Avvocatura, negli studi legali le selezioni non si fermano

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari interviene con un commento su ItaliaOggi, sul tema dei giovani professionisti all’interno degli studi legali nel contesto attuale.

Nel breve intervento, il nostro founding partner tratta delle qualità richieste ai giovani avvocati, che sono sempre più chiamati a cogliere e ad interpretare i cambiamenti in corso.

“Alla luce anche dell’evoluzione esponenziale delle nuove tecnologie, penso in particolare all’intelligenza artificiale, ai giovani avvocati è richiesto di coltivare e di dimostrare le qualità peculiari dell’uomo e del professionista, su tutte: curiosità, empatia, concretezza. A queste devono necessariamente affiancarsi una grande competenza, che assume un valore decisivo per poter affrontare credibilmente ogni sfida, presente e futura. Sono queste caratteristiche a fare la differenza, oggi più che mai.
Come tutte le professioni, anche la nostra è destinata a rinnovarsi e i giovani avvocati, più di altri, devono riuscire a cogliere e interpretare il cambiamento, come quello in corso. Quando ho fondato lo studio che porta il mio nome ho deciso di scommettere proprio su quest’idea: per me i giovani sono il presente, non solo il futuro, e devono pretendere di esserlo”.

Esclusione della responsabilità da reato dell’ente: idoneità del Modello e attività dell’ODV

Su Diritto Bancario, i nostri Enrico Di Fiorino e Caterina Peroni condividono alcune considerazioni su un interessante provvedimento della Procura di Como, che ha archiviato la posizione dell’ente, indagato per responsabilità 231. 
 
Una decisione molto equilibrata, lontana dalla distorsione cognitiva del “senno di poi” (si è verificato il reato, quindi il modello era inidoneo), e dalla logica perversa della responsabilità sostanzialmente oggettiva per la commissione dell’illecito (a prescindere dal modello, l’ente versava in re illicita, e dunque respondit etiam pro casu).

Dalla lettura del provvedimento, emerge l’assoluta centralità del ruolo dell’Organismo di Vigilanza, perno soggettivo del sistema di contenimento del rischio-reato e garante dell’esigenza che il modello non resti solo sulla carta.

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Premessa – Il decreto di archiviazione in commento interviene nell’ambito di un procedimento penale pendente nei confronti di una società sottoposta ad indagini per l’illecito amministrativo di cui all’art. 25, comma 2, D. Lgs. n. 231/2001, in relazione ai reati-presupposto di cui agli artt. 318, 319, 321 c.p., commessi da parte di due amministratori dell’ente.
 
L’archiviazione disposta nel procedimento in analisi è di particolare interesse, in quanto interviene in una materia in cui spesso si registrano pronunce di condanna, peraltro certamente destinatarie di una maggiore visibilità mediatica rispetto alle assoluzioni. Tuttavia, non si può comunque mancare di rilevare come siano intervenuti alcuni importanti arresti in materia, limitati più che altro alla giurisprudenza di merito, nell’ambito dei quali il Modello della società indagata ha trovato positiva valutazione sotto il profilo dell’adeguatezza e dell’idoneità a prevenire i reati oggetto di contestazione. La prassi giurisprudenziale si rivela in ogni caso poco propensa a tracciare giudizi approfonditi in punto di colpa di organizzazione, non ripercorrendo i tratti delineati dall’art. 6, D.Lgs. n. 231/2001, norma che prevede e disciplina le condizioni necessarie per l’esonero della responsabilità dell’ente.
 
Alla scarsa esperienza giurisprudenziale, si aggiunge una sostanziale disapplicazione della normativa, dovuta alla circostanza per cui, non di rado, i Pubblici Ministeri si limitano ad iscrivere nel registro generale degli indagati la persona fisica ritenuta responsabile della notizia di reato appresa, senza provvedere alla contestuale annotazione dell’ente, come prescritto ai sensi dell’art. 55, D. Lgs. n. 231/2001. In altri termini, l’autorità giudiziaria ritiene di poter scegliere in maniera discrezionale se indagare o meno una società, sebbene dinanzi a procedimenti avviati per determinati reati vi sarebbe un obbligo di iscrizione ex lege.
 
Premesso ciò, si può notare come con il provvedimento in parola il magistrato, attraverso una corretta e puntuale applicazione dei principi previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, sia giunto ad una conclusione sotto più profili apprezzabile.
 
