Filodiritto – Percorsi Penali

Online su Filodiritto #Percorsipenali un articolo scritto dai nostri Enrico Di Fiorino e Nicolò Biligotti in tema di #regtech nell’universo #crypto.

Il fenomeno crypto si è ormai inserito di prepotenza nell’assetto economico-sociale, forte delle potenzialità del paradigma decentralizzato che costituisce essenza ultima della tecnologia blockchain.

Crediamo che il diritto – penale e non – stia correndo un grande rischio nell’ignorare il fenomeno, nell’avere timore di legittimarlo, nell’abbandonare la sua regolamentazione a norme a-specifiche e pre-esistenti, la cui applicazione concreta è rimessa al procedere claudicante degli interpreti.

Si auspica un approccio coordinato a livello europeo ed internazionale che renda disciplina certa, territorialmente uniforme e economicamente orientata a quella che si candida ad essere una delle due tecnologie madri dei prossimi decenni.

Confisca ambientale: storia di una misura costituzionalmente (il)legittima e del suo possibile epilogo legislativo

Il diverso regime normativo che regola la confisca prevista in via generale per gli eco-delitti dall’art. 452 undecies c.p. e quella prevista ad hoc per il delitto di Attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti di cui all’art. 452 quaterdecies c.p. è stato più volte tacciato di incostituzionalità, ma le questioni proposte non hanno mai colto nel segno.

Perché le attività ripristinatorie dell’ambiente realizzate dal reo post delictum rendono inapplicabile la confisca per tutti gli eco-delitti, ma non per quello di Attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti?

È realmente legittima questa disparità di trattamento?

Il dubbio è ragionevole, anche considerato che una recente proposta di legge mira dichiaratamente a coordinare la disciplina in materia.

Muovendo dalla recente sentenza n. 30691/2021, che ha – ancora una volta – salvato l’attuale assetto normativo dalle censure di incostituzionalità, la nostra Francesca Procopio interviene su Giurisprudenza Penale insieme all’avv. Giulia Bellini per condividere alcune considerazioni critiche sul tema.

https://www.giurisprudenzapenale.com/2021/11/11/confisca-ambientale-storia-di-una-misura-costituzionalmente-illegittima-e-del-suo-possibile-epilogo-legislativo/

Corso Avanzato di Alta Formazione 231

Il nostro Enrico Di Fiorino tra i docenti del Corso Avanzato di Alta Formazione 231, diretto da Luigi Maria Rocca, Ciro Santoriello e Riccardo Realfonzo, organizzato dalla Scuola di Governo del Territorio, BDO Italia, Finter, RINA e Unica ODV, con il supporto dell’Università degli Studi ‘Suor Orsola Benincasa’​ e l’ODCEC Napoli.

La lezione è stata dedicata all’Organismo di Vigilanza: un tema di grande centralità ed attualità nel Sistema 231, anche solo volendo considerare la sempre maggiore attenzione riservata dalla magistratura, e i non infrequenti casi in cui l’inadeguatezza del Modello viene fatta derivare unicamente dai vizi – genetici o operativi – dell’OdV.

Economy Magazine – Quei rischi nascosti nella platform economy

Sebbene ricca di straordinarie opportunità, la platform economy non è priva di incognite: è necessario garantire ai platform worker gli standard di tutela − in materia di salute e sicurezza − propri dei lavoratori subordinati e ripensare alcuni tratti tipici delle prestazioni rese mediante piattaforma, in quanto potenziali indici di sfruttamento del lavoro (c.d. “caporalato digitale”). Sullo sfondo, la responsabilità dell’ente ai sensi del Decreto 231.

Nel contributo per Economy Magazine, il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari suggerisce quindi massima prudenza alle imprese del settore: la migliore protezione dai rischi penali è un’adeguata self-regulation, implementando l’organizzazione interna con gli strumenti indicati dalle best practice quali codice etico, MOG, protocolli e procedure.

Organismo di Vigilanza | I requisiti

Il Decreto legislativo 231/2001 si limita a prevedere che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”, non offrendo indicazioni univoche in merito ai requisiti dell’Organismo di Vigilanza.

Si tratta di una soluzione del legislatore dettata dalla volontà di non limitare la libertà di auto-organizzazione dell’ente, ma che impone oggi una riflessione circa le caratteristiche proprie dell’Organismo, la cui idoneità prima, ed attività di vigilanza poi, è essenziale per garantire efficacia esimente al Modello.

Del resto, è sempre più frequente che la condanna dell’ente per responsabilità amministrativa da reato passi da una semplice critica alla composizione dell’Organismo di Vigilanza, piuttosto che dalla – complessa ed articolata – analisi del Modello 231. Ed infatti, a fronte della natura indeterminata dei criteri in base ai quali formulare un giudizio sull’idoneità del sistema prevenzionale adottato, è certamente più agevole – ed anzi, talvolta, immediato – poter accertare la mancanza dei requisiti propri dell’Organismo, carenza che poi potrà trovare la sua conferma – inevitabile, nella valutazione del magistrato – nei vizi di funzionamento. 

Nel Focus del mese di ottobre, i nostri Giuseppe Fornari e Enrico Di Fiorino descrivono i requisiti dell’Organismo di Vigilanza, ripercorrendo i principali arresti giurisprudenziali in materia.

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1. Quali sono i requisiti che deve possedere l’Organismo di Vigilanza?

Il d. lgs. 231/2001 non offre indicazioni univoche sui requisiti richiesti propri dell’Organismo di Vigilanza. Il legislatore ha optato per questa soluzione presumibilmente per non limitare la libertà di auto-determinazione dell’ente. Partendo dalle funzioni che l’OdV è chiamato a svolgere, la dottrina e la giurisprudenza, nonché i codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti ex art. 6, comma 3, d. lgs. 231/2001, hanno elaborato alcuni requisiti che devono ricorrere in capo ai singoli membri e all’OdV nel suo complesso.

In particolare, oltre all’elemento dell’autonomia (l’unico ad essere previsto espressamente dal legislatore), si richiede che l’OdV sia dotato delle caratteristiche di indipendenza, professionalità, onorabilità e continuità d’azione.

Per colmare la citata lacuna normativa, secondo alcuni autori sarebbe ora possibile richiamare il comma 4 bis dell’art. 6 d. lgs. 231/2001, introdotto dalla legge 183/2012, il quale ha inserito nel decreto la previsione per cui “nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni di organismo di vigilanza”.

Da tale norma, si potrebbe desumere – indirettamente – la possibilità di applicare all’Organismo di Vigilanza – in quanto compatibili – le stesse regole disciplinanti il funzionamento degli organi richiamati.

2. Quando deve essere accertata la sussistenza dei requisiti in capo ai componenti dell’OdV?

In primo luogo, si suggerisce che i requisiti richiesti siano individuati e specificati all’interno del Modello, dove potranno essere definiti anche per rinvio a quanto previsto per altri organi di controllo.

Successivamente, è l’organo amministrativo ad essere tenuto a verificare ex ante la sussistenza dei requisiti al momento della nomina dell’OdV: di tali valutazioni potrà essere lasciata traccia nella delibera, così che sia possibile ricostruire in un secondo momento le considerazioni svolte.

Infine, sarà proprio l’OdV, nell’ambito della prima riunione, a poter compiere “un’autoverifica” sulla sussistenza dei requisiti in capo ai propri membri.

Come riportato dal Position Paper di AODV231 “Requisiti e composizione dell’Organismo di Vigilanza”, la verifica in esame deve essere compiuta tanto sotto il profilo formale, quanto sotto il profilo sostanziale. Essa assume primaria importanza nell’ambito del sistema della responsabilità da reato degli enti, poiché “la concreta sussistenza dei requisiti dell’OdV non può che comportare l’efficacia (almeno sotto quel profilo) del Modello al momento dell’analisi, a prescindere dall’eventuale necessità, per prevenire disfunzioni future, di una miglior formalizzazione”.

3. Con riferimento al requisito dell’autonomia dell’OdV, come deve essere garantita quest’ultima all’interno delle società?

Innanzitutto, tale caratteristica è assicurata dall’assenza di forme di interferenza, condizionamento o pressione da parte di qualunque componente dell’ente e dal mancato coinvolgimento dell’OdV nell’esercizio di attività operative o nell’assunzione di decisioni gestorie.

Inoltre, l’OdV deve essere collocato nella posizione gerarchica più elevata e riportare unicamente all’organo dirigente della società, e la sua attività non deve essere sindacata, vincolata o diretta da altro organismo o struttura aziendale.

Ancora, all’OdV devono essere attribuiti adeguati poteri di ispezione e di accesso alle strutture e alle informazioni societarie, oltre al riconoscimento della possibilità di autoregolamentare il proprio funzionamento e la propria attività attraverso l’adozione di un regolamento interno, nonché di un budget adeguato alle necessità e alle dimensioni dell’ente di riferimento, così da poter ricorrere a consulenze e pareri specialistici. Sul punto, si richiama il Position Paper AODV231 “Requisiti e composizione dell’Organismo dii Vigilanza”, per cui “è difficile, infatti ipotizzare una reale attuazione di un potere di controllo senza la possibilità di “attivazione”, da parte dell’Organismo, di un autonomo utilizzo di una dotazione economica, soprattutto laddove le strutture interne aziendali risultino insufficienti o inadatte”.

Infine, un’ulteriore garanzia dell’autonomia dell’OdV è rappresentata dalla previsione di una durata dell’incarico a tempo determinato, che esclude una facoltà di recesso da parte dell’ente, la quale potrebbe rappresentare una forma di condizionamento sull’operato dell’attività dell’OdV.

4. Quali caratteristiche deve presentare la retribuzione dei componenti dell’OdV?

La retribuzione garantita ai componenti dell’OdV deve essere proporzionata all’impegno richiesto per lo svolgimento dell’attività e tale da eliminare ogni possibile forma di sudditanza o riconoscenza economica nei confronti di altri organi societari.

Inoltre, al fine di escludere il coinvolgimento – anche indiretto – dei componenti dell’OdV nella gestione dell’ente, la retribuzione non può essere determinata sulla base di indici variabili ovvero di eventuali premi proporzionali agli utili della società, dal momento che ciò minerebbe l’autonomia dell’Organismo rispetto alle vicende dell’ente.

5. Cosa deve intendersi per indipendenza dell’OdV?

L’indipendenza, pur non essendo prevista direttamente dal D. lgs. 231/2001, è ricavabile in via ermeneutica dal principio di effettività del controllo, ed attiene all’attitudine mentale dell’OdV, il quale deve agire libero da ogni forma soggezione nei confronti degli organi apicali.

Non potranno dunque essere nominati quali componenti dell’OdV i soggetti legati da vincoli di parentela o affinità con gli organi sociali, nonché i soggetti che abbiano in essere rapporti professionali o economici con l’ente. Inoltre, non potranno rivestire la carica professionisti che svolgono compiti operativi nell’ente o che partecipano alla formazione di decisioni operative.

La giurisprudenza ha costantemente mostrato particolare interesse per tale requisito, non riconoscendo – ad esempio – la sussistenza del requisito dell’indipendenza del responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza all’interno della principale sede operativa (v. G.i.p., Trib. Roma, 4 aprile 2003), del dirigente addetto all’area ambiente e sicurezza (Cass. pen, Sez. Un., n. 38343/2014, ThyssenKrupp) o del membro del CdA di una delle società controllate all’interno del gruppo (G.i.p., Trib. Napoli, 26 giugno 2007).

Al contrario, è stata riconosciuta l’indipendenza di un professionista responsabile dell’Internal Auditing di una società, in quanto non sottoposto alla direzione amministrativa e posto alla diretta dipendenza del presidente dell’organo amministrativo (V. Corte di Appello di Milano, II Sezione Penale, 18 giugno 2012).

Nel caso del disastro ferroviario di Viareggio (v. Corte di Appello di Firenze, III Sezione Penale, 16 dicembre 2019, n. 3733), il giudice ha riconosciuto la responsabilità dell’ente poiché – in un primo caso – l’Organismo di Vigilanza era composto da responsabili delle Direzioni Audit, Affari legali e societari e Organizzazione, Sviluppo e Risorse Umane Staff, direttamente dipendenti dall’organo di gestione e per i quali “non erano previsti meccanismi espliciti che impedissero le interferenze da parte dei vertici aziendali”; con riferimento ad un secondo soggetto giuridico, questo presentava un Organismo di Vigilanza il cui presidente rivestiva anche la carica di Responsabile della funzione di Audit, situazione che “esclud[e] la necessaria indipendenza di tale organismo richiesta dall’art. 6 c.1 lett. b) D. Lgs. 231/2001”.

Da ultimo, nel caso Banca Popolare di Vicenza (v. Tribunale di Vicenza, Sez. Penale, 17 giugno 2021, n. 348), il Tribunale ha riconosciuto la responsabilità dell’istituto di credito ai sensi del Decreto 231 in quanto erano presenti all’interno dell’OdV il direttore dell’Internal Audit e due avvocati, in precedenza retribuiti dalla società. Ebbene, i giudici hanno concluso che l’OdV “era composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’Ente, in particolare degli organi di vertice”.

6. Il requisito dell’indipendenza deve essere valutato con riferimento all’OdV nel suo complesso o singolarmente nei confronti di ciascun membro?

È ormai pacifico in dottrina che questo requisito debba essere considerato con riferimento all’OdV nel suo complesso.

Sul punto sono intervenute anche le Linee guida di Confindustria del 2021, le quali hanno precisato che “è ovvio che se l’Organismo di vigilanza ha composizione collegiale mista, poiché vi partecipano anche soggetti interni all’ente – preferibilmente privi di ruoli operativi – da questi ultimi non potrà pretendersi una assoluta indipendenza. Dunque, il grado di indipendenza dell’Organismo dovrà essere valutato nella sua globalità”.  

Si deve tuttavia rilevare che la giurisprudenza – in alcuni recenti arresti – pare aver escludere la sussistenza del requisito dell’indipendenza nel caso di soggetti interni all’ente che rivestono anche la funzione di componente dell’OdV.

Nel caso di OdV a composizione monocratica, l’indipendenza dovrà invece essere attentamente valutata con riferimento alla titolarità di pregressi compiti operativi e di eventuali funzioni di controllo e gestione esercitate nell’ambito dell’ente.

7. Il giudizio sull’indipendenza dell’OdV deve essere operato in astratto o in concreto?

Si ritiene che tale requisito debba essere valutato in concreto, verificando se – a prescindere da eventuali legami del singolo membro con l’ente vigilato – l’Organismo abbia effettivamente agito in modo indipendente. In ragione di ciò, una sentenza di condanna per l’ente dovrebbe riportare in motivazione non (tanto) le relazioni intercorse tra i componenti dell’OdV e gli organi gestori della società, bensì i motivi per cui gli stessi, non essendo appunto indipendenti, non hanno adeguatamente esercitato il loro compito.

Così argomentando, si comprende come possa essere non solo contrario alla filosofia del Decreto, ma anzi auspicabile che l’Organismo di Vigilanza possa essere composto anche da soggetti in passato legati alla società, i quali – in ragione della pregressa conoscenza dell’azienda e del suo funzionamento – potranno svolgere il loro ruolo con maggior efficacia.

Del resto, anche le Linee “il pagamento di un compenso alla persona, interna o esterna all’ente, per l’attività in argomento non costituisce causa di dipendenza”.

8. È possibile che all’interno di un ente ci sia un OdV autonomo ma non indipendente e viceversa?

Assolutamente sì, poiché, nonostante l’apparente sovrapposizione dei due concetti, indipendenza e autonomia non operano quale sinonimi. Come già detto, l’autonomia attiene al profilo strutturale e di capacità organizzativa dell’OdV, attraverso la messa a disposizione degli strumenti necessari allo svolgimento dell’attività; al contrario, l’indipendenza attiene al lato “interiore” dell’OdV, imponendo una forma mentis che escluda ogni forma di soggezione nei confronti degli organi apicali.

Di conseguenza, sarà dunque possibile avere in una società un organismo pienamente indipendente ma non autonomo, in quanto magari non titolare di potere sufficienti e di un proprio budget. Allo stesso modo, vi potrà essere un OdV pienamente autonomo, ma privo – nel suo complesso – dei requisiti di indipendenza, perché composto da professionisti che, seppur dotati di poteri e di budget sufficienti, sono coinvolti nei processi operativi dell’ente, ovvero legati agli organi apicali dell’ente da parentela o affinità.

9. Il requisito della professionalità deve essere tradotto nel necessario possesso di conoscenze estese a tutti i campi nei quali possono essere commessi i reati da prevenire?

Certamente no. Non appare infatti ragionevole pretendere che la formazione dell’Organismo di Vigilanza sia rigidamente ricalcata sull’elenco degli illeciti, nel senso di individuare tanti membri quante sono le aree di “rischio penale” presenti nell’organizzazione aziendale.

Le competenze devono certamente essere specifiche e, come chiarito dalla giurisprudenza, la verifica della professionalità necessaria in capo ai componenti dell’OdV non può limitarsi ad un’analisi dei curricula vitae dei professionisti (v. G.i.p., Tribunale di Napoli, 26 giugno 2007). A questi ultimi sono richieste capacità in materia ispettiva e consulenziale, conoscenze tecniche specifiche idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e propositivo, nonché competenze di carattere giuridico. Queste ultime devono auspicabilmente comprendere – come pure suggerito dalle Linee guida di Confindustria del 2021 – il campo penale, posto che la finalità dell’intero sistema 231 è quella di prevenire la realizzazione di illeciti.

Del resto, la conclusione di dover richiedere in capo all’OdV una sorta di “onniscienza” non sarebbe coerente con le funzioni attribuite all’Organismo di Vigilanza, il quale non è tenuto a supervisionare ogni settore dell’impresa idoneo a generare fatti di reato. Semmai, eventuali lacune di competenze potranno essere colmate facendo riferimento alle risorse aziendali o ricorrendo a consulenti esterni, nell’ambito dell’autonomia di spesa e budget riconosciute all’OdV.

10. L’onorabilità di un componente dell’OdV viene meno solo in caso di sentenza irrevocabile di condanna?

La giurisprudenza sul punto ha assunto in passato un atteggiamento di grande rigidità, sostenendo che la perdita di onorabilità può essere determinata già da una sentenza di condanna di primo grado, precisando che “se l’Organo di vigilanza deve, pur se organo interno alla società, essere indipendente ed in grado di controllare non solo i dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell’ente, appare veramente eccessivo pretendere, perché operi la causa di ineleggibilità, che nei confronti del soggetto che si vorrebbe nominare sia stata emessa una sentenza di condanna e che la sentenza sia divenuta irrevocabile: potrebbe cioè nominarsi quale membro dell’Organismo di Vigilanza un soggetto condannato – seppure con sentenza non irrevocabile – per corruzione, truffa aggravata ai danni di ente pubblico, per frode fiscale ovvero un soggetto nei confronti del quale sia stata emessa sentenza di patteggiamento divenuta irrevocabile per fatti corruttivi” (v. G.i.p., Trib. Milano, 20 settembre 2004).

In ragione di questo atteggiamento, spesso nei Modelli di organizzazione e gestione vengono inserite clausole di ineleggibilità/decadenza, o comunque di sospensione della carica, che diventano operative nel caso in cui – nei confronti del componente – intervenga un qualunque provvedimento giurisdizionale che riconosca, seppur sommariamente, la responsabilità o addirittura la non infondatezza della notitia criminis (ad esempio, decreto di rinvio a giudizio).

Tale impostazione non è certamente esente da critiche, apparendo in contrasto con la presunzione di non colpevolezza garantita dall’art. 27 comma 2 della Costituzione.

Del resto, non si comprenderebbe quale ragione un professionista imputato – ad esempio – per una contravvenzione prevista dal Codice della Strada non possa ricoprire il ruolo di membro di un Organismo di Vigilanza.

Al riguardo, al fine quindi di prevenire automatismi legati all’emissione di una qualsiasi sentenza di condanna, appare quanto meno ragionevole che venga specificato già in sede di redazione del Modello quali ipotesi di reato comporteranno la perdita del requisito dell’onorabilità (ad esempio, solo in caso di accertamento di commissione di un reato-presupposto).

11. Cosa deve intendersi per “continuità d’azione” dell’OdV?

La continuità d’azione dell’OdV deve essere intesa come effettività del controllo svolto e di frequenza temporale delle azioni intraprese, in modo da poter individuare tempestivamente eventuali situazioni anomale o rischiose.

Quest’ultima rappresenta, a ben vedere, più un requisito di funzionalità operativa dell’OdV, che non un vero e proprio requisito oggettivo, e non deve intendersi nel senso di richiedere ai componenti di svolgere in via costante e permanente l’attività di vigilanza sul Modello.

Del resto, una dedizione totale e continuativa non è richiesta né dal Decreto, né tantomeno dalla relazione di accompagnamento a quest’ultimo, ed anzi non appare in realtà essenziale per il corretto funzionamento dell’OdV.

L’Organismo è infatti tenuto a programmare ex ante le proprie attività e la periodicità dell’attività di verifica, e di documentare analiticamente quanto svolto, posto che un’accurata documentazione sarà essenziale per dimostrare in sede processuale che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza.

12. Come può essere garantita la continuità di azione dell’OdV all’interno di un ente?

La dottrina e le Linee guida di Confindustria del 2021 hanno suggerito diverse soluzioni per garantire la continuità di azione dell’OdV. Utili a tal fine sono sicuramente la nomina di un componente interno della società, funzionale ad assicurare una presenza costante presso l’ente di riferimento, e la dotazione di sufficienti risorse umane e finanziarie, le quali potranno costituire un organo di sostegno all’OdV ovvero una segreteria tecnica di coordinamento per l’attività dell’Organismo.

Di fondamentale importanza appare – infine – una puntuale documentazione dell’attività svolta dall’OdV, la quale potrà rappresentare – in sede processuale – la prova dell’effettiva verifica sul funzionamento del Modello, nonché la prova che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza.

Le Fonti Legal

Sul prossimo numero di Le Fonti Legal troverete una lunga intervista doppia al nostro managing partner Giuseppe Fornari e a Giuseppe Iannaccone, Presidente di Studio Legale Avv. Giuseppe Iannaccone e Associati.

Responsabilità degli enti

Il nostro partner Enrico Di Fiorino sarà tra i relatori del Focus – Responsabilità degli enti, organizzato da Synergia Formazione Srl per il prossimo 11 novembre 2021.

Tra i relatori anche Antonio Carino di DLA Piper, Alfonso Dell’Isola, Valentino Fracasso di Studio Legale Avv. Giuseppe Iannaccone e Associati, Aurelio Lonigo di Tonucci & Partners, Ciro Santoriello della Procura di Torino ed Armando Simbari di DFS Dinoia Federico Simbari Avvocati Penalisti.

La costituzione di parte civile nel processo contro gli enti

Nonostante i vent’anni trascorsi dall’entrata in vigore del D. Lgs. 231/2001, sono ancora molti gli interrogativi in merito alla responsabilità degli enti, a cui gli interpreti del diritto non hanno trovato una risposta univoca.

Ad esempio: che tipo di responsabilità è quella che viene attribuita alle società? E ancora, il danneggiato può agire civilmente nei confronti dell’ente imputato per la commissione di uno dei reati previsti dal Decreto?

La risposta a queste domande, inscindibilmente connesse, ha creato non poca confusione nella giurisprudenza di merito.

Nei mesi scorsi, infatti, due pronunce sorprendentemente antitetiche sono state emesse – a quattro giorni l’una dall’altra – dal Tribunale di Lecce e dal Tribunale di Milano. Mentre il primo tra questi ha accolto le richieste di costituzione di parte civile delle diverse persone offese nell’ambito del procedimento pendente nei confronti della Trans Adriatic Pipeline, il Tribunale del capoluogo lombardo si è mostrato di tutt’altro avviso, escludendo che i passeggeri vittime dell’incidente ferroviario di Pioltello potessero esercitare le proprie pretese risarcitorie nei confronti della R.F.I. S.p.A. nell’ambito del procedimento a suo carico.

Come è facile intuire, un simile panorama genera incertezza tanto per i soggetti danneggiati dal reato, quanto per l’ente imputato, al quale non è dato sapere in anticipo qual è il confine della responsabilità che può essergli addebitata.

Nel presente contributo, ripercorriamo gli orientamenti giurisprudenziali formatosi sul tema, nel tentativo di fornire al lettore tutti gli elementi necessari a chiarire gli interrogativi posti in premessa.

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Premessa.

Il Decreto Legislativo n. 231/2001 ha indubbiamente costituito un punto di svolta decisivo nell’ambito del nostro ordinamento, avendo portato gli operatori del diritto a confrontarsi con una tematica – quella della responsabilità degli enti – del tutto nuova. E possiamo affermare con certezza che l’introduzione di tale normativa ha costituito un evento epocale anche per il mondo delle imprese. La ragione è semplice da intuire: a partire da quel momento, anche le società – al fianco delle persone fisiche – sono state chiamate a rispondere per fatti penalmente rilevanti; il paradigma secondo cui ‘societas delinquere non potest’ è stato travolto e l’ente è divenuto co-protagonista, accanto all’individuo, delle vicende processual-penalistiche finalizzate all’accertamento della responsabilità e all’irrogazione della sanzione punitiva.

L’avvento del nuovo meccanismo di imputazione di responsabilità ha generato nuove e diverse preoccupazioni per l’impresa, posto che nello svolgimento dell’attività aziendale si è reso necessario prendere in considerazione nuove categorie di rischi e di costi. I primi attengono alla possibilità che – a seguito della commissione di un reato da parte di un esponente aziendale – sia la società a subire una sanzione, che per gravità può giungere sino alla definitiva interdizione dall’esercizio dell’attività. Quanto ai costi, essi consistono tanto nel potenziale impatto economico-finanziario delle medesime sanzioni, quanto negli oneri di organizzazione richiesti (ancorché facoltativamente) all’impresa per implementare il proprio assetto organizzativo allo scopo di impedire il verificarsi di fatti delittuosi nell’ambito dell’attività d’impresa.

Può sembrare che vent’anni costituiscano un tempo ragionevolmente sufficiente affinché il sistema giuridico si adatti all’esistenza di una simile novità – ancorché, come si è detto, rivoluzionaria. Eppure, ancora oggi sono molti gli interrogativi a cui gli interpreti del diritto non hanno trovato una risposta univoca; spesso persino su tematiche che dovrebbero costituire la base della disciplina.

Ad esempio: che tipo di responsabilità è quella che viene attribuita alle società in caso di reato? Si tratta di una responsabilità amministrativa, come peraltro suggerisce il titolo della legge (“responsabilità amministrativa delle persone giuridiche”) o di una responsabilità penale, posto che viene accertata in un processo penale?

E ancora, quali azioni potranno essere esercitate nei confronti dell’ente accusato di un illecito previsto dal d.lgs. n. 231/01? Soltanto l’azione penale, prerogativa del pubblico ministero, o anche l’azione civile di risarcimento da parte del soggetto che si ritenga danneggiato dal reato che funge da presupposto per la responsabilità dell’ente?

Si tratta di due domande inscindibilmente connesse. Questo perché – a ben vedere – alla società non viene addebitata la commissione di un reato (fatto di cui invece è accusato la persona fisica appartenente all’azienda) ma di un “illecito amministrativo dipendente da reato”; quindi potenzialmente un fatto diverso da quello cagionante il danno che la parte lesa lamenta.

Allora, la domanda è: chi è danneggiato dal reato, può chiedere il risarcimento direttamente all’ente imputato? Oppure l’ente è accusato di un fatto distinto rispetto al reato e – quindi – di un evento che non ha direttamente danneggiato quel soggetto? Proprio questo è il tema che si proverà a dirimere nelle pagine seguenti, richiamando quelli che si sono mostrati gli orientamenti – paradossalmente oscillanti, lo si anticipa – della giurisprudenza, su un tema che evidentemente necessita di essere risolto.

La tematica può apparire, a prima vista, priva di un concreto rilievo e destinata a risolversi agevolmente alla luce della normativa dettata dal codice di procedura penale in tema di citazione nel processo del responsabile civile. L’art. 83 c.p.p., infatti, prevede che il danneggiato dal reato, una volta costituitosi parte civile, possa citare nel processo penale il soggetto civilmente responsabile per il fatto compiuto dall’imputato. Ed è facile intuire che, in caso di reati commessi in ambito aziendale, tale soggetto altri non è che la società di appartenenza dell’imputato (responsabile ai sensi dell’art. 2049 c.c.) e che, dunque, esso coinciderà con l’ente imputato.

Sembrerebbe, così, che il tema sia agevolmente superabile mediante un modesto onere aggiuntivo per la parte civile, chiamata, non ad esercitare l’azione civile contro l’ente imputato, bensì ad indirizzargli un atto di citazione quale responsabile civile (ottenendo così l’analogo risultato sperato: la presenza nel processo di un soggetto chiamato a ristorare i danni, che sia più capiente della persona fisica).

Una più attenta analisi, tuttavia, evidenzia che il discorso non si risolve in mera retorica giuridica e che può, invece, avere dei concreti e rilevanti risvolti pratici, ancorché limitati ad una determinata casistica processuale. L’art. 8 del d.lgs. n. 231/01, infatti, sancisce il principio di “autonomia della responsabilità dell’ente”: per quello che ci interessa, ciò significa che in alcuni casi, il processo contro la società va avanti anche se il reato addebitato alla persona fisica non è più perseguito; l’ente dunque rimane l’unico soggetto imputato nel procedimento.

Ad esempio, ciò può verificarsi quando sia stato commesso un reato (presupposto di responsabilità 231) ma risulti impossibile individuare il soggetto persona fisica che lo ha commesso. In tal caso, in virtù del principio di autonomia della responsabilità dell’ente, il processo verrà celebrato soltanto nei confronti di quest’ultimo.

Analogo è il caso in cui il reato commesso dalla persona fisica venga estinto – per cause diverse dall’amnistia: si pensi alla messa alla prova andata a buon fine. Anche in questa ipotesi, il processo contro l’ente seguirà una via indipendente. Stesso dicasi quando nei confronti della persona fisica sia emessa una sentenza di proscioglimento per difetto di imputabilità ovvero quando egli decida di definire anticipatamente la propria posizione mediante patteggiamento.

Sono tutte prospettive in cui l’ente risulterà unico soggetto imputato nel procedimento, senza avere accanto la persona fisica che ha commesso il reato presupposto della sua responsabilità. È evidente che qui la domanda di cui stiamo discutendo assume tutta un’altra rilevanza: potrà il danneggiato agire civilmente nei confronti dell’ente unico imputato? E quest’ultimo dovrà preoccuparsi soltanto delle sanzioni ‘amministrative’ previste dal decreto 231 o anche di una condanna al risarcimento dei danni?

Nulla dicendo il ‘decreto 231’ sul punto, la risposta deve essere individuata nell’insegnamento giurisprudenziale, che a breve andremo ad esaminare. Prima di ciò, tuttavia, occorre prendere le mosse dalla questione – necessariamente preliminare – relativa alla natura della responsabilità addebitabile all’ente. Come si è anticipato, è questo, infatti, il punto di partenza dei contrastanti orientamenti mostrati dai giudici.

I. La natura della responsabilità dell’ente

A dispetto del nomen juris attribuitole dal d.lgs. n. 231/01, non sono pochi coloro che ritengono che la responsabilità introdotta con il citato decreto sia una responsabilità di natura sostanzialmente penale.

A tali conclusioni condurrebbe, innanzitutto, la stretta vicinanza dell’illecito dell’ente con il fatto-reato che ne costituisce il presupposto. Condicio sine qua non della responsabilità ex d.lgs. n. 231/01 è, infatti, la commissione di un reato nell’ interesse o a vantaggio dell’ente. Ancora, la natura penale dovrebbe dedursi dall’applicabilità, in caso di condanna, di penetranti sanzioni in capo all’ente, che possono giungere fino alla chiusura definitiva di uno stabilimento o all’interdizione definitiva dall’attività.

Come anticipato in apertura del presente contributo, dalla natura penale della responsabilità dell’ente si potrebbe far discendere, in linea di principio, l’ammissibilità della costituzione di parte civile nell’ambito del processo penale nei confronti di quest’ultimo (c.d. orientamento estensivo): l’ente avrebbe commesso a tutti gli effetti un reato, è penalmente responsabile e, dunque, ha cagionato un danno alla persona offesa da quel reato.

Di tutt’altro avviso sono, invece, coloro i quali – fedeli alla qualificazione data dalla lettera della norma – ritengono che la responsabilità in esame sia indubbiamente di natura amministrativa. Non è poi solo il dato testuale a sorreggere questo orientamento: tale impostazione poggia sull’assunto per cui l’ente è chiamato a rispondere di un illecito strutturalmente separato e diverso rispetto al reato commesso dalla persona fisica. Si tratta, in altri termini, di un illecito amministrativo, che presuppone (ma non si identifica con) il reato commesso all’interno della compagine aziendale. In tal senso si è espressa anche la Corte di Cassazione, definendo l’illecito dell’ente come una “fattispecie complessa, della quale il reato costituisce solo uno degli elementi fondamentali”, unitamente alla qualifica soggettiva dell’agente, all’interesse o vantaggio dell’ente e alla colpa di organizzazione ascrivibile a quest’ultimo.

In linea con ciò, i sostenitori della tesi amministrativistica ritengono che l’illecito dell’ente sia inidoneo a generare i danni tipicamente prodotti dal reato, suscettibili di essere posti a fondamento di una pretesa risarcitoria esperibile nell’ambito di un procedimento penale. Come è facile intuire, da tale impostazione discende l’orientamento restrittivo che sostiene l’inammissibilità dell’azione civile nel processo penale a carico dell’ente.

È, in ultimo, da segnalare un ulteriore indirizzo – avallato anche dai giudici di legittimità – che rinviene nella responsabilità disegnata dal d.lgs. n. 231/01 un tertium genus a cavallo tra l’ordinamento penale e quello amministrativo, compatibile con i principi costituzionali di responsabilità per fatto proprio e di colpevolezza. Invero – si sostiene – è la stessa relazione illustrativa al Decreto 231 ad aver sottolineato l’esigenza di omogeneizzare i sistemi di responsabilità amministrativa e di responsabilità penale, proprio “all’insegna delle massime garanzie previste per quest’ultimo, spingendo verso la nascita di un sistema punitivo che – nel caso degli enti – rappresenta senza dubbio un tertium genus rispetto ad entrambi”. Come avremo modo di vedere di seguito, i sostenitori di questo indirizzo sembrano essere aperti alla possibilità che la pretesa risarcitoria della vittima di un reato possa essere fatta valere direttamente nel processo in capo alla società.

II. Gli oscillanti orientamenti della giurisprudenza di merito: una spaccatura giuridica tra nord e sud Italia?

A fronte di tutto ciò, la giurisprudenza maggioritaria ha accolto la tesi restrittiva, la quale ha – peraltro – ricevuto l’avallo della Corte di Cassazione (tra le altre, Cass. Pen. sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 2251): il danneggiato dal reato non può esercitare la propria pretesa risarcitoria direttamente contro l’ente imputato.

Il dibattito, dunque, poteva sembrare essersi assestato sulla sponda della inammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente. Eppure, alcuni esponenti della giurisprudenza di merito hanno recentemente dato prova di non volersi rassegnare a tale impostazione: in tal senso, è da segnalare l’ordinanza con la quale il Tribunale di Lecce, lo scorso 29 gennaio 2021, ha respinto le richieste di esclusione formulate dalla difesa della Trans Adriatic Pipeline nei confronti delle costituende parti civili nell’ambito del procedimento per disastro ambientale che la vede imputata.

Una simile posizione, peraltro, non è nuova tra le autorità giudiziarie pugliesi: di fatto, già la Corte d’Assise di Taranto nel 2016 e, successivamente, il Tribunale di Trani nel 2019, si erano pronunciati in tal senso.

Al contrario – esattamente quattro giorni dopo la pronuncia del Tribunale di Lecce – il GUP di Milano si pronunciava in senso diametralmente opposto, confermando l’ormai consolidato orientamento per il quale la persona offesa non può fare valere la propria pretesa risarcitoria nell’ambito del procedimento a carico dell’ente.

Sembrerebbe quasi che per un medesimo ente, essere imputato in un Foro piuttosto che in un altro non costituisca la stessa cosa; che cambino le regole del processo che lo vede coinvolto; che il contesto giuridico applicabile sia differente.

Fatte tali premesse, procederemo di seguito ad una breve disamina delle ordinanze del Tribunale di Milano e del Tribunale di Lecce sopra citate, al fine di enucleare le ragioni sinora dedotte a favore e contro l’inammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente 231 e, arrivare, alla luce delle due antitetiche proposte del panorama giurisprudenziale di merito, a trarre le dovute conclusioni.

III. Il processo per l’incidente ferroviario di Pioltello

Lo scorso 2 febbraio 2021, il GUP del Tribunale di Milano ha statuito l’inammissibilità delle richieste di costituzione di parte civile formulate, nei confronti di R.F.I. S.p.A., dai passeggeri vittime dell’incidente ferroviario avvenuto a Pioltello nel gennaio 2018, in tal modo avallando l’indirizzo giurisprudenziale prevalente sul tema.

La questione, per il Tribunale di Milano, parrebbe essere talmente pacifica da non richiedere l’utilizzo di parole in più rispetto a quelle strettamente necessarie: “nessuna disposizione del richiamato corpo normativo consente l’esercizio dell’azione civile nell’ambito del procedimento diretto all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente”. L’indirizzo ermeneutico seguito è quello già citato di cui alla sentenza n. 2551 del 2011 della Corte di Cassazione, cui il Tribunale di Milano ha, tra l’altro, fatto espresso rinvio.

Gli argomenti a sostegno della declaratoria di inammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente richiamati in questa pronuncia possono essere enucleati come segue:

a) Argomento letterale: l’assenza all’interno del d.lgs. n. 231, di ogni riferimento alla possibilità di esercitare l’azione civile nei confronti dell’ente, non rappresenta una lacuna normativa ma, bensì, una consapevole scelta del legislatore;
b) Argomento sistematico: alcune disposizioni del d.lgs. n. 231 confermano la volontà legislativa di escludere la parte civile dal procedimento a carico dell’ente; in particolare, l’art. 27 limita la responsabilità patrimoniale dell’ente al pagamento della sanzione pecuniaria, senza menzionare le obbligazioni civili; l’art. 54, nondimeno, nel disciplinare il sequestro conservativo, prevede che quest’ultimo possa essere richiesto esclusivamente dal Pubblico Ministero – e non anche dalla parte civile, come espressamente prevede l’art. 316 c.p. – quando vi sia fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie patrimoniali per il pagamento della sanzione pecuniaria;
c) Argomento storico-interpretativo: neanche la relazione illustrativa al ‘Decreto 231’ contiene riferimenti alla ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente imputato.

IV. Il processo TAP

Di tutt’altro avviso, invece, il Tribunale di Lecce, il quale – il 29 gennaio 2021 – nell’ammettere le richieste di costituzione della Regione Puglia e del Comune di Lecce (tra le altre) ha dichiarato “di aderire all’indirizzo che ammette la possibilità per il danneggiato di avanzare la propria pretesa risarcitoria direttamente nei confronti dell’ente, nell’ambito del processo penale, instaurato anche nei confronti della persona giuridica”.

Prendendo le mosse dall’oriento sopra richiamato, che qualifica la responsabilità dell’ente quale un “tertium genus” a cavallo l’ordinamento penale e quello amministrativo, il Tribunale ha rilevato che le norme del codice di rito che regolano la costituzione di parte civile sono applicabili anche a tale forma di responsabilità. In particolar modo, l’ordinanza accende i riflettori sugli artt. 34 e 35 del decreto 231. Il primo tra questi opera un ampio rinvio alle norme del codice di procedura penale, sancendo che queste sono applicabili nel procedimento a carico dell’ente “in quanto compatibili”: dunque, la normativa sulla costituzione di parte civile può – e deve – estendersi al ‘processo 231’. L’art. 35, inoltre, precisa che all’ente si applicano tutte “le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili”: pertanto, se l’imputato persona fisica può essere destinatario di una azione di risarcimento da parte del danneggiato, analoga legittimazione passiva deve attribuirsi all’ente.

Paradossalmente, le ragioni avanzate a sostegno della ammissibilità della costituzione di parte civile nell’ambito del procedimento 231 richiamate dal Tribunale di Lecce, si presentano come specularmente antitetiche a quelle sostenute dalla giurisprudenza prevalente e osservate nella pronuncia milanese:

a) Argomento letterale: nei casi nei quali il legislatore ha inteso discostarsi dalle disposizioni del codice di rito, lo ha espressamente affermato; viceversa, nessuna norma del ‘Decreto 231’ (o del codice di procedura) vieta espressamente la costituzione di parte civile nei confronti dell’ente.
b) Argomento sistematico: una serie di disposizioni del d.lgs. n. 231/01 consentono di ravvisare nel sistema della responsabilità da reato degli enti “un modello sanzionatorio compatibile con il riconoscimento di un danno derivante dall’illecito”; si tratta, in particolare, degli artt. 12 e 17 i quali subordinano – rispettivamente – la diminuzione della sanzione pecuniaria e la disapplicazione delle sanzioni interdittive al fatto che l’ente abbia “risarcito integralmente il danno”; nonché, dell’art. 19, il quale espressamente prevede che non sia oggetto di confisca la parte del prezzo o del profitto del reato “che può essere restituita al danneggiato”.
c) Argomento storico-interpretativo: la inammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente non può essere dedotta dalla relazione illustrativa al ‘Decreto 231’, che non contiene alcun riferimento a detto istituto.

Oltre a elencare tali argomentazioni, il Tribunale di Lecce si è visto obbligato ad esprimersi in merito alle posizioni assunte sul punto dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, tendenzialmente erette a roccaforte dell’orientamento restrittivo dai suoi sostenitori.

È opportuno un breve excursus: il Giudice europeo era stato chiamato a pronunciarsi sulla conformità del d.lgs. n. 231/01alle norme comunitarie in tema di tutela alle vittime dei reati, posto che la normativa italiana non prevede espressamente la possibilità che l’ente sia chiamato a rispondere del danno subito dalla vittima. In proposito, statuiva a Corte che la normativa europea “relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, nel contesto di un regime di responsabilità delle persone giuridiche come quello in discussione nel procedimento principale, la vittima di un reato non possa chiedere il risarcimento dei danni direttamente causati da tale reato, nell’ambito del processo penale, alla persona giuridica autrice di un illecito amministrativo da reato”. In altri termini, la normativa nazionale ben può prevedere che l’ente non sia chiamato a rispondere civilmente dei danni derivanti dal reato presupposto della sua responsabilità.

La Corte Costituzionale, poi, aveva dichiarato inammissibile la questione relativa alla presunta illegittimità del ‘Decreto 231’ nella parte in cui non prevede la possibilità per le persone offese di chiedere all’ente il risarcimento del danno da reato.

Ebbene, come si diceva, il Tribunale di Lecce ha ribattuto ad entrambe le pronunce:
    i. quanto alla Corte di Giustizia, ha osservato come essa non avesse escluso in senso assoluto la possibilità per il danneggiato di vantare nei suoi confronti una pretesa risarcitoria nei confronti dell’ente, limitandosi a legittimare l’ipotesi di una mancata previsione in tal senso;
    ii. in merito alla decisione della Consulta sul punto, ha rilevato come essa fosse “una mera pronuncia di inammissibilità” che, dunque, nulla aveva stabilito sul merito della questione.

Alla luce di ciò, secondo il Collegio leccese, le richieste di costituzione nei confronti dell’ente devono ritenersi ammissibili.

V. Conclusioni

Il contrasto è allora evidente: le pronunce sopra illustrate – rappresentative, rispettivamente, l’una dell’orientamento restrittivo e l’altra dell’orientamento estensivo formatosi circa l’ammissibilità dell’azione civile nel processo contro l’ente – danno prova di una situazione a tal punto ossimorica, che le cui conseguenze sul piano fattuale appaiono di non poco rilievo: in astratto, allo stato dell’arte, ogni procedimento de societate potrebbe essere destinato ad una simile situazione di incertezza, con effetti che si andrebbero a ripercuotere nei confronti tanto dell’ente imputato, quanto dei soggetti interessati ad ottenere il ristoro dei danni che hanno patito.

Senz’altro auspicabile è, dunque, un intervento risolutore della questione, che ponga argine ai contrasti giurisprudenziali ora delineati, chiarendo in maniera definitiva il perimetro (al momento piuttosto labile) della responsabilità della società imputata ai sensi del d.lgs. 231/01. E altrettanto auspicabile è che una tale risoluzione tenga in debito conto il rischio che la costituzione di parte civile contro l’ente produca una duplicazione del risarcimento, qualora i danni derivanti dal reato della persona fisica e dall’illecito dell’ente dovessero coincidere.

Corso sul Contenzioso Tributario

Il nostro partner Enrico Di Fiorino è stato incluso nella Faculty del Corso sul Contenzioso Tributario, organizzato dalla Fondazione dei Dottori Commercialisti di Milano.

Il corso è riservato ai professionisti che desiderano acquisire una approfondita conoscenza teorica e pratica, per affrontare l’articolata materia del processo tributario e saper elaborare adeguate strategie di difesa.

