Procedibilità a querela e giustizia riparativa nel testo della riforma Cartabia
È ormai tempo per l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 150/2022, ben più conosciuto con il nome di ‘Riforma Cartabia’, che interviene quale strumento di “attuazione della […] delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari”.
Come espressamente illustrato dal Legislatore, il Decreto si propone quale riforma ampia e organica di sistema, che mira ad agire su tre ambiti – attigui e comunicanti – del sistema penalistico: il processo penale, il sistema sanzionatorio e la giustizia riparativa.
Questi tre settori di intervento sono trainati – come si comprende agevolmente dal titolo del provvedimento normativo – da un obiettivo unitario; un comune denominatore verso cui sono orientate le modifiche normative oggetto di introduzione legislativa: l’efficientamento della giustizia penale, soprattutto in termini di riduzione della durata media del processo tanto nei tre gradi di giudizio che lo compongono, quanto nelle fasi preliminari (indagini e udienza preliminari) ed in quella successiva alla pronuncia della sentenza irrevocabile, relativa all’esecuzione di quest’ultima.
Non è certo una novità che i tempi di celebrazione dei processi costituiscono una nota dolente del nostro sistema giudiziario. Lunghezza ed incertezza sono infatti le due attribuzioni che caratterizzano principalmente il processo penale italiano, con ripercussioni negative sia per l’imputato, sia per la vittima, sia ancora per l’obiettivo dello Stato di reprimere i delitti.
Senza scendere nel dettaglio di un argomento che richiederebbe – esso soltanto – un’intera sede di approfondimento, si possono prendere in considerazione i seguenti esempi che chiariscono come un processo troppo lungo scontenti tutte le parti in gioco.
È innanzitutto facile comprendere il pregiudizio per la vittima, costretta ad attendere anni per vedersi riconosciuto il diritto ad ottenere una forma di risarcimento per il torto subito. Allo stesso modo, è agevole comprendere la frustrazione dell’interesse statale: l’eccessiva estensione dei tempi del processo possono compromettere l’effettiva punizione del colpevole di un reato, per estinzione di quest’ultimo a causa della prescrizione.
Ma, a ben vedere, le conseguenze negative delle lungaggini giudiziarie si estendono anche all’imputato, il quale, anzi, ne subisce gli effetti peggiori. Si pensi, ad esempio, ad un cittadino accusato di un reato che, soltanto dopo una lunga trafila processuale, venga assolto dal fatto contestatogli. Se è vero che la sentenza di assoluzione avrà riconosciuto la sua innocenza, è anche vero che egli avrà trascorso una parte rilevante della sua vita sottoposto a giudizio per un crimine che non ha commesso.
E questo, oltre ad un chiaro ed importante impatto a livello morale, può avere effetti anche in termini reputazionali ed economici: quello stesso soggetto, per un periodo di oltre quattro anni (media italiana di durata del processo penale) potrebbe aver dovuto fronteggiare attacchi alla propria reputazione da parte dell’opinione pubblica o vissuto con i propri beni sottoposti a sequestro da parte dello Stato; potrebbe, in altre parole, aver visto distrutta una parte rilevante delle propria vita, che la conclusiva sentenza di assoluzione non necessariamente è in grado di ripristinare.
È di immediata evidenza come la contemperazione di questi tre interessi passi dalla riduzione dei tempi processuali ed è in questa direzione che si è mossa la ‘Riforma Cartabia’, che aspira al raggiungimento dell’obiettivo stabilito nel P.N.R.R. di ridurre la durata del processo penale del 25%, entro il 2026.
Dei vari strumenti che l’intervento legislativo utilizza a tali scopi, in questa sede ne verranno approfonditi due, entrambi riguardanti il rapporto tra persona offesa e imputato – vittima e colpevole – e sul modo in cui questi due soggetti si relazionano rispetto al reato oggetto del processo: la procedibilità del reato a querela e la giustizia riparativa.
Come si illustrerà meglio più avanti, con tali strumenti il Legislatore intende, da un lato, valorizzare l’azione penale anche quale mezzo di riparazione del danno patito dalla vittima e, dall’altro lato, riservare al giudizio penale la funzione di strumento ultimo di repressione degli illeciti, da utilizzare soltanto per fatti connotati da una maggiore gravità sociale.
L’effetto che si vuole ottenere è lo sfoltimento del carico processuale e, di conseguenza, l’efficientamento delle risorse giudiziarie.
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1. Le novità nel regime di procedibilità a querela.
La prima novità che si intende approfondire riguarda l’estensione del novero di reati procedibili querela, ossia per i quali la Procura della Repubblica può esercitare l’azione penale (e dunque avviare e condurre un processo) solo in presenza di una espressa richiesta in tal senso da parte della persona offesa dal reato.
In particolare, lo scopo perseguito dalla Riforma è di introdurre questo particolare regime di procedibilità per tutta una serie di reati caratterizzati da un grado di disvalore sociale non particolarmente elevato e posti a tutela esclusivamente di beni individuali, personali o patrimoniali.
In relazione a questa tipologia di illeciti, infatti, la ‘vittima’ è l’unico soggetto concretamente danneggiato dal reato, con la conseguenza che è quest’ultima ad avere un prevalente interesse alla punizione del soggetto che le ha cagionato l’offesa. Di conseguenza, qualora tale volontà privata manchi, risulta notevolmente affievolito anche il correlativo interesse dello Stato ad avviare e proseguire un giudizio penale.
Prendiamo l’esempio di un reato contro il patrimonio, quale – ad esempio – il furto.
In un caso di questo genere, è evidente che può sussistere un concreto interesse della persona offesa a ottenere la restituzione del bene rubato o – quantomeno – il risarcimento del danno patito a seguito della condotta del reo. E la tutela della vittima costituisce sicuramente il compito primario attribuito allo Stato, ancor prima del perseguimento del generale obiettivo di punizione dei colpevoli.
Tuttavia, qualora il danno subito dalla vittima sia già stato risarcito al di fuori della sede giudiziale e la persona offesa non abbia un concreto interesse a vedere sanzionato penalmente il colpevole, è evidente che la celebrazione del processo andrebbe a perseguire soltanto il secondario – e meno rilevante – obiettivo di repressione del reato: la risorsa pubblica sarebbe utilizzata alla pronuncia di una sentenza in merito alla quale neppure la vittima mostra interesse.
Questo è proprio l’ambito di intervento della Riforma: i reati per i quali interviene la modifica del regime di procedibilità si prestano all’adozione di condotte risarcitorie e riparatorie ed è verso l’incentivazione e la valorizzazione di queste ultime che si orienta la modifica legislativa.
Si tratta, ad avviso del Legislatore, di una novità potenzialmente idonea a generare benefici su tutti i fronti coinvolti. L’estensione della procedibilità a querela per reati contro la persona e contro il patrimonio avvantaggia sicuramente la posizione dell’imputato, al quale viene concessa la possibilità di evitare una sanzione penale, raggiungendo un accordo con la persona offesa che preveda la rinuncia alla querela a fronte del risarcimento del danno cagionato; proprio l’interesse della ‘vittima’ può risultare valorizzato, posto che il maggior rilievo attribuito alla sua istanza punitiva può costituire uno strumento di pressione per ottenere, in tempi celeri, un congruo ristoro del danno; infine, ne beneficia il sistema giudiziario, che può vedersi sgravato di un numero rilevante di processi già esistenti e futuri.
Proprio su quest’ultimo punto, bisogna infatti considerare che – secondo i dati raccolti nel 2021 dal Ministero della Giustizia e riportati nella relazione illustrativa della Riforma – in Italia risultano pendenti quasi un milione e mezzo di procedimenti penali, di cui oltre un milione dinnanzi ai Tribunali.
Si tratta di un carico giudiziario senza dubbio elevato, dovuto anche al principio dell’obbligatorietà e della irretrattabilità dell’azione penale: quando un reato è procedibile d’ufficio, la Procura della Repubblica è obbligata a perseguirlo avviando e portando a conclusione un procedimento penale, anche qualora vi sia già stata la piena soddisfazione della persona offesa.
Per questa ragione, la Riforma punta sull’estensione del regime di procedibilità a querela di parte: l’intento è di valorizzare il ristoro della vittima e canalizzare le risorse statali verso il perseguimento dei reati più gravi.
Di seguito, si riporta una panoramica dei reati per i quali è stato introdotto il regime di procedibilità a querela:
–Art. 582 c.p. Lesione personale: la procedibilità a querela viene estesa alle cc.dd. lesioni lievi (durata della malattia compresa tra 21 e 40 giorni). Resta invece immutato il regime di procedibilità d’ufficio per le lesioni gravi (malattia con durata superiore a 40 giorni) e gravissime e per tutte le altre ipotesi in cui attualmente essa è prevista in presenza di concorrenti circostanze aggravanti;
–Art. 605 c.p. Sequestro di persona: viene introdotto il nuovo regime di procedibilità per le ipotesi non aggravate, che si sostanziano in privazioni della libertà della vittima per periodi di tempo molto brevi;
–Art. 610 c.p. Violenza privata: il reato diviene procedibile a querela, salvo per le ipotesi in cui sia commesso a danno di una persona incapace per età o per infermità e nei casi specifici previsti dall’art. 339 c.p.;
–Art. 614 c.p. Violazione di domicilio: il reato era e rimarrà procedibile d’ufficio nei casi in cui il fatto risulti commesso con violenza alle persone, ovvero da persona palesemente armata o se il fatto risulti commesso con violenza sulle cose nei confronti di persona incapace, per età o per infermità. Sarà invece necessaria la querela per i casi di violazione di domicilio con violenza sulle cose;
–Art. 624 c.p. Furto: il reato resterà punibile d’ufficio solo se il fatto è commesso su cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici, o sottoposte a sequestro o a pignoramento o destinate a pubblico servizio o a pubblica utilità, difesa o reverenza, ovvero se il fatto è commesso su componenti metalliche o altro materiale sottratto ad infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici e gestite da soggetti pubblici o da privati in regime di concessione pubblica. Viceversa, gli altri furti (anche se aggravati) saranno punibili a querela della persona offesa;
–Art. 634 c.p. Turbativa violenta del possesso di cose immobili: la Riforma rende procedibile a querela di parte il delitto in questione, salvo il caso in cui la persona offesa sia incapace per età o per infermità;
–Art. 635 c.p. Danneggiamento: viene mantenuto il precedente regime di procedibilità, salvo che per i fatti commessi con violenza alla persona o con minaccia, per i quali sarà necessaria la querela;
-Art. 640 c.p. Truffa: viene eliminata la procedibilità d’ufficio per i fatti di truffa che abbiano cagionato danni di particolare gravità. Anche in questi casi, dunque, sarà necessaria la querela della persona offesa;
–Art. 640 ter c.p. Frode informatica: anche in questo caso, diviene procedibile a querela il fatto connotato da un danno di particolare gravità;
–Art. 659 c.p. Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone: viene introdotta la procedibilità a querela per l’ipotesi che il disturbo sia orientato verso un nucleo ristretto di persone. Regime invariato negli altri casi;
–Art. 660 c.p. Molestia o disturbo alle persone: il reato diviene procedibile a querela, salvo per l’ipotesi che sia commesso a danno di persona incapace per infermità o per età.
Di particolare interesse – in quanto potenzialmente idonee a produrre effetti pratici di rilievo nel prossimo futuro – risultano le disposizioni previste per il coordinamento tra il vecchio ed il nuovo regime di procedibilità.
In proposito, sono infatti state previste diverse possibilità, che possono essere riassunte come segue:
-qualora il fatto procedibile a querela sia stato commesso prima dell’entrata in vigore della riforma, la persona offesa avrà tre mesi per formulare la propria istanza punitiva, che inizieranno a decorrere a partire dall’entrata in vigore del nuovo regime (30 novembre 2022).
Ciò significa che chi è stato vittima di un reato per il quale l’azione penale – al tempo in cui il fatto è stato commesso – avrebbe dovuto essere esercitata d’ufficio, dovrà attivarsi tempestivamente per proporre querela, altrimenti vedrà preclusa la possibilità di perseguire il reato in sede giudiziale;
-qualora, invece, il fatto procedibile a querela sia già oggetto di un procedimento penale (evidentemente avviato d’ufficio, sulla scorta della precedente normativa) sarà onere dell’autorità giudiziaria contattare la persona offesa al fine di informarla in merito al suo diritto di querela;
-infine, nessun dubbio per i fatti che saranno commessi successivamente all’entrata in vigore della riforma. Per essi sarà immediatamente applicabile il nuovo regime giuridico
2. La giustizia riparativa.
Rispetto al mutamento di regime di procedibilità di cui si è detto sinora, il secondo aspetto della riforma che in questa sede si ritiene di approfondire si mostra per certi versi più rivoluzionario, in quanto introduce un concetto (quello della giustizia riparativa) del tutto nuovo per il nostro ordinamento giuridico.
In quest’ottica, dunque, la Riforma si pone quale strumento di modernizzazione del sistema penale, mettendo a disposizione dell’autore del reato, della persona offesa e degli altri eventuali danneggiati (o, come si dirà: interessati) dal reato un istituto inedito.
In estrema sintesi, è possibile descrivere la giustizia riparativa come uno strumento giuridico che fornisce alla vittima è all’autore del reato una sede di confronto, parallela a quella giudiziale, per raggiungere un accordo in merito alla riparazione degli effetti negativi causati dal reato stesso; accordo che potrà eventualmente essere valorizzato dall’imputato quale fonte di benefici nel processo.
Il fine ultimo dell’istituto, come può intuirsi dal nome che gli è stato attribuito, è la composizione dei rapporti tra la vittima e il reo: una pacificazione di questi due soggetti che prescinde – e, anzi, va oltre – il canonico concetto di ‘giustizia punitiva’, basata sulla punizione del colpevole di un crimine mediante irrogazione di una pena.
Proprio in quest’ottica si coglie il maggior grado di innovatività dell’intervento legislativo. L’istituto della giustizia riparativa si stacca dal binomio Pubblico Ministero-imputato (attori protagonisti del processo, con la persona offesa – in veste di parte civile – a cui è attribuito un ruolo tutt’altro che centrale) per abbracciare un percorso parallelo a quello giudiziale, in cui vittime e autori del reato dialogano tra loro, con l’aiuto di un mediatore, allo scopo di ricomporre il conflitto insorto.
Di seguito si analizzeranno i tratti essenziali di questo nuovo istituto giuridico, ripercorrendo le norme ad esso dedicate all’interno del D.lgs. n. 150/2022, che ne delinea – così come richiesto al Governo dalla Legge Delega da cui ha tratto origine la Riforma – una disciplina organica. Il Decreto, infatti, compendia tutti gli elementi essenziali per la comprensione e l’utilizzo della giustizia riparativa, che qui possono riassumersi in: definizioni, principi, obiettivi e applicazioni processuali.
Già i primi due elementi (definizioni e principi) forniscono un’idea piuttosto precisa dei lineamenti dell’istituto. Il Decreto definisce come giustizia riparativa “ogni programma che consente alla vittima del reato, alla persona indicata come autore dell’offesa e ad altri soggetti appartenenti alla comunità di partecipare liberamente, in modo consensuale, attivo e volontario, alla risoluzione delle questioni derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo imparziale, adeguatamente formato, denominato mediatore”.
Con riferimento, poi, ai principi cui essa si ispira, il Legislatore menziona (tra gli altri) la partecipazione attiva e volontaria dei soggetti coinvolti, l’equa considerazione dell’interesse della vittima e della persona indicata come autore dell’offesa, il coinvolgimento della comunità, la ragionevolezza e proporzionalità dell’esito riparativo.
Si comprende, dunque, che si tratta di uno strumento che si pone al di fuori del processo (è necessario sviluppare un programma apposito), che mira al contemperamento degli interessi tanto della persona offesa quanto del reo senza che vi sia un ingiusto sbilanciamento verso le necessità del primo o del secondo e che è aperto anche al coinvolgimento di una platea di utenti più ampia, qualora il caso specifico abbia ad oggetto un reato che abbia leso interessi diffusi (difatti, quale comunità coinvolgere può intendersi sia la famiglia della vittima, sia gli enti e le associazioni di categoria).
Quanto poi alle concrete modalità di svolgimento dei programmi riparativi, il Decreto fornisce delle indicazioni di grande rilievo, disponendo che: i) i programmi sono accessibili per qualsiasi reato, senza preclusioni relative alla sua gravità; ii) l’accesso al programma è possibile non soltanto nella fase dell’udienza preliminare e del dibattimento, bensì in ogni stato e grado del procedimento e persino nella fase esecutiva della pena o anche dopo l’esecuzione della stessa.
Ancora, si potrà accedere all’istituto anche in caso di sentenza di non luogo a procedere o di non doversi procedere, per difetto della condizione di procedibilità o per intervenuta estinzione del reato.
In quest’ottica, si comprende come la giustizia riparativa non costituisca in senso stretto un istituto proprio del giudizio penale (come, ad esempio, la messa alla prova). Piuttosto, si colloca su un binario parallelo rispetto ad esso, perseguendo uno scopo diverso da quello tipico processale, ancorché ad esso inevitabilmente connesso: il processo punta ad accertare la responsabilità penale; la giustizia riparativa mira a far riconoscere all’autore del reato la propria responsabilità morale nei confronti della vittima.
Venendo ad un’analisi più concreta, si può innanzitutto osservare che il programma riparativo si sostanzia innanzitutto in una mediazione fondata sul dialogo tra autore del reato e vittima. Dopo una prima fase di colloqui preliminari, finalizzati a fornire ai soggetti informazioni di carattere generale e a vagliare in senso astratto la percorribilità dello strumento, è previsto lo svolgimento di una serie di incontri, la cui gestione è rimessa ad un mediatore (figura terza ed imparziale).
L’esito del programma è definito dal Decreto come “qualunque accordo, risultante dal programma di giustizia riparativa, volto alla riparazione dell’offesa e idoneo a rappresentare l’avvenuto riconoscimento reciproco e la possibilità di ricostruire la relazione tra i partecipanti”.
Da un punto di vista pratico, si comprende dunque come il contenuto di tale accordo sia aperto a diverse soluzioni e varia da una forma meramente simbolica – si pensi ad una dichiarazione di scuse o di impegno a tenere determinati comportamenti socialmente apprezzabili – ad una più materiale, quale il risarcimento del danno o l’adozione di condotte finalizzate ad eliminare le conseguenze negative del reato.
Una volta concluso il programma, il mediatore predisporrà un’apposita relazione riportante il contenuto dei vari incontri e il risultato raggiunto, che sarà trasmessa all’Autorità Giudiziaria procedente.
Proprio questa relazione costituisce un elemento importante per la valorizzazione processuale del programma riparativo che, come anticipato in apertura, potrà essere seguito dall’autore del reato anche al fine di ottenere benefici nel giudizio in cui egli è coinvolto.
Infatti, il Decreto dispone innanzitutto che l’Autorità Giudiziaria valuti lo svolgimento – e, in particolare, la conclusione con esito positivo – del programma di riparazione “per le determinazioni di competenza” e “anche ai fini di cui all’art. 133 c.p.”. In altre parole, è stato espressamente previsto che il Giudice, nel determinare il quantitativo di pena concretamente applicabile all’imputato, dovrà valutare l’eventuale effettuazione del percorso riparativo.
Non solo: un ulteriore beneficio deriva dall’introduzione quale circostanza attenuante comune di cui all’art. 62 c.p. della partecipazione “ad un programma di giustizia riparativa con la vittima del reato, concluso con un esito riparativo”.
Ancora, la Riforma riconduce allo svolgimento, con esito positivo, di un programma di giustizia riparativa, un’ipotesi di remissione tacita della querela. Si tratta, probabilmente, dell’effetto pratico più incisivo del nuovo strumento: qualora la vittima abbia aderito al percorso di riparazione e questo si sia concluso con un accordo, a sua volta effettivamente adempiuto, la querela presentata originariamente dovrà intendersi rimessa e il reato – se non procedibile d’ufficio – estinto per assenza di condizione di procedibilità.
L’ultimo beneficio per l’imputato concerne la sospensione condizionale della pena. Ai sensi dell’art. 163, comma. 4, c.p., l’imputato può beneficiare della c.d. sospensione ‘breve’ (ossia avente durata di soltanto un anno, anziché cinque) qualora la pena inflitta non sia superiore ad un anno ed egli abbia riparato interamente il danno e/o eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato.
A seguito della riforma, anche lo svolgimento del programma di riparazione con esito positivo potrà valere quale presupposto per godere del suddetto regime favorevole.
3. Conclusioni.
Al termine di questa breve analisi si possono formulare alcune preliminari considerazioni positive nei confronti della riforma del settore penale che entrerà in vigore tra pochi giorni.
In primo luogo, si può osservare come il Legislatore abbia effettivamente risposto all’obiettivo posto dalla Legge Delega di individuare degli strumenti in grado (quantomeno in astratto) di ridurre del carico giudiziario che grava sui giudici penali.
Tanto l’ampliamento del regime di procedibilità a querela, quanto l’introduzione di meccanismi di risoluzione alternativa dei conflitti sembrano infatti ben orientati a restituire al processo penale il ruolo di estrema ratio del sistema giudiziario, da riservare ai fatti illeciti connotati di maggiore gravità.
Inoltre, può affermarsi che l’intervento legislativo abbia prestato l’adeguata attenzione a tutte le parti coinvolte nel processo penale: la riforma sembra infatti muoversi a tutela sia della vittima sia dell’autore del reato, i cui interessi vengono bilanciati nell’individuazione di istituti giuridici che, ancorché su versanti differenti, valorizzano le rispettive posizioni, che si pongono per natura in conflitto.
Ciononostante – e questo vale soprattutto per la giustizia riparativa – per poter formulare un giudizio compiuto sulle nuove norme e sui nuovi istituti, bisognerà necessariamente attendere di osservare il modo in cui essi verranno utilizzati, sia dai singoli individui (imputati e persone offese), sia dai giudici.
Uno strumento come quello in esame potrebbe infatti rivelarsi privo di concreto apporto pratico, qualora esso venisse scarsamente utilizzato dalle parti e, ancora di più, scarsamente valorizzato dai Giudici.
Viceversa, un concreto apprezzamento dell’esito riparativo nel contesto processuale – ad esempio in termini di riduzione delle pene – potrà senz’altro agevolare la diffusione di uno strumento che, a prima vista, appare senz’altro utile in chiave sia morale, sia pratica.
Linee guida in materia di intercettazioni di comunicazioni e conversazioni tra presenti
Premessa
La prima disciplina organica in tema di intercettazioni può essere rinvenuta nel vigente Codice di Procedura Penale.
Ai sensi degli artt. 266 ss. c.p.p., nel corso dell’attività di indagine, il Pubblico Ministero può porre in essere attività di intercettazione di comunicazioni, finalizzata a raccogliere elementi di prova in relazione alle ipotesi di reato oggetto delle indagini.
L’incertezza del dato normativo, che tuttora non offre un’esplicitazione di intercettazione è stata colmata dalla giurisprudenza che la definisce quale “captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato”.
L’obiettivo del nostro approfondimento è quello di offrire una panoramica in merito alle tipologie di comunicazioni che possono essere intercettate e ai limiti oggettivi e soggettivi dello strumento in parola, rispondendo ai quesiti che più frequentemente vengono posti sul tema.
Nel fare ciò, si porrà particolare attenzione al dato normativo, in continua evoluzione, nonché alla recente giurisprudenza di legittimità pronunciatasi su questi temi
1. Posso sapere se sono intercettato?
No. In considerazione della collocazione della disciplina all’interno del Titolo III del Libro III del Codice di Procedura Penale, le intercettazioni di comunicazioni sono da considerarsi un mezzo di ricerca della prova, al pari delle perquisizioni, dei sequestri e delle ispezioni.
Tra le principali caratteristiche dei mezzi di ricerca della prova, vi è il fatto che gli stessi si basano sul fattore “sorpresa”, motivo per cui non è consentito il preventivo avviso al difensore dell’indagato.
Peraltro, a differenza degli altri mezzi di ricerca della prova, essendo le intercettazioni volte a ricercare elementi investigativi non noti, la natura dell’intercettazione è necessariamente nascosta e non palese.
Al più, in caso di sospetto circa l’esistenza di un’indagine a proprio carico è possibile presentare un’istanza ex art. 335 c.p.p. alla Procura della Repubblica astrattamente competente a conoscere del reato commesso.
Attraverso il citato strumento, l’ordinamento consente alla persona fisica o al legale rappresentante della società di prendere cognizione del reato o dei reati contestati, della data e luogo di asserita commissione del fatto, del nominativo del Pubblico Ministero assegnatario.
Tuttavia, è opportuno precisare che:
-la disposizione di cui all’art. 335 c.p.p. non trova applicazione qualora l’iscrizione della notizia di reato riguardi uno dei gravi delitti previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a) (ad esempio, l’associazione per delinquere, le ipotesi aggravate di traffico di stupefacenti, i reati di violenza sessuale);
-il Pubblico Ministero “se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine”, può disporre il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi (e non rinnovabile).
2. Quali sono le tipologie di intercettazioni previste dal nostro ordinamento?
L’intercettazione è un’attività che può essere compiuta soltanto su iniziativa del Pubblico Ministero, con l’autorizzazione del Giudice per le Indagini Preliminari, e può avere ad oggetto:
-conversazioni telefoniche (art. 266 c.p.p.);
-conversazioni tra persone presenti (art. 266, comma 2 c.p.p.);
-comunicazioni telematiche o informatiche (art. 266-bis c.p.p.).
Con riferimento alle intercettazioni telefoniche, queste sono effettuate sull’intero traffico telefonico che transita, in entrata e in uscita, su una determinata utenza e, dunque, hanno ad oggetto sia le telefonate, sia gli SMS.
In secondo luogo, il nostro Codice di Procedura ammette anche la possibilità di captare conversazioni tra soggetti presenti, note anche come intercettazioni ambientali, ponendo tuttavia dei limiti più rigorosi in linea con il principio costituzionale di inviolabilità del domicilio. In particolare, laddove queste comunicazioni avvengano nei luoghi di privata dimora o domicilio indicati dall’art. 614 c.p., l’attività è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.