Come noto, l’art. 6 del Decreto, che concerne l’ipotesi in cui il reato sia stato commesso da soggetti che rivestono una posizione apicale, stabilisce che l’ente non risponde dell’illecito amministrativo se dimostra di aver assunto misure atte ad impedire la commissione di reati-presupposto del tipo di quello realizzato. Nello specifico, la società dovrà provare di aver adottato ed efficacemente attuato il Modello Organizzativo; di aver istituito un Organismo di Vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo con il compito di vigilare sul Modello; che il citato controllo sia stato effettivo e adeguato e, infine, che il reato sia frutto dell’iniziativa del vertice aziendale, che ha fraudolentemente eluso il Modello.
 
Il provvedimento in esame, nel ricostruire con puntualità la sussistenza di ciascuno dei requisiti ora richiamati, mostra plasticamente come la responsabilità da reato dell’ente sia indipendente rispetto a quella delle persone fisiche – le quali, nel caso di specie, hanno infatti subito una condanna per i fatti di reato commessi – trovando fondamento nel difetto di organizzazione e nella colpa organizzativa dell’ente, gli unici presupposti a fronte dei quali l’ente può essere chiamato a rispondere dell’illecito amministrativo contestato.
 
Nel fare ciò, il Sostituto Procuratore di Como ha – correttamente – avvertito l’importanza di valorizzare non solo l’adozione di un Modello Organizzativo idoneo a prevenire gli illeciti verificatisi, ma anche l’efficacia dell’attività di controllo svolta dall’Organismo di Vigilanza nominato dall’ente.
 
Pronuncia – La presente vicenda trae origine dall’arresto del Direttore dell’Agenzia delle Entrate di Como e di alcuni commercialisti, a seguito del quale i soggetti apicali dell’ente, successivamente condannati per gli episodi corruttivi commessi, decidevano di ammettere la propria responsabilità, presentandosi spontaneamente presso il Pubblico Ministero procedente. In particolare, il Presidente ed il Consigliere Delegato rappresentavano all’autorità di aver versato una tangente pari ad euro 50.000,00, al fine di ovviare alla verifica fiscale in corso nei confronti della società di famiglia ed evitare di incorrere in contestazioni.
 
Alla luce di quanto emerso, i due apicali della società venivano condannati alla pena di un anno e dieci mesi di reclusione per il delitto ex artt. 318, 319, 321 c.p. e l’ente presso cui i soggetti operavano veniva sottoposto ad indagini in relazione all’illecito amministrativo di cui all’art. 25, comma 2, D. Lgs. n. 231/2001.
 
Successivamente, in data 29 gennaio 2020, il Pubblico Ministero procedente disponeva l’archiviazione del procedimento a carico dell’ente, non ritenendo sussistente l’illecito amministrativo contestato «avendo la società adottato un efficace modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; essendo la stessa munita di un organismo di vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; dovendosi ritenere la commissione del reato frutto dell’elusione fraudolenta del modello».
 
Dalla lettura del provvedimento di archiviazione, si rileva in primo luogo come, nel corso delle indagini, la Procura di Como abbia acquisito i verbali e la documentazione predisposta dall’Organismo di Vigilanza della società all’epoca dei fatti. Infatti, nel decreto in commento vengono descritti compiutamente l’operato dell’organismo e l’efficacia dell’azione di vigilanza posta in essere dal medesimo sia con riferimento al momento in cui l’OdV aveva appreso della vicenda tributaria da cui originava il procedimento penale de quo, sia in relazione al periodo in cui l’organismo è venuto a conoscenza dell’apertura dell’indagine penale.
 
L’idoneità dell’azione di controllo e vigilanza posta in essere è testimoniata proprio dai verbali dell’OdV, all’interno dei quali erano state riportate puntualmente le notizie apprese, grazie al corretto funzionamento dei flussi informativi. In particolare, è emerso dai citati verbali risalenti al 2018 come, a seguito dell’avviso di accertamento notificato agli exapicali, la difesa fiscale fosse stata affidata ad un professionista di fiducia, il quale aveva informato circa la propria attività sia il Collegio Sindacale, che il medesimo Organismo di Vigilanza.
 
Successivamente, una volta appreso dell’apertura delle indagini, l’OdV «pur verificata l’assoluta estraneità della società [..] ha richiesto informalmente informazioni ai vertici amministrativi dell’epoca, acquisendo chiarimenti, oltre ai verbali di interrogatorio resi avanti l’Ufficio della Procura della Repubblica di Como». In altri termini, la reazione dell’ente a fronte dell’emersione del procedimento penale è stata tempestiva, in quanto è stato prontamente convocato un audit, nel corso del quale sono state acquisite dall’OdV le dichiarazioni rese dai due amministratori condannati. Dall’esame delle sopracitate dichiarazioni appare evidente, ad avviso della Procura, come la società fosse estranea agli episodi corruttivi posti in essere dal Presidente e dal Consigliere Delegato, i quali avevano concluso gli accordi corruttivi in piena autonomia, utilizzando peraltro risorse esclusivamente proprie per il pagamento della tangente al pubblico ufficiale coinvolto.
 
Inoltre, in risposta a quanto occorso, la società aveva prontamente provveduto – a seguito delle dimissioni dalle cariche amministrative rassegnate dagli indagati – alla nomina di un nuovo Presidente del board, estraneo ai fatti occorsi.
 
Come anticipato in premessa, il Pubblico Ministero valorizza in punto di motivazione anche la circostanza che la società si fosse dotata di un Modello Organizzativo effettivamente idoneo a prevenire i reati della specie di quelli verificatisi, come richiesto dall’art. 6 D. Lgs. n. 231/2001.
 
Nella Parte Speciale dedicata ai reati contro la Pubblica Amministrazione, difatti, il Modello dell’ente contempla protocolli, procedure e prassi, volti a stigmatizzare «l’elargizione di promesse di denaro, beni o altra utilità di qualsiasi genere ad esponenti della Pubblica Amministrazione e/o soggetti terzi da questi indicati o che abbiano con questi rapporti diretti o indiretti di qualsiasi natura e/o vincoli di parentela o affinità», nonché «il pagamento di una parcella maggiorata a legali in contatto con Organi giudiziari, affinché condizionino favorevolmente l’esito di un processo a carico della Società».
 
Nel caso di specie, il Modello Organizzativo adottato ed implementato dalla società era stato invece aggirato ed eluso fraudolentemente da parte degli amministratori, senza che agli organi societari potesse essere mosso alcun rimprovero, in considerazione dell’idoneità dei presidi e dei controlli posti in essere, nonché del corretto approfondimento effettuato dall’ente una volta avuto contezza della situazione.
 
Sotto il profilo dell’elusione del Modello, il Pubblico Ministero giunge a tale conclusione richiamando alcuni condivisibili precedenti in materia di responsabilità degli enti, tra i quali una pronuncia con cui la Suprema Corte aveva precisato che la condotta elusiva dei presidi posti dal Modello organizzativo debba essere «di aggiramento e non di semplice frontale violazione delle prescrizioni adottate» (Cass. Pen., sez. V, n. 4677/2013). A tal proposito, come osservato dal Procuratore, tale requisito ricorre anche nel caso in esame, nel quale non si è assistito ad una mera violazione dei protocolli aziendali, bensì «gli amministratori pro tempore hanno by-passato completamente i controlli e le procedure aziendali interne, effettuando plurimi incontri – in tempi e modalità del tutto ignoti agli organi societari – con l’intermediario dell’accordo corruttivo e facendo fronte ai pagamenti richiesti attingendo a proprie disponibilità finanziarie».
 
Il provvedimento in commento interrompe dunque un lungo silenzio giurisprudenziale in punto di giudizio di idoneità del Modello organizzativo, entrando con esito positivo nel merito dell’adeguatezza del Modello.
 
Ad ogni modo, il giudizio di inidoneità del Modello da parte del giudice rimane pur sempre dietro l’angolo, rischiando di minare la funzione pedagogica del sistema di prevenzione dei reati. Spesso, infatti, il sindacato dell’autorità sembra divenire un giudizio ex post, così finendo per disincentivare le imprese, soprattutto quelle ispirate ai valori della legalità e della compliance, a mettere in campo i migliori e più adeguati strumenti di prevenzione dei reati. La valutazione dell’autorità non può, dunque, che avvenire in chiave postuma e retroattiva, anche nel rispetto dei principi di colpevolezza e personalità della responsabilità penale sanciti tanto dalla Carta costituzionale quanto dalla Convenzione europea. Detti principi risultano certamente applicabili a questa materia, caratterizzata da sanzioni indubbiamente gravose, di natura sostanzialmente penale.

Bocconi&Jobs: edizione law & tax firms

Giovedì 12 novembre si è tenuto, in modalità telematica, l’edizione Law & Tax Firms del Bocconi&Jobs, il career event organizzato dall’Università Bocconi.
 
Il nostro Studio, nella giornata dedicata alle Law Firms, ha incontrato tantissimi ragazzi preparati e volenterosi che, con entusiasmo, si apprestano ad effettuare importanti scelte per il loro percorso professionale.
 
È stata una preziosa occasione di confronto che – in un momento così delicato come quello che tutti noi stiamo affrontando – ci ha consentito di raccontare, agli studenti dell’Università Bocconi, la nostra realtà professionale e l’attività che svolgiamo. Crediamo fortemente nel valore di queste iniziative che, mettendo in contatto l’Università con il mondo del lavoro, consentono ai giovani professionisti del futuro di prendere scelte maggiormente consapevoli. Con questa convinzione, speriamo di poter presto partecipare nuovamente ad eventi di questo tipo.
 
Ringraziamo i numerosi studenti che hanno partecipato e che hanno dimostrato grande interesse per la nostra realtà professionale. A loro va il nostro più sincero augurio di un buon prosieguo degli studi.

Workshop: i profili penali del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Si è tenuto venerdì 6 novembre il workshop relativo alle implicazioni penalistiche del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce dei più recenti interventi legislativi.

Un bel momento di confronto che ha visto protagonisti – insieme ai nostri Giuseppe Fornari, Emanuele Angiuli e Nicolò Biligotti – gli studenti dell’Università Bocconi e i ragazzi di Keiron, associazione studentesca nata per promuovere, in ambito universitario, l’interesse per il diritto penale.

A loro va il nostro più sincero augurio per il prosieguo degli studi.

Sole 24 Ore: Giudicato penale nel processo tributario

Su Il Sole 24 Ore – Norme e Tributi Plus, alcune considerazioni del nostro Enrico Di Fiorino e di Alessandra Martuscelli, partner dello Studio del Professor Musco, sui rapporti tra il processo penale e il procedimento tributario.

AI: Artificial Intelligence | La frontiera del diritto

L’intelligenza artificiale è la tecnologia del futuro.

Entro il 2030 l’AI irradierà ad ampio raggio il settore dei trasporti, della finanza, della sanità, dell’istruzione, della sicurezza pubblica, della domotica. In sostanza, la previsione è quella per cui nel prossimo futuro l’AI sarà ovunque.

Come si pone l’ordinamento giuridico nazionale e sovranazionale dinnanzi al fenomeno AI: sarà in grado di disciplinare in modo tempestivo e puntale la materia robotica oppure finirà paralizzato da uno ‘shock di modernità’ a tecnologia già inserita nel circuito economico-sociale?

E quali nodi pone l’AI sul versante del diritto penale? Machina delinquere potest? E chi risponderà – se non le macchine – dei fatti di reato commessi dalle macchine? Riuscirà l’AI applicata al processo penale a realizzare l’utopia legaltech di una giustizia penale matematica ed esatta?

Gli interrogativi sono molti e la risposta dell’ordinamento ancora embrionale. Nell’anticamera del futuro, un confronto tra scienza giuridica e scienza cibernetica non è postergabile.  

In questo #FeAFocus, il nostro Founding Partner Giuseppe Fornari, il nostro Associate Nicolò Biligotti e la nostra Associate Martina Cupella tracciano un profilo dei temi aperti in materia di rapporto AI-diritto penale.

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Strutturare un corpus normativo in grado di contenere al suo interno, e così governare, il complesso e variegato fenomeno dell’intelligenza artificiale è una delle sfide – se non la sfida – del prossimo futuro.

Ad oggi, il percorso che conduce alla futura regolamentazione giuridica dell’intelligenza artificiale sembra essere costellato da molteplici dubbi ed una sola certezza.

La certezza, ormai consolidata, è quella che vede l’intelligenza artificiale diffondersi a macchia d’olio fino a permeare, nel prossimo futuro, le dinamiche socio-economiche della civiltà post-moderna. È altrettanto certo che non si tratterà di un processo lento – bensì rapido, pure a fronte della sua profondità – ed irreversibile: la diffusione lenta e progressiva è appannaggio di tecnologie ormai datate, così come la TV, la radio, l’elettricità, l’automobile, le quali hanno impiegato più 50 anni per raggiungere i 50 milioni di utenti, lasciando così al giurista il tempo necessario per assorbire le innovazioni da queste introdotte ed improntare regole volte ad organizzare la società intorno ad esse. Al contrario, Twitter ha impiegato meno di 3 anni per raggiungere i 50 milioni di utenti e Facebook meno di 2, rischiando così di lasciare il giurista – a tecnologia già inserita nel circuito economico-sociale – paralizzato da uno ‘shock di modernità’.

C’è da scommettere che il trend di diffusione seguito dall’intelligenza artificiale si porrà nella scia di Twitter o Facebook, piuttosto che in quella della TV o dell’automobile, con la differenza che – dinnanzi ai nodi antropologici, filosofici, sociali, economici, giuridici e psicologici posti dall’AI – l’eventuale inerzia o scompostezza del giurista potrebbe condurre a conseguenze drammatiche. Drammatiche al punto da porre in dubbio l’idoneità dell’armamentario giuridico a disciplinare il progresso tecnologico in modo economicamente efficiente ed ordinato rispetto ad una scala assiologica di valori, introducendo così una riflessione su quella che è stata efficacemente definita la ‘fine del diritto’.

Il presente contributo illustra i percorsi di indagine attualmente tracciabili in materia di interferenze reciproche tra intelligenza artificiale e diritto penale: dai nodi irrisolti circa l’allocazione della responsabilità penale derivante da fatti di reato commessi dall’intelligenza artificiale (machina delinquere potest?) all’implementazione di applicativi AI all’interno del processo penale (A.I., Procedimento Penale e Law-Enforcement).

Nel regime di incertezza che governa la materia, la conclusione non può che essere unica: nell’anticamera del futuro, un serrato confronto tra scienza giuridica e scienza cibernetica non è postergabile.

I. Machina delinquere potest?

Come in una scatola cinese, la risposta all’interrogativo contiene in sé un’infinità di ulteriori punti di domanda.

Difetta, innanzitutto, una definizione di ‘intelligenza artificiale’; difetta, quantomeno, una definizione sintetica, esaustiva ed universalmente condivisa da poter elevare a descrizione normativa del fenomeno.

Il termine ‘artificial intelligence’ – coniato nel 1955 da John McCarthy, uno dei padri fondatori dell’AI – ha incamerato nel tempo il vorticoso processo di evoluzione tecnologica snodatosi in via esponenziale a partire dagli anni ’60 del secolo scorso, finendo oggi con il racchiudere al suo interno una serie di dispositivihardware con capacità computazionali in allora soltanto immaginabili con fervida fantasia.

Un tentativo definitorio della nozione di ‘intelligenza artificiale’ indicizzato allo sviluppo tecnologico contemporaneo è stato esperito da un gruppo di 52 esperti appositamente nominati dalla Commissione Europea, i quali – nell’ambito della Comunicazione del 2018 denominata “Una definizione di AI: principali capacità e discipline scientifiche” – si sono espressi nei seguenti termini: “sistemi software (ed eventualmente hardware) progettati dall’uomo che, dato un obiettivo complesso, agiscono nella dimensione fisica o digitale percependo il proprio ambiente attraverso l’acquisizione di dati, interpretando i dati strutturati o non strutturati raccolti, ragionando sulla conoscenza o elaborando le informazioni derivate da questi dati e decidendo le migliori azioni da intraprendere per raggiungere l’obiettivo dato”.

È opportuno calare la definizione teorica nell’alveo della realtà concreta per materializzare dinnanzi ai nostri occhi l’impatto d’urto che l’AI produrrà in seno alla nostra società nel corso del prossimo futuro: robot – non necessariamente umanoidi – autonomi nell’apprendimento della realtà circostante e nell’esecuzione dei compiti loro affidati (potenzialmente, dalla pulizia delle strade urbane ad operazioni chirurgiche a cuore aperto); automobili a guida autonoma; droni da guerra privi di conduzione o controllo umano; high-frequencies trader operanti in autonomia sui mercati finanziari; applicazioni IOT (Internet of Things).

La linfa vitale che alimenta questi dispositivi – e gli algoritmi che li governano – sono i nostri dati. Ogni persona sul pianeta genera, ogni secondo, 1,7 megabyte di dati. Ogni giorno l’umanità genera 2,5 quintilioni di gigabyte di dati, dove un quintilione è pari ad un miliardo di triliardi, la base dieci elevata alla trentesima. Il 90% dei dati conservati nella storia dell’umanità è stato generato nel corso degli ultimi due anni. In assenza di tale vorticosa produzione di dati, l’intelligenza artificiale non avrebbe modo di esistere, poiché verrebbe a mancare la base cognitiva che la macchina sottopone a computazione ai fini dello sviluppo e dell’evoluzione della propria intelligenza. E la AI – come ogni essere autonomo – sarà in grado di produrre a sua volta la linfa di cui si nutre: i dati. Non solo, infatti, l’interazione tra umani e macchine genererà nuovi cluster di dati (machine to human e human to machine), bensì la stessa interazione tra macchine sarà fattore da cui prolifererà la produzione di nuovi dati (machine to machine).

Secondo fattore determinate per la sussistenza dell’intelligenza artificiale è l’evoluzione tecnologica lato hardware e lato software: il progresso ha finalmente indotto sul mercato la presenza – a prezzi economicamente utili e a dimensioni fisiche ridotte – di dispositivi hardware in grado di supportare il processo di assimilazione dati (e.g. sensori audiovisivi, spaziali, biometrici) ed il processo di computazione (e.g.algoritmi) tipico dell’AI. Il terreno è dunque pronto – non solo per l’esistenza di software in grado di supportare algoritmi contemplanti processi di computazione AI – ma altresì per introdurre tali software in strutture fisiche hardware dalle più disparate morfologie e funzionalità.

E il contributo umano si arresta a questa soglia. Fornita la base dati e dotata la macchina di un algoritmo contemplante funzionalità AI, la stessa macchina sarà in grado di analizzare in autonomia le informazioni presenti nella realtà circostante e di computare quest’ultime secondo processi non rigidamente tracciati o alternativamente previsti dal programmatore umano, bensì creativamente strutturati dalla stessa macchina poiché ritenuti efficienti ai fini del perseguimento dell’obiettivo preposto. Il comportamento della macchina non è dunque assistito da pre-determinismo. Al contrario, il sistema AI è in grado: (i) in un primo momento, di compilare la propria base cognitiva attingendo dalla sconfinata mole di dati presenti in cloud; di apprendere ulteriori informazioni dalla realtà circostante tramite sensori ambientali; di comunicare con altre macchine operanti nello stesso o in un diverso ambiente; (ii) in un secondo momento: di computare la piattaforma cognitiva attraverso processi autonomamente strutturati; di agire sulla scorta di tali processi; di imparare dall’esperienza e modificare la propria condotta futura sulla scorta dei propri errori; di accrescere in via progressiva ed esponenziale il proprio processo di apprendimento e l’efficacia-efficienza della propria azione. Tutto ciò in assenza di qualsiasi intervento umano. Non solo: il processo che conduce dall’input all’output – proprio perché strutturato in autonomia dalla macchina – resta per vasti tratti non intellegibile dall’intelligenza umana, con la conseguenza che il percorso computazionale che conduce la macchina all’azione non risulta, oltre che prevedibile ex ante, nemmeno ricostruibile ex post dall’uomo.

I software che conferiscono autonomia computazionale (e quindi decisionale) alle macchine sono denominati black box algorithms e traggono il loro nome dalla scatola nera in cui l’AI si trova ad agire nell’esercizio della sua autonomia; i processi computazionali operati in autonomia dalle macchine vengono invece denominati processi di machine learning e deep learning. Trattasi, senza dubbio, del tratto singolare e maggiormente qualificante il fenomeno AI.

È nella scatola nera – non intellegibile alla mente umana – dell’AI che si sviluppano le potenzialità del nostro futuro: dalla possibilità di avere automobili a guida autonoma sulle strade alla possibilità di avere trader informatici strutturanti ottimali strategie di investimento finanziario, e via dicendo.

È in questa scatola nera, tuttavia, che può trovare formazione un processo rappresentativo e deliberativo – di matrice non umana – sfociante nella consumazione di un fatto di reato.

Nel maggio 2010, a Wