quest’ultimo fosse un prestanome del soggetto agevolato, i beni potrebbero essere oggetto di sequestro e di confisca di prevenzione, che può coinvolgere tutto il patrimonio di cui il soggetto possa, anche indirettamente, disporre.

2. Quali sono i presupposti soggettivi per l’applicazione dell’amministrazione giudiziaria?

Quanto ai presupposti soggettivi, è necessario che l’impresa agevolatrice (rectius, le persone fisiche che, all’interno della società, sono dotate di poteri decisori, di controllo ovvero di rappresentanza) abbia tenuto una condotta colposa.

Come ha puntualmente rappresentato il Tribunale di Milano nel provvedimento citato in apertura, quindi, è necessario che la società abbia violato le “normali regole di prudenza e buona amministrazione imprenditoriale”, che possono coincidere con quelle contenute nel codice etico di cui la stessa si è dotata ovvero delle comuni norme che deve tenere “un soggetto, che opera ad un livello medio-alto nel settore degli appalti di opere e/o servizi”.

Diverso, invece, è il caso in cui l’impresa agevolatrice abbia piena consapevolezza e volontà di agevolare l’attività criminosa di terzi. In tal caso, difatti, essendo la condotta tenuta dall’impresa rimproverabile a titolo di dolo, a quest’ultima potrebbe essere contestato il concorso nel reato posto in essere dall’impresa agevolata o il favoreggiamento dell’altrui condotta criminosa.

3. Come si svolge il procedimento per l’applicazione della misura?

La proposta di sottoporre un’impresa ad amministrazione giudiziaria viene formulata dai soggetti menzionati dall’art. 17, comma 1 del D.lgs. n. 159 del 2011, individuati secondo il criterio del luogo di residenza della persona nei cui confronti potrebbe trovare applicazione la misura di prevenzione di carattere personale.

Più precisamente, la richiesta può essere avanzata:

• dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale del capoluogo di distretto;
• dal Questore;
• dal Direttore della Direzione Investigativa Antimafia.

Tali soggetti possono presentare la proposta al Tribunale competente, quando a seguito di taluno degli accertamenti individuati dall’art. 34 del D.lgs. n. 159/2011 (id est le indagini patrimoniali di cui all’art. 19 del citato Decreto, gli accertamenti volti alla verifica dei pericoli di infiltrazione mafiosa ex art. 92 ovvero di quelli compiuti dall’Autorità Nazionale Anticorruzione), ritengano sussistenti i presupposti per l’applicazione della misura.

Qualora il Tribunale competente ritenga sussistenti i presupposti soggettivi e soggettivi stabiliti dalla normativa dispone, con decreto motivato, l’amministrazione giudiziaria delle aziende e dei beni utilizzabili per lo svolgimento delle attività.

4. Quale è il contenuto della misura?

Con il decreto che sottopone l’azienda (o taluni beni aziendali) ad amministrazione giudiziaria, vengono nominati un giudice delegato e un amministratore giudiziario; figura quest’ultima che riveste un ruolo centrale nell’esecuzione della misura.

All’amministratore giudiziario, infatti, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 34, comma 3, del Codice Antimafia, sono attribuiti ampi poteri, che si distinguono a seconda della tipologia di impresa sottoposta alla misura di prevenzione:

• qualora si tratti di impresa individuale, l’amministratore giudiziario esercita tutte le facoltà che spettano ai titolari dei diritti sui beni e sulle aziende oggetto della misura di prevenzione;
• qualora l’impresa sia esercitata in forma societaria, l’amministratore giudiziario può esercitare i poteri spettanti agli organi di amministrazione, nonché agli altri organi sociali, sulla base delle modalità stabilite dal Tribunale, tenendo in considerazione le esigenze di prosecuzione dell’attività d’impresa.

Il decreto individua poi i contenuti della misura di prevenzione, in conformità al principio di proporzionalità, alla luce delle concrete esigenze di “bonifica” riscontrate, del settore societario colpito e delle dimensioni dell’impresa, tenuto conto della primaria necessità di garantire la continuità aziendale e di restituire un’azienda pienamente operativa, affrancata dalle ingerenze criminali, nel circuito del libero mercato.

5. Per quanto tempo può essere imposta la misura e cosa accade alla scadenza dei termini?

Ai sensi dell’art. 34, comma 2 del Codice Antimafia, l’amministrazione giudiziaria può essere adottata per un periodo non superiore ad un anno.