Infine, ai sensi dell’art. 266-bis c.p.p. è consentita l’intercettazione di flussi di comunicazioni relativi a sistemi informatici o telematici.
Da ciò, emerge che anche la posta elettronica in entrata e in uscita da una determinata casella, può essere oggetto di intercettazione.
Analogamente, possono captarsi anche la messaggistica istantanea e le comunicazioni eseguite tramite servizi telematici.
3. Quali sono i luoghi ritenuti privati ai sensi dell’art. 614 c.p.?
Come anticipato al punto precedente, l’art. 266 c.p.p. ammette – a certe condizioni previste dal comma 2 – l’intromissione all’interno della vita privata del soggetto intercettato, anche qualora il soggetto si trovi nel proprio domicilio.
A tal proposito, come già evidenziato, non si consente la captazione di conversazioni inter praesentes finalizzata ad acquisire informazioni su reati commessi in un’epoca non coeva a quella in cui si svolge l’attività.
Infatti, il legislatore pone l’accento su un requisito essenziale: il fatto che vi siano fondati motivi di ritenere che l’attività criminosa sia in corso di svolgimento.
In merito ai luoghi in cui risulta applicabile la più stringente disciplina, si è formata in giurisprudenza una casistica variegata. Sono pacificamente ritenuti luoghi privati ai sensi dell’art. 614 c.p. le abitazioni, gli studi e gli uffici privati.
Viceversa, non soggiacciono alla disciplina richiamata i luoghi e i locali pubblici, nonché i ristoranti, i bar e quei luoghi che – sebbene privati – non possano rappresentare il domicilio o la dimora di una persona.
Con riferimento, ad esempio, all’abitacolo di un’autovettura, la giurisprudenza richiede la sussistenza del requisito sopramenzionato solamente se vi è prova che il mezzo di trasporto sia utilizzato dalla persona quale propria dimora.
4. Attraverso quali modalità possono essere effettuate le cd. intercettazioni ambientali?
La modalità più frequente consiste nel posizionamento nei luoghi, ad esempio all’interno di uffici aziendali o dello studio professionale, di microspie, occultate e connesse ad apparati di registrazione esterni.
In altri casi, operatori opportunamente camuffati, portano con sé strumenti intercettivi.
L’intercettazione di conversazioni tra presenti può essere altresì eseguita tramite l’inserimento di un captatore informatico – il c.d. virus trojan – su un dispositivo elettronico portatile.
Il Codice di rito ha disciplinato tale modalità di intercettazione soltanto in tempi recenti, a seguito della riforma introdotta con il D.l. n. 161 del 2019.
Il captatore informatico è uno strumento particolarmente insidioso il quale – inoculato occultamente nel sistema operativo di laptop, smartphone, tablet o di altri dispositivi informatici – è in grado di acquisire i dati più vari e di inviarli al server cui è collegato.
In modo particolare, esso è in grado di attivare il microfono del supporto informatico e, dunque, di fungere da microspia per l’esecuzione di intercettazioni tra presenti.
Sul punto, peraltro, è doverosa una precisazione: le potenzialità “captative” dei trojan horses vanno ben oltre la classica intercettazione di una conversazione tra presenti.
A titolo esemplificativo, ricordiamo che gli strumenti in esame sono in grado di: i) mettere in funzione la web camera e fare videoriprese; ii) perquisire l’hard disk e fare copia delle unità di memoria del sistema informatico; iii) decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera; iv) visualizzare e acquisire tramite screenshot ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio.
Non sfuggono alla captazione da parte dei trojan neanche le conversazioni intercorse attraverso servizi di messagistica istantanea che prevedono sistemi di cifratura del flusso della comunicazione (ad esempio, WhatsApp e Telegram).
Detti usi del captatore informatico, tuttavia, non sono – tutt’oggi – disciplinati dalla legge, rimanendo mezzi di ricerca della prova atipici e di dubbia legittimità.
5. Quali sono i possibili “bersagli” dell’attività di intercettazione?
Nell’ambito di un procedimento penale, è possibile che venga intercettata non solo l’utenza dell’indagato, ma anche quelle di suoi interlocutori abituali o di soggetti a conoscenza dei fatti per i quali si procede.
Solitamente, una volta individuato il “bersaglio” da intercettare, il Pubblico Ministero sottopone a monitoraggio:
-tutte le utenze telefoniche intestate al soggetto;
-tutte le utenze telefoniche che, da altre fonti investigative, risultano stabilmente in uso al soggetto.
6. Le intercettazioni possono essere disposte per qualsiasi reato?
Assolutamente no. L’attività di captazione può essere condotta “quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini” nei casi tassativamente previsti dall’art. 266 c.p.p., ovvero nei procedimenti relativi a:
-delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni;
-delitti contro la P.A. per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni;
-delitti concernenti sostanze stupefacenti;
-delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;
-delitti di contrabbando;
-reati di minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato, molestia o disturbo delle persone col mezzo del telefono;
-reati di pornografia minorile;
-i delitti contro l’economia, l’industria e il commercio, il patrimonio ex artt. 444, 473, 474, 515, 516, 517-quater, 633, comma 2 c.p.;
-il reato di atti persecutori;
-delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare l’attività delle associazioni mafiose.
7. Per i procedimenti relativi a gravi reati si applica la medesima disciplina?
No. Sono previsti requisiti attenuati per i seguenti reati:
-delitti di criminalità organizzata;
-minaccia con il mezzo del telefono;
-terrorismo anche internazionale;
-delitti contro la libertà individuale;
-delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la Pubblica Amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
In particolare, l’intercettazione è ammessa quando vi siano “sufficienti” (e non “gravi”) indizi di reato e quando la stessa sia “necessaria” (e non “assolutamente indispensabile”) per lo svolgimento delle indagini.
In aggiunta, per i delitti in parola, le intercettazioni ambientali presso il domicilio privato – effettuate anche tramite captatore informatico – sono sempre consentite.
8. Per quanto tempo possono durare le intercettazioni?
Il Codice di Procedura Penale non prevede un limite di durata massima dell’attività.
Pertanto, le intercettazioni potrebbero essere disposte per tutta la durata delle indagini preliminari che attualmente è pari a diciotto mesi, salvo che per i delitti di cui all’art. 407, comma 2 c.p.p. in relazione ai quali le indagini non possono superare i due anni.
9. Le comunicazioni o conversazioni con il difensore possono essere intercettate?
No. A garanzia del libero esercizio del diritto di difesa, non è consentita l’intercettazione di comunicazioni o conversazioni tra il difensore e il proprio assistito.
Allo stesso modo non è consentita l’intercettazione di comunicazioni o conversazioni tra la persona assistita e gli investigatori privati autorizzati incaricati in relazione al procedimento o i consulenti tecnici e i loro ausiliari.
Qualora – in via del tutto casuale – siano state comunque intercettate le comunicazioni o conversazioni anzidette, queste sono inutilizzabili.
Vi è di più: fermo il divieto di inutilizzabilità, i dialoghi intercettati non possono essere trascritti, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicati solo la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.
Ovviamente, il divieto in parola non opera nei casi in cui: i) il difensore sia egli stesso indagato; ii) il contenuto della conversazione costituisca corpo del reato.
È tuttavia doveroso segnalare la presenza di un orientamento giurisprudenziale e di una prassi ormai consolidata che sviliscono la garanzia in parola, affermando che questa riguarda esclusivamente le comunicazioni e conversazioni di carattere “professionale” e non “amicale”.
Il triste epilogo è facilmente intuibile: al fine di stabilire quali intercettazioni siano utilizzabili e quali no, ne è consentito – quantomeno – l’ascolto.
10. Esistono altri casi in cui le intercettazioni sono vietate?
Sì. A titolo esemplificativo, sotto il profilo soggettivo, non è consentita l’intercettazione (diretta o indiretta) dei membri del Parlamento, salvo intervenga una preventiva autorizzazione a procedere da parte della Camera di appartenenza.
Nell’ipotesi in cui l’intercettazione sia “casuale”, ossia non disposta su utenze riferibili al parlamentare, qualora l’autorità giudiziaria intenda utilizzare i risultati dell’attività di captazione esclusivamente nei confronti di persone terze, non occorre un provvedimento autorizzatorio.
11. Posso registrare una conversazione tra presenti?
Sì. La registrazione di una conversazione tra presenti è lecita purché effettuata da un soggetto presente e partecipe alla conversazione, anche quando ciò avvenga senza informare le altre parti.
Diversamente, qualora la registrazione di una conversazione sia effettuata da parte di un soggetto non presente, la registrazione assume le forme di una intercettazione illecita.
Ricordiamo, infatti, che l’attività di captazione di conversazioni è legittima solo in quanto autorizzata da parte dell’autorità giudiziaria ed effettuata da soggetti dalla medesima delegati.
12. È possibile utilizzare le intercettazioni nell’ambito di altri procedimenti penali per l’accertamento di ulteriori reati?
In linea generale, i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono state disposte, salvo che gli stessi risultino “rilevanti e indispensabili” per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati, sopra elencati, di cui all’art. 266, comma 1, c.p.p.
13. Quali sono le conseguenze se le intercettazioni sono state disposte illegittimamente?
Ai sensi dell’art. 271 del Codice di rito, le intercettazioni eseguite fuori dai casi previsti dalla legge sono inutilizzabili.
Parimenti, sono inutilizzabili le intercettazioni disposte senza osservare le disposizioni previste in materia di forma e presupposti dei provvedimenti di richiesta e di autorizzazione delle intercettazioni, nonché quelle relative all’esecuzione delle operazioni di intercettazione.
Una volta dichiarata la inutilizzabilità delle intercettazioni, il Giudice – in ogni stato e grado del processo – ne dispone la distruzione, salvo che le comunicazioni o conversazioni intercettate costituiscano corpo del reato.
Estradizione dall’Italia | Extradition from Italy
Premessa
Il bilanciamento tra le esigenze di efficienza e sicurezza e la tutela dei diritti umani rappresenta un crocevia con cui la cooperazione giudiziaria si deve confrontare.
Da una parte, le regole dell’assistenza giudiziaria devono garantire delle risposte idonee alle sempre più accentuata esigenza di collaborazione internazionale nel contrasto alle più gravi e diffuse manifestazioni criminali. La globalizzazione spiega i suoi effetti anche nel mondo giuridico, e la facilità di movimento tra i vari Paesi impone forme di cooperazione in grado di assicurare la consegna di un soggetto, a fronte della legittima richiesta proveniente da uno Stato terzo.
Al tempo stesso, le profonde differenze sussistenti tra gli ordinamenti giuridici impongono di verificare che la collaborazione offerta non si risolva in una violazione dei diritti umani e delle libertà fondamentali.
Il Focus (pagine 3–10) analizza la procedura di estradizione passiva prevista dallo Stato italiano, rispondendo alle più frequenti domande.
Introduction
The balancing of the need for efficiency and safety on one hand and human rights protection on the other is one of the key issues that judiciary cooperation must deal with.
On one side, the rules of judiciary assistance must ensure effective tools to meet the rising need for international collaboration in contrasting the gravest and most widespread criminal events. Globalization has impacted the juridical sphere, and the ease of travel between multiple countries requires forms of cooperation capable of transferring individuals to a State that has lawfully requested it.
At the same time, profound differences that still exist between various judicial systems make it indispensable to check that no form of assistance ends up threatening human rights and fundamental freedoms.
Our Focus (pages 11–17) examines the passive extradition procedure provided for by Italy, answering the most frequently asked questions on the topic.
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1. Cos’è la procedura di estradizione?
L’estradizione rappresenta una forma di cooperazione giudiziaria tra Stati attraverso la quale è possibile procedere alla consegna di una determinata persona, da parte dello Stato nel cui territorio questa si trova, ad un altro Stato che ne ha fatto richiesta.
I rapporti tra lo Stato italiano e le autorità giurisdizionali straniere sono diversamente regolati a seconda che la cooperazione si svolga: i) con gli Stati membri dell’Unione; ii) con Paesi aderenti a Convenzioni internazionali di cui anche l’Italia sia parte; iii) con Paesi terzi con i quali non esiste alcuna Convenzione.
L’ordinamento italiano prevede due tipologie di estradizione:
– l’estradizione per l’estero (o passiva), nella quale è uno Stato estero a chiedere l’estradizione allo Stato italiano;
– l’estradizione dall’estero (o attiva), nella quale è l’Italia a presentare la domanda di estradizione di una persona che si trova in un Paese straniero.
Per entrambe le tipologie di estradizione, la procedura può assumere due forme:
– di cognizione (o processuale), se l’estradando è richiesto per essere sottoposto a processo;
– esecutiva, se l’estradizione è finalizzata a permettere l’esecuzione di una sentenza di condanna.
1. What is the extradition procedure?
Extradition is a form of judicial cooperation between States through which it is possible for a given person to be handed over, by the State on whose territory that person is, to another State that has requested it.
Relations between the Italian State and foreign judicial authorities are regulated differently depending on whether cooperation takes place: i) with EU Member States; ii) with countries that are parties of international conventions to which Italy is also a party; iii) with countries with which no convention exists.
The Italian legal system provides for two types of extradition:
– extradition to a foreign country (or passive extradition), in which a foreign State requests extradition from the Italian State;
– extradition from abroad (or active), in which it is Italy that applies for the extradition of a person who is in a foreign country.
For both types of extradition, the procedure may take two forms:
– cognitive (or procedural), if the extradited person is requested to stand trial;
– executive, if the extradition is intended to enable the execution of a conviction.
2. Come prende avvio la procedura di estradizione passiva?
Anzitutto, è bene chiarire che il procedimento per la concessione dell’estradizione è disciplinato dal codice di procedura penale (art. 697 e ss.) ed è strutturato in tre fasi: la prima e la terza di natura amministrativa, mentre la seconda ha natura giurisdizionale.
La prima fase, che dovrebbe avere una durata di trenta giorni (termine non perentorio), prende avvio allorquando lo Stato estero invia una domanda di estradizione al Ministro della Giustizia italiano, il quale procederà ad effettuare una prima valutazione sulla richiesta.
Il Ministro della Giustizia, già in questa fase, deve respingere con atto motivato la richiesta di estradizione laddove l’accoglimento della stessa provochi una compromissione della sovranità, della sicurezza o di altri interessi essenziali dello Stato.
Ove la fase amministrativa dovesse concludersi con una decisione contraria alla richiesta di estradizione, quest’ultima verrà comunicata allo Stato estero e all’autorità giudiziaria.
2. How does the passive extradition process begin?
At first, it is worth clarifying that the procedure for granting extradition is regulated by the Code of Criminal Procedure (art. 697 et seq.) and is structured in three phases: the first and third are administrative in nature, while the second is judicial.
The first phase, which should last thirty days (a non-mandatory deadline), begins when the foreign State sends an extradition request to the Italian Minister of Justice, who will proceed to make an initial assessment of the request.
The Minister of Justice, even from at this stage, can reject the extradition request with a reasoned decision if acceptance of the request would result in a compromise of the sovereignty, security, or other essential interests of the State.
Should the administrative phase end with a decision contrary to the extradition request, the latter will be communicated to the foreign State and the judicial authority.
3. Cosa succede in caso di accoglimento della domanda da parte del Ministro della Giustizia?
Il ministro, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dello Stato estero (termine non perentorio), trasmetterà la propria decisione favorevole all’estradizione al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello competente.
Prenderà, dunque, avvio la fase giurisdizionale che, sebbene nella procedura di estradizione assuma un’importante funzione di garanzia per l’estradando, può essere da questi rinunciata, laddove si acconsenta all’estradizione.
La fase (giurisdizionale) viene interamente celebrata davanti alla Corte d’Appello competente ai sensi dell’art. 701, comma 4, c.p.p. e ha una durata massima di sette mesi (termine ordinatorio).
Il Procuratore Generale, dopo aver ricevuto la decisione di accoglimento della richiesta da parte del Ministro, procederà al compimento di alcuni atti: i) disporre la comparizione dell’estradando e provvedere alla sua identificazione; ii) sottoporre la persona richiesta ad interrogatorio; iii) effettuare attività investigativa richiedendo, ove necessarie, documentazione e informazioni suppletive allo Stato richiedente.
Il Procuratore Generale, entro trenta giorni (termine non perentorio) dalla ricezione della domanda di estradizione, provvede a presentare la requisitoria.
Una volta depositata la requisitoria da parte del procuratore generale, la Corte d’Appello avrà sei mesi di tempo (termine ordinatorio) per decidere, in camera di consiglio, se concedere o meno l’estradizione.
3. What happens if the Ministry of Justice decides in favor of the extradition request?
The Minister, within thirty days of receipt of the request by the foreign State (non-mandatory deadline), will forward the decision in favour of the extradition to the General Prosecutor at the competent Court of Appeal.
The jurisdictional phase will then start. Although the extradition procedure assumes a relevant safeguard for the extraditee, this phase may be waived by the extraditee if he or she consents to extradition.
This phase is conducted entirely before the competent Court of Appeal pursuant to Article 701, paragraph 4 of the Code of Criminal Procedure and lasts a maximum of seven months (non-mandatory deadline).
The General Prosecutor, after receiving the decision of acceptance of the request from the Minister, will proceed to carry out several acts: i) arranging for the extraditee to appear and provide for his identification; ii) subjecting the requested person to interrogation; iii) carrying out investigative activities by requesting, where necessary, additional documentation and information from the requesting State.
The General Prosecutor, within thirty days (non-mandatory deadline) from the receipt of the extradition request, shall deliver the final statement. Once the final statement has been filed by the General Prosecutor, the Court of Appeal will have six months (non-mandatory deadline) to decide, in closed session, whether to grant extradition.
4. Quale attività difensiva può essere svolta in questa fase?
Il difensore, nel corso della fase giurisdizionale, può svolgere una serie di attività di rilevante importanza.
Egli, infatti, ha diritto a i) presenziare all’audizione dell’estradando; ii) depositare memorie difensive; iii) partecipare all’udienza in camera di consiglio e iv) presentare ricorso per Cassazione laddove la Corte d’Appello adottasse una sentenza favorevole all’estradizione.
4. What defensive activites can be carried out in this phase?
Defence counsel may carry out several crucial activities during the judicial phase.
Indeed, he/she has the right to i) attend the hearing of the extraditee; ii) file defensive brief; iii) take part in the hearing in closed session; and iv) appeal to the Court of Cassation if the Court of Appeal rules in favour of extradition.
5. È sempre consentito estradare un cittadino italiano?
L’estradizione del cittadino italiano non può essere concessa ove non sia stata stipulata un’apposita Convenzione tra lo Stato richiedente e lo Stato richiesto.
In tal senso, l’art. 13, comma 4 del codice penale prevede che “non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali”.
Parimenti, l’art. 26 della Costituzione dispone che “l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali”.
Anche la giurisprudenza si è espressa in merito al principio contenuto nelle disposizioni appena citate.
In particolare, la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, n. 3921 del 11.11.2015; Cass. pen., sez. VI, n. 40022 del 7.10.2010), in due procedimenti relativi alla richiesta di estradizione da parte delle autorità colombiane di un cittadino italiano, ha statuito che “in base all’art. 26 Cost. e art. 13 c.p., nel nostro sistema giuridico vige il divieto di estradizione extraconvenzionale del cittadino e la possibilità di concedere l’estradizione del cittadino è subordinata alla condizione dell’esistenza di un trattato tra gli Stati che la consenta”, precisando che “tra l’Italia e la Colombia non esiste convenzione di estradizione, sicché deve ritenersi che non sussistano le condizioni per darsi luogo alla […] estradizione […] in quanto cittadino italiano”.
La Suprema Corte ha quindi chiarito che gli artt. 13 c.p. e 26 Cost. “prevedono […] una ‘concedibilità condizionata’ dell’estradizione del cittadino all’esistenza di un trattato tra gli Stati che la consenta.
5. Is the extradition of an italian citizen always allowed?
The extradition of an Italian citizen cannot be granted unless an appropriate Convention has been established between the requesting State and the requested State.
In this regard, art. 13, paragraph 4 of the Criminal Code provides that “extradition of a citizen is not allowed unless it is expressly permitted in international conventions“.
Similarly, Article 26 of the Constitution provides that “extradition of a citizen may be allowed only where expressly permitted in international conventions“.
Case law has also expressed itself on the principle contained in the above provisions.
In particular, the Court of Cassation (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 3921 of 11.11.2015; Criminal Court of Cassation, section VI, no. 40022 of 7.10.2010), in two proceedings related to the request for extradition by the Colombian authorities of an Italian citizen, ruled that “on the basis of art. 26 Const. and art. 13 criminal code, our legal system prohibits the extradition of a citizen and the possibility of granting the citizen’s extradition is subject to the condition of the existence of a treaty between States that allows it“, stating that “between Italy and Colombia there is no extradition treaty, so it must be considered that the conditions for extradition […] do not exist […] being an Italian citizen“.
The Supreme Court then clarified that Article 13 of the Criminal Code and Article 26 of the Constitution “provide for […] a ‘conditional eligibility’ of the extradition of the citizen to the existence of a treaty between States that allows it.
6. In quali altre ipotesi può essere esclusa l’estradizione?
Poiché l’ordinamento italiano riconosce agli estradandi specifici diritti, la legge prevede una serie di limiti alla concessione dell’estradizione:
i) l’estradizione non è ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda non è previsto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera;
ii) lo Stato che ha ottenuto l’estradizione di un condannato o imputato non può procedere nei suoi confronti per fatti anteriori e diversi rispetto a quello per il quale l’estradizione è stata concessa;
iii) chi è già stato giudicato in Italia non può essere estradato per essere nuovamente processato in un altro Paese per lo stesso fatto;
iv) l’estradizione non può essere concessa se è richiesta per reati politici;
v) l’estradizione è vietata se vi è ragione di ritenere che la persona richiesta verrà sottoposta ad atti persecutori o discriminatori o che verrà sottoposta a trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano la violazione di uno dei diritti fondamentali della persona, nonché laddove vi è ragione di ritenere che l’estradando sarà sottoposto ad un procedimento che non garantisce il rispetto dei diritti fondamentali;
vi) l’estradizione è vietata se, per il fatto per il quale è domandata, è prevista la pena di morte dalla legge dello Stato richiedente, salvo che venga accertata l’adozione di una decisione irrevocabile, da parte dello Stato estero, che applica una pena diversa da quella capitale, ovvero se questa è stata inflitta, è stata commutata in una pena diversa, comunque rispettosa dei diritti umani fondamentali;
vii) l’estradizione non può essere concessa laddove ragioni di salute o di età comportano il rischio di conseguenze di eccezionale gravità per la persona richiesta;
viii) la Corte d’Appello non può pronunciarsi in senso favorevole alla domanda di estradizione laddove manchino gravi indizi di colpevolezza dell’estradando. Relativamente a quest’ultimo punto, la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, n. 25527 del 16.06.2021), ha avuto modo di chiarire che “vertendosi in ipotesi di estradizione processuale extra convenzionale, l’art. 705 c.p.p., comma 1 impone la verifica da parte del giudice italiano dei gravi indizi di colpevolezza da compiersi attraverso l’esame degli elementi trasmessi dallo Stato richiedente a corredo della domanda estradizionale e tenendo conto di quelli forniti dalla difesa. Invero, difettando un trattato di estradizione, il codice impone un controllo diretto e pregnante del materiale indiziario, non essendo sufficiente – come accade nel sistema convenzionale – una sommaria delibazione diretta a verificare, sulla base degli atti prodotti, l’esistenza di elementi a carico dell’estradando, nella prospettiva del sistema processuale dello Stato richiedente”.
6. In what other cases extradition may not be granted?
Since the Italian legal system grants extraditees specific rights, the law provides for multiple limits to the granting of extradition:
i) extradition is not admitted if the fact which is the subject of the request is not provided for as a crime by both Italian and foreign law;
ii) the State that has obtained the extradition of a convicted or accused person may not proceed against him or her in respect of acts that predate and differ from the one for which extradition was granted;
iii) a person who has already been judged in Italy may not be extradited to be judged again in another country for the same fact;
iv) extradition may not be granted if it is requested for political offences;
v) extradition shall be prohibited where there is reason to believe that the person sought will be subjected to persecutory or discriminatory acts or will be subjected to cruel, inhuman or degrading treatment or to acts constituting a violation of any fundamental human rights, as well as where there is reason to believe that the extradited person will be subjected to proceedings which do not guarantee respect for fundamental rights;
vi) extradition shall be prohibited if, for the offence for which extradition is requested, the death penalty is prescribed by the law of the requesting State, unless it is established that an irrevocable decision has been taken by the foreign State applying a penalty other than capital punishment, or if such a penalty has been imposed, it has been commuted to a different penalty, in any event one which respects fundamental human rights;
vii) extradition may not be granted where reasons of health or age entail the risk of exceptionally serious consequences for the requested person;
viii) the Court of Appeal may not rule in favour of the extradition request where there is no serious indication of guilt of the extradited person. With regard to this last point, the Court of Cassation (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 25527 of 16.06.2021), has clarified that “in the event of procedural extradition outside the convention, article 705, paragraph 1 of the Code of Criminal Procedure requires the Italian judge to verify the serious indications of guilt by examining the elements submitted by the requesting State in support of the extradition request and in light of those provided by the defence. In fact, in the absence of an extradition treaty, the code requires a direct and substantive examination of the circumstantial material, as it is not sufficient – as is the case in the conventional system – to carry out a summary examination aimed at verifying, on the basis of the documents produced, the existence of elements against the extradited person, in accordance with the procedural system of the requesting State“.
7. Che rilevanza giuridica assumono le rassicurazioni diplomatiche fornite dagli Stati richiedenti?
Anzitutto, appare indispensabile prendere le mosse da una considerazione di basilare importanza. Ovverosia che, nella maggior parte dei casi, le rassicurazioni diplomatiche vengono richieste laddove esistono già seri motivi di preoccupazione per le violazioni dei diritti fondamentali dell’uomo.
Ad ogni modo, le garanzie fornite da parte dello Stato richiedente, sebbene motivate, non possono ritenersi da sole sufficienti a fugare i legittimi dubbi circa il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo e, quindi, a legittimare una decisione favorevole all’estradizione.
Pertanto, è necessario che l’autorità giudicante individui ulteriori elementi – precisi e oggettivi – da cui desumere l’affidabilità delle garanzie ricevute.
In tal senso, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha più volte ribadito che solo in presenza di “una lunga storia di rispetto per la democrazia, i diritti umani e lo Stato di diritto” lo Stato richiesto dovrebbe dare alle rassicurazioni diplomatiche ricevute la presunzione di buona fede (Corte EDU, Babar Ahmad e altri c. Inghilterra, domanda n. 24027/07; Rapo c. Albania, domanda n. 58555/10).
Dunque, in forza del sopracitato principio, qualsiasi Corte nazionale dovrebbe rifiutare le garanzie diplomatiche rese da parte di Stati che adottano comportamenti antidemocratici e lesivi dei diritti umani.
Anche la Corte di Cassazione si è espressa sul tema delle rassicurazioni diplomatiche, facendo espresso richiamo della giurisprudenza della Corte Edu. Difatti, la Suprema Corte ha statuito che l’Autorità dello Stato richiesto deve rigorosamente verificare “l’affidabilità della garanzia proveniente dallo Stato richiedente in merito all’osservanza degli standards convenzionali previsti ai fini del rispetto dei principi stabiliti dall’art. 3 CEDU” (Cass. pen., sez. VI, n. 9680 del 26.01.2022).
7. What is the legal significance of diplomatic assurances given by requesting States?
First and foremost, it is essential to start from a basic consideration: in most cases diplomatic assurances are requested where there are already serious grounds for concern about violations of fundamental human rights.
In any case, the assurances given by the requesting State, although duly grounded, cannot be considered sufficient on their own to dispel legitimate doubts about respect for fundamental human rights and, therefore, to legitimise a decision in favour of extradition.
Therefore, it is necessary for the judging authority to identify further elements – precise and objective – from which to deduce the reliability of the guarantees received.
In this sense, the European Court of Human Rights has repeatedly reiterated that only in the presence of “a long history of respect for democracy, human rights and the rule of law” should the requested State give the diplomatic assurances received the presumption of good faith (European Court of Human Rights, Babar Ahmad and Others v. England, Application No. 24027/07; Rapo v. Albania, Application No. 58555/10).
Therefore, by virtue of the above-mentioned principle, any national court should reject diplomatic assurances given by States that adopt undemocratic and human rights infringing behaviour. The Court of Cassation has also ruled on the issue of diplomatic assurances, expressly referring to the jurisprudence of the Edu Court. In fact, the Supreme Court has ruled that the Authority of the requested State must rigorously verify “the reliability of the guarantee coming from the requesting State concerning compliance with the conventional standards provided for in order to respect the principles established by Article 3 ECHR” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 9680 of 26.01.2022).
8. Che valenza probatoria hanno i report delle istituzioni e organizzazioni non governative?
Nell’ambito delle procedure di estradizione passiva viene fatto spesso ricorso ai report elaborati dalle istituzioni e organizzazioni non governative che denunciano le violazioni dei diritti umani fondamentali in un determinato Paese, ovvero l’inosservanza sistematica delle rassicurazioni diplomatiche fornite.
Appare legittimo, dunque, interrogarsi circa la valenza probatoria che i rapporti delle istituzioni e organizzazioni non governative assumono nel procedimento di estradizione.
Sul punto, la Suprema Corte ha precisato che“la decisione in ordine all’esistenza di violazione dei diritti umani nel Paese richiedente può essere affermata anche sulla base di documenti e rapporti elaborati da organizzazioni non governative, come Amnesty International o Human Rights Watch, in quanto si tratta di organizzazioni ritenute affidabili sul piano internazionale”(Cass. pen., sez. VI, n. 32685 del 08.07.2010; Cass. pen., sez. VI, n. 54467 del 21.12.2016).
Anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo considera pienamente utilizzabili i rapporti delle organizzazioni non governative come fonti attendibili di documentazione in merito a situazioni di violazione dei diritti umani(Corte EDU, 28.02.2008, Saadi c. Italia).
Allo stesso modo, la Corte di Giustizia di Lussemburgo ha sostenuto che spetta all’autorità giudiziaria valutare se sussista il rischio di trattamenti inumani, basandosi su “elementi oggettivi, attendibili, precisi e aggiornati” (Corte di Giustizia, 05.04.2016, Aaranyousi).
8. What is the probative relevance of institutional and NGO reports?
In the context of passive extradition procedures, reports drawn up by institutions and non-governmental organizations are often used to denounce violations of fundamental human rights in a given country, i.e. the systematic disregard of diplomatic assurances given.
It appears legitimate, therefore, to question the probative value that reports by institutions and non-governmental organizations hold in extradition proceedings.
On this issue, the Supreme Court has specified that “the decision as to the existence of human rights violations in the requesting country can also be affirmed on the basis of documents and reports drawn up by non-governmental organizations, such as Amnesty International or Human Rights Watch, as these are organizations that are considered reliable at international level” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 32685 of 08.07.2010; Criminal Court, section VI, no. 54467 of 21.12.2016).
The European Court of Human Rights also considers the reports of non-governmental organizations as fully usable as reliable sources of documentation on situations of human rights violations (European Court of Human Rights, 28.02.2008, Saadi v. Italy).
Similarly, the Court of Justice in Luxembourg has held that it is for the judicial authority to assess whether there is a risk of inhuman treatment, based on “objective, reliable, precise and up-to-date elements” (Court of Justice, 05.04.2016, Aaranyousi).
9. Quali sono gli effetti di una pronuncia di rigetto della domanda di estradizione da parte della Corte d’Appello?
Anzitutto, in caso di pronuncia contraria all’estradizione, la Corte dovrà disporre la revoca delle eventuali misure cautelari applicate nei confronti dell’estradando nonché ordinare la restituzione delle cose sequestrate.
Inoltre, la sentenza di rigetto della domanda di estradizione ha un importante effetto preclusivo che comporta l’impossibilità per lo Stato estero di presentare una nuova domanda di estradizione nei confronti della medesima persona e per lo stesso fatto, salvo l’esibizione di elementi che non sono stati già oggetto di valutazione da parte dell’autorità giudiziaria italiana.
Tuttavia, è bene notare che una decisione di rifiuto dell’estradizione da parte dell’autorità giudiziaria italiana non ha effetto erga omnes. Pertanto, ove il soggetto su cui grava un mandato di cattura internazionale dovesse trovarsi in un altro Paese correrebbe, ugualmente, il rischio di essere arrestato e sottoposto ad un secondo procedimento di estradizione.
9. What are the effects of a rejection of the extradition request by the Court of Appeal?
First of all, in the event of a ruling against extradition, the Court must order the withdrawal of any precautionary measure applied against the extradited person and order the return of any seized property.
In addition, the judgment rejecting the extradition request has an important preclusive effect, which means that the foreign State cannot submit a new extradition request against the same person for the same fact, unless evidence is produced that has not already been assessed by the Italian judicial authority.
However, it should be noted that a decision to refuse extradition by the Italian judicial authority does not have erga omnes effectiveness. Therefore, if the person subject to an international arrest warrant were to be found in another country, he would still run the risk of being arrested and subjected to a second extradition procedure.
10. Cosa succede se la fase giurisdizionale termina con una sentenza favorevole all’estradizione?
Prende avvio l’ultima fase, che – come già anticipato – ha natura amministrativa.
La terza fase ha una durata massima di quaranta giorni, termine entro il quale il Ministro della Giustizia deve decidere se concedere o meno l’estradizione.
Il suddetto termine ha natura perentoria.
Se la decisione del Ministro è favorevole all’estradizione, la consegna della persona richiesta deve avvenire entro quindici giorni dalla data indicata allo Stato richiedente, prorogabili di venti giorni su richiesta dello stesso Stato estero.
La consegna può essere sospesa se nei confronti dell’estradando pende un procedimento penale in Italia o laddove, sempre in Italia, debba essergli applicata una pena per reati diversi rispetto a quelli per i quali è stata richiesta l’estradizione. Tuttavia, ove venisse disposta la sospensione, il Ministro della Giustizia può disporre la consegna temporanea dell’estradando o l’esecuzione all’estero della pena comminata in Italia, secondo modalità concordate con lo Stato richiedente.
10. What happens if the judicial phase ends with a ruling in favor of extradition?
The last phase begins, which – as already mentioned – is administrative in nature.
The third phase lasts a maximum of forty days, within which the Minister of Justice must decide whether to grant extradition.
The above-mentioned deadline is peremptory.
If the Minister’s decision is favorable to extradition, the surrender of the requested person must take place within fifteen days from the date indicated to the requesting State, which may be extended by twenty days at the request of the foreign State itself.
The surrender may be suspended if criminal proceedings are pending against the extradited person in Italy or if, again in Italy, a sentence is to be imposed on him/her for offences other than those for which extradition has been requested. However, where suspension is ordered, the Minister of Justice may order the temporary surrender of the extradited person or the execution abroad of the sentence imposed in Italy, in accordance with arrangements agreed with the requesting State.
11. La decisione delle Corte d’Appello è definitiva?
No, contro la sentenza della Corte d’Appello è possibile presentare ricorso per cassazione, anche nel merito.
Il ricorso può essere presentato dall’estradando, dal suo difensore, dal Procuratore Generale e del rappresentante dello Stato richiedente.
La Corte di Cassazione decide entro sei mesi dal ricevimento del ricorso.
11. Is the Court of Appeal’s ruling final?
No, an appeal, also on the merits of the case, may be lodged against the judgment of the Court of Appeal.
The appeal may be lodged by the extradited person, his defense counsel, the General Prosecutor and the representative of the requesting State.
The Court of Cassation decides within six months from the receipt of the appeal.
12. Quali misure cautelari possono essere disposte nei confronti dell’estradando?
Nei confronti dell’estradando sono applicabili misure cautelari di tipo coercitivo nonché il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato
Le misure cautelari possono essere disposte provvisoriamente anche prima che la domanda di estradizione sia pervenuta.
In casi di particolare urgenza, può procedere direttamente la polizia giudiziaria all’arresto della persona nei cui confronti è stata presentata domanda di estradizione. Tuttavia, nelle quarantotto ore successive, a pena di decadenza della misura (precautelare), sarà necessaria la convalida da parte del Presidente della Corte d’Appello nel cui distretto è avvenuto l’arresto.
Elementi imprescindibili per l’applicazione della misura cautelare nei confronti dell’estradando sono i) la richiesta del Ministro della Giustizia e ii) la decisione favorevole da parte di un organo giurisdizionale.
In tal senso, assume particolare importanza, la disposizione di cui all’art. 714, comma 3, c.p.p. secondo la quale le misure cautelari coercitive non possono essere disposte laddove «vi sono ragioni per ritenere che non sussistono le condizioni per una sentenza favorevole all’estradizione».
Di regola la competenza a provvedere all’applicazione della misura appartiene alla Corte d’Appello. Tuttavia, nel corso del procedimento davanti alla Corte di Cassazione, sarà competente quest’ultima.
Per quel che concerne i presupposti per l’applicazione della misura cautelare, stante la piena equiparazione tra l’imputato e l’estradando, sarà possibile limitare la libertà personale del soggetto richiesto solo ove sussista una determinata esigenza cautelare.
12. What precautionary measures may be ordered against the extradited person?
Precautionary measures of a coercive nature, as well as the seizure of the corpus delicti and of objects pertaining to the offence, are applicable against the extraditee
Precautionary measures may be provisionally ordered even before the extradition request has been received.
In cases of particular urgency, the judicial police may proceed directly to arrest the person against whom the extradition request has been submitted. However, within the following forty-eight hours, under penalty of forfeiture of the (pre-precautionary) measure, validation by the President of the Court of Appeal in whose district the arrest took place will be required.
Indispensable elements for the application of precautionary measures against the extraditee are i) the request by the Minister of Justice and ii) the favourable decision by a court.
In this sense, the provision in Article 714, paragraph 3 of the Code of Criminal Procedure, according to which coercive precautionary measures cannot be ordered where “there are reasons to believe that the conditions for a favourable extradition decision do not exist“, takes on particular importance.
As a rule, the competent authority to apply the measure is the Court of Appeal. However, during proceedings before the Court of Cassation, the latter will be competent.
As far as the requirements for the application of the precautionary measure are concerned, given the full equiparation between the accused and the extraditee, it will only be possible to restrict the personal freedom of the requested person if there is a specific precautionary need.
13. Qual è l’orientamento giurisprudenziale prevalente in merito alla sussistenza del pericolo di fuga?
Il monolitico orientamento della Suprema Corte in tema di misure cautelari disposte nell’ambito di una procedura di estradizione passiva è quello secondo cui “la sussistenza del pericolo di fuga, che giustifica l’applicazione del provvedimento limitativo della libertà personale, deve essere motivatamente fondata su elementi specifici, concreti e sintomatici di una reale possibilità di allontanamento clandestino da parte dell’estradando, non costituendo circostanza rilevante a tali fini la severità della pena cui lo stesso dovrebbe essere sottoposto in caso di consegna” (Cass. pen., sez. VI, n. 27697 del 16.07.2021; Cass. pen. Sez. VI, n. 50161 del 11.12.2019)
La Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che la sussistenza del pericolo di fuga non possa basarsi su presunzioni o preconcette valutazioni di ordine generale o, ancora, su elementi eventuali ed ipotetici, secondo le astratte possibilità degli accadimenti umani. Inoltre, la Suprema Corte ha chiarito che non debbano ritenersi circostanze rivelatorie della volontà di allontanamento dell’estradando neppure i) la dichiarazione di non acconsentire alla consegna; ii) l’allontanamento dell’estradando dal territorio dello Stato richiedente; iii) il mero possesso di un passaporto valido non accompagnato da ulteriori circostanze sintomatiche di un effettivo e reale intento di sottrarsi alla misura (cfr. Cass. pen., sez. VI, n. 20648 del 26.05.2022).
Viceversa, la Cassazione ha reputato circostanze sintomatiche della fondatezza del rischio di fuga dell’estradando il possesso di un falso documento d’identità, valido ai fini dell’espatrio, il possesso di banconote false nonché la mancata presentazione dell’estradando all’udienza fissata per la sua identificazione (Cass. pen., sez. VI, n. 20648 del 26.05.2022).
13. What is the main case law on flight risk?
The unified stance of the Supreme Court on the subject of precautionary measures ordered within the framework of a passive extradition procedure is that “the existence of the danger of flight, which justifies the application of the measure limiting personal freedom, must be justifiably founded on specific, concrete and symptomatic elements of a real possibility of clandestine departure on the part of the extradited person, the severity of the penalty to which the same should be subjected in the event of delivery not constituting a relevant circumstance for such purposes” (Criminal Court of Cassation, section VI, no. 27697 of 16.07.2021; Criminal Court of Cassation, section VI, no. 50161 of 11.12.2019)
The Supreme Court has made it clear that the existence of the danger of flight cannot be based on presumptions or preconceived general appraisals or, again, on speculative and hypothetical elements, according to the abstract possibilities of human events. Moreover, the Supreme Court has made it clear that the following are not to be regarded as revealing circumstances of the extraditee’s intention to abscond: i) the declaration not to consent to the surrender; ii) the extraditee’s departure from the territory of the requesting State; iii) the mere possession of a valid passport not accompanied by further circumstances symptomatic of an actual and real intention to evade the measure (see Criminal Court of Cassation, section VI, no. 20648 of 26.05.2022). Conversely, the Supreme Court has held that the possession of a false identity document, valid for expatriation purposes, the possession of counterfeit banknotes as well as the failure of the extraditee to appear at the hearing set for his identification (Criminal Court of Cassation, sect. VI, no. 20648 of 26.05.2022) are symptomatic circumstances of the extraditee’s flight risk.
14. Cos’è una Red Notice e come si può chiedere la cancellazione?
La Red Notice è un avviso diffuso dall’Interpol, su richiesta di un corpo di polizia nazionale, rivolta alle forze di polizia degli Stati aderenti all’Interpol e finalizzata ad individuare e arrestare provvisoriamente una persona ricercata in un determinato Paese, per metterla a disposizione dell’autorità giudiziaria in attesa di una richiesta di estradizione, consegna o azioni legali simili.
A seguito di un arresto eseguito in Italia in conformità ad una Red Notice, potrà prendere avvio il processo di estradizione passiva qui descritto.
La Red Notice Interpol indica i) le generalità della persona ricercata; ii) una sintetica descrizione dei fatti per i quali la persona è ricercata; iii) la fattispecie incriminatrice contestata e iv) la pena applicabile o già applicata in sentenza.
È possibile richiedere la cancellazione della Red Notice diramata dall’Interpol, argomentando le ragioni poste a fondamento dell’istanza:
– rivolgendosi direttamente alle autorità del Paese che ha emesso la Red Notice;
– richiedere alle autorità del Paese in cui si risiede di presentare richiesta di cancellazione all’Interpol;
– scrivere alla Commission for the Control of INTERPOL’s Files (CCF) e chiedere di raccomandare la cancellazione della Red Notice.
14. What is a Red Notice and how can one request its cancellation?
A Red Notice is a notice issued by Interpol, at the request of a national police force, addressed to the police forces of Interpol member States and aimed at identifying and provisionally arresting a person wanted in a particular country, in order to make him or her available to the judicial authorities pending a request for extradition, surrender or similar legal action.
Following an arrest made in Italy pursuant to a Red Notice, the passive extradition process described herein may commence.
The Interpol Red Notice indicates i) the particulars of the wanted person; ii) a brief description of the facts for which the person is wanted; iii) the incriminating offence charged; and iv) the penalty applicable or already applied in the judgment.
It is possible to request the deletion of the Red Notice issued by Interpol, arguing the grounds for the request
– applying directly to the authorities of the country that issued the Red Notice;
– requesting the authorities of the country where you reside to apply to Interpol for cancellation;
– writing to the Commission for the Control of INTERPOL’s Files (CCF) and asking them to recommend deletion of the Red Notice.
15. Quali sono le differenze tra l’estradizione e il mandato di arresto europeo?
Il mandato di arresto europeo (detto anche MAE) rappresenta, nella sostanza, una forma di estradizione semplificata affidata alle autorità giudiziarie dei Paesi membri dell’Unione europea e fondata sul principio della fiducia reciproca tra Stati.
L’aspetto innovativo del suddetto istituto è costituito, da una parte, dall’accelerazione della procedura di estradizione e, dall’altra, dalla condivisione di un “diritto unificato” ovverosia comune agli Stati dell’Unione europea.
La semplificazione della procedura si manifesta nei seguenti aspetti:
– il Ministro della Giustizia riveste il ruolo di mero organo di assistenza amministrativa;
– i motivi di rifiuto (alcuni obbligatori, altri facoltativi) possono essere esclusivamente quelli previsti in modo uniforme per i Paesi membri dell’Unione;
– non è richiesto il requisito della doppia incriminazione per un gruppo di trentadue tipi di reato di gravità medio-alta;
– i tempi della procedura di consegna non possono superare i sessanta giorni, prorogabili di altri trenta.
15. What are the differences between extradition and the european arrest warrant?
The European Arrest Warrant (also known as EAW) represents, in essence, a form of simplified extradition entrusted to the judicial authorities of EU Member States and based on the principle of mutual trust between States.
The innovative aspect of the above-mentioned legal instrument is constituted, on the one hand, by the acceleration of the extradition procedure and, on the other, by the sharing of a ‘unified law’, i.e. one that is common to the States of the European Union.
The simplification of the procedure becomes apparent in the following aspects
– the Minister of Justice assumes the role of a mere administrative assistance body;
– the grounds for refusal (some mandatory, others optional) can only be those laid down uniformly for the Member States of the Union;
– the double jeopardy requirement is not required for a group of thirty-two types of offences of medium to high seriousness;
– the time of the surrender procedure may not exceed sixty days, which may be extended by another thirty days.
ESG: L’etica vantaggiosa per l’impresa | ESG: Advantageous ethics for business
Il primo agosto scorso la Banca d’Italia ha pubblicato il Rapporto Ambientale 2022, il documento con cui ogni anno – sin dal 2010 – dà conto dell’impatto che le proprie attività hanno sull’ecosistema, nonché delle iniziative volte a limitarlo.
Come le grandi Istituzioni, anche le imprese – dalle più grandi a livello globale alle PMI – pongono ormai sempre maggiore attenzione agli aspetti di natura ambientale, sociale e di governance, adottando politiche di sostenibilità complete e trasparenti.
Questo trend è stato sicuramente stimolato dalla società civile, dai diciassette obiettivi di sviluppo sostenibile dell’Agenda 2030 dell’ONU (OSS o SDGs, Sustainable Development Goals), dall’Accordo di Parigi sul clima, dal New Green Deal dell’Unione Europea e dalle strategie nazionali. Ha subìto una forte accelerazione con il Next Generation EU (e il PNRR) a seguito della pandemia, che ha richiesto alle imprese di ripensare i propri obiettivi sociali e ambientali (usando le parole dell’Harward Business Review «Coronavirus is putting Corporate Social Responsibility to the Test»). E conquisterà ancora più terreno alla luce della guerra in Ucraina, con la conseguente corsa verso l’energia da fonti rinnovabili, verso l’idrogeno e verso la mobilità elettrica.
In questo contesto, molte realtà stanno già rendicontando le loro performance ESG (Environmental, Social, Governance) nei Rapporti di sostenibilità o nelle Dichiarazioni non finanziarie (DNF) rese in sede di bilancio, nonostante – ad oggi – solo le società più grandi o quelle di interesse pubblico siano tenute a farlo.
Gli obiettivi ESG, infatti, influiscono ormai sulla retribuzione dei manager, sull’emissione di bond o sui tassi di interesse sui prestiti, determinando l’affidabilità delle imprese agli occhi degli istituti di credito, degli stakeholder e della clientela.
In poche parole, oggi condurre la propria azienda in modo etico e sostenibile, conviene.
Con il Focus di questo mese, si vuole inquadrare il tema ESG, mettendo in evidenza quali siano i rapporti con la compliance prevista dal d. lgs. n. 231/2001 ed evidenziando quali siano i rischi derivanti da un approccio non del tutto rispettoso dei prinicipi di sostenibilità ormai comunemente riconosciuti.
***
On 1st August the Bank of Italy published the Environmental Report 2022, the document with which
every year – since 2010 – it accounts for the impact that its activities have on the ecosystem, as well
as the initiatives aimed at limiting it.
Like large institutions, companies too – from the largest globally to SMEs – are now paying increasing
attention to environmental, social and governance aspects, by adopting comprehensive and
transparent sustainability policies.
This trend has certainly been stimulated by civil society, by the seventeen sustainable development
goals of the UN 2030 Agenda (SDGs), by the Paris Agreement on climate, by the New Green Deal of
the European Union and from national strategies. It underwent a strong acceleration with the Next
Generation EU (and the PNRR) following the pandemic, which required companies to rethink their
social and environmental objectives (using the words of the Harward Business Review «Coronavirus
is putting Corporate Social Responsibility to the Test»). And it will conquer even more ground
considering the war in Ukraine, with the consequent race towards energy from renewable sources,
towards hydrogen and towards electric mobility.
In this context, many companies are already reporting their ESG (Environmental, Social, Governance)
performance in Sustainability Reports or Non-Financial Statements (NFS) made in the financial
statements, despite – to date – only the largest companies or those of public interest are required to
do so.
ESG objectives, in fact, now affect the remuneration of managers, the issuance of bonds or interest
rates on loans, determining the reliability of companies in the eyes of credit institutions, stakeholders
and customers.
In a nutshell, conducting your business in an ethical and sustainable way today is worthwhile.
With this month’s Focus, we want to frame the ESG issue, highlighting the relationship with
compliance envisaged by Legislative Decree 231/2001 and highlighting the risks deriving from an
approach that is not entirely respectful of the principles of sustainability now commonly recognized.
I. Cosa sono gli ESG?
Sotto la spinta della società civile, nonché delle iniziative politiche e legislative a livello mondiale, comunitario e nazionale, le imprese hanno maturato consapevolezza e interesse rispetto al tema della sostenibilità, rivelatosi di importanza strategica per la sopravvivenza dell’uomo.
Come diceva nel 1987 Gro Harlem Brundtland, presidente della Commissione mondiale su Ambiente e Sviluppo (World Commission on Environment and Development, WCED) istituita nel 1983, per sviluppo sostenibile si intende «far sì che esso soddisfi i bisogni dell’attuale generazione senza compromettere la capacità di quelle future di rispondere alle loro […]. Lo sviluppo sostenibile, lungi dall’essere una definitiva condizione di armonia, è piuttosto processo di cambiamento tale per cui lo sfruttamento delle risorse, la direzione degli investimenti, l’orientamento dello sviluppo tecnologico e i cambiamenti istituzionali siano resi coerenti con i bisogni futuri oltre che con gli attuali».
La prospettiva muta, quindi, gradualmente, da un obiettivo di carattere economico-finanziario di breve periodo, a uno di carattere trasversale di lungo periodo, che mira a creare valore a beneficio non solo degli azionisti, ma anche di tutti gli stakeholder della società (collaboratori, fornitori, clienti, partner, comunità, istituzioni locali e così via).
L’interesse sociale dell’impresa si riscontrava, già nel 1917 nelle parole dell’economista Walther Rathenau, ministro della Repubblica di Weimar, il quale, ai soci di una società di trasporti che si lamentavano dello scarso rendimento del loro investimento, replicava che «la società non esiste[va] per distribuire dividendi a lorsignori, ma per far andare i battelli sul Reno». La grande impresa, invero, sarebbe «un fattore dell’economia nazionale, appartenente alla collettività, che per la sua origine reca ancora forse, a torto o a ragione, i tratti della pura impresa lucrativa, mentre da tempo e in misura crescente si trova al servizio di interessi pubblici e si è creata in tal modo una nuova legittimazione esistenziale».
Con l’acronimo ESG (Environmental, Social, Governance) le tematiche di sostenibilità vengono suddivise in tre macrocategorie, dal carattere ambientale (E), sociale (S) e di gestione dell’impresa (G).
La prima categoria comprende tutti gli aspetti legati agli impatti di processi, prodotti e servizi su ambiente e territorio, e, quindi, sui cambianti climatici, sull’inquinamento, sugli sprechi, sulla deforestazione e sulla sicurezza alimentare. La seconda riguarda la salute e la sicurezza sul lavoro, le politiche di genere e, in generale, di diversity inclusion, nonché gli standard lavorativi e sindacali. La terza afferisce all’etica retributiva, alla composizione variegata degli organi di governo, al contrasto alla corruzione e, in generale, comportamenti rispettosi della legge e della deontologia.
Le best practice e i processi aziendali si modificano, dunque, sempre di più in conformità ai fattori ESG appena citati, il cui rispetto migliora la reputazione aziendale e la riconoscibilità del brand, attirando forza lavoro, clientela e nuovi investitori.
È proprio da questi ultimi, nell’ambito del settore finanziario, che è nata la rivoluzione: la finanza ESG, già nel 2019, ha visto un incremento del 34%, accelerando ancora di più nel corso del 2020, sia nel settore pubblico che in quello privato (in quest’ultimo raggiungendo il 30% dell’intero mercato finanziario).
Gli indici di riferimento (cosiddetti benchmark) ESG offrono parametri di valutazione del rischio e del rendimento di un investimento e influiscono anche sulla distribuzione del credito, assumendo, quindi, importanza vitale per ogni impresa.
Attraverso modelli di analisi di ultima generazione, i dati e le informazioni raccolte presso le aziende in merito alle performance ed ai rischi ESG delle attività economiche e finanziarie da loro condotte, possono inoltre contribuire a formare il relativo prezzo di mercato, in modo che i processi decisionali di tutti gli operatori economici vadano nella direzione della sostenibilità.
Il nostro ordinamento conosce da tempo numerose norme che toccano i temi ESG, tra cui il d. lgs. n. 152/2006 sulla responsabilità ambientale; la l. n. 221/2015 sulla green economy; il d.l. n. 111/2019 sulla qualità dell’aria; la l. n. 68/1999 (come modificata dal d.Lgs. n. 185/2016) sui diritti dei lavoratori disabili; il d. lgs. n. 81/2008 sulla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori sul lavoro; la l. n. 190/2021 sull’adozione di modelli anticorruzione da parte delle società partecipate o controllate dallo Stato; e il Regolamento (UE) 2019/2088, diventato applicabile dal 10 marzo 2021, nel settore dei servizi finanziari sugli investimenti sostenibili (Sustainable Finance Disclosure Regulation, SFDR), successivamente integrato dal Regolamento (UE) n. 2020/852 (cosiddetto Taxonomy) in materia di investimenti ecosostenibili.
In attuazione della legge delega n. 53/2021, inoltre, il governo italiano ha adottato nei mesi scorsi una serie di decreti legislativi al fine di recepire le direttive europee in materia ESG (ad esempio, i n. 199/2021 sulle fonti rinnovabili; n. 197/ 2021 sugli impianti portuali di raccolta per il conferimento dei rifiuti; n. 197/2021, sulla riduzione dell’impatto dei prodotti di plastica; n. 210/2021 su regole comuni per il mercato interno dell’energia elettrica; n. 104/2022 sulla trasparenza e condizioni di lavoro prevedibili nell’Unione Europea).
Il Regolamento (UE) 241/2021, inoltre, stabilisce che tutte le misure dei Piani nazionali per la ripresa e la resilienza (PNRR) debbano soddisfare il principio del “non arrecare danno significativo agli obiettivi ambientali” (Do No Significant Harm, DNSH), con riferimento al sistema di tassonomia delle attività ecosostenibili di cui all’articolo 17 del Regolamento (UE) 2020/852.
Infine, con il Piano d’azione nazionale (PAN) su imprese e diritti umani, presentato dal Comitato Interministeriale per i Diritti Umani CIDU per il quinquennio 2021 – 2026, alla fine dello scorso anno l’Italia ha confermato l’impegno ad attuare i 17 Obiettivi di sviluppo sostenibile delle Nazioni Unite.
I. What are ESGs?
Under the pressure of civil society, as well as political and legislative initiatives at a global, european and national level, companies have gained awareness and interest in the issue of sustainability, which has proved to be of strategic importance for the survival of mankind.
As Gro Harlem Brundtland, president of the World Commission on Environment and Development (WCED) established in 1983, said in 1987, sustainable development means «ensuring that it meets the needs of the current generation without compromising the ability of future ones to respond to theirs […]. Sustainable development, far from being a definitive condition of harmony, is rather a process of change such that the exploitation of resources, the direction of investments, the orientation of technological development and institutional changes are made consistent with future needs as well as with the current ones ».
The perspective therefore gradually changes from a short-term economic-financial objective to a long-term transversal one, which aims to create value for the benefit not only of shareholders, but also of all the company’s stakeholders (collaborators, suppliers, customers, partners, communities, local institutions and so on).
The company’s social interest was found, as early as 1917 in the words of the economist Walther Rathenau, minister of the Weimar Republic, who, to the shareholders of a transport company who complained about the poor return on their investment, replied that «the company [did] not exist to distribute dividends to them, but to run the boats on the Rhine”. The big enterprise, indeed, would be «a factor of the national economy, belonging to the community, which by its origin still bears, rightly or wrongly, the traits of pure lucrative enterprise, while for some time and to an increasing extent it has been at the service of public interests and in this way a new existential legitimation has been created».
With the acronym ESG (Environmental, Social, Governance), sustainability issues are divided into three macro categories, of an environmental (E), social (S) and governance (G) nature.
The first category includes all aspects related to the impact of processes, products and services on the environment and territory, and, therefore, on climate change, pollution, waste, deforestation and food safety. The second concerns health and safety in the workplace, gender policies and, in general, diversity inclusion, as well as labor and trade union standards. The third relates to the salary ethics, the varied composition of the governing bodies, the fight against corruption and, in general, behavior that respects the law and ethics.
Therefore, best practices and business processes are changing more and more in accordance with the ESG factors just mentioned, whose compliance improves corporate reputation and brand recognition, attracting workforce, customers and new investors.
It is from the latter, within the financial sector, that the revolution was born: ESG finance, already in 2019, saw an increase of 34%, accelerating even more during 2020, both in the public and private sectors (in the latter reaching 30% of the entire financial market).
The ESG benchmarks offer parameters for assessing the risk and return of an investment and also influence the distribution of credit, thus assuming vital importance for every company.
Through latest generation analysis models, the data and information collected from companies on the performance and ESG risks of the economic and financial activities they conduct, can also contribute to form the relative market price, so that the processes decisions of all economic operators go in the direction of sustainability.
Since long ago our legal system knows numerous rules related to ESG, including Legislative Decree n. 152/2006 on environmental responsibility; Law n. 221/2015 on the green economy; Law Decree n. 111/2019 on air quality; Law n. 68/1999 (as amended by Legislative Decree n. 185/2016) on the rights of disabled workers; Legislative Decree n. 81/2008 on the protection of the health and safety of workers at work; Law n. 190/2021 on the adoption of anti-corruption models by subsidiaries or state-controlled companies; and Regulation (EU) 2019/2088, which became applicable from 10th March 2021, in the sector of financial services on sustainable investments (Sustainable Finance Disclosure Regulation, SFDR), subsequently supplemented by Regulation (EU) n. 2020/852 (so-called Taxonomy) on eco-sustainable investments.
In implementation of the delegated law n. 53/2021, in addition, the Italian government has adopted in recent months a series of legislative decree in order to implement the European directives on ESG (for example, n. 199/2021 on renewable sources; n. 197/2021 on port reception facilities for the delivery of waste; n. 197/2021, on the reduction of the impact of plastic products; n. 210/2021 on common rules for the internal electricity market; n. 104/2022 on the transparency and predictable working conditions in the European Union).
Furthermore, Regulation (EU) 241/2021 establishes that all measures of the National Plans for Recovery and Resilience (PNRR) must satisfy the principle of “not causing significant damage to environmental objectives” (Do No Significant Harm, DNSH), with reference to the system taxonomy of eco-sustainable activities referred to in Article 17 of Regulation (EU) 2020/852. Finally, with the National Action Plan (NAP) on business and human rights, presented by the Interministerial Committee for Human Rights CIDU for the five-year period 2021 – 2026, at the end of last year Italy confirmed its commitment to implement 17 United Nations Sustainable Development Goals.
II. Qual è la relazione tra ESG e compliance 231?
Il Codice di Corporate Governance 2020 delle società quotate rileva come l’implementazione effettiva di modelli di business in chiave sostenibile (SBM, Sustainable Business Model) richieda un ripensamento degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili (OAC).
Ai fini di una gestione efficiente dei rischi trasversali connessi agli ESG, è necessario, dunque, un sistema di compliance integrato, che, nel nostro ordinamento, ben potrebbe essere raggiunto attraverso la valorizzazione della disciplina di cui al d. lgs. n. 231/2001.
Viceversa, il Modello di organizzazione, gestione e controllo (Modello 231), previsto dalla legge nel 2001, non potrebbe essere ritenuto del tutto efficace in assenza della valutazione delle tematiche ESG.
Il legame indissolubile tra le due discipline è stato evidenziato anche dall’Associazione Italiana Internal Audit, che ha ricordato come la Direttiva n. 2014/95/UE – e, conseguentemente il d. lgs. n. 254/2016, art. 3, c. 1, lett. a) – richieda che nelle DNF venga descritto il Modello 231, anche con riferimento alla gestione dei temi in oggetto.
Allo stesso modo, le Linee guida per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo, ai sensi del d.lgs. 231/2001, aggiornate da Confindustria nel giugno 2021, affrontano il tema della comunicazione delle informazioni non finanziarie nell’ambito di un sistema integrato di gestione del rischio, che vede il Modello 231 quale parte di una più ampia compliance di impresa.
Se, quindi, il Modello 231 – disegnato per contenere il rischio di commissione di alcuni reati (cd. presupposto) – veniva prima considerato strumento per il contrasto dell’illegalità, ora lo stesso può (e deve) essere utilizzato anche per il raggiungimento degli obiettivi ESG.
In quest’ottica, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) ritiene che sia necessario «diffondere un clima culturale che dissuada dal porre in essere condotte che possono dare luogo a reati».
D’altronde è stato lo stesso legislatore, con il progressivo ampliamento dei reati presupposto, a responsabilizzare l’impresa a tematiche come la tutela ambientale (art. 25 undecies), sociale (art. 24 e 24 bis, 25 quinquies, septies e duodecies) e della governance (art. 25 ter, sexies, octies, quinquiesdecies).
Il Modello 231 è, dunque, la sede naturale di quei principi etici e comportamentali che devono ispirare l’attività di impresa.
In questo senso, anche il Codice Etico, il sistema di whistleblowing e i protocolli speciali, quali parti integrante del Modello 231, contribuiscono al perseguimento degli SDGs di cui all’Agenda 2030 dell’ONU (tra cui l’incentivo ad una crescita economica duratura, inclusiva e sostenibile; un’occupazione piena e produttiva ed un lavoro dignitoso per tutti e così via). Il Modello 231 viene, in definitiva, interpretato non come momento di burocratizzazione dell’attività, ma come strumento per il perseguimento della cultura dell’etica, della legalità e della sostenibilità.
Se, quindi, il Modello 231 – disegnato per contenere il rischio di commissione di alcuni reati (cd. presupposto) – veniva prima considerato strumento per il contrasto dell’illegalità, ora lo stesso può (e deve) essere utilizzato anche per il raggiungimento degli obiettivi ESG.
In quest’ottica, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) ritiene che sia necessario «diffondere un clima culturale che dissuada dal porre in essere condotte che possono dare luogo a reati».
D’altronde è stato lo stesso legislatore, con il progressivo ampliamento dei reati presupposto, a responsabilizzare l’impresa a tematiche come la tutela ambientale (art. 25 undecies), sociale (art. 24 e 24 bis, 25 quinquies, septies e duodecies) e della governance (art. 25 ter, sexies, octies, quinquiesdecies).
Il Modello 231 è, dunque, la sede naturale di quei principi etici e comportamentali che devono ispirare l’attività di impresa.
In questo senso, anche il Codice Etico, il sistema di whistleblowing e i protocolli speciali, quali parti integrante del Modello 231, contribuiscono al perseguimento degli SDGs di cui all’Agenda 2030 dell’ONU (tra cui l’incentivo ad una crescita economica duratura, inclusiva e sostenibile; un’occupazione piena e produttiva ed un lavoro dignitoso per tutti e così via).
Il Modello 231 viene, in definitiva, interpretato non come momento di burocratizzazione dell’attività, ma come strumento per il perseguimento della cultura dell’etica, della legalità e della sostenibilità.
II. What is the relationship between ESG and compliance 231?
The 2020 Corporate Governance Code of listed companies notes that the effective implementation of business models in a sustainable way (SBM, Sustainable Business Model) requires a rethinking of the organizational, administrative and accounting (OAC) structures.
For the purposes of an efficient management of the transversal risks connected to ESG, an integrated compliance system is therefore necessary, which, in our legal system, could well be achieved through the enhancement of the discipline referred to in Legislative Decree n. 231/2001.
Conversely, the organization, management and control model (Model 231), provided for by law in 2001, could not be considered fully effective in the absence of the assessment of ESG issues.
The indissoluble link between the two disciplines was also highlighted by the Italian Internal Audit Association, which recalled that the n. 2014/95/EU Directive – and, consequently, Legislative Decree n. 254/2016, art. 3, c. 1, lett. a) – requests that Model 231 be described in the NFS, also with reference to the management of the issues in question.
Similarly, the Guidelines for the construction of the Organization, management and control models, pursuant to Legislative Decree n. 231/2001, updated by Confindustria in June 2021, address the issue of the communication of non-financial information in the context of an integrated risk management system, which sees Model 231 as part of a broader corporate compliance.
If, therefore, Model 231 designed to contain the risk of committing some crimes (so-called reati presupposto) was previously considered a tool for combating illegality, now it can (and must) also be used to achieve the ESG objectives.
With this in mind, the National Council of Chartered Accountants and Accounting Experts believes it is necessary «to spread a cultural climate that dissuades from engaging in conduct that can give rise to crimes».
After all, it was the legislator himself, with the progressive expansion of the reati presupposto, who made the company responsible for issues such as environmental protection (art. 25 undecies), social protection (art.24 and 24 bis, 25 quinquies, septies and duodecies) and governance (art. 25 ter, sexies, octies and quinquiesdecies).
Model 231 is, therefore, the natural place of those ethical and behavioral principles that must inspire business activity.
In this sense, the Code of Ethics, the whistleblowing system and the special protocols, as integral parts of Model 231, also contribute to the pursuit of the SDGs set out in the UN 2030 Agenda (including the incentive for lasting economic growth, inclusive and sustainable; full and productive employment and decent work for all and so on).
Model 231 is interpreted, all in all, not as a moment of bureaucratization of the activity, but as a tool for pursuing the culture of ethics, legality and sustainability.
III. I rischi (penali?) di un approccio non conforme agli ESG
La Direttiva n. 2014/95/UE, attuata in Italia con il d. lgs. n. 254/2016, ha imposto ad alcune tipologie di imprese (quelle di interesse pubblico e quelle di grandi dimensioni che incontrano determinati criteri) di descrivere il proprio modello aziendale di gestone e organizzazione mediante Dichiarazioni Non Finanziarie (DNF) sui temi ambientali, sociali, dei diritti umani e di corruzione (attiva e passiva).
La legge n. 208/2015 prevede che le “benefit corporation“, ovvero quelle che includono benefici sia per la società che per l’ambiente nella loro missione (e, dunque, nel loro statuto), siano soggette all’obbligo di informativa ESG e godano di un trattamento fiscale vantaggioso.
Allo stesso modo, il già citato Regolamento SFDR ha previsto per i partecipanti ai mercati finanziari alcuni obblighi di disclosure, al fine di stimolare ancora di più investimenti sostenibili, cercando di armonizzarne i criteri di individuazione, rendendo, così, comparabili le informazioni fornite dalle imprese.
La prassi ha visto, infatti, la nascita di apposite certificazioni in materia ESG, rilasciate da agenzie indipendenti: una sorta di rating etico, che certifica le performance dall’azienda, preferibilmente utilizzando indicatori oggettivi e costanti, come quelli sviluppati ed elaborati dall’autorevole ente internazionale senza scopo di lucro Global Reporting Initiative.
Le norme e le prassi da ultimo citate, dunque, contribuiscono ad evitare che i nuovi SBM costituiscano mere dichiarazioni di intenti, o i cosiddetti green-washing (ossia l’ecologismo di facciata).
Se l’aderenza ai criteri ESG non risulta effettiva, invero, non solo non vengono raggiunti gli obiettivi di sostenibilità richiesti a gran voce da società civile e legislatori in tutto il mondo, ma si prospettano gravi rischi per l’impresa stessa.
Innanzitutto, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), può punire con multe, anche di importo significativo, ogni violazione riscontrata e ogni uso improprio dei termini ESG e di sostenibilità (come fatto recentemente con multe fino a 5 milioni di euro).
Ai sensi dell’art. 8, c. 4, d. lgs. n. 254/2016, poi, “salvo che il fatto non costituisca reato“, DNF depositate presso il Registro delle imprese contenenti fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero mancanti (quando richiesti ex artt. 3 e 4 dello stesso decreto), comportano una sanzione amministrativa pecuniaria da 50.000 a 150.000 euro nei confronti di amministratori e componenti dell’organo di controllo dell’ente di interesse pubblico.
Inoltre, nelle aule di tribunale e nelle valutazioni del giudice penale sono ormai entrate a pieno diritto nozioni di sicurezza, ambiente, informazioni non finanziarie ed etica di impresa.
Se con riferimento a DNF non genuine non sarà possibile contestare il delitto di false comunicazoini sociali ex artt. 2621 e ss. c.c. (in quanto attinente alle sole informazioni di carattere finanziario/economico o patrimoniali dell’impresa), dichiarazioni non veritiere in materia di ESG potrebbero, però, essere ritenute penalmente rilevanti, nel momento in cui abbiano indotto in errore il proprio interlocutore, facendo artificiosamente risultare l’azienda legittimata a godere di determinati benefici (fiscali o finanziari, ad esempio; come nell’ambito della politica economica della Banca Centrale Europea, volta a favorire le aziende che dichiarano comportamenti virtuosi in materia di tutela ambientale).
A contrario, una politica aziendale improntata al rispetto dei valori sostenibili sarebbe un elemento difensivo da valorizzare nell’ambito di un procedimento penale. La magistratura, invero (soprattutto con riferimento agli illeciti 231 più frequenti in materia ambientale e di salute e sicurezza sul lavoro) potrà rilevare le caratteristiche del Modello adottato dall’impresa, la sua efficace attuazione, e la storia valoriale che ha improntato tutte le scelte adottate dal management.
III. The (criminal?) risks of an approach not compliant to ESG
The n. 2014/95/EU Directive, implemented in Italy with d. lgs. n. 254/2016, has imposed on certain types of companies (those of public interest and those of large dimensions that meet certain criteria) to describe their business model of management and organization through Non-Financial Declarations (NFS) on environmental, social and human rights and corruption (active and passive).
Law n. 208/2015 provides that “benefit corporations“, ie those that include benefits for both society and the environment in their mission (and, therefore, in their statute), are subject to the ESG disclosure obligation and enjoy advantageous tax treatment.
In the same way, the aforementioned SFDR Regulation has provided for financial market participants some disclosure obligations, in order to stimulate even more sustainable investments, trying to harmonize the identification criteria, thus making the information provided by companies comparable.
In fact, practice has seen the birth of specific ESG certifications, issued by independent agencies: a sort of ethical rating, which certifies the performance of the company, preferably using objective and constant indicators, such as those developed and processed by the authoritative international non-profit organization Global Reporting Initiative.
The aforementioned rules and practices, therefore, help to avoid that the new SBMs constitute mere declarations of intent, or socalled green-washing (i.e. feigned ecology).
If adherence to the ESG criteria is not effective, indeed, not only the sustainability objectives, loudly demanded by civil society and legislators all over the world, are not being achieved, but serious risks are expected for the company.
First of all, the Competition and Market Authority (AGCM) can punish with high fines any violation found and any improper use of the terms ESG and sustainability (as recently done with fines of up to 5 million euros).
Pursuant to art. 8, c. 4, d. lgs. n. 254/2016, “unless the fact constitutes a crime“, NFS filed with the Register of companies containing material facts that do not correspond to the truth or are missing (when provided for by artt. 3 and 4 of the same decree), entail a pecuniary administrative sanction from 50,000 to 150,000 € against directors and members of the control body of the public interest entity.
In addition, notions of safety, environment, non-financial information and business ethics have now fully entered the courtrooms and the judgments of the criminal judge.
If, with reference to non-genuine NFS, it will not be possible to challenge the crime of false corporate communications pursuant to artt. 2621 and following of the Italian Civil Code (insofar as pertaining only to the financial/economic or equity information of the company), untrue statements regarding ESG could however be considered criminally relevant, when they have misled their interlocutor, artificially making the company appear entitled to enjoy certain benefits (fiscal or financial, for example; as in the context of the European Central Banks economic policy, aimed at favoring companies that declare virtuous behavior in terms of environmental protection).
On the contrary, a company policy based on respect for sustainable values would be a defensive element to be valued in the context of criminal proceedings. Indeed, the judiciary (especially with reference to the most frequent 231 offenses relating to the environment and health and safety in the workplace) will be able to detect the characteristics of the Model adopted by the company, its effective implementation, and the history of values that has shaped all the choices adopted by the management.
IV. Conclusioni
Come già capitato con riferimento al Codice Etico e, in generale, al Modello 231, gli operatori economici si troveranno sempre di più a fare i conti con interlocutori (committenti, banche, fondi di investimento e investitori istituzionali, consumatori e opinione pubblica) che pretenderanno comportamenti volti allo sviluppo sostenibile e sistemi integrati di compliance in grado di prevenire i rischi ESG.
Un adeguato assetto organizzativo, infatti, costituisce valore competitivo, in grado di conferire all’azienda riconoscibilità nel mercato di riferimento, rafforzandone la reputazione e favorendone la continuità nel tempo.
I fattori ESG, dunque, sono da considerare obiettivo dell’azienda e non vincolo alla massimizzazione del profitto.
Operare nel rispetto dei criteri ESG, non è più moda, ma filosofia gestionale mainstream, al centro dell’agenda manageriale, della finanza e dei policy maker.
Deviazioni patologiche rispetto a questo percorso virtuoso possono condurre a conseguenze nefaste per l’ente, che rischiano di annullare irrimediabilmente ogni sforzo precedentemente profuso.
IV. Conclusions
As has already happened with reference to the Ethical Code and, in general, to Model 231, economic operators will increasingly find themselves dealing with interlocutors (clients, banks, investment funds and institutional investors, consumers and public opinion) who will demand behaviors aimed at sustainable development and integrated compliance systems capable of preventing ESG risks.
An adequate organizational structure, in fact, constitutes competitive value, capable of giving the company recognition in the reference market, strengthening its reputation and promoting its continuity over time.
The ESG factors, therefore, are to be considered the company’s objective and not a constraint on profit maximization.
Operating in compliance with ESG criteria is no longer fashion, but a mainstream management philosophy, at the center of the managerial, finance and policy makers agenda.
Pathological deviations from this virtuous path can lead to unfortunate consequences for the institution, which risk irreparably nullifying any previous effort.
La Cassazione sul concetto di “abusività” della condotta nel reato di inquinamento ambientale
La nostra Francesca Procopio, insieme all’avv. Giulia Bellini, interviene su Rivista Giuridica dell’Ambiente online con una nota a una recente sentenza sul reato di inquinamento ambientale.
Nel fare il punto sul significato degli elementi costitutivi di fattispecie, la Cassazione si sofferma sull’avverbio “abusivamente” che connota la condotta, ribadendone un’interpretazione ampia.
Se da un lato viene così garantita elasticità applicativa alla norma incriminatrice, dall’altro permangono fondati dubbi sulla compatibilità di tale interpretazione con i principi di precisione, tassatività e determinatezza.
Sole 24 Ore – Statista
Anche quest’anno il nostro studio è indicato tra le eccellenze del Diritto Penale da Il Sole 24 Ore, nella ricerca promossa da Statista.
Ringraziamo tutti i clienti e i professionisti che ci hanno segnalato, e che continuano ad avere fiducia in noi.
L’Edicola del Sud – Fine vita: la delusione sulla bocciatura del referendum.
Sulla rubrica Diritto&Economia de L’Edicola del Sud, alcune considerazioni di Francesca Procopio sulla recente decisione della Corte Costituzionale e i paralleli sviluppi parlamentari in tema di fine vita.
Rifiuti: la Cassazione sull’idoneità dei luoghi in cui avviene la gestione
Su Rivista Giuridica dell’Ambiente online, Francesca Procopio commenta una recente sentenza in tema di gestione di rifiuti.
La Cassazione fa chiarezza sul requisito della idoneità dei luoghi nei quali avviene la gestione, stabilendo che essi non possono essere diversi da quelli indicati nel titolo abilitativo e precisando che anche una temporanea – ma non occasionale – permanenza del rifiuto in luoghi diversi integra il reato di cui all’art. 256, comma 1 d.lgs. n. 152/2006.
GIR – Practitioner’s Guide to Global Investigations – Sixth edition
I nostri partner Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone hanno redatto il capitolo dedicato all’Italia della sesta edizione della Practitioner’s Guide to Global Investigations, pubblicata da Global Investigations Review.