Tra i relatori del Massimo Antonini, Roberto Baboro, Andrea Ballancin, Filippo Caruso, Cristiano Caumont Caimi, Giuseppe de Petris, Marisana Almeida Dos Santos, Alessandro Falco, Matteo Fanni, Marco Fasola, Alessia Funari, Antonio La Marca Giordano, Barbara Nigro, Irene Pellecchia, Pietro Piccone Ferrarotti, Francesca Pirovano e Francesco Tundo.

Sole 24 Ore – Formazione dei dipendenti ed esclusione della responsabilità da reato

Su Il Sole 24 Ore – NTPlus, Enrico Di Fiorino e Lorenzo Noschese commentano una recente sentenza della Corte di Cassazione, che fornisce alcune importanti indicazioni sul ruolo della formazione dei lavoratori all’interno della disciplina delineata dal d.lgs. 231/2001.

Ancorché non siano oggetto di una disposizione ad hoc all’interno del d.lgs. 231/2001, l’individuazione e lo svolgimento di corsi di formazione dei lavoratori risultano essenziali ai fini del giudizio di idoneità dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, come, del resto, ribadito anche dalle “Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo” pubblicate da Confindustria nel giugno 2021. L’obbligo di formazione in materia health & safety si unisce al più generico obbligo di formazione dei lavoratori sulla normativa del d.lgs. 231/2001, sul contenuto del modello di organizzazione, gestione e controllo e sui rischi specifici che in concreto possono presentarsi nello svolgimento dell’attività dell’ente.

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Con la sentenza n. 30231 del 3 agosto 2021, la IV Sezione Penale della Corte di Cassazione , pronunciatasi su un caso di lesioni gravi commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, ha confermato il principio secondo cui un modello di organizzazione e gestione idoneo a escludere la responsabilità amministrativa derivante da reato della persona giuridica non può prescindere dalla individuazione di un programma di formazione dei dipendenti in tema di sicurezza sul lavoro (cfr. Cass. pen. Sez. IV, 22 gennaio 2020, n. 13575).

Nel caso di specie, il lavoratore, al fine di limitare le vibrazioni dovute al taglio con una sega circolare di un pannello di polistirene estruso, ha avvicinato la mano alla lama provocandosi una “lesione complessa pollice e indice della mano sinistra” comportante una malattia superiore a quaranta giorni. La Corte di merito aveva ricondotto la causa dell’infortunio alla inadeguata e insufficiente formazione del lavoratore, avendo quest’ultimo partecipato ad un solo corso di formazione di otto ore sulle mansioni di operaio edile, ragion per cui non poteva aver acquisito una conoscenza sufficiente ad utilizzare in sicurezza il macchinario. Ciò avrebbe – nelle parole della corte territoriale – “comportato un risparmio per l’ente, il quale non deve sostenere costi aggiuntivi per i corsi e per le giornate di lavoro perse” (p. 5).

Come pure sottolineato dalle Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo di Confindustria, da ultimo modificate nel giugno 2021, un’adeguata competenza sui rischi che si possono verificare nel corso dell’esecuzione di mansioni in grado di incidere sulla salute e sicurezza sul lavoro, oltre a rappresentare un obbligo per il datore di lavoro ai sensi dell’art. 37 d.lgs. 81/2008, ha assunto un ruolo essenziale per la efficace attuazione del modello di organizzazione e gestione (p. 9).
Formazione e addestramento vengono, del resto, definite quali “componenti essenziali per la funzionalità del modello“, proprio con specifico riferimento alla prevenzione in materia di salute e sicurezza (p. 56).

Con la sentenza in commento la Cassazione ha riconosciuto la responsabilità dell’ente relativamente all’illecito di cui all’art. 25 septies d.lgs. 231/2001, individuando il vantaggio in capo alla persona giuridica conseguente la mancata pianificazione e svolgimento di specifici corsi di formazione dei lavoratori in materia di salute e sicurezza sul lavoro nel non aver “sosten[uto] costi aggiuntivi per i corsi e per le relative giornate di lavoro “perdute” […] con la conseguenza di immettere nell’attività produttiva lavoratori non adeguatamente formati ed allertati delle possibili insidie che il luogo di lavoro può sempre presentare” (p. 11).

Come è noto, in tema di responsabilità degli enti derivante da reati colposi di evento in violazione della normativa antinfortunistica, l’interesse e il vantaggio di cui all’art. 5, d.lgs. 231/2001, operanti quali criteri di imputazione oggettiva della responsabilità, possono consistere, rispettivamente, nel fine di far acquisire all’ente un’utilità economica, e in una riduzione dei costi ed un contenimento della spesa con conseguente massimizzazione del profitto.

Lo specifico obbligo di formazione in materia health & safety si unisce al più generico obbligo di formazione dei lavoratori sulla normativa del d.lgs. 231/2001, sul contenuto del modello di organizzazione, gestione e controllo e sui rischi specifici che in concreto possono presentarsi nello svolgimento dell’attività dell’ente, da attuarsi secondo i criteri di continuità e intensità, attraverso un progetto pianificato da sottoporre al parere dell’Organismo di Vigilanza.

Fin dal 2004 l’ordinanza cautelare del GIP presso il Tribunale di Milano depositata il 9 novembre (uno dei primi provvedimenti giurisdizionali in tema di responsabilità da reato), nell’elencare i requisiti necessari per affermare l’idoneità di un modello di organizzazione, gestione e controllo, aveva ben evidenziato l’importanza della previsione di corsi di formazione, dell’obbligatorietà della partecipazione e dell’esistenza di controlli sulla frequenza e sul contenuto di questi ultimi.

Pur non essendo il tema della formazione oggetto di una specifica previsione nel d.lgs. 231/2001, è evidente che solo in presenza di un’adeguata formazione dei destinatari il modello potrà considerarsi “efficacemente attuato” dall’organo dirigente dell’ente (requisito necessario ai sensi dell’art. 6 affinché il modello operi come esimente della responsabilità). In assenza di formazione, potrà invece essere riconosciuta in capo all’ente una colpa in educando, con conseguente affermazione in capo a quest’ultimo della responsabilità amministrativa.

Sulle modalità con cui deve essere garantita un’adeguata formazione ai destinatari del modello, possono ancora essere richiamate le Linee guida di Confindustria, le quali raccomandano lo sviluppo di un adeguato programma di formazione.
Lo stesso dovrà: (i) essere modulato in funzione dei livelli dei destinatari, (ii) illustrare le ragioni di opportunità – oltre che giuridiche – che ispirano le regole e la loro portata concreta, (iii) disciplinare il contenuto dei corsi di formazione, la loro periodicità, l’obbligatorietà della partecipazione ai corsi, i controlli di frequenza e di qualità sul contenuto dei programmi, la necessità di una sistematica revisione dei contenuti degli eventi formativi in ragione dell’aggiornamento del Modello (p. 53).

Le Linee Guida raccomandando inoltre che l’attività di formazione sulla normativa della responsabilità da reato e sui contenuti dei modelli organizzativi adottati da ciascun ente sia promossa e supervisionata dall’Organismo di Vigilanza della società, che a seconda delle singole realtà potrà avvalersi del supporto operativo delle funzioni aziendali competenti o di consulenti esterni.

Infine, pur riconoscendo la diffusione – soprattutto nelle grandi organizzazioni e/o nelle realtà con dispersione del personale a livello territoriale – della formazione erogata tramite modalità e-learning, le Guidelines auspicano che la formazione a distanza sia accompagnata da attività più tradizionali (ossia “in presenza“), “favorendo un mix equilibrato degli strumenti da costruire in ottica risk based, privilegiando per le attività più onerose (formazione in aula) i profili professionali maggiormente esposti alle aree di rischio individuate” (p. 54).

Il Verde e il Blu Festival

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari interverrà al talk show “Semplificare, investire, ripartire” che si terrà venerdì 10 settembre, alle ore 15:30, al The Theatre, nell’ambito de Il Verde e il Blu Festival.

Un vibrante dibattito su come progettare al meglio la ripresa: semplificazione burocratica ed economia circolare, compliance e rischi penali connessi al depotenziamento dei controlli.

Siederanno al tavolo anche Renato Boero, Presidente Iren, Tommaso Cassata, CEO Asja, Fabrizio Di Amato, Presidente Maire Tecnimont, Anna Finocchiaro, Presidentessa Italia Decide , Marco Peruzzi, Vice Presidente Esecutivo Affari Istituzionali, Regolazione, Cambiamenti Climatici Edison, Chicco Testa, Presidente Presidente FISE Assoambiente, Luisa Todini, Presidente e Partner Green Arrow Capital SGR, e Francesco Vetrò, Professore Ordinario di Diritto Amministrativo Università degli studi di Parma.
 
Conduce l’evento la giornalista Elena Comelli. 

Per partecipare all’evento è necessario iscriversi al link:  https://lnkd.in/diPGwHMb

Master “Avvocato d’Affari” de Il Sole 24 Ore

Dal 1 ottobre la nuova edizione del Master “Avvocato d’Affari” della 24ORE Business School de Il Sole 24 Ore.

Il nostro partner Enrico Di Fiorino tra i docenti della nuova edizione del Master “Avvocato d’Affari” della 24ORE Business School de Il Sole 24 Ore.

Il Master Avvocato d’Affari si propone di formare un esperto in consulenza legale in grado di supportare le imprese in tutti i
settori, dal diritto societario con le novità in materia di crisi d’impresa, ai nuovi contratti di durata, smart contract e blockchain.

Tra i docenti e testimonial anche Antonio Bianchi, Ermanno Cappa, Gianluca De Cristofaro, PhD, Luca D’Auria, Tiziana Fragomeni, Emilio Girino, Alessandro Manico, Stefano Nava, Riccardo Pennisi, Alessandra Perelli, Emiliano Russo, Andrea Sganzerla, Flavia Silla, Carlo Sinatra, Nicola Soldati e Marco Tupponi.

Le lezioni si svolgono in Live Streaming con possibilità di interazione Real Time con i docenti:
– venerdì dalle ore 14.30 alle 18.30:
– sabato dalle ore 9.15 alle 17.15.

É possibile iscriversi online dal sito 24orebs.com o via mail scrivendo a iscrizioni@24orebs.com

Panorama 34/2021 – Inquini la terra? L’accusa sarà di ecocidio

Sul numero 34/2021 di Panorama, l’articolo “Inquini la terra? L’accusa sarà di ecocidio” di Guido Fontanelli, con l’intervento del nostro founding partner Giuseppe Fornari.
Al tema FeA ha dedicato il Focus dello scorso maggio, a seguito della Risoluzione del 20 maggio 2021 con cui il Parlamento europeo ha rilevato il “crescente impegno da parte degli Stati membri ad adoperarsi per il riconoscimento dell’ecocidio a livello nazionale e internazionale”.

Gli interessi finanziari dell’Unione europea nel Decreto 231/2001

Nel corso del tempo, l’Unione europea ha attribuito un peso progressivamente maggiore al diritto penale per conseguire un livello adeguato di tutela dei “propri” interessi finanziari. Da ultimo, il legislatore europeo è intervenuto con la Direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, meglio nota come Direttiva P.I.F., con cui si è chiesto agli Stati membri di perseguire penalmente qualsiasi ipotesi di «frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione», sia essa commessa da persone fisiche o giuridiche.
Di conseguenza, il recepimento della Direttiva P.I.F. nell’ordinamento nazionale ha determinato la significativa estensione delle ipotesi di reato presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del Decreto Legislativo n. 231/2001.
Con il Focus di luglio, Giuseppe Fornari, Salvatore Rocco e Alessandra Tramontelli affrontano il tema degli interessi finanziari dell’Unione e dei reati doganali, al fine di offrire un valido aiuto agli operatori economici che quotidianamente operano sul mercato.

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I. Cosa si intende per «interessi finanziari dell’Unione europea»?

Gli interessi finanziari dell’Unione europea coincidono con le «entrate, spese e beni coperti dal bilancio dell’Unione europea, nonché quelli coperti dai bilanci delle istituzioni, degli organi e degli organismi e i bilanci da essi gestiti e controllati» (art. 2 Regolamento UE n. 883/2013); in particolare, per tali «si intendono tutte le entrate, le spese e i beni che sono coperti o acquisiti oppure dovuti in virtù: (i) del bilancio dell’Unione; (ii) dei bilanci di istituzioni, organi e organismi dell’Unione istituiti in virtù dei trattati o dei bilanci da questi direttamente o indirettamente gestiti e controllati» (art. 2, comma 1, lett. a) Direttiva P.I.F.).
Dalle disposizioni richiamate sinora si comprende che non tutti gli interessi finanziari dell’Unione sono ricompresi nel Bilancio della stessa, ancorché risulti di certo il punto di riferimento principale al riguardo. Si tratta di voci finanziarie rappresentate dalle entrate e dalle uscite dei bilanci delle istituzioni (Parlamento europeo, Commissione europea, Consiglio, Consiglio europeo, Corte di giustizia dell’Unione europea, Banca Centrale Europea, Corte dei conti), organi (ad es., Comitato economico e sociale, Comitato delle regioni) e organismi (ad es., Agenzia europea per i medicinali − EMA −, Agenzia europea dell’ambiente − EEA −, Unità europea di cooperazione giudiziaria − Eurojust −, Ufficio europeo di polizia − Europol) istituiti in virtù dei Trattati, nonché le fonti e gli impieghi dei bilanci direttamente o indirettamente controllati e gestiti dall’Unione.
Di conseguenza, la portata degli interessi finanziari dell’Unione va ben al di là del proprio bilancio: difatti, «la tutela degli interessi finanziari dell’Unione riguarda non solo la gestione degli stanziamenti di bilancio, ma si estende a qualsiasi misura che incida o che minacci di incidere negativamente sul suo patrimonio e su quello degli Stati membri, nella misura in cui è di interesse per le politiche dell’Unione» (Considerando n. 1 Direttiva P.I.F.).

II. Quali sono le principali voci (fonti e impieghi) degli interessi finanziari dell’Unione?

Si è detto che le principali voci degli interessi finanziari dell’Unione sono rappresentate dalle poste iscritte nel Bilancio dell’Unione. In particolare, il Bilancio annuale contempla tutte le entrate e le uscite dell’Unione europea, garantendo il finanziamento dei programmi e delle azioni dell’Unione in tutti i settori di intervento; viceversa, il Bilancio pluriennale definisce le priorità e i relativi limiti di spesa dell’Unione in un più lungo orizzonte temporale.
Fatte salve altre entrate marginali − quali le ammende alle imprese o le penalità dovute dagli Stati membri (cfr. art. 260 TFUE) − che costituiscono circa l’11% delle entrate dell’Unione, il Bilancio è finanziato integralmente mediante le c.d. risorse proprie, quali: (1) i dazi della tariffa doganale comune e altri dazi sugli scambi con paesi terzi (“customs duties”); (2) l’aliquota uniforme sull’imponibile IVA di ciascuno Stato membro; (3) l’aliquota del reddito nazionale lordo degli Stati membri (“gross national income”).
Sul piano, invece, delle spese deve ricordarsi che circa il 75% del Bilancio dell’Unione è rappresentato da tre voci principali: (a) competitività per la crescita; (b) occupazione e coesione economica; (c) crescita sostenibile con risorse naturali (sviluppo rurale, tutela della pesca e tutela ambientale). Le risorse contemplate in tali voci sono amministrate secondo un sistema di gestione c.d. concorrente (“shared management”) − realizzato cioè dalla Commissione di concerto con le amministrazioni nazionali e regionali degli Stati membri − mediante cinque principali Fondi c.d. strutturali o di investimento europei (Fondi SIE): (1) Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR); (2) Fondo sociale europeo (FES); (3) Fondo di coesione (FC); (4) Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) e Fondo europeo agricolo di garanzia (FEAGA); (5) Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca (FEAMP).
Il restante 15% degli impieghi di bilancio dell’Unione è rappresentato da i Fondi a gestione c.d. diretta (“direct management”), amministrati cioè direttamente dalla Commissione secondo due linee programmatiche: (a) programmi europei; (b) programmi di assistenza esterna. Tra i più noti programmi europei, possono citarsi Horizon 2020 per la ricerca e sviluppo, Erasmus nonché il programma Hercules III sulla tutela degli interessi finanziari dell’Unione, oppure ancora Fiscalis in materia doganale. Si tratta di programmi che non prevedono la realizzazione di opere strutturali (di regola di competenza dei Fondi SIE), bensì la definizione di progetti innovativi; la Commissione procede ad erogare finanziamenti − appunto con risorse europee − direttamente e in via centralizzata, agendo attraverso i propri apparati amministrativi oppure apposite agenzie esecutive.

III. In che modo l’Unione europea ha rafforzato il grado di tutela dei propri interessi finanziari?

Gli interessi finanziari dell’Unione sono stati oggetto di un primo intervento con la Convenzione del 26 luglio 1995 e con il Regolamento (CE, Euratom) n. 2988/95, per poi essere trattati dal Regolamento (UE, Euratom) n. 883/2013. Di recente, con l’adozione della già citata Direttiva UE 2017/1371 (Direttiva P.I.F.), l’Unione ha inteso intensificare il livello di protezione dei propri interessi finanziari mediante il «ravvicinamento del diritto penale degli Stati membri» avverso le più gravi forme di «condotte fraudolente» (Considerando n. 3 Direttiva P.I.F.); in particolare, l’Unione ha richiesto agli Stati l’incriminazione di tutte quelle forme di frode, cioè di aggressione fraudolenta o comunque particolarmente insidiosa, lesive dei propri interessi finanziari. Una rilevanza penale che si aggiunge − in teoria senza sovrapporsi − ai rimedi di natura amministrativa e civile eventualmente già adottati dagli Stati membri.

IV. Cosa si intende per «frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione»?

Il concetto di “frode” ricomprende qualsiasi «condotta fraudolenta dal lato delle entrate, delle spese e dei beni ai danni del bilancio generale dell’Unione europea, comprese operazioni finanziarie quali l’assunzione e l’erogazione di prestiti» (Considerando n. 4 Direttiva P.I.F.). In particolare, integrano una frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione tutte le azioni o le omissioni che, risolvendosi nell’utilizzo o presentazione «di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti» oppure ancora nella omessa comunicazione di informazioni doverose, determinino − sul versante delle spese − «l’appropriazione indebita o la ritenzione illecita di fondi o beni provenienti dal bilancio dell’Unione o dai bilanci gestiti da quest’ultima o per suo conto», oppure − sul versante delle entrate − «la diminuzione illegittima delle risorse del bilancio dell’Unione o dei bilanci gestiti da quest’ultima o per suo conto» (art. 3, paragrafo 2, lett. a, b, c, d, Direttiva P.I.F.). Allo stesso modo, integra la nozione di “frode” la distrazione dei fondi, beni o benefici di provenienza europea e dunque l’impiego dei medesimi − pur lecitamente ottenuti − per finalità diverse da quelle «per cui erano stati inizialmente concessi» (art. 3, paragrafo 2, lett. a, b, c, d, Direttiva P.I.F.).
Allo stesso modo, la fattispecie di corruzione − di per sé particolarmente insidiosa per gli interessi finanziari dell’Unione − «può essere in molti casi legata a una condotta fraudolenta» (Considerando n. 8 Direttiva P.I.F.), così come lesiva dei medesimi interessi può essere l’appropriazione (indebita) «di fondi o beni, per uno scopo contrario a quello previsto» (Considerando n. 9 Direttiva P.I.F.), nonché, infine, il riciclaggio (art. 4, par. 1, Direttiva P.I.F.).

V. In che modo possono essere lesi gli interessi finanziari dell’Unione? Quali sono i principali reati lesivi degli interessi finanziari dell’Unione?

Alla luce della nozione di “frode” lesiva degli interessi finanziari dell’Unione indicata dalla Direttiva P.I.F., è evidente che tali interessi possano essere lesi, egualmente, sia mediante una illecita riduzione delle entrate dell’Unione, sia attraverso un indebito incremento delle uscite (ad es. mediante l’apprensione indebita di fondi cui non si avrebbe diritto), o finanche attraverso la distrazione delle risorse pur legittimamente ottenute dall’Unione.
Pertanto, con riferimento al diritto italiano, offendono gli interessi finanziari dell’Unione: (1) i reati che incidono sulle entrate (le risorse proprie) della stessa, quali i reati doganali o i reati tributari aventi ad oggetto l’IVA; (2) illeciti gravanti sul versante delle spese, quali i reati contro la Pubblica Amministrazione, come la corruzione (artt. 318, 319 e 321 c.p.), il peculato (art. 314 c.p.), l’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) laddove comportino l’appropriazione o l’attribuzione impropria di risorse finanziarie dell’Unione. Allo stesso modo, possono ledere gli interessi finanziari dell’Unione quei reati che abbiano l’effetto di onerare l’Unione di spese indebite, quali la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis c.p.), oppure ancora quei reati che prevedono la distrazione − e dunque l’uso improprio − delle risorse correttamente elargite dall’Unione stessa, quali la malversazione (art. 316-bis c.p.).

VI. Per quali reati − lesivi degli interessi finanziari dell’Unione − è prevista la responsabilità degli enti ai sensi del Decreto n. 231/2001?

A seguito del recepimento in Italia della Direttiva P.I.F., la responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 (di seguito, il Decreto) è prevista in relazione a numerose ipotesi di reati potenzialmente lesivi degli interessi finanziari dell’Unione.
Anzitutto, il Decreto richiama alcuni reati il cui effetto può essere: (a) l’indebita percezione di fondi europei (comunque denominati); (b) l’impiego dei medesimi fondi − correttamente ottenuti − per finalità diverse da quelle che avevano legittimato l’attribuzione; (c) la realizzazione di condotte fraudolente nella esecuzione di contratti con l’Unione. Si tratta in particolare dei reati richiamati dall’art. 24 del Decreto, segnatamente:

1. malversazione (art. 316-bisp.);
2. indebita percezione di erogazioni (art. 316-terp.);
3. frode in pubbliche forniture (art. 356 c.p.);
4. truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisp.).

Inoltre, tra le ipotesi che possono senz’altro essere realizzate a danno dell’Unione il Decreto contempla anche i reati previsti dall’art. 25 del Decreto:
     i)   peculato (art. 314 c.p.);
     ii)  corruzione (artt. 318, 319 e 321 c.p.);
    iii) abuso d’ufficio (art. 323 c.p.);
    iv)  traffico di influenze illecite (art. 346-bisp.).

Al riguardo, deve precisarsi che i reati di peculato e abuso d’ufficio possono determinare la responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del Decreto soltanto se lesivi degli interessi finanziari dell’Unione.
Ancora, senza dubbio lesivi degli interessi finanziari dell’Unione sono poi i reati tributari − richiamati dall’art. 25-quinquiesdecies del Decreto − aventi ad oggetto l’IVA, in particolare:

   a)  dichiarazione fraudolenta (artt. 2 e 3 D. Lgs. n. 74/2000);
   b)  dichiarazione infedele (art. 4 D. Lgs. n. 74/2000);
   c)  omessa dichiarazione (art. 5 D. Lgs. n. 74/2000); 
   d)  emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8 D. Lgs. n. 74/2000);
   e)  occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10 D. Lgs. n. 74/2000);
   f)  indebita compensazione (art. 10-quater Lgs. n. 74/2000);
   g) sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 D. Lgs. n. 74/2000).

Sia consentito segnalare che ai reati tributari Fornari e Associati ha dedicato un apposito approfondimento con il Focus di giugno 2020. In questa sede è opportuno soltanto ricordare che i reati di dichiarazione infedele, omessa dichiarazione e indebita compensazione possono determinare la responsabilità dell’ente ai sensi del Decreto soltanto se commessi nell’ambito di un sistema fraudolento transfrontaliero e se diretti ad evadere l’IVA per un importo non inferiore a € 10 milioni.
Infine, tra i reati presupposto della responsabilità degli enti ai sensi del Decreto, e lesivi degli interessi finanziari dell’Unione, vi sono certamente i reati in materia doganale, definiti nell’ordinamento italiano come «contrabbando» (art. 25-sexiesdecies del Decreto, introdotto con il D. Lgs. n. 75/2020). Sul punto, è noto che tra i diritti doganali rientrano i diritti di confine (art. 34 d.P.R. 43/1973), articolati in: (i) dazi di importazione e di esportazione; (ii) prelievi e altre imposizioni all’importazione o all’esportazione previsti da regolamenti comunitari e dalle relative norme di applicazione; (iii) diritti di monopolio, sovraimposte di confine ed ogni altra imposta o sovraimposta di consumo a favore dello Stato, per quanto concerne i diritti di importazione.
Ebbene, atteso che, a seguito dell’istituzione dell’unione doganale comune a livello europeo, i dazi doganali rappresentano circa il 25% delle entrate del Bilancio dell’Unione come risorsa propria, è opportuno trattare i reati di contrabbando con maggior grado di dettaglio.

VII. Quali sono gli illeciti doganali rilevanti ai fini del Decreto 231?

Si è detto che l’art. 25-sexiesdecies del Decreto richiama, quali reati presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, anche gli illeciti penali doganali previsti dal d.P.R. 43/1973 (artt. 282 e ss.). Il d.P.R. 43/1973 contempla infatti una serie di reati, definiti di contrabbando, tutti accumunati dalla introduzione nel territorio dello Stato di merci sottoposte ai diritti di confine, senza che i relativi dazi o imposte di produzione e consumo siano effettivamente versati.
In estrema sintesi, il contrabbando è dunque il reato commesso da chi − chiaramente con dolo − sottrae o tenta di sottrarre merci estere al sistema di controllo doganale e quindi alla riscossione dei relativi diritti.
Alla luce delle modifiche apportate prima dal D. Lgs. n. 8/2016 e poi dal D. Lgs. n. 75/2020, per il reato di contrabbando − nelle sue diverse forme di manifestazione − è attualmente prevista l’applicazione della sola multa quando l’ammontare dei diritti di confine non versati sia ricompreso tra € 10.000,00 ed € 50.000,00; laddove l’ammontare dei diritti di confine dovuti sia maggiore a € 50.000,00 (ma non superiore a € 100.000,00), allora è prevista anche la pena della reclusione fino a tre anni; infine, quando l’ammontare dei diritti di confine è superiore a € 100.000,00 è prevista anche la reclusione da tre a cinque anni, oltre alla multa.
Peraltro, per le ipotesi di contrabbando c.d. “semplice”, delineate dagli artt. 282, 291, 292 e 294 d.P.R. 43/1973 e accumunate dalla omessa corresponsione di diritti di confine per un’entità non particolarmente rilevante e dalle modalità di condotte non particolarmente offensive (cfr. art. 295 d.P.R. 43/1973), quando l’ammontare dei diritti di confine non versati sia inferiore ad € 10.000,00 è prevista la sola sanzione amministrativa. Entro tale soglia quantitativa, quindi, i fatti di contrabbando semplice sono meri illeciti amministrativi, non dando luogo a responsabilità penale della persona fisica né a responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del Decreto.

VIII. In quali responsabilità possono incorrere gli enti per gli illeciti doganali?

La commissione di un reato di contrabbando potrebbe esporre l’ente al rischio − significativo − di incorrere in diverse forme di responsabilità, subendo per l’effetto molteplici conseguenze sanzionatorie.
Anzitutto, potrebbe incorrere nella responsabilità (formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale) prevista dal Decreto.
Infatti, l’art. 25-sexiesdecies del Decreto prevede per tutti i reati contemplati nel d.P.R. 43/1973 la sanzione pecuniaria fino a 200 quote, sanzione che può arrivare fino a un massimo di 400 quote qualora l’importo dei diritti di confine evasi ecceda € 100.000,00. Inoltre, potranno trovare applicazione le sanzioni interdittive indicate all’art. 9, comma 2, lett. c), d) ed e) del Decreto, quali ad esempio il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Peraltro, nel caso in cui sia commesso il delitto dell’art. 291-quater d.P.R. 43/1973 (“associazione a delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri”), sempreché connotato dalla transnazionalità (ai sensi dell’art. 10 L. n. 146/2006), saranno applicabili all’ente anche le sanzioni interdittive previste dalle lettere a) e b) dello stesso articolo 9, comma 2, del Decreto e quindi persino l’interdizione dall’esercizio dell’attività, temporanea o definitiva, o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni.
In aggiunta, deve ricordarsi che l’art. 329 del d.P.R. 43/1973 tutt’ora prevede una responsabilità civile laddove sia stato commesso il delitto di contrabbando: difatti, l’ente sarebbe obbligato al pagamento della multa inflitta alla persona fisica condannata, se questa è sottoposta alla sua autorità o è un suo dipendente e risulta insolvibile. Inoltre, l’ente sarebbe solidalmente responsabile con i soggetti condannati per il pagamento dei diritti dovuti e non versati.

IX. Quali sono le aree e le attività sensibili dell’ente esposte al rischio di commissione del reato di contrabbando?

In relazione alle fattispecie di contrabbando, senza dubbio le aree e le attività aziendali sensibili, cioè maggiormente esposte al rischio di commissione del reato, sono quelle coinvolte direttamente o indirettamente nell’importazione (ed eventualmente esportazione) di beni. Di conseguenza, le società che per prime sono chiamate a integrare il loro Modello di organizzazione e gestione (Mog) sono proprio quelle attive nel settore del trasporto e/o commercio internazionale.
In particolare, mediante le attività di risk assessment possono essere individuate (“mappate”), ad es., le aree sensibili della amministrazione, finanza e controllo, da un lato, e della logistica, interna (intesa come gestione del magazzino) ed esterna, dall’altro. Segnatamente, le principali attività sensibili sarebbero la gestione della contabilità, la gestione degli adempimenti tributari, fiscali e − appunto − doganali, la tesoreria, la gestione del magazzino, nonché la selezione e gestione dei fornitori per l’approvvigionamento delle materie prime. Di certo, la massima esposizione al rischio di reato si ha nella gestione di tutte le formalità e dei vari adempimenti relativi alle operazioni doganali per l’importazione e l’esportazione dei prodotti (ad es.: le dichiarazioni doganali riguardo alla qualità della merce importata; la predisposizione delle bolle doganali; la corretta conservazione della documentazione idonea al tracciamento della merce; la verifica e il controllo del pagamento delle bolle doganali da parte dello spedizioniere; il corretto pagamento degli oneri doganali).
Inoltre, rispetto a quelle aziende che si avvalgano di professionisti esterni per l’assolvimento delle formalità doganali rileverà come attività sensibile anche la selezione e gestione dei consulenti. Lo spedizioniere doganale è una figura chiave in materia, la cui operatività può risultare determinante per la compliance aziendale con riferimento alla normativa doganale.

X. Quali sono gli strumenti per la prevenzione del rischio di contrabbando?

Un’efficace gestione del rischio di commissione del reato di contrabbando passa, anzitutto, attraverso la definizione di principi di prevenzione generali e l’adozione di specifici protocolli e procedure dirette a regolamentare le aree ed aree sensibili.
Tra i più efficaci presidi si possono annoverare: (i) la tracciabilità degli scambi di merci; (ii) la determinazione delle modalità di gestione dei rapporti con le autorità doganali; (iii) la definizione delle modalità di approvvigionamento dai fornitori stranieri; (iv) la registrazione di ogni operazione inerente ad un’attività di scambio e la sua verificabilità ex post attraverso documenti che lo certifichino; (v) l’inserimento di clausole contrattuali che richiedano l’osservanza dei principi e delle regole contenute nel Mog (c.d. “clausole 231”).
Con particolare riguardo alla gestione del magazzino – soprattutto rispetto all’attività di importazione – rileveranno: (i) la definizione delle modalità per la redazione della dichiarazione di ingresso delle merci; (ii) la previsione di attività ispettive secondo procedure ben definite; (iii) la protezione delle merci da accessi al deposito non autorizzati.
Naturalmente, di fondamentale importanza ai fini del Decreto è l’attività dell’Organismo di Vigilanza, al quale spetterebbe effettuare in materia una verifica di secondo o addirittura di terzo “livello”, ad es. confrontandosi periodicamente con i responsabili di funzione e in tal modo accertandosi del corretto adempimento degli obblighi in materia doganale.
Nell’esercizio della propria attività di vigilanza, infatti, l’OdV potrebbe eseguire controlli a campione sulla documentazione aziendale relativa agli spedizionieri e ai fornitori, in modo da verificare il possesso da parte di questi dei necessari requisiti di professionalità ed onorabilità, nonché compiere delle verifiche sullo svolgimento effettivo delle prestazioni eseguite dallo spedizioniere, ad es. attraverso la richiesta alla competenti funzioni aziendali di esibire la documentazione attestante l’avvenuto scambio di merci e il pagamento degli oneri doganali.
Infine, di sicura utilità, anche nell’ottica di una migliore compliance, potrebbe essere l’ottenimento della certificazione AEO (Authorized Economic Operator). Tale certificazione, infatti, qualifica il titolare − persona fisica o giuridica − come soggetto “affidabile” nei confronti delle autorità doganali. Una volta ottenuta, il possessore può svolgere le attività doganali con controlli ridotti e minori formalità. Al tempo stesso, questi sarà sottoposto ad un costante monitoraggio da parte dell’Agenzia Doganale per verificarne la permanenza dei requisiti di affidabilità, di osservanza delle prescrizioni doganali e di solvenza finanziaria.

Lista Dubai: quali novità?

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone condividono alcune riflessioni in merito alla Lista Dubai e alle ragioni, fattuali e normative, per cui il suo impatto sui contribuenti italiani potenzialmente coinvolti, potrebbe essere ben diverso da quello avuto in passato con la Lista Falciani, i Panama Papers o i Paradise Papers.
Come appreso da recenti notizie di stampa, anche la Lista Dubai conterrebbe dati e informazioni di titolari di conti correnti all’estero, tuttavia:
(i) dal 2018 gli Emirati Arabi scambiano informazioni secondo il Common Reporting Standard, consentendo, dunque, all’autorità Italiana di ottenere per altra via informazioni;
(ii) a seguito delle modifiche normative del 2014, chi in questi anni ha trasferito capitale a Dubai, non aderendo alla procedura della voluntary disclosure, dovrebbe accertarsi di non aver integrato il reato di autoriciclaggio, punito con la reclusione fino a otto anni;
(iii) grazie agli istituti premiali previsti oggi dal nostro ordinamento, il contribuente che abbia commesso determinati reati tributari (sia omissivi che dichiarativi, dal 2019 anche a carattere fraudolento) potrà essere ritenuto non punibile a fronte del pagamento integrale del debito con l’erario.

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Premessa

Negli ultimi anni, in più occasioni l’Italia ha acquisito – attraverso le procedure di scambio previste a livello eurounitario – elenchi di nominativi di soggetti titolari di attività finanziarie depositate in Paesi con tassazione favorevole e che garantiscono (o meglio, garantivano) l’anonimato ai propri correntisti.
In principio vi fu la Lista Falciani, sottratta da un dipendente all’istituto di credito HSBC e venduta nel 2008 allo Stato francese, il quale la condivise con altri Paesi (tra cui l’Italia). Seguirono poi il caso dei Panama Papers, dove dati confidenziali detenuti dalla law firm panamense Mossack Fonseca furono consegnati al Consorzio Internazionale dei Giornalisti Investigativi, e quello dei Paradise Papers, in cui a essere condivisi furono documenti riservati dello studio legale Appleby, con sede nelle Isole Bermuda.
Recentemente, si è appreso che l’Italia – per il tramite dell’Agenzia delle Entrate – ha fatto richiesta alla Germania di poter entrare in possesso di una lista (nota come Lista Dubai), contenente dati e informazioni di titolari di conti correnti aperti presso gli Emirati Arabi. Questa Lista, tuttavia, si inserisce in un contesto ben diverso – sia dal punto di vista fattuale, che normativo – rispetto a quello in cui erano circolate le prime, consentendoci di condividere alcune riflessioni circa l’impatto che la Lista Dubai potrà avere sui contribuenti italiani, in ipotesi indicati nell’elenco.

Utilizzabilità

In occasione del caso Falciani si era posto il tema dell’utilizzabilità, nell’ambito di procedimenti amministrativi e penali, di documenti estratti dai database degli istituti di credito. In quella circostanza, come detto, lo Stato francese, dopo aver acquisito i dati da un soggetto privato – che fu indagato dal Tribunale penale federale elvetico proprio in relazione all’acquisizione illecita di tale documentazione – li trasmetteva all’autorità italiana, ai sensi della Direttiva 77/799/CEE del 19 dicembre 1977.
Con riferimento all’accertamento tributario, sin dal 2015 la giurisprudenza di legittimità si è mantenuta costante nel ritenere “utilizzabili, nel contraddittorio con il contribuente, i dati bancari acquisiti dal dipendente infedele di un istituto bancario, senza che assuma rilievo l’eventuale reato commesso dal dipendente stesso e la violazione del diritto alla riservatezza dei dati bancari (che non gode di tutela nei confronti del fisco)” (Cass. civ., sez. VI, nn. 8605/2015 e 8606/2015). Secondo la Corte, infatti, l’Amministrazione finanziaria, nella sua attività di accertamento della evasione fiscale può – in linea di principio – avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, anche acquisito in modo irrituale, con la sola esclusione di quelli la cui inutilizzabilità discenda da una disposizione di legge o dal fatto di essere stati acquisiti dall’Amministrazione in violazione di un diritto del contribuente e salvi i casi in cui venga in considerazione la tutela di diritti fondamentali di rango costituzionale, quali l’inviolabilità della libertà personale o del domicilio (anche Cass. civ., sez. trib., n. 24923/2011). Da ciò “ne consegue che sono utilizzabili, anche nel contenzioso con il contribuente, i dati bancari, ottenuti mediante gli strumenti di cooperazione comunitaria, dal dipendente di una banca residente all’estero, il quale li abbia acquisiti trasgredendo i doveri di fedeltà verso il datore di lavoro e di riservatezza, privi di copertura costituzionale e tutela legale nei confronti del fisco italiano” (Cass. civ., sez. trib., nn. 16950/2015 e 16951/2015).
Nell’ambito del procedimento tributario, negli ultimi anni, si è inoltre giunti a sostenere che gli elementi contenuti nella Lista Falciani non solo siano utilizzabili, ma siano anche “sufficienti a fondare la pretesa del fisco in quanto anche un solo indizio può giustificare la rettifica, purché lo stesso sia grave e preciso, ovvero caratterizzato dall’alta valenza probabilistica connessa alla provenienza interna dei dati bancari” (Cass. civ., sez. VI, n. 3276/2018).
La Corte, infatti, ha già riconosciuto in termini generali “l’attendibilità complessiva dei dati bancari tratti dalla “Lista Falciani”, confermata dalle circostanze che ne hanno reso illecita la provenienza” (Cass. civ., sez. VI, n. 9760/2015), ritenendo quindi che “la mancata denuncia di depositi svizzeri emersi dalla Lista Falciani può da sola costituire quell’indizio di evasione fiscale (e quindi di maggiori redditi) che, se non efficacemente contrastato e smentito dal contribuente, basta a provare l’esistenza di somme volontariamente sottratte a tassazione” (Cass. civ., sez. trib., n. 31085/2019).
Tuttavia, la Suprema Corte, con l’ordinanza n. 8605/15 sopra citata (richiamata anche dalle più recenti Cass. civ., sez. trib., n. 33223/2018 e Cass. civ., sez. trib., n. 31085/2019), ha inteso sottolineare sin da subito la “netta differenziazione fra processo penale e processo tributario, secondo un principio – sancito non soltanto dalle norme sui reati tributari (D.L. 10 luglio 1982, n. 429, art. 12, successivamente confermato dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 20), ma altresì desumibile dalle disposizioni generali dettate dagli artt. 2 e 654 c.p.p., ed espressamente previsto dall’art. 220 disp. att. c.p.p., che impone l’obbligo del rispetto delle disposizioni del codice di procedura penale, quando nel corso di attività ispettive emergano indizi di reato, ma soltanto ai fini della “applicazione della legge penale”.
Vi sarebbe dunque un diverso grado di tutela, derivante dal fatto che nell’ordinamento tributario non si rinviene una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 191 c.p.p., a norma del quale “le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate“.
Una delle violazioni che può venire in rilievo, ai fini dell’inutilizzabilità di materiale informatico acquisito in fase di indagini (ad esempio nel corso di attività di perquisizione e sequestro), è quella relativa all’art. 352, comma 1-bis, c.p.p., che richiede modalità di apprensione approntate a canoni di genuinità e immodificabilità. Tuttavia, quando l’attività di acquisizione avviene in territorio estero da parte della polizia straniera, nell’ambito di sue proprie indagini, trova applicazione la lex loci e l’utilizzazione degli atti non ripetibili acquisiti al fascicolo per il dibattimento non è condizionata all’accertamento, da parte del giudice italiano, della regolarità degli atti compiuti dall’autorità straniera, vigendo la presunzione di legittimità dell’attività svolta e spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l’eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (cfr. Corte d’Appello di Milano, sez. II pen., n. 286/2019; Cass. pen., sez. II, n. 24776/2010; Cass. pen., sez. IV, n. 18660/2004).
Con specifico riferimento alla Lista Falciani, le prime pronunce del giudice penale evocarono, quindi, la violazione dell’art. 240, comma 2, c.p.p. relativo ai “documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni” (perché oggetto di attività di accesso abusivo ad un sistema informatico ex art. 615-ter c.p. e trattamento illecito di dati personali ex d. lgs. n. 196/2003).
Nel 2011, ad esempio, il Giudice per le indagini preliminari di Pinerolo, “in assenza di altri elementi di prova e/o possibilità di loro acquisizione”, disponeva l’archiviazione e la distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti l’illegale raccolta di informazioni in danno dell’indagato, ritenendo indubbio “che i documenti in questione siano stati “formati attraverso la raccolta illegale di informazioni”, trattandosi della stampa di files contenuti in un sistema informatico riservato nel quale il Falciani si è abusivamente introdotto contro la volontà espressa o tacita di chi aveva diritto ad escluderlo (o, ammesso che fosse autorizzato all’accesso ai dati, quanto meno si è abusivamente trattenuto nel sistema nel momento in cui ha attuato la decisione di copiare i files per fini diversi da quelli relativi allo svolgimento delle sue mansioni), così integrando, secondo il più recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale (v. Cass., Sez. V, sent. 18.1.2011 n. 24583) il reato di cui all’art. 615-ter c.p. (è peraltro certamente sussistente anche il reato di appropriazione indebita aggravata di documenti ai sensi degli artt. 646 e 61 n. 11 c.p.)” (Tribunale di Pinerolo, Ufficio del Giudice per le indagini preliminari, 4 ottobre 2011).
Tale posizione fu, tuttavia, rivista dalla Suprema Corte, che l’anno successivo – nell’ambito di un altro procedimento penale, sempre avente ad oggetto dati estratti dalla Lista Falciani – statuiva che “l’illecita provenienza della c.d. Lista Falciani è un giudizio che deve essere dato alla luce degli atti processuali, per cui se tra di essi non vi sono prove di illiceità nulla osta al suo utilizzo” (Cass. pen., sez. III, n. 38753/2012).  
In particolare, la Corte riteneva del tutto lecita l’acquisizione della Lista da parte degli organi investigativi italiani (essendosi questi avvalsi sia delle forme di cooperazioni internazionale previste dalla Direttiva 77/799 CEE del 19/12/1977, sia della Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra Italia e Francia il 5/10/1989 e ratificata con la legge n. 20/1992) e riconosceva l’assenza in atti di elementi che potessero dimostrare con certezza l’illiceità delle modalità di acquisizione della Lista da parte delle autorità francesi. Veniva sottolineata, quindi, la logicità del percorso argomentativo del giudice del merito, che, in quel caso, era basato “esclusivamente sulla documentazione presente negli atti del fascicolo, tralasciando sia gli articoli di stampa sia decisioni di altri giudicanti, osservando sotto quest’ultimo profilo che detti provvedimenti danno per scontata l’illiceità della acquisizione di documenti sulla base di atti che non risultano confluiti nel presente procedimento”. Brevemente: finché non fosse stata accertata l’illegittima della Lista, le sue informazioni sarebbero state utilizzabili.
Nel 2015, bypassando il tema illegittimità presunta/illegittimità accertata e facendo applicazione del principio male captum bene retentum, il Tribunale di Novara riteneva che la documentazione sarebbe stata formata in modo legittimo “da un istituto di credito sulla base delle informazioni fornite dai correntisti, nello svolgimento di una regolare attività di raccolta del risparmio ed esercizio del credito” e poi trasmessa spontaneamente dalle autorità francesi a quelle italiane in forza di accordi di cooperazione tra Stati, al di fuori di richieste rogatoriali.
Chiarita dunque l’evoluzione giurisprudenziale, si osserva che nel caso della Lista Dubai si porrebbe in astratto un tema ulteriore rispetto a quello di Hervè Falciani, dal momento che – per quanto ad oggi è dato sapere – l’odierno informatore sarebbe ancora anonimo.
Sulla base dell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che ritiene l’art. 240, comma 1, c.p.p. espressione di un principio assoluto (non applicabile, dunque, unicamente ai documenti aventi contenuto dichiarativo), potrebbe infatti essere sostenuta l’inutilizzabilità di questa prova precostituita, di cui non sia rintracciabile la sostanziale paternità (Corte appello Milano, 1° novembre 2004; Cass. pen., sez. I, n. 461/2001). Anche in questo caso, ragionevolmente, il divieto probatorio cadrebbe non appena al documento venisse in qualsiasi modo attribuita paternità.
Se si accogliesse questa impostazione, andrebbe tenuto in considerazione anche il principio espresso dalla Corte di Cassazione, secondo cui “il documento anonimo non soltanto non costituisce elemento di prova, ma neppure integra notitia criminis, e pertanto del suo contenuto non può essere fatta alcuna utilizzazione in sede processuale. L’unico effetto degli elementi contenuti nella denuncia anonima, infatti, può essere quello di stimolare l’attività di iniziativa del pubblico ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a verificare se dall’anonimo possono ricavarsi gli estremi utili per l’individuazione di una notitia criminis” (ex multis Cass. pen., sez. IV, n. 39028/2016).
I temi sopra esposti meriterebbero, dunque, di essere attentamente valutati, al fine di scongiurare un utilizzo patologico di un documento di potenziale provenienza illecita e di dubbia attendibilità.
Tuttavia, con riferimento al caso di attualità, bisogna tenere in considerazione un dato di rilevanza centrale: il Paese da cui l’Italia è ora interessata ad acquisire dati, fin dal 2018 ha iniziato a scambiare informazioni attraverso il Common Reporting Standard. La Guardia di Finanza, dunque, potrebbe avviare indagini finanziarie sia nominative che di gruppo, inoltrando richieste direttamente agli intermediari finanziari di Dubai, in accordo con la quarta direttiva antiriciclaggio (recepita in Italia con il d.lgs. n. 190/2017).

Profili di rilevanza penale

Come appena visto, dunque, dall’analisi dei dati e delle informazioni contenuti nella Lista Dubai potrebbero emergere spunti investigativi, idonei a stimolare l’attività del Pubblico Ministero e della polizia giudiziaria. Senza poter – in questa sede – effettuare un’analisi degli innumerevoli casi che le precedenti Liste hanno fatto emergere (dai reati fiscali dei contribuenti italiani, a operazioni di riciclaggio del denaro provento dei più svariati delitti, fino alle non infrequenti ipotesi di reato poste in essere dal management aziendale a danno delle società), appare utile offrire qualche indicazione, di carattere generale, relativa ad alcune novità normative. 
Come noto, dai tempi della Lista Falciani molti contribuenti italiani hanno regolarizzato la propria posizione, avvalendosi della procedura di collaborazione volontaria (meglio nota come voluntary disclosure), attraverso la quale è stato possibile denunciare spontaneamente all’Amministrazione finanziaria la violazione degli obblighi di monitoraggio (per coloro che detenevano illecitamente patrimoni all’estero) o ogni altra violazione di obblighi dichiarativi.
Chi non optò per la regolarizzazione, potrebbe aver scelto di spostare le proprie attività finanziarie da giurisdizioni diventate collaborative (quali la Confederazione Svizzera o Montecarlo) verso altre realtà black list (come – per quanto qui di interesse – Dubai, la quale avrebbe iniziato a scambiare informazioni solo nell’anno 2018).
Rispetto a tali condotte, andrà innanzitutto valutata l’ipotesi che tale trasferimento possa essere sussunto nella fattispecie di autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.), introdotto proprio dalla legge n. 186/2014 (la stessa che per prima ha previsto la procedura di voluntary disclosure). Il monito lanciato al contribuente infedele era dei più chiari: la procedura di collaborazione volontaria era l’ultima chance per far rientrare o emergere i capitali (e avere contestualmente la garanzia di non punibilità per alcune ipotesi di reato); escluso ciò, ogni ulteriore movimentazione dei proventi delittuosi avrebbe invece potuto integrare il reato di nuovo conio, punito con la reclusione fino a otto anni e la conseguente confisca per equivalente.
Del resto, le potenzialità punitive dell’autoriciclaggio sono già emerse in questi primi anni di applicazione. Si pensi – con riferimento al reato presupposto – alla possibilità di attribuire rilevanza al provento di reati prescritti o commessi all’estero (e accertati incidentalmente dal magistrato italiano). E ancora, avuto riguardo alle condotte punibili, alla definizione aperta offerta dall’art. 648-ter.1 c.p., la quale consentirebbe – secondo la giurisprudenza – di punire anche ipotesi di mero trasferimento del provento del delitto, tramite bonifico, da un conto corrente bancario ad altro diversamente intestato (Cass. pen., sez. II, n. 36121/2019).  
Al tempo stesso, merita di essere segnalata una pronuncia che restringe invece il perimetro di applicazione dell’autoriciclaggio, proprio in casi che potrebbero essere connessi a una irregolare adesione alla procedura di voluntary disclosure.
Brevemente: il contribuente avrebbe potuto scegliere di regolarizzare solo una parte delle proprie disponibilità, decidendo invece di non dichiarare altre attività, contestualmente dirottate verso Dubai. Al fine di assicurare la veridicità di quanto dichiarato in occasione dell’adesione alla procedura, la già citata legge n. 186/2014 aveva introdotto uno specifico delitto, rubricato “Esibizione di atti falsi e comunicazioni di dati non rispondenti al vero”, attraverso il quale si puniva il contribuente che, nell’ambito della voluntary, esibiva o trasmetteva atti o documenti falsi, in tutto o in parte, o forniva informazioni non rispondenti al vero.
Rispetto a tale scenario, appare utile sottolineare che eventuali attività non dichiarate nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria, con conseguente integrazione del citato delitto di infedeltà, non potranno essere considerate anche il provento di quest’ultimo reato, e il loro eventuale trasferimento non potrà, quindi, essere ex se sussunto sotto la fattispecie di autoriciclaggio (Cass. pen., sez. II, n. 14101/2019)
Con riferimento alla possibile individuazione, quale reato presupposto dell’autoriciclaggio, di un reato tributario previsto dal d. lgs. n. 74/2000, è pure opportuno evidenziare che la mancata compilazione del quadro RW non può – da sola – integrare automaticamente un’ipotesi di dichiarazione infedele.
Come noto, l’obbligo di compilazione del quadro RW – introdotto dal d.l. n. 167/1990 – ha imposto ai contribuenti italiani di segnalare i movimenti e l’ammontare delle ricchezze detenute all’estero, e di provvedere al pagamento di due specifiche imposte, quali l’IVAFE (l’imposta sul valore delle attività all’estero) e l’IVIE (l’imposta sul valore degli immobili all’estero). Tanto il mancato adempimento di tale obbligo dichiarativo, quanto l’omesso pagamento delle menzionate imposte, sono tuttavia sanzionati solo a livello amministrativo. Di conseguenza, come ha correttamente riconosciuto la Corte di Cassazione in una recente pronuncia, le eventuali somme di denaro detenute all’estero – così come gli strumenti finanziari o i beni immobili – non possono essere considerate parte del reddito imponibile del contribuente italiano, potendo invece essere tassate esclusivamente le rendite o gli interessi che il bene potrà eventualmente produrre (Cass. pen., sez. VI, n. 19849/2021).
Di conseguenza, il giudice investito del procedimento per autoriciclaggio o riciclaggio dovrà accertare incidentalmente la sussistenza di uno specifico reato fiscale ex d. lgs. n. 74/2000, quali le ipotesi di dichiarazione fraudolenta (artt. 2 e 3), infedele (art. 4) o omessa (art. 5). Al più, l’esistenza di preesistenti obbligazioni tributarie a carico del correntista potrà consentire alla Procura di valutare la sussistenza del delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte (att. 11), laddove emergessero condotte fraudolente, dirette a rendere inefficace una procedura di riscossione coattiva.
A prescindere dalla configurabilità dell’autoriciclaggio, e assumendo invece la commissione di un reato tributario, appare utile concludere con alcune brevi considerazioni in merito ai meccanismi premiali (penali) previsti dal nostro ordinamento, per chi soddisfi la pretesa erariale.
In particolare, il d. lgs. n. 158/2015 ha aggiunto all’art. 13 d. lgs. n. 74/2000 una causa di non punibilità, conseguente all’estinzione del debito tributario (a titolo di imposte, sanzioni e interessi) per i reati omissivi ex art. 10-bis, 10-ter, 10-quater, comma 1, nonché per quelli dichiarativi ex art. 4 e 5 dello stesso decreto. Successivamente la legge n, 157/2019 ha esteso l’applicabilità dell’istituto anche ai reati dichiarativi fraudolenti ex art. 2 e 3 d. lgs. n. 74/2000.
Un primo tema di riflessione si è posto con riferimento al termine entro cui si deve provvedere al pagamento del debito: se, infatti, in relazione ai reati omissivi, il momento è di facile individuazione, dovendo intervenire “prima della dichiarazione di apertura dibattimentale di primo grado”, per i reati dichiarativi la non punibilità consegue al “ravvedimento operoso” ovvero alla “presentazione della dichiarazione omessa entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo di imposta successivo”, prima che l’autore del reato abbia avuto formale conoscenza di pendenze a suo carico, a seguito di “accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali”. Nonostante la ratio della norma, che intenderebbe premiare la volontaria e spontanea resipiscenza del contribuente, la locuzione utilizzata sembrerebbe escludere che la conoscenza “informale” – dovuta, ad esempio, a notizie di stampa pubblicate proprio qualche giorno prima del pagamento da parte dell’autore del reato – possa impedire l’applicazione della causa di non punibilità.
Infine, occorre ricordare come sin dal d.l. n. 138/2011, la normativa tributaria consente di ricorrere al rito del patteggiamento, solo a fronte del pagamento del debito. Dal 2015, tuttavia, si è posto un tema di conciliabilità tra rito speciale e causa di non punibilità, entrambi conseguenti proprio al soddisfacimento integrale della pretesa erariale. L’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità ritiene (per il momento) che il pagamento, laddove effettuato nel rispetto delle condizioni normative, varrebbe unicamente come presupposto per l’applicabilità della causa di non punibilità del reato; il mancato pagamento, invece, non pregiudicherebbe la possibilità per l’imputato di richiedere ed ottenere l’applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. (ex multis Cass. pen., sez. III, n. 38684/2018 con riferimento alle ipotesi di cui all’art. 13, comma 1; Cass. pen., sez. III, n. 10800/2019; Cass. pen., sez. III, n. 48029/2019; Cass. pen., sez. III, n. 11620/2020; queste ultime con riferimento a tutte le ipotesi richiamate dall’art. 13, comma 1 e 2). Non mancano, tuttavia, pronunce di segno diverso (perché, ad esempio, operano distinzioni a seconda del reato contestato, Cass. pen., sez. III, n. 47287/2019; ovvero in quanto ritengono che la sentenza ex art. 444 c.p.p. possa essere emessa solo allorché vi sia l’estinzione del debito, ma questa sia avvenuta con tempi e modalità che non consentono la più favorevole dichiarazione di non punibilità del fatto (Cass. pen., sez. III, n. 26529/2020).
In definitiva, ferma restando la necessità di valutare l’eventuale sussistenza del reato di autoriciclaggio, i contribuenti in ipotesi indicati nella Lista Dubai avranno anche la possibilità – con riferimento ai delitti di natura tributaria – di garantirsi la non punibilità oppure di raggiungere un accordo sull’applicazione della pena.

AIPGT – I rapporti tra processo penale e processo tributario

In data 10 luglio si terrà un nuovo incontro del Corso di Diritto Tributario, promosso dall’Associazione Italiana Professionisti della Giustizia Tributaria.

Dopo l’introduzione della Dottoressa Gabriela Savigni, Presidente dell’Ordine dei Commercialisti e degli Esperti Contabili di Tempio Pausania, del Dottor Antonino Butera, Presidente dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Siracusa e dell’Avvocato Riccardo Trovato, presidente di AIPGT,  interverranno – oltre al nostro partner Enrico Di Fiorino – il Dottor Giancarlo Triscari, Consigliere della Corte di Cassazione, il Dottor Luca Marini, Presidente Sezione GIP del Tribunale di Venezia, e l’Avvocato Silvia Masiero, Avvocato del Foro di Venezia.

Modera l’evento il Dottor Fulvio Baldi, Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione.

Per informazioni: info@associazioneaipgt@it

Gli effetti penali (premiali) del pagamento del debito tributario

Nel corso degli anni il panorama del diritto penale-tributario ha visto un susseguirsi di interventi normativi volti ad incentivare il pagamento del debito erariale maturato dal contribuente.
Sin dalla legge delega del 1999 n. 205, infatti, si riconosce l’opportunità di “prevedere meccanismi premiali idonei a favorire il risarcimento del danno”, al fine di alleggerire il carico dei Tribunali e soddisfare al contempo le pretese erariali.
Ancorché evidente espressione di esigenze di deflazione del processo penale, i nuovi istituti costituiscono il frutto di una valutazione legislativa sull’opportunità di punire l’autore di un fatto antigiuridico colpevole a fronte di una condotta reintegrativa ex post del bene giuridico leso.
Così la giurisprudenza ha riconosciuto nella condotta restitutoria la finalità rieducativa (o risocializzante) assegnata alla sanzione penale dalla Costituzione (art. 27, comma 3, Cost.): la pena astrattamente prevista, quindi, non ha più ragione di essere applicata (Cass. Pen., sez. III, 17 gennaio 2018, n. 37083).
Gli istituti premiali previsti dal legislatore differiscono a seconda del reato contestato nel caso specifico e del momento in cui interviene l’adempimento: il reo, dunque, in alcuni casi potrà beneficiare di una causa di non punibilità, in altri di una circostanza attenuante e in altri ancora dell’ammissione al rito speciale del patteggiamento.
Le norme susseguitisi nel tempo (d. lgs. 74/2000, legge 148/2011, d. lgs. 158/2015, legge 157/2019), quindi, oltre a revisionare l’apparato sanzionatorio, hanno disciplinato il rapporto tra i predetti istituti, ponendo spesso il contribuente ravveduto in una posizione di favore rispetto a chi ha commesso altre tipologie di reato, punite anche con pene meno gravose, che possono sì accedere ad istituti altrettanto premiali, ma sulla base di presupposti e condizioni più onerosi del solo pagamento del debito (e.g. la messa alla prova per i reati punti fino a quattro anni di reclusione).
Il focus di questo mese si pone l’obiettivo di fornire una panoramica dei predetti istituti premiali, rispondendo ai principali interrogativi del contribuente raggiunto da una contestazione penale in materia di tributi.

***

I. IL PAGAMENTO QUALE CAUSA DI NON PUNIBILITA’

L’articolo 13 d. lgs. 74/2000 (d’ora in poi anche solo “Decreto”, così come modificato dall’art. 11 d. lgs. 158/2015) introduce per la prima volta una causa di non punibilità del reato contestato a seguito del pagamento integrale del debito erariale.
Pertanto, affinché il Giudice possa pronunciare una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. (Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità) sarà sufficiente che l’imputato dia prova dell’avvenuto pagamento.

• La causa di non punibilità si applica a tutte le fattispecie di reato previste dal Decreto?

No.
Il legislatore ha previsto inizialmente un campo di applicazione limitato a quelle ex artt. 10-bis (Omesso versamento di ritenute dovute o certificate), 10-ter (Omesso versamento di IVA) e 10-quater, comma 1 (Indebita compensazione di debiti non spettanti), nonché agli artt. 4 (Dichiarazione infedele) e 5 (Omessa dichiarazione).
Nel 2019, con il d. l. 124/2019, convertito con modificazioni dalla legge 157/2019, l’istituto è stato esteso poi anche alle fattispecie di cui agli artt. 2 (Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti) e 3 (Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici).
L’art. 13 suddivide le predette fattispecie in due macro categorie, al fine di differenziare il relativo regime normativo: da un lato i reati omissivi (art. 13, comma 1), dall’altro i reati dichiarativi (art. 13, secondo 2).

• È necessario versare un ammontare pari all’intero debito maturato?

Sì.
La causa di non punibilità opera solo in caso di pagamento integrale dell’obbligazione tributaria, comprensiva di interessi e sanzioni amministrative.
Nel rettificare una precedente dichiarazione infedele, ovvero nel presentare la dichiarazione omessa, dunque, il contribuente dovrà rideterminare l’obbligazione tributaria in modo che comprenda interessi e sanzioni.

• Entro quando il contribuente deve procedere al pagamento e con quali modalità?

Il dettato normativo prescrive delle tempistiche perentorie entro cui il pagamento del debito tributario deve essere effettuato.
È stato previsto, inoltre, un trattamento differenziato a seconda che il reato tributario per il quale si procede rientri tra quelli omissivi (art. 13, comma 1) o tra quelli dichiarativi (art. 13, comma 2).
Tutti i reati di cui all’art. 13, comma 2, infatti, non sono dei meri inadempimenti del debito fiscale, pur correttamente dichiarato dal contribuente, ma sono condotte caratterizzate da maggior disvalore, cui il legislatore ha voluto dedicare una disciplina più rigorosa, allontanando possibili dubbi di incostituzionalità (come riportato anche nella relazione del 28 ottobre 2015, n. III/05/2015 dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione).
Partendo dai reati omissivi descritti dal primo comma, il termine ultimo entro cui il contribuente deve provvedere è “prima della dichiarazione di apertura dibattimentale di primo grado” (art 492 c.p.p.).
Di conseguenza, il contribuente potrà sanare il debito nei confronti dell’Erario per tutta la fase delle indagini preliminari, anche dopo l’esercizio dell’azione penale da parte del Pubblico Ministero e fino alla data d’udienza in cui si dovrebbe formalmente aprire l’istruttoria dibattimentale.
In merito alle modalità, la norma impone l’integrale pagamento del debito – come detto, compresi sanzioni accessorie e interessi – anche a seguito delle speciali procedure conciliative e di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie, nonché del ravvedimento operoso.
Più tortuosa è invece l’applicazione della causa di non punibilità nei casi previsti dal secondo comma dell’art. 13.
La norma prevede dei requisiti temporali entro cui il contribuente deve aver adempiuto la sua obbligazione (sempre intesa come debito tributario, unitamente a sanzioni amministrative e accessori) molto più stringenti e, soprattutto, meno identificabili.
Invero, la non punibilità della condotta consegue al “ravvedimento operoso” ovvero alla “presentazione della dichiarazione omessa entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo di imposta successivo”, prima che l’autore del reato abbia avuto formale conoscenza di pendenze a suo carico, ad esempio attraverso “accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali”.
In questo caso, quindi, il contribuente che vuole avvalersi della causa di non punibilità deve essersi volontariamente e spontaneamente determinato.

• Cosa si intende per “formale conoscenza”?

In materia penale tale locuzione si intende riferita a tutte quelle situazioni, contemplate dal codice di procedura, in cui al contribuente viene formalmente notificato un atto del procedimento a suo carico.
Ad esempio (i) l’avviso di garanzia (art. 369 c.p.p.) (ii) l’avviso di conclusione delle indagini (art. 415-bis c.p.p.) (iii) la richiesta di proroga delle indagini (art. 406 c.p.p.) (iv) il decreto di perquisizione e sequestro (art. 247 e ss. c.p.p.) (v) l’invito a comparire per rendere interrogatorio (art. 375 c.p.p.), anche nell’ambito di un procedimento connesso (vi) l’ordinanza di applicazione di misure cautelari (artt. 292-317-321 c.p.p.) (vii) la fissazione dell’udienza a seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione (artt. 409-410 c.p.p.).
Ai fini tributari, invece, la contezza dell’avvio di un’attività ispettiva – sia essa una verifica o un controllo – si potrà ricavare da un accesso fiscale, ovvero da qualsiasi atto notificato che dia inizio ad un’attività di accertamento, o di constatazione (e.g. la notifica di un invito a presentarsi presso gli uffici dell’Amministrazione finanziaria per l’avvio di un controllo o di una verifica, ovvero la notifica di un questionario di richiesta dati e notizie relativo ad un accertamento).
Sulla base di quanto detto, dunque, la conoscenza “informale” – dovuta, ad esempio, a notizie di stampa pubblicate proprio qualche giorno prima del pagamento da parte dell’autore del reato – non dovrebbe essere sufficiente per escludere l’applicazione dell’istituto premiale. Tuttavia, la questione non è mai stata espressamente chiarita.

• La formale conoscenza da parte di soggetti solidalmente obbligati in via tributaria o concorrenti del reato preclude la possibilità di accedere al beneficio da parte dell’autore del reato?

No.
Forse in antitesi con lo spirito della norma, ma in aderenza al dato letterale, la conoscenza deve ritenersi riferita al singolo indagato/imputato, non rilevando che la notizia sia giunta formalmente ad altri – siano essi obbligati in solido o concorrenti nel reato – che abbiano poi informato i compartecipi del fatto delittuoso.
Tale soluzione sembra dovuta, sul piano pratico, alla prevedibilità di una scarsa applicazione dell’istituto ove si fossero esclusi dal suo raggio d’azione anche i casi in cui il contribuente non sia in qualche modo sollecitato dall’esterno e abbia, dunque, il sentore di un accertamento in corso sulla medesima dichiarazione (come osservato già nella relazione del 28 ottobre 2015, n. III/05/2015 dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione).

• I concorrenti nel reato beneficiano del pagamento del debito da parte di uno solo di essi ovvero di terzi?

Sì.
Data la natura oggettiva della sopravvenuta causa di esclusione della punibilità, una volta che l’autore del reato adempierà all’obbligazione di pagamento, il reato si estinguerà anche per i concorrenti nel reato, in conformità all’art. 119, comma 2, c.p.
Anche nel caso di pagamento effettuato da un terzo – come, ad esempio, la persona giuridica nell’interesse della quale è stato commesso il reato – si ritiene di giungere alle stesse conclusioni.

• L’estinzione del reato per la persona fisica, fa venir meno anche la relativa responsabilità amministrativa dell’ente?

No.
L’ente nel cui interesse o vantaggio è stato commesso il reato, non beneficia del pagamento integrale del debito erariale da parte dell’autore del fatto illecito.
L’art. 8 d. lgs. 231/2001, invero, sancisce il principio di “autonomia della responsabilità dell’ente”, secondo il quale l’estinzione del reato commesso dalla persona fisica non produce alcun effetto sullo stato del procedimento penale pendente a carico dell’ente (salvo i casi di amnistia).
Potrà verificarsi, dunque, la situazione paradossale in cui la persona fisica che ha commesso il reato, per assicurarsi la non punibilità, onori il debito tributario facendo ricorso alle risorse dell’ente, mentre quest’ultimo, di fatto denunciato tramite il ravvedimento dell’autore del reato, rimanga comunque assoggettato alla pretesa punitiva dello Stato.

• Il pagamento deve obbligatoriamente avvenire in un’unica soluzione?

No.
Il terzo comma dell’art. 13 ammette il pagamento del debito tributario mediante rateizzazione, purché il contribuente abbia avviato questa procedura prima dell’apertura del dibattimento del primo grado.
Il legislatore ha altresì previsto che, nel caso in cui il debito residuo non sia estinto prima dell’apertura dibattimentale, il Giudice debba concedere un termine pari a tre mesi entro cui pagare tutte le rate mancanti.
Tale termine, inoltre, può essere prorogato dal Giudice di ulteriori tre mesi per una sola volta.
Nelle more delle predette proroghe, la prescrizione è sospesa.
Con riferimento alla durata del termine concesso per la chiusura del piano di ammortamento, è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, in quanto la stessa sarebbe stata inadeguata rispetto al fine perseguito (alla luce dei termini di dilazione ben più ampi previsti dai piani di rateizzazione, anche in sede di concordato preventivo). Tale questione, tuttavia, è stata dichiarata manifestamente inammissibile con Ordinanza del 24 maggio 2019, n. 126 (ud. 6 febbraio 2019).

II. IL PAGAMENTO QUALE CIRCOSTANZA ATTENUANTE DEL REATO

L’attuale disciplina penale-tributaria prevede anche la possibilità, ex art. 13-bis, comma 1, di ottenere una riduzione delle pene sino alla metà.
Si tratta di una circostanza attenuante di carattere oggettivo, applicabile, cioè, a condizione che sia materialmente intervenuto l’integrale pagamento del dovuto (imposte, interessi e sanzioni) e a prescindere da qualsivoglia valutazione circa la resipiscenza o meno dell’autore del reato.

• Quando si può beneficiare della circostanza attenuante?

La norma prevede che l’istituto premiale in oggetto si applichi “fuori dai casi di non punibilità”, e, quindi, ogniqualvolta non operi l’istituto di cui all’art. 13.
Tuttavia, la formulazione della norma (“per i delitti di cui al presente decreto”) non è esente da perplessità: non è chiaro, invero, come mai il regime di accesso all’istituto sia indistintamente riferito a tutte le fattispecie, comprese quelle (come, ad esempio, l’art. 8) che non prevedono un’obbligazione da onorare (criticità evidenziata già nella relazione del 28 ottobre 2015, n. III/05/2015 dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione).
Tale incongruenza, secondo parte della dottrina potrebbe essere risolta in via esegetica, ravvisando nella concreta presenza di un debito tributario suscettibile di pagamento (nel caso dell’art. 8, quello dovuto all’evasione del terzo) la condizione per l’applicazione della previsione in oggetto.
Sul punto, tuttavia, la giurisprudenza ha ritenuto che il tenore letterale della disposizione in questione, appaia inequivocabilmente declinato nel senso di consentire l’applicazione della attenuante solamente nell’ipotesi in cui al delitto contestato sia conseguita la sussistenza di un debito tributario (ed esso sia stato saldato, anche tramite procedure conciliative o adesive, sempre prima della dichiarazione di apertura del dibattimento).
Pertanto, la circostanza attenuante risulterebbe astrattamente inapplicabile con riferimento a tutte quelle fattispecie (come gli artt. 8, 10 e 11) la cui integrazione non è condizionata dall’esistenza di un’obbligazione tributaria o comunque di un danno patrimoniale a carico dell’Erario (Cass. Pen., Sez. III, 4 febbraio 2020 n. 9883).

• Entro quando il contribuente deve procedere al pagamento e con quali modalità?

Per poter beneficiare dell’attenuante, l’autore del reato deve:
  (i)  aver estinto integralmente l’importo dovuto all’Erario, comprese sanzioni amministrative e interessi, prima dell’apertura del dibattimento.
Ciò che rileva non è, quindi, il l’avvenuta sottoscrizione del verbale di adesione o la stipulazione di una fideiussione bancaria a favore dell’Amministrazione finanziaria, ma solo il puntuale e completo pagamento del debito;
  (ii)  avervi provveduto anche mediante le speciali procedure conciliative e di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie.
In considerazione dell’ampiezza di quest’ultima espressione utilizzata dal legislatore, parte della dottrina ritiene che sia possibile provvedere al pagamento anche tramite l’istituto del ravvedimento, sebbene non espressamente richiamato dalla norma.

• Il pagamento frazionato dell’importo dovuto è ammesso anche nelle ipotesi di cui all’art. 13-bis?

Sì.
È possibile ricorrere al pagamento in forma rateizzata, come previsto dall’art. 13, comma 3.
Anche in questo caso, però, il pagamento del debito residuo deve avvenire entro il termine di tre mesi fissato dal Giudice, prorogabile di altri tre per una sola volta.

• Da chi deve essere effettuato il pagamento?

Nel silenzio della norma, al pari di quanto detto con riferimento alla causa di esclusione della punibilità, si ritiene che il pagamento dell’importo possa essere effettuato anche da uno solo dei correi, così come da un soggetto terzo (e.g. la società nell’interesse della quale è stato commesso il reato), con estensione degli effetti favorevoli a tutti i compartecipi nel reato.

• Gli articoli 13 e 13-bis possono applicarsi retroattivamente?

Sì.
È ammessa l’applicazione retroattiva delle norme ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della riforma ex artt. 2, comma 4, c.p. e art. 7 CEDU.
Di conseguenza, sia la causa di non punibilità che la circostanza attenuante troveranno applicazione anche nel caso in cui il reato per cui si procede sia stato commesso prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 158/2015 – avvenuta il 22 ottobre 2015 – nonostante possa esservi già stata la dichiarazione di apertura del dibattimento.
Con riferimento all’art. 13, la Suprema Corte di Cassazione ha richiamato il principio di uguaglianza, che vieta trattamenti differenti per situazioni uguali, il quale impone di ritenere che, sotto il profilo sostanziale, il pagamento del debito tributario assuma la medesima efficacia estintiva, sia che avvenga prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, sia, nei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d. lgs. 158/2015, che avvenga dopo tale limite.
Come statuito dagli Ermellini, l’unico limite per l’applicabilità delle norme ai fatti ante 22 ottobre 2015 è il passaggio in giudicato della sentenza (Cass. Pen. Sez. III, 17 gennaio 2018, n. 37083).

III. IL PAGAMENTO QUALE CAUSA ATTENUANTE IN CASO DI DEBITO TRIBUTARIO PRESCRITTO

L’art. 14 prevede la possibilità di riparare all’offesa causata anche nel caso di estinzione, per prescrizione o per decadenza, del debito tributario, beneficiando così di una diminuzione di pena sino alla metà.
Si tratta di ipotesi poco frequenti, considerati i termini prescrizionali previsti, rispettivamente, dalla normativa tributaria (id est il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione; ovvero, in caso di dichiarazione omessa o nulla, il 31 dicembre del settimo anno successivo a quello in cui la dichiarazione avrebbe dovuto essere presentata, ex artt. 57 D.P.R. 633/1972 e 43 D.P.R. 600/1973) e da quella penale (il massimo della pena edittale ex art. 157 c.p.; aumentato di un terzo per i delitti previsti dagli artt. da 2 a 10 del Decreto ex art. 17, comma 1-bis; aumentato fino a un quarto in caso di atti interruttivi ex art. 161 c.p., come, ad esempio, il verbale di constatazione o l’atto di accertamento delle relative violazioni, ex art. 17, comma 1).
Il legislatore ha voluto comunque inserire la previsione, affinché non vi fosse una disparità di trattamento – e, quindi, un possibile tema di incostituzionalità – con riferimento alla possibilità di beneficiare della speciale attenuante, dovuto unicamente alla circostanza esterna dell’esigibilità o meno del debito tributario.

• La circostanza attenuante, in questo caso, si applica a tutte le fattispecie di reato previste dal Decreto?

La norma si riferisce ai “delitti previsti dal presente decreto” con riferimento ai “debiti indicati nell’art. 13”.
Si tratta, dunque, di tutte quelle ipotesi in cui è prevista un’obbligazione tributaria da onorare, essendoci evasione d’imposta per il reo (non sarebbe così, invece, come visto, nel caso dei reati di cui all’art. 8, 10 e 11, quale reato di pericolo a consumazione anticipata).

• A quanto deve ammontare la somma?

È il reo che deve indicare la somma che ritiene di poter versare a titolo di equa riparazione dell’offesa recata all’interesse pubblico tutelato dalla norma violata.
Il secondo comma dell’art. 14, fornisce solo alcune direttive: in particolare, la somma (i) deve essere commisurata alla gravità dell’offesa (ii) non può essere inferiore a quella risultante dal ragguaglio a norma dell’art. 135 c.p. della pena minima prevista per il delitto contestato (250 euro, o frazione di 250 euro, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva).
Secondo la dottrina, la somma non dovrebbe essere nè equivalente al debito di imposta prescritto, né sproporzionata o simbolica.

• Entro quando il contribuente deve procedere al pagamento e con quali modalità?

Il pagamento deve essere effettuato prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.
L’interessato deve formulare istanza di versamento e il giudice, sentito il parere del Pubblico Ministero, se ritiene congrua la somma offerta, fissa con ordinanza un termine non superiore a dieci giorni per il pagamento.
Tuttavia è lo stesso art. 14, comma 4, a richiamare l’art. 13, comma 3, consentendo, quindi, il pagamento rateale, e la concessione di proroghe fino a sei mesi per potervi ottemperare.

• Il versamento della somma, presuppone un’ammissione di responsabilità?

No.
Invero, la somma dovrà essere restituita in caso di assoluzione o proscioglimento.
Si sottolinea come tale restituzione non sia espressamente prevista, invece, dall’art. 13-bis.

• Le circostanze attenuanti ex 13-bis o 14 si applicano anche alle sanzioni accessorie?

Sia l’art. 13-bis che l’art. 14 prevedono l’inapplicabilità tout court delle sanzioni accessorie ex art. 12 d. lgs. 74/2000.

IV. IL PAGAMENTO QUALE CONDIZIONE PER RICHIEDERE IL PATTEGGIAMENTO EX ART 444 C.P.P.

Al contribuente-imputato di aver commesso uno qualsiasi dei reati previsti dal Decreto è concessa ex art. 13-bis, comma 2, l’ammissione al rito alternativo del patteggiamento, purché ricorra la circostanza di cui al primo comma, nonché il ravvedimento operoso.
Si parla, dunque, di patteggiamento “subordinato”, in quanto l’autore del reato deve aver preventivamente e integralmente pagato il debito tributario ovvero vi deve essere stato il ravvedimento operoso. In forza del richiamo al comma 1, anche in questo caso il termine ultimo per adempiere è prima dell’apertura del dibattimento.
In chiusura, tuttavia, la norma fa “salve le ipotesi di cui all’articolo 13, commi 1 e 2”.

• Il pagamento integrale del debito è condizione per il patteggiamento anche nelle ipotesi di cui all’art. 13, commi 1 e 2?

Secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità, il pagamento, laddove effettuato nel rispetto delle condizioni normative, varrebbe unicamente come presupposto per l’applicabilità della causa di non punibilità del reato; il mancato pagamento, invece, non pregiudicherebbe la possibilità per l’imputato di richiedere ed ottenere l’applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.
Diversamente ragionando, secondo la Corte, vi sarebbe una insanabile contraddizione interna del sistema: per i reati previsti dall’art. 13, il pagamento del debito, infatti, non potrebbe contemporaneamente fungere tanto da causa di non punibilità, quanto da presupposto per il patteggiamento. Un tale approccio renderebbe logicamente inapplicabile il rito alternativo, il quale fisiologicamente non potrebbe riguardare reati non più punibili (ex multis Cass. Pen., Sez. III, 12 aprile 2018, n. 38684 con riferimento alle ipotesi di cui all’art. 13, comma 1; Cass. Pen., sez. III, 12 marzo 2019, n. 10800; Cass. Pen., Sez. III, 22 ottobre 2019, n. 48029; Cass. Pen., Sez. III, 21 ottobre 2020, n. 11620; queste ultime con riferimento a tutte le ipotesi richiamate dall’art. 13, comma 1 e 2).
Tale esito ermeneutico è stato lievemente rivisto da una pronuncia della stessa Corte, che ha previsto soluzioni diverse per le fattispecie di cui agli artt. 10-bis, 10-ter e 10-quater, comma 1, rispetto alle fattispecie di cui agli artt. 4 e 5, ritenendo la differenziazione logicamente e sistematicamente ammissibile, coerente con il dato normativo e la diversa gravità delle fattispecie: solo con riferimento alle prime si è ritenuto, quindi, di ammettere il patteggiamento anche senza pagamento del debito (Cass. Pen., Sez. III, 2 ottobre 2019, n. 47287).
Parte della dottrina, tuttavia, ritiene che questa interpretazione si muova in direzione opposta rispetto alle spinte del legislatore a favore dei meccanismi premiali: consentire l’accesso al patteggiamento senza la condizione del pagamento integrale del debito, infatti, disincentiverebbe – o, quantomeno, renderebbe meno appetibile – il risarcimento del danno finalizzato all’estinzione del reato.
Altro profilo di criticità sarebbe poi costituito dall’effetto parzialmente abrogativo della norma, come tale confliggente con l’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale.
Secondo tali autori, dunque, l’eccezione contenuta nell’art. 13-bis, comma 2, non significherebbe che il pagamento del debito tributario costituisca presupposto per la richiesta di applicazione della pena limitatamente ai delitti diversi da quelli richiamati dall’art. 13, ma, semplicemente che la richiesta di patteggiamento, al verificarsi delle condizioni sancite dall’art. 13, non potrà neppure venire in gioco, dovendosi applicare la causa di non punibilità.
In parziale accordo con tale impostazione, giurisprudenza recente (Cass. Pen., Sez. III, 24 giugno 2020, n. 26529), con riferimento al reato di cui all’art. 2, ha stabilito che l’espressione “fatte salve le ipotesi di cui all’art. 13, commi 1 e 2“, che chiude l’art. 13 bis, comma 2, vada letta nel senso che la sentenza ex art. 444 c.p.p. può essere emessa allorché l’estinzione del debito sia avvenuta con tempi e modalità che non consentono la più radicale e favorevole dichiarazione di non punibilità del fatto ai sensi dell’art. 13.
In particolare, la Corte ha sintetizzato gli effetti del pagamento integrale del debito, ritenendo che esso comporti:
        (i)  la non punibilità del reato, quando effettuato nei limiti temporali previsti dall’art. 13, comma 2, e sempre che l’autore non abbia notizia di accertamenti;
        (ii)  la riduzione della pena e l’esclusione delle pene accessorie, quando effettuato prima dell’apertura del dibattimento;
      (iii) la possibilità di richiedere il patteggiamento nei casi in cui sono stati superati i limiti di tempo e di conoscenza che avrebbero reso possibile l’estinzione del reato.
Anche tale soluzione, tuttavia, non convince a pieno, soprattutto con riferimento ai punti (ii) e (iii), dovendo il patteggiamento rispettare gli stessi presupposti temporali di cui all’art. 13-bis, comma 1, per la riduzione di pena.
Una soluzione interpretativa, dunque, potrebbe essere l’applicabilità del rito alternativo, a seguito del pagamento del debito, unicamente in quei casi in cui non opera la causa di non punibilità ex art. 13 (sia comma 1 che comma 2): ossia quelle di cui agli artt. 8, 10, 10-quater, comma 2, e 11, nonché 2, 3, 4 e 5 dopo che l’autore del reato abbia avuto formale conoscenza di accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali.
Tuttavia, come visto con riferimento all’applicabilità in concreto della circostanza attenuante di cui all’art. 13-bis comma 1, si ritiene sempre più spesso che il pagamento del debito non possa rilevare ogniqualvolta non sia prospettabile un debito tributario suscettibile di essere adempiuto anteriormente alla apertura del dibattimento penale (impedendo, così, all’autore dei reati di cui agli artt. 8, 10 e 11 di poter accedere al rito).
Alla luce di tale incertezza applicativa, si auspica nell’intervento di una pronuncia chiarificatrice delle Sezioni Unite.

V. RILEVANZA PENALE DEL MANCATO PAGAMENTO

Avendo chiarito quali effetti può determinare il pagamento del debito tributario, nell’ambito di un procedimento penale avente ad oggetto uno dei reati di cui al Decreto, appare opportuno rilevare, da ultimo, come il mancato pagamento di un’obbligazione con l’Erario potrebbe in alcune ipotesi – a prescindere da qualsiasi profilo di fraudolenza o infedeltà della dichiarazione presentata –costituire autonoma fattispecie incriminatrice.
Se, inizialmente, il mero mancato pagamento delle imposte era considerato poco insidioso, con il passare del tempo si è ritenuto necessario perseguire anche tale condotta, che si inseriva sempre più spesso in contesti fraudolenti, in cui il contribuente si proponeva sin dall’origine di sottrarsi anche alla riscossione coattiva dei debiti dichiarati o degli importi corrispondenti ai documenti emessi.
In particolare:
     • a partire dalla legge finanziaria del 2005 (legge 311/2004), al sostituto che ometta di versare le ritenute dovute o certificate, per un ammontare superiore a centocinquantamila euro per periodo d’imposta, può venire contestato l’ 10-bis d. lgs. 74/2000, punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
Solo in caso di effettivo superamento della soglia di centocinquantamila euro la condotta viene ritenuta penalmente rilevante: versamenti, anche parziali, eseguiti in ritardo o compensazioni tra crediti IVA superiori alle omesse ritenute, devono, dunque, essere tenuti in considerazione a favore del sostituto, al quale non potrà venire rivolto alcun addebito;
Il reato si consuma con lo scadere del termine utile per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d’imposta: pertanto, il soggetto che non abbia versato ritenute nel corso dell’anno, può ancora farlo fino al predetto termine, senza alcuna conseguenza penale;
      • con la stessa pena, da sei mesi a due anni, chiunque non versa entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo d’imposta successivo, l’imposta sul valore aggiunto (IVA), dovuta in base alla dichiarazione annuale, per un ammontare superiore a 000,00 euro per ciascun periodo d’imposta, può venire punito ai sensi dell’art. 10-ter d. lgs. 74/2000 (introdotto con la legge 248/2006).
Anche in questo caso ciò che rileva è il mancato pagamento del dovuto (integreranno, quindi, altre ipotesi delittuose le condotte di chi dichiara il falso, ma corrisponde tutto quanto è stato dichiarato, ovvero di chi omette di presentare la propria dichiarazione).
Inoltre, non ha alcuna rilevanza penale l’eventuale omesso pagamento periodico (mensile o trimestrale) dovuto dal contribuente nel corso dell’anno, pure se superiore a 250.000,00 euro.
Come detto, infatti, con riferimento all’IVA dovuta in relazione ad un determinato anno (ad esempio il 2021) – indicata nella dichiarazione presentata entro il 30 settembre dell’anno dopo (id est il 2022) – il reato si perfezionerà solo il 27 dicembre successivo alla dichiarazione (2022). Per verificare l’effettivo superamento della soglia, invece, sarà necessario determinare l’IVA non versata dal contribuente detraendo dal debito risultante dalla dichiarazione annuale, tutti gli eventuali versamenti periodici già effettuati;
     • ulteriore fattispecie penale contestabile in caso di omesso pagamento di un debito tributario è l’ 2, comma 1-bis, d. l. 463/1983 (da ultimo modificato dal d. lgs. 8/2016) in materia di ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti. La predetta norma punisce, infatti, l’omesso versamento di tali ritenute per un importo superiore a 10.000,00 euro annui, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a 1.032,00 euro.
Lo stesso comma della norma, prevede comunque che il datore non sia punibile (né assoggettabile alla sanzione amministrativa prevista per i casi di omesso versamento inferiore a 10.000,00 euro), quando provvede entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.

Legalcommunity Forty under 40 Awards 2021

Il nostro partner Enrico Di Fiorino ha ricevuto il riconoscimento Avvocato dell’Anno Diritto penale ai Legalcommunity Forty under 40 Awards.

Il premio è stato assegnato dalla giuria con la seguente motivazione: “Partner classe ’86, Enrico Di Fiorino guida un team a forte presenza under 40. Il professionista, come i suoi colleghi, è in grado di fornire una consulenza di alto livello in tutte le aree specifiche del diritto penale”.

Qui tutti i vincitori della serata: 
https://lnkd.in/dfx4bYj 

Le nuove linee guida 231 di Confindustria

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Lorena Morrone forniscono una prima analisi del nuovo aggiornamento delle “Linee Guida per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231” pubblicato in questi giorni da Confindustria.

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A sette anni dalle ultime modifiche, Confindustria ha pubblicato un nuovo aggiornamento delle “Linee Guida per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231“.

L’ultima versione delle Guidelines dell’associazione rappresentativa, approvate nel marzo 2002, prende in considerazione – senza modificare la struttura del documento – il quadro delle novità legislative e (in misura minore) giurisprudenziali intervenute a seguito della revisione del marzo 2014.

In particolare, nella Parte Generale si segnala l’opportuna considerazione dell’adozione di un approccio integrato nella gestione dei rischi, con uno specifico approfondimento in materia di compliance fiscale. Si rilevano, inoltre, alcune integrazioni nel capitolo relativo all’Organismo di Vigilanza, con particolare riferimento alle ipotesi in cui tale funzione venga affidata al Collegio Sindacale e con richiamo del nuovo Codice di Corporate Governance. Nella Parte Speciale, invece, vengono ora indicate le nuove ipotesi di reato-presupposto (dagli ecoreati alle nuove fattispecie contro la Pubblica Amministrazione, fino agli illeciti penali di frode nelle pubbliche forniture e di contrabbando), precedute da alcune utili considerazioni di carattere introduttivo e accompagnate, secondo uno schema oramai consolidato e fatto proprio anche dai Modelli 231, dall’indicazione delle aree di rischio e dei controlli di natura preventiva.

Nell’Introduzione viene confermata la finalità delle Linee Guida, predisposte per “orientare le imprese nella realizzazione dei modelli, non essendo proponibile la costruzione di casistiche decontestualizzate da applicare direttamente alle singole realtà operative. Pertanto, fermo restando il ruolo chiave delle Linee Guida sul piano della idoneità astratta del modello che sia conforme ad esse, il giudizio circa la concreta implementazione ed efficace attuazione del modello stesso nella quotidiana attività dell’impresa è rimesso alla libera valutazione del giudice”.

L’auspicio espresso da Confindustria è che “le soluzioni indicate nelle Linee Guida continuino a ispirare le imprese nella costruzione del proprio modello e che, d’altra parte, la giurisprudenza valorizzi i costi e gli sforzi organizzativi sostenuti dalle imprese per allinearsi alle prescrizioni del decreto 231”.

Di seguito si analizzano le principali novità.

Tassatività dell’elenco dei reati presupposto

Nel capitolo relativo a “I lineamenti della responsabilità da reato dell’ente”, le Linee Guida evidenziano che il principio di tassatività dei reati presupposto potrebbe essere messo in discussione, a seguito dell’introduzione della fattispecie di autoriciclaggio (ex art. 648-ter.1 c.p.) (p. 6).

Ed infatti, a fronte di un orientamento che vedrebbe limitata la responsabilità da reato ai soli casi in cui il delitto base dell’autoriciclaggio sia anche uno dei reati-presupposto indicati nel decreto 231/2001, vi sarebbe anche un secondo indirizzo, per il quale, invece, la responsabilità sarebbe estesa anche a ulteriori fattispecie incriminatrici, da cui è derivato il provento illecito.

Conseguenza di quest’ultima posizione sarebbe quella di rendere il catalogo dei reati presupposto irrimediabilmente aperto (e non più un numerus clausus), con la conseguente difficoltà – se non impossibilità – per le imprese di predisporre adeguate misure di prevenzione.

La preoccupazione manifestata da Confindustria era stata già espressa nella circolare n. 19867 del 15 giugno 2015 (emanata proprio all’indomani dell’introduzione della fattispecie di autoriciclaggio) e fa seguito alle riserve sollevate con riferimento al caso – in parte sovrapponibile – dei reati associativi (sui quali la stessa giurisprudenza ha opportunamente evocato la necessità di rispettare il principio di tassatività).

Interesse e vantaggio

Nello stesso capitolo, con riferimento all’annoso dibattito sulla corretta interpretazione dei concetti di interesse e di vantaggio dell’ente (necessari, anche alternativamente, affinché quest’ultimo possa essere ritenuto responsabile dell’illecito commesso dal dipendente), le Linee Guida hanno inteso richiamare la più recente giurisprudenza di legittimità. Questa, invero, è ormai costante nel valorizzare la componente finalistica della condotta e il risparmio di spesa (o la massimizzazione della produzione) nell’individuazione dei predetti criteri di imputazione oggettiva (p. 7). 

Inoltre, nella versione attuale del quinto capitolo, avente ad oggetto i gruppi di imprese, si riporta una dovuta precisazione con riferimento alla possibilità di estendere la responsabilità da reato anche alle società collegate: queste ultime, infatti, possono essere considerate responsabili solo qualora  (i) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta da altra società; (ii) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per conto della persona giuridica controllata (p. 94).

Tuttavia, con riferimento a quest’ultimo punto, le Guidelines tengono a precisare come dalla giurisprudenza di legittimità richiamata (Cass. pen., sez. II, n. 52316/2016) si ricavi anche che, in assenza di concorso, sia sufficiente che il soggetto agente abbia perseguito anche un interesse della holding (realizzando così quell’interesse misto di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 2, 12, comma 1, lett. a) e 13, ultimo comma d. lgs. 231/2001), da valutare sempre in concreto.

Le sanzioni interdittive

In tema di sanzioni previste in caso di responsabilità da reato, le Linee Guida hanno aggiornato la sezione dedicata a quelle interdittive, in considerazione delle modifiche apportate dalla legge 3/2019 (cd. Spazzacorrotti). La citata normativa ha infatti previsto, per determinate fattispecie incriminatrici contro la Pubblica Amministrazione, una differenziazione del trattamento sanzionatorio a seconda che il reato sia stato commesso da un soggetto apicale (nel qual caso la durata della sanzione sarà compresa tra i quattro e i sette anni) o da un soggetto subordinato (tra due e quattro anni) (p. 14).

Per gli stessi reati individuati dalla legge, le sanzioni interdittive verranno invece applicate nella misura base ex art. 13 d. lgs. 231/2001 qualora l’ente, prima della sentenza di primo grado, si sia adoperato per evitare ulteriori conseguenze del reato, abbia collaborato con l’autorità giudiziaria e abbia adottato modelli organizzativi idonei.

Sistema integrato di gestione dei rischi

Nel secondo capitolo, dedicato all’“Individuazione dei rischi e protocolli”, Confindustria introduce un nuovo paragrafo finalizzato alla valorizzazione dei sistemi integrati di gestione (p. 42).

La previsione di una compliance integrata è considerata strumento in grado di ovviare alle disfunzioni derivanti dall’approccio tradizionale (come la duplicazione delle attività o i disallineamenti informativi), migliorando così l’efficienza e l’efficacia dei controlli e delle procedure.

A tal fine, si incentivano meccanismi di coordinamento e collaborazione tra i soggetti aziendali interessati (come ad esempio l’Internal Audit, il responsabile AML, il Collegio Sindacale e l’ODV).

Uno dei sistemi di prevenzione e gestione dei rischi con cui il Modello 231 deve coordinarsi, ad esempio, è il cd. Tax Control Framework, cui pure viene dedicato un nuovo paragrafo.

Sistemi di controllo ai fini della compliance fiscale

Proprio nell’ottica dell’approccio integrato appena menzionato, le Linee Guide dedicano adesso un ulteriore paragrafo (denominato “Sistemi di controllo ai fini della compliance fiscale”) alla possibile interazione tra il Sistema 231, chiamato ora a prevedere specifici protocolli per la prevenzione dei reati tributari, e ad altri strumenti di controllo, con i quali è auspicabile creare sinergie (p. 43).

Oltre ai meccanismi predisposti al fine di ottenere la ragionevole certezza in merito all’attendibilità delle informazioni economico-finanziarie (come previsti – ad esempio – dalla legge n. 262/2005 o dal Sarbanes-Oxley Act del 2002), Confindustria richiama gli strumenti volti a garantire una mitigazione del rischio fiscale.

Come noto, il d. lgs. 128/2015 – rubricato “Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente” – ha introdotto un regime di adempimento collaborativo (cooperative compliance), con la dichiarata finalità di promuovere un rinnovato rapporto di fiducia tra amministrazione finanziaria e contribuente, con conseguente aumento del livello di certezza sulle questioni fiscali rilevanti. Tale obiettivo è stato perseguito tramite l’interlocuzione costante e preventiva con il contribuente “virtuoso” su elementi di fatto, ivi inclusa l’anticipazione del controllo, per consentire l’individuazione di situazioni di potenziale rischio in ambito tributario.

Centrale in questa nuova dimensione è l’esistenza di un adeguato sistema di compliance per la gestione del rischio fiscale, inserito e integrato nel più ampio contesto del sistema di governo aziendale e di controllo interno (“Tax Control Framework”).

Le Linee Guida di Confindustria evidenziano, in primo luogo, le numerose analogie tra il sistema di controllo del rischio fiscale e il Modello 231, con riferimento alla struttura dei due sistemi di contenimento del rischio tributario, all’attività di monitoraggio/testing e reporting, nonché ai flussi informativi. Al tempo stesso, nell’aggiornamento si evidenzia puntualmente come la predisposizione di procedure conformi alle previsioni del d. lgs. 128/2015 non potrebbe essere sufficiente ai fini dell’esonero della responsabilità, anche solo rilevato che – al netto del maggior perimetro di riferimento della cooperative compliance rispetto ai reati-presupposto in materia tributaria – il maccanismo di mitigazione del rischio fiscale non contempla la presenza di un organismo di vigilanza o l’introduzione di un sistema disciplinare o, ancora, di un meccanismo di whistleblowing.

Certamente, per l’ancora limitatissimo numero di imprese che possono aderire al regime dell’adempimento collaborativo e con esclusivo riferimento alle aree di sovrapposizione applicativa, il giudizio positivo espresso sul Tax Control Framework da parte dell’Agenzia delle Entrate – necessario per l’ammissione al procedimento di adempimento collaborativo – potrà rappresentare un utile elemento di valutazione del magistrato, ai fini della decisione circa l’efficacia esimente del modello organizzativo.

Whistleblowing

Come noto, con il d. lgs. 179/2017 si è inteso introdurre una specifica tutela per il whistleblower anche nel settore privato, arricchendo gli adempimenti relativi al modello di organizzazione in grado di escludere la responsabilità amministrativa da reato.

Alla luce della novella legislativa, che ha introdotto nel d. lgs. 231/2001 i nuovi commi 2-bis, 2-ter e 2-quater all’articolo 6, le Linee Guida evidenziano ora la necessità, per le imprese dotate del modello organizzativo, di disciplinare le modalità per effettuare le segnalazioni e le modalità di gestione delle stesse, distinguendo fasi e responsabilità, eventualmente anche attraverso l’introduzione di una procedura ad hoc (p. 60).

Anche considerati i dubbi inizialmente sorti sotto il profilo applicativo, appare apprezzabile la precisazione relativa alla distinzione tra riservatezza, che deve essere tutelata, ed anonimato, di cui invece la disciplina del whistleblowing non tratta.

Tale circostanza – si precisa – non esclude la possibilità di garantire un canale per le segnalazioni in forma anonima, ancorché tale ipotesi “sembra rendere più complessa la verifica della fondatezza della denuncia, con il rischio di alimentare denunce infondate e mere doglianze che si discostano dall’obiettivo di tutelare l’integrità dell’ente”.

Al fine di contenere i rischi, le Guidelines si preoccupano di fornire alcuni suggerimenti, sulla falsariga di quanto indicato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in merito alle segnalazioni che è tenuta a gestire (v. determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015). Vengono inoltre richiamate le Linee Guida adottate proprio dall’ANAC nel 2015 sul whistleblowing nel settore pubblico, dal momento che i principi di carattere generale lì indicati possono essere utilmente seguiti anche dal settore privato – nei limiti della compatibilità con la specifica disciplina prevista dal d. lgs. 179/2017.

Rilevando la necessità di prevedere una pluralità di canali attivabili, uno dei quali deve “garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante”, le Linee Guida suggeriscono che tali modalità potrebbero essere realizzate attraverso l’utilizzo di piattaforme informatiche anche gestite da terze parti indipendenti e specializzate, oppure con l’attivazione di caselle di posta elettronica dedicate. Con riferimento al canale alternativo, lo stesso potrebbe invece consistere nel servizio postale ordinario ovvero nel deposito fisico presso cassette ad hoc.

Il documento di Confindustria sottolinea l’importanza della puntuale individuazione del soggetto destinatario delle segnalazioni, precisando che l’opzione organizzativa più efficace potrà essere individuata dall’impresa anche sulla base delle caratteristiche dimensionali e organizzative, della struttura di eventuali gruppi societari di riferimento e dell’eventuale esigenza di applicare ulteriori regolamentazioni riguardanti lo specifico settore di attività.

Laddove il destinatario non fosse individuato nell’Organismo di Vigilanza, le Linee Guida ne raccomandano in ogni caso un coinvolgimento in via concorrente ovvero successiva con l’organo o la funzione prescelti, così da evitare il rischio che il flusso di informazioni generato dal meccanismo di whistleblowing possa essere sottratto al suo monitoraggio.

Da ultimo, Confindustria rileva puntualmente che la disciplina in materia di segnalazioni potrà subire delle significative modifiche, a seguito del recepimento – da effettuarsi entro il prossimo dicembre – della Direttiva 2019/1937. Considerato che la citata Direttiva prevede l’obbligo di creare canali di segnalazione interni per tutti i soggetti giuridici privati con oltre 50 dipendenti, le Linee Guida auspicano che nel recepire la nuova disciplina il legislatore dedichi al whistleblowing una collocazione al di fuori del d. lgs. 231/2001 – ove si trova attualmente – al fine di evitare che, all’estensione dell’obbligo di segnalazione, consegua indirettamente l’obbligatorietà del modello per un numero molto significativo di imprese.

La comunicazione delle informazioni non finanziarie

In chiusura del secondo capitolo, viene introdotto anche un paragrafo relativo agli adempimenti necessari in ottemperanza al d. lgs. 254/2016, che ha recepito la Direttiva 95/2014/UE, finalizzata a aumentare la trasparenza delle informazioni sull’attività d’impresa (p. 64).

La normativa sopra richiamata prevede, in particolare, che gli enti di interesse pubblico (ex art. 16, comma 1, d. lgs. 39/2010) con determinate caratteristiche, redigano una dichiarazione contenente informazioni di carattere non finanziario (c.d. DNF; e.g. quelle ambientali, sociali, in merito al rispetto dei diritti umani e quelle relative al modello organizzativo). Come richiamato nelle nuove Linee Guida, la dichiarazione dovrà poi comparare le informazioni riportate con quelle relative agli esercizi precedenti, dando atto della metodologia autonoma di rendicontazione utilizzata, ovvero dello standard adottato, tra quelli emanati dagli organismi sovranazionali, internazionali o nazionali a ciò deputati (specificando anche se diverso rispetto al precedente).

Se i soggetti tenuti al rispetto della normativa non praticano politiche nei settori indicati dalla Direttiva, dovranno precisarne le ragioni “in linea con il principio del comply or explain”; al contrario, in caso di informazioni la cui divulgazione potrebbe compromettere gravemente la posizione commerciale dell’impresa – come, ad esempio, quelle relative ad un’operazione in corso di negoziazione – una clausola di salvaguardia consente un’esenzione dalla discovery. 

Il soggetto interno incaricato di verificare che la DNF sia stata correttamente redatta è lo stesso deputato alla revisione legale del bilancio; dopodiché la dichiarazione verrà pubblicata sul registro delle imprese, insieme alla relazione sulla gestione (di cui potrà eventualmente costituire parte integrante). Anche quei soggetti che non sono tenuti a redigere la DNF, potranno volontariamente adeguarsi, apponendo la dicitura di conformità alle proprie dichiarazioni alle condizioni precisate dal decreto. Allo stesso modo, precise disposizioni sono previste per il caso di gruppi di imprese.

La Consob è il soggetto competente ad accertare eventuali violazioni della disciplina – sia in termini di omesso deposito o non conformità della DNF, che in caso di omissione o falsificazione di fatti materiali – irrogando sanzioni che vanno da 20.000 euro a 100.000 euro nel primo caso, e da 50.000 euro a 150.000 euro nel secondo. Al fine di regolare alcune modalità attuative della disciplina, inoltre, la Consob ha emanato il Regolamento di attuazione con Delibera n. 20267 del 18 gennaio 2018, opportunamente richiamato dalle Guidelines. 

Organismo di Vigilanza

Il quarto capitolo, dedicato all’“Organismo di Vigilanza”, vede apportate unicamente delle modifiche di carattere secondario.

Con riferimento al requisito dell’autonomia dell’organismo, viene ora correttamente rilevata l’importanza della dotazione di un budget annuale, a supporto delle attività tecniche di verifica necessarie per lo svolgimento dei compiti previsti (p. 77).

In merito alla garanzia dell’indipendenza, fermo restando il condivisibile rilievo per cui, in caso di composizione collegiale, tale elemento dovrà essere valutato globalmente e non per ogni singolo membro, le Guidelines rilevano che per i soggetti interni all’ente dovrebbero essere preferibilmente scelti soggetti “privi di ruoli operativi” (così recependo le indicazioni della giurisprudenza, che, in plurime occasioni, ha stigmatizzato la presenza di possibili conflitti di interesse; cfr. Cass. pen., sez. un., n. 38343/2014, caso Thyssenkrupp; Cass. pen., sez. II, n. 52316/2016, caso Riva Fire) (p. 78).

ODV e Collegio Sindacale

Sempre nel capitolo dedicato all’Organismo di Vigilanza, troviamo alcuni aggiornamenti determinati dalla recente introduzione del Codice di Corporate Governance – approvato dall’omonimo Comitato e pubblicato in data 31 gennaio 2020 – i cui riferimenti sono stati sostituiti a quelli del vecchio Codice di Autodisciplina delle società quotate.

In particolare, il Codice di nuovo conio prevede che, ove l’organismo non coincida con l’organo di controllo, il Consiglio di Amministrazione “debba valutare l’opportunità di nominare all’interno dell’organismo almeno un amministratore non esecutivo e/o un membro dell’organo di controllo e/o il titolare di funzioni leali o di controllo della società”, in un’ottica di sempre maggior coordinamento e collaborazione tra le varie funzioni (raccomandazione n. 33, lett. a) del Codice).

Nonostante tale raccomandazione, il Codice ritiene comunque compatibile un OdV composto solo da componenti esterni, a patto che il coordinamento con i soggetti coinvolti nel sistema di controllo interno e di gestione dei rischi sia assicurato in altro modo (mediante il supporto di tutte le funzioni aziendali e la previsione di adeguati flussi informativi).

Con riferimento, in particolare, a questi ultimi, le nuove Linee Guida introducono un passaggio esemplificativo all’interno del paragrafo dedicato agli obblighi di informazione nei confronti dell’OdV (p. 90): nello specifico, si ritiene utile menzionare i flussi ad evento da parte del Collegio Sindacale nonché l’opportunità di prevedere una più stretta collaborazione  con la funzione di Internal Audit sulle risultanze delle rispettive attività di verifica “pur nel rispetto dei rispettivi ruoli nel sistema dei controlli interni”.

Ai fini di una sempre maggiore trasparenza dell’attività, si prevede inoltre che l’ente debba motivare, all’interno della relazione sul governo societario, le scelte prese con riferimento alla composizione e al coordinamento dell’organismo.

Webinar 231 – Ordine Avvocati Potenza e Il Sole 24 Ore

Il prossimo 25 Giugno 2021, alle ore 16.00, si terrà il webinar su “Il modello di organizzazione e gestione a vent’anni dall’introduzione del d.lgs. 231/01”.

L’evento, organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Potenza, in collaborazione con Il Sole 24 Ore, sarà moderato da Luigi Murro, Componente dell’Osservatorio 231 dell’Unione delle Camere Penali Italiane.

Dopo i saluti istituzionali di Anselmo Zirpoli, Presidente Giovani Imprenditori Confindustria Basilicata, e di Ottavia Murro, Consigliere dell’Ordine degli Avvocati di Potenza, interverranno Vittore d’Acquarone, Corresponsabile dell’Osservatorio 231, Ciro Santoriello, Magistrato della Procura di Torino, e il nostro partner Enrico Di Fiorino.

Le relazioni tratteranno alcuni temi di grande attualità della responsabilità da reato dell’ente, quali “L’idoneità del MOG: una questione ancora aperta”, “Responsabilità da reato e sicurezza sul lavoro: problematiche e prospettive”, “Organismo di Vigilanza: un organismo ancora in cerca di identità”.

Legalcommunity Energy Awards 2021

Un grande riconoscimento per il nostro Studio, che nella serata di Legalcommunity dedicata alle eccellenze del mercato legale nel settore Energy, ha ricevuto il premio come Studio dell’Anno Diritto Penale con la seguente motivazione della giuria: “Studio tra i più accreditati nel diritto penale d’impresa, nel corso del periodo di riferimento si è distinto per aver assistito primarie compagnie energetiche italiane, in questioni di rilevanza strategica”.

Tutti i vincitori degli Energy Awards

Collana “I Caffè della competenza. Riflessioni al tempo del Covid” – The Skill Press

Durante il periodo più complicato della pandemia, il nostro Studio non ha rinunciato a partecipare a incontri online dedicati all’approfondimento, dal punto di vista penalistico, delle tematiche di maggior interesse e attualità.

Alcune delle migliori occasioni di dialogo sono state offerte dal ciclo di incontri “I Caffè della competenza. Riflessioni al tempo del Covid”, organizzati da The Skill.

Gli interventi dei professionisti che vi hanno partecipato sono stati raccolti in una collana, pubblicata da The Skill Press.

Tra questi, abbiamo il piacere di segnalare i volumi relativi agli incontri “Reputazione – Come tutelare il grande capitale nell’era dell’innovazione?” e  “Sessanta milioni agli arresti domiciliari?”, ai quali ha preso parte il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari.

BookCrossing – Intervista a Ciro Santoriello ed Enrico Di Fiorino

Per la rubrica Book Crossing de Le Fonti TV, il dottor Ciro Santoriello, magistrato presso la Procura di Torino, e il nostro partner Enrico Di Fiorino, intervistati dalla giornalista Alessia Liparoti, hanno presentato il libro da loro curato “L’organismo di vigilanza nel sistema 231“, edito da Pacini Editore.

A vent’anni dall’introduzione della responsabilità da reato, un’occasione per riflettere su una riforma che ha cambiato il volto del diritto penale d’impresa.

Le verifiche tributarie – Associazione Italiana Professionisti della Giustizia Tributaria (AIPGT)

Il prossimo sabato 5 giugno, il nostro partner Enrico Di Fiorino interverrà al Corso di Diritto Tributario dell’Associazione Italiana Professionisti della Giustizia Tributaria, nella lezione in materia di verifiche tributarie.

Interverranno anche Maria Vittoria Serranò, Associata di Diritto Tributario presso l’Università di Messina, Componente della Commissione Interministeriale sulla Giustizia Tributaria e Giudice presso la Commissione Tributaria Provinciale di Reggio Calabria, Enrico Marello, avvocato e Ordinario di Diritto Tributario presso l’Università di Torino, Lorenzo Savastano, Capitano della Guardia di Finanza presso il Nucleo Polizia Economico Finanziaria di Milano.

Modereranno gli interventi Riccardo Trovato, avvocato tributarista e Presidente di AIPGT e Alfio Zarbano, Segretario CPO di Siracusa.

L’evento si terrà tramite la piattaforma Zoom.

Per info: info@associazioneaipgt.it

Il crimine di ecocidio: una nuova sfida per le imprese?

Negli ultimi decenni, la tutela dell’ambiente si è vigorosamente imposta come tema di discussione a livello sia politico-legislativo che sociale, tanto da indurre il nostro Legislatore a valutare l’inserimento del bene ambiente in Costituzione per riconoscerne il valore primario.

Nel dibattito giuridico internazionale ed europeo, invece, è diventata sempre più concreta l’ipotesi di prevedere il crimine di ecocidio, finalizzato a disincentivare e reprimere adeguatamente tutte quelle condotte che arrecano danni gravi, diffusi e duraturi all’ambiente.

Una simile innovazione normativa porrebbe le basi di un nuovo diritto penale internazionale, che veda come soggetti giuridici destinatari delle norme punitive anche le imprese.

Che tipo di effetti avrebbe l’introduzione del nuovo crimine internazionale? 

Di quali strumenti dispongono le imprese per poter fronteggiare la sempre maggiore esposizione al rischio-reato? 

Con il Focus di maggio, Giuseppe Fornari, Francesca Procopio e Flavia De Santis provano a rispondere a questi interrogativi.

***

I. La tutela penale dell’ambiente nell’ordinamento interno
Il nostro ordinamento ha tradizionalmente posto l’ambiente su un piano servente rispetto alla piena valorizzazione della persona umana, secondo una prospettiva di tipo antropocentrico. Tuttavia, nel corso del tempo si è assistito – e si assiste tuttora – a una sempre più accentuata tendenza ad approntare piena ed effettiva tutela all’ambiente in sé e per sé, e non più in quanto bene meramente strumentale al benessere dell’uomo.

Il riconoscimento del valore intrinseco dell’ambiente ha trovato da ultimo conferma nell’impegno, dichiarato dal Governo Draghi, di andare nella direzione dell’inserimento in Costituzione dei concetti di ambiente e sviluppo sostenibile.

Ad oggi, l’unico riferimento al termine ambiente che è dato rinvenire in Costituzione è infatti all’art. 117, c. 2, lett. s) che, in tema di riparto delle competenze normative, ne riserva la tutela alla legislazione esclusiva dello Stato, attribuendo invece la «valorizzazione dei beni ambientali» alla legislazione concorrente di Stato e Regioni.

Salvo tale richiamo, il bene ambiente non trova spazio nella nostra Carta fondamentale: la sua tutela risulta pertanto mediata da un ancoraggio ai diritti inviolabili del singolo e agli interessi primari della collettività, quali la salute, la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico del Paese.

Di qui un evidente disallineamento tra le priorità di ogni moderno Stato di diritto e le previsioni costituzionali, che ha stimolato un intenso lavorio parlamentare sul tema.

All’esito di una lunga e accurata istruttoria sui numerosi disegni di legge di revisione costituzionale proposti, la Commissione Affari Costituzionali del Senato ha recentemente dato il via libera alla presentazione in Assemblea del testo di legge per la modifica degli articoli 9 e 41 della Costituzione, volto a «introdurre, senza mediazioni interpretative, una chiara dimensione ambientale nella nostra Costituzione, in linea con l’evoluzione di una sensibilità che si fonda sulla necessità di preservare il contesto naturale nel quale viviamo e di cui siamo parte», come si legge nella Relazione del 25 maggio 2021.

La prima modifica prevede l’aggiunta di un nuovo comma all’art. 9, in forza del quale la Repubblica «Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme della tutela degli animali».

La seconda modifica, invece, riguarda la libertà di iniziativa economica sancita all’art. 41, e prevede che:

(i)  essa non possa svolgersi in modo da recare danno, oltre che alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, anche «alla salute, all’ambiente»;
(ii)  la legge debba determinare i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata a fini sia sociali sia «ambientali».

Nonostante il percorso per arrivare alla effettiva modifica della Carta sia ancora lungo, siamo certamente dinnanzi ad un punto di svolta, segno di una presa di coscienza che la protezione dell’ambiente è un valore costituzionale primario.

Alla sempre maggiore consapevolezza della centralità del bene ambiente si è accompagnata la necessità di una più efficace tutela penale, per lungo tempo lasciata a fattispecie di natura contravvenzionale, il cui effetto deterrente e repressivo si è rivelato scarso e inadeguato.  

Come noto, si è dovuto attendere il 2015, con l’approvazione della legge n. 68 (legge Ecoreati) perché il legislatore rafforzasse l’azione repressiva nei confronti del crimine ambientale. 

L’intervento del 2015 ha avuto il pregio di introdurre nel codice penale l’apposito titolo VI-bis, denominato “Dei delitti contro l’ambiente”, contenente una serie di ipotesi delittuose presidiate da sanzioni severe, misure interdittive e patrimoniali, raddoppio dei termini prescrizionali, tutte previsioni atte ad apprestare una tutela più incisiva al bene ambiente.

La spinta verso un futuro di legalità ambientale non si è però esaurita con la riforma del 2015. A cinque anni di distanza, è stato presentato dal Ministro dell’ex Ambiente Sergio Costa il – tanto atteso – disegno di legge Terra mia, con il dichiarato intento di realizzare una forte stretta repressiva nei confronti dei grandi inquinatori. Secondo le parole del suo promotore, Terra mia «è una legge che tutela in primis gli imprenditori che subiscono la concorrenza sleale e criminosa di chi attenta all’ambiente e alla salute, come chi interra i rifiuti, avvelena le falde acquifere, immette fumi e polveri fuorilegge in atmosfera, usando scappatoie che fino ad oggi possono essere facili. E che con Terra mia non lo saranno più».

La stretta voluta da Terra Mia, però, è stata duramente criticata, sia da buona parte della politica che dai giuristi. Il significativo inasprimento sanzionatorio, la previsione di fattispecie incriminatrici dai contorni indefiniti, la smodata estensione dell’ambito applicativo delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011 (cd. Codice Antimafia), hanno determinato una battuta d’arresto nell’iter approvativo del disegno di legge. Il rischio paventato era quello della inammissibile parificazione dell’impresa criminale all’impresa lecita solo occasionalmente delinquente, con buona pace della presunzione di innocenza e dei principi cardine dello Stato di diritto.

Considerata la rilevanza dell’impresa nell’ambito della criminalità ambientale, appare utile svolgere alcune considerazioni sulla responsabilità della persona giuridica per tale tipologia di reati e sui relativi meccanismi di prevenzione e compliance.

I.I. Le imprese e la criminalità ambientale

I.I.I. La responsabilità da reato degli enti

Nella versione originaria, il decreto legislativo dell’8 giugno 2001, n. 231 non contemplava i delitti contro l’ambiente nell’elenco dei reati presupposto, al contrario di quanto richiedeva la legge delega 29 settembre 2000, n. 300, il cui art. 11, lett. d) raccomandava al Governo l’adozione di un decreto che prevedesse «la responsabilità in relazione alla commissione dei reati in materia di tutela dell’ambiente e del territorio, che siano punibili con pena detentiva non inferiore nel massimo ad un anno anche se alternativa alla pena pecuniaria».

Il successivo richiamo da parte delle Istituzioni dell’Unione Europea e, in particolare, l’emanazione delle Direttive 2008/99/CE sulla tutela penale dell’ambiente e 2009/123/CE sull’inquinamento provocato dalle navi, ha sollecitato l’implementazione di una disciplina da parte degli Stati membri che prevedesse, anche per le persone giuridiche, la perseguibilità delle condotte illecite tenute ai danni dell’ambiente.

Seppure con undici anni di ritardo rispetto all’iniziale indicazione della legge delega, il decreto legislativo del 7 luglio 2011, n. 121 ha ampliato il novero dei reati presupposto, introducendo l’art. 25-undecies nel d.lgs. n. 231/2001 e prevedendo così la possibilità, anche per le persone giuridiche, di essere incriminate per la commissione di reati contro l’ambiente.

In particolare, tra gli obblighi imposti dal legislatore europeo, il Governo italiano ha selezionato le fattispecie da inserire nel catalogo dei reati presupposto tra gli illeciti effettivamente lesivi dell’ambiente, attingendo alla normativa in materia di: rifiuti, di tutela delle acque e dell’aria, di cui al d.lgs. n. 152/2006; inquinamento provocato dalle navi, di cui al d.lgs. n. 202/2007; di produzione e impiego di sostanze lesive dell’ozono, di cui alla legge n. 549/1993; di commercio internazionale di specie animali e vegetali protette, di cui alla legge n. 150/1992.

Nonostante questo importante intervento normativo, si è assistito ad una sostanziale ineffettività della disciplina penale a tutela dell’ambiente, basata per lo più su fattispecie di natura contravvenzionale, cui il Legislatore ha inteso porre rimedio mediante la già citata legge n. 68/2015.

La legge ecoreati, che costituisce senz’altro il più rilevante e incisivo intervento di riforma della normativa di prevenzione e contrasto della criminalità ambientale, ha altresì esteso la responsabilità degli enti alle neo-introdotte fattispecie delittuose di inquinamento ambientale (art. 452-bis c.p.) e disastro ambientale (art. 452-quater c.p.), anche ove commessi in forma colposa (art. 452-quinquies c.p.), nonché di traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività (art. 452-sexies c.p.).

I.I.I. Sistemi di compliance ambientale

Con l’ampliamento della punibilità delle persone giuridiche ai reati contro l’ambiente, si è reso necessario approfondire il rapporto tra le norme cd. tecniche e il modello di organizzazione, gestione e controllo, la cui adozione ed efficace attuazione è richiesta dal d.lgs. n. 231/2001 (Modello 231) affinché l’ente possa andare esente da responsabilità per il reato commesso dai suoi vertici o subordinati.

Tuttavia, nel configurare la disciplina sulla responsabilità da reato per gli illeciti ambientali, il legislatore si è limitato ad ampliare il catalogo dei reati presupposto e a stabilire le relative sanzioni, senza disporre alcunché in merito al rapporto tra il Modello 231 e le norme tecniche rilevanti.

Tale lacuna si pone in netta controtendenza rispetto ad altre aree rilevanti ai fini del d.lgs. 231/2001: a titolo esemplificativo, in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 81/2008, il Legislatore ha espressamente indicato i parametri contenutistici della sezione antinfortunistica che deve essere contenuta nel Modello, stabilendo una presunzione di conformità legale per “i modelli di organizzazione aziendale definiti conformemente alle Linee guida UNI – INAIL per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro (SGLS) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007”.

In assenza di espresse indicazioni normative, le aziende si sono comunque adoperate per implementare modelli conformi agli standard internazionali rilevanti. Si fa riferimento, in particolare, alle norme ISO 14000 e alla relativa certificazione delle attività produttive ove conformi ai Sistemi di Gestione Ambientale (SGA), nonché al Regolamento comunitario EMAS, sull’adesione volontaria delle imprese del settore industriale al sistema comunitario di ecogestione e audit per la valutazione e il miglioramento della propria efficienza ambientale, voluto dall’Unione Europea nell’ambito del V° Programma di Azione per favorire un rapporto nuovo tra imprese, istituzioni e pubblico basato sulla cooperazione, sulla trasparenza e sul supporto reciproco.

Più in dettaglio, la conformità alla norma ISO 14001 – che stabilisce i requisiti di un sistema di gestione ambientale – certifica che la società dispone di un sistema di gestione adeguato a tenere sotto controllo gli impatti ambientali delle proprie attività e ne ricerca sistematicamente il miglioramento in modo coerente, efficace e sostenibile: l’attuazione di tale sistema è dunque potenzialmente in grado di supportare le imprese a ottimizzare e innovare i propri assetti imprenditoriali, organizzativi e tecnici, al fine di prevenire il rischio di commissione di reati ambientali di cui all’art. 25-undecies del d.lgs. n. 231/2001.

Ancora, il sistema EMAS, attualmente disciplinato dal Regolamento n. 2009/1121/CE, ha come finalità «il miglioramento continuo delle prestazioni ambientali delle organizzazioni mediante l’istituzione e l’applicazione di sistemi di gestione ambientale, la valutazione sistematica, obiettiva e periodica delle prestazioni di tali sistemi, l’offerta di informazioni sulle prestazioni ambientali, un dialogo aperto con il pubblico e le altre parti interessate e infine con il coinvolgimento attivo e un’adeguata formazione del personale da parte delle organizzazioni interessate».

Ebbene, sia in ISO 14001 sia in EMAS vengono dettati i criteri e i requisiti per l’elaborazione di un SGA il cui obiettivo è quello di identificare i principali aspetti ambientali dell’azienda, di tenerli sotto controllo, di coordinare tutte le attività con impatto ambientale e distribuire responsabilità specifiche per la loro realizzazione.

Al fine di garantire un efficace presidio rispetto alla commissione di reati presupposto nell’ambito delle organizzazioni, la progettazione e l’attuazione di un SGA da parte dell’ente rappresenta sicuramente una solida base di partenza rispetto all’implementazione del Modello 231, con particolare riferimento all’approccio organizzativo di procedure e processi interni, anche in ragione della complessità e dell’ampio grado di dettaglio degli adempimenti richiesti dalla normativa ambientale.
Chiaramente, il Modello 231 non potrà essere un mero riporto al sistema di gestione ambientale: l’ente dovrà infatti nominare un Organismo di Vigilanza ed implementare un sistema disciplinare, in modo tale da perfezionare l’organizzazione della persona giuridica in chiave preventiva.

II. La tutela penale dell’ambiente nella prospettiva europea e internazionale: l’ecocidio

Il crimine di ecocidio non è una novità dei nostri giorni.

Il termine comparve per la prima volta negli anni ’70, e fu utilizzato nell’ambito della Conferenza delle Nazioni Unite sull’ambiente umano che si tenne a Stoccolma nel 1972 dall’allora primo ministro svedese Olof Palme, con riferimento alle modalità di conduzione della guerra in Vietnam che avevano irreversibilmente distrutto risorse naturali su larga scala.

Per lungo tempo l’ecocidio è rimasto confinato al contesto dei crimini di guerra, trovando applicazione soltanto a quelle condotte, tenute nell’ambito di un conflitto armato, che avessero provocato «danni diffusi, duraturi, e gravi all’ambiente naturale», come previsto dall’art. 8.2.b.IV dello Statuto di Roma della Corte Penale Internazionale.

Non sono tuttavia mancate riflessioni dogmatiche di più ampio respiro sull’ecocidio, che non hanno però sinora trovato riscontro in iniziative normative concrete, e ciò anche in considerazione delle resistenze politiche perlopiù dettate dalla necessità di preservare interessi di natura economica legati alla produzione industriale.

Con il tempo, la figura dell’ecocidio si è affrancata dall’eccezionalità del contesto bellico, finendo per identificarsi con i gravi pregiudizi conseguenti a un certo sviluppo economico-industriale che, con connotati tutt’altro che eccezionali, mette a repentaglio il delicato equilibrio dell’ecosistema globale.

Di qui la spinta a inserire l’ecocidio, in tale nuova veste, tra i crimini di competenza della Corte penale internazionale, così gettando le basi di un importante cambio di paradigma: una simile innovazione normativa porterebbe infatti nell’alveo del diritto penale internazionale la responsabilità da reato delle persone giuridiche, nella specie delle imprese multinazionali, novità assoluta in un panorama giurisdizionale sinora rivolto alla sola responsabilità individuale delle persone fisiche, tipicamente esponenti di vertice del mondo politico e militare degli Stati.

In quest’ottica, appare suscettibile di essere qualificata come ecocidio la deforestazione massiva (e illegale) cui è soggetta l’Amazzonia, resa possibile dal sistematico e progressivo indebolimento delle politiche ambientali nazionali, volto principalmente ad aumentare l’allevamento intensivo per l’esportazione di carne bovina e ad attrarre capitali ed investimenti dall’estero.

Nel 2019 l’Unione Europea ha stipulato un – controverso – Trattato con il blocco commerciale sudamericano del Mercosur (costituito da Brasile, Argentina, Paraguay e Uruguay), che ha recentemente incontrato l’alt del Parlamento Europeo: muovendo dalla strenua opposizione di alcuni Paesi, prima fra tutti la Francia, il Parlamento dell’Unione ha formalmente preso posizione dichiarando che il Trattato, allo stato, non è ratificabile per via della assoluta sproporzione tra vantaggi economici e impatto sull’ambiente e sui diritti umani delle popolazioni indigene, con conseguente necessità di adottare maggiori e più solide garanzie di protezione ambientale prima della ratifica.

Astraendo dal caso appena menzionato, può dirsi che la ricerca del punto di equilibrio tra legittime preoccupazioni delle imprese e tutela dell’ambiente, senz’altro difficile, è attualmente uno dei punti caldi dell’agenda dell’Unione Europea.

Il 20 maggio 2021 il Parlamento UE ha approvato il testo della Risoluzione sulla responsabilità delle imprese per i danni ambientali, con cui ha rilevato (i) una scarsa applicazione delle fattispecie penali a tutela dell’ambiente, (ii) una preoccupante disomogeneità delle normative nazionali in materia, tale da determinare gravi distorsioni che ne inficiano l’applicazione, ma, al contempo, (iii) il «crescente impegno da parte degli Stati membri ad adoperarsi per il riconoscimento dell’ecocidio a livello nazionale e internazionale».

Sull’ecocidio, anche tenuto conto che la criminalità ambientale è risultata essere la quarta attività criminale più redditizia al mondo, con la citata Risoluzione il Parlamento UE ha formalmente richiesto alla Commissione di esaminarne la pertinenza rispetto al diritto dell’Unione.

Nello stesso senso, il precedente parere della Commissione per lo sviluppo, del 7 dicembre 2020, rilevava come «mentre il diritto internazionale ambientale si è evoluto attraverso l’adozione di trattati e convenzioni, il diritto penale continua a rivelarsi insufficiente per prevenire danni ecologici significativi», ed esortava pertanto  l’Unione a promuovere «un ampliamento della sfera di competenza della Corte penale internazionale ai fini del riconoscimento dei reati che costituiscono ecocidio nel quadro dello Statuto di Roma».

Parallelamente, la Commissione veniva invitata a valutare una proposta di riforma della direttiva sulla tutela penale dell’ambiente (2008/99/CE), nell’ottica di estendere il novero delle condotte che costituiscono reato ambientale e definire un quadro minimo di sanzioni che garantiscano efficacemente il suo carattere dissuasivo, ricorrendo alle competenze normative dell’Unione in materia di diritto penale sostanziale di cui all’art. 83 TFUE.

Rispetto all’ecocidio e alla tutela giuridico-penale dell’ambiente si è espresso, in più occasioni, anche Papa Francesco, da ultimo ponendo l’accento sulla necessità del raggiungimento di una «ecologia integrale».

A dispetto del fervido e risalente dibattito sulla opportunità di prevedere l’ecocidio come crimine internazionale, dal punto di vista definitorio non vi è unanimità di vedute tra gli Stati.

Un punto di partenza può essere rinvenuto nel disposto dell’art. 2 della Convention Ècocide – testo frutto dell’elaborazione del Gruppo di Lavoro coordinato da Laurent Neyret – che definisce l’ecocidio quale «insieme di atti intenzionali commessi nell’ambito di una azione generale o sistematica che può attentare alla sicurezza del pianeta», dove con “sicurezza del pianeta” deve intendersi la grave compromissione di aria, atmosfera, suolo, acqua, fauna o flora, o comunque delle loro funzioni ecologiche, nonché la causazione della morte, di forme di invalidità permanente o malattie gravi e non curabili in una popolazione, o ancora la privazione in modo permanente delle sue terre, territori o risorse.

Quali le riflessioni rispetto alla possibile previsione dell’ecocidio come crimine internazionale?

Se è vero che, sul piano astratto, una simile innovazione potrebbe rappresentare una decisiva svolta nel rapporto tra esseri umani e natura, sul piano concreto appare doveroso chiedersi se essa avrebbe o meno i positivi – e dirompenti – effetti auspicati.

Con ogni probabilità, non assisteremmo ad alcun effetto immediato; nondimeno, deve riconoscersi che la previsione dell’ecocidio rappresenterebbe un incentivo per i Paesi firmatari dello Statuto di Roma a riformare – ove necessario – la propria normativa interna per adeguarsi al rinnovato accordo internazionale, con conseguente stimolo, per i soggetti economici, a tenere una condotta responsabile e improntata alla sostenibilità, che si ponga in ottica preventiva rispetto ai rischi per l’ambiente connessi all’attività di impresa.

II.I L’ecocidio: l’esperienza estera

Spostandoci dalla dimensione internazionale a quella nazionale, il primo Paese ad aver riconosciuto il crimine di ecocidio nel proprio ordinamento è stato il Vietnam, il cui Codice penale lo definisce come «crimine contro l’umanità» consistente nella «distruzione dell’ambiente naturale, commessa in tempo di pace o di guerra» (art. 342).

Ad oggi, nel mondo si contano circa una decina di Paesi che hanno seguito l’esempio vietnamita, da ultimo la Francia. L’ampio dibattito pubblico francese sulle tematiche ambientali ha fatto nascere nel legislatore d’oltralpe l’esigenza di dotarsi di un più severo armamentario repressivo, al punto di valutare l’introduzione del reato di ecocidio per sanzionare adeguatamente la causazione intenzionale di danni all’ambiente.

Secondo la proposta di legge, i trasgressori potrebbero incorrere in pene detentive sino a dieci anni, o in sanzioni pecuniarie fino a un massimo di 4,5 milioni di euro. 

L’obiettivo è quello di punire in modo più severo gli illeciti che possono diventare duraturi (nella proposta, per “duraturi” si intende un lasso di tempo di dieci anni), minacciando così l’intero ecosistema. 

Tale previsione si colloca nel più ampio disegno di legge francese sui cambiamenti climatici, che mira a scongiurare il riscaldamento globale, proteggere l’ambiente e favorire uno sviluppo più sostenibile.

Nonostante le critiche che portate avanti dalle associazioni ambientaliste, che accusano il Governo di non aver rispettato le – più stringenti – promesse iniziali tacciandolo di greenwashing (i.e. ambientalismo di facciata), appare comunque lodevole la scelta avanguardista del legislatore francese di introdurre nell’ordinamento interno la nozione di ecocidio, per la sua potenza evocativa e simbolica rispetto a quella che può a tutti gli effetti essere definita una “rivoluzione verde”.

Guardando all’ordinamento italiano e lasciando da parte le questioni nominalistiche, alla luce dell’esperienza francese non sarebbe affatto peregrino ritenere che il disastro ambientale nostrano, previsto dall’art. 452-quater c.p., rappresenti a tutti gli effetti un ecocidio sotto diverso nome, avuto riguardo agli elementi costitutivi di fattispecie e al suo potenziale repressivo, specie nei confronti delle persone giuridiche.

III. Conclusioni

Oggi si assiste ad una sempre maggiore sensibilizzazione e attenzione del mondo imprenditoriale rispetto allo sviluppo sostenibile, in precedenza trascurato tanto dai privati quanto dalle istituzioni; diverse multinazionali stanno modificando in modo incisivo la propria governance al fine di perseguire progetti “green”.

Ciononostante, l’impatto dell’attività d’impresa sull’ambiente rimane significativo.

In questo senso, interventi – internazionali e, prima ancora, europei – di armonizzazione della normativa in materia ambientale sono certamente auspicabili affinché sia garantito un elevato e uniforme livello di tutela.

L’obiettivo principale cui si mira è quello di rendere le imprese maggiormente consce delle ricadute che l’attività di impresa ha sull’ambiente, affinché colgano appieno l’importanza della prevenzione, nell’ottica – prima ancora che di evitare la fase patologica della commissione del reato – di promuovere una cultura aziendale improntata all’etica e alla sostenibilità.

L’auspicio è che la risposta repressiva degli ordinamenti nazionali, unitamente alle sempre più concrete riflessioni sul crimine di ecocidio a livello internazionale, possano incentivare una gestione maggiormente virtuosa dell’attività d’impresa, che guardi alla compliance come lo strumento principe per riscoprire i vantaggi del rispetto della legalità ambientale.

La Gazzetta del Mezzogiorno – La Bilancia e il Bilancio

Sulla rubrica di diritto ed economia della Gazzetta del Mezzogiorno, un commento del nostro Emanuele Angiuli sulle inchieste aperte in vari uffici della Procura della Repubblica in merito al caso dei ‘furbetti’ dei vaccini.