Nondimeno, la stessa può essere prorogata per ulteriori sei mesi per un periodo comunque non superiore complessivamente a due anni. Tale proroga può essere disposta a richiesta del Pubblico Ministero o d’ufficio, “a seguito di relazione dell’amministratore giudiziario che evidenzi la necessità di completare il programma di sostegno e di aiuto alle imprese amministrate e la rimozione delle situazioni di fatto e di diritto che avevano determinato la misura”.

Decorsi tali termini, ai sensi dell’art. 34, comma 6 del D.lgs. 159 del 2011, il Tribunale può adottare tre decisioni differenti:

• può disporre la revoca totale della misura, laddove il progetto di bonifica aziendale sia stato ultimato;
• può disporre  la confisca  della società, ove siano emersi elementi idonei a far ritenere che i beni aziendali siano il prodotto ovvero  costituiscano il rimpiego di attività illecite. In altri termini, tale pronuncia  viene adottata, allorché      il Tribunale ritenga che si sia realizzata un’insanabile ingerenza degli interessi criminosi nella realtà aziendale;
• può disporre il controllo giudiziario, previsto dall’art. 34-bis del D.lgs. n. 159 del 2011. Si tratta di una misura di prevenzione patrimoniale di carattere intermedio, che impone alla Società interessata una serie di prescrizioni volte ad arginare i residui rischi di contaminazione illecita. Come prescritto dalla citata disposizione, la misura potrà essere applicata quando il pericolo di agevolazione criminosa non sia completamente escluso e non ricorrano i presupposti per l’applicazione della confisca.

6.  La centralità dell’efficace attuazione del Modello Organizzativo 231

I recenti interventi in tema di amministrazione giudiziaria hanno dato alla giurisprudenza di merito l’occasione di evidenziare la centralità dei compliance programs all’interno dell’azienda.

In particolare, l’adozione e l’efficace attuazione di un modello organizzativo idoneo, adottato ai sensi e per gli effetti del D. Lgs. 231/2001, assumono un ruolo di rilevo nelle valutazioni che l’Autorità Giudiziaria è chiamata a compiere con riferimento alla sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti per l’applicazione della misura preventiva.

In tal senso, l’assenza e l’inidoneità, o – ancora – la mancata attuazione del Modello organizzativo sono state valutate quali carenze organizzative in grado di integrare la ridetta agevolazione colposa dell’attività delittuosa posta in essere da terzi.

Questa impostazione è stata, da ultimo, adottata dai Giudici meneghini intervenuti nelle vicende che hanno coinvolto il settore della fashion industry: nel valutare la possibilità e l’opportunità di disporre misure di prevenzione nei confronti delle società sospettate – secondo quanto si legge nei decreti – di avere agevolato un sistema di sfruttamento lavorativo realizzato da società terze subappaltatrici, l’Autorità Giudiziaria ha preso in considerazione, tra gli altri elementi (i) l’esistenza, in capo alle aziende committenti ed a quelle appaltatrici, di modelli organizzativi e di codici etici; (ii) l’idoneità di tali modelli a prevenire il delitto di intermediazione illecita e di sfruttamento del lavoro, con particolare riferimento all’area di rischio inerente ai rapporti con fornitori e alla verifica della filiera produttiva; (iii) l’efficace attuazione dei medesimi da parte della Società committente.

Nello stesso senso si è – altrettanto recentemente – espresso il Tribunale di Milano, Sezione autonoma Misure di Prevenzione, con riferimento ad una vicenda inerente all’erogazione, da parte di un istituto di credito, di finanziamenti garantiti dallo Stato a società legate alla criminalità organizzata.

È, dunque, emersa l’importanza di modelli organizzativi adeguati a gestire i rischi relativi (i) alla qualifica della clientela nell’erogazione del credito ed (ii) ai rapporti con agenti e mediatori finanziari, nonché di un efficace svolgimento dei controlli antiriciclaggio ai sensi del D. Lgs. 231/2007.

Dall’altro lato, la sottoposizione ad amministrazione giudiziaria comporta per la Società l’onere di adottare e/o revisionare il compliance program adottato.

Segnatamente, con il decreto motivato che dispone la misura, l’Autorità Giudiziaria normalmente ordina all’amministratore giudiziario di “esaminare l’assetto della Società, con particolare riferimento al modello organizzativo e gestionale redatto ex art. 6, comma 2, D. Lgs. 231/2001 (e dunque con particolare cura nella valutazione della idoneità del modello “a prevenire reati della specie di quello verificatosi”) nello specifico settore di intervento della misura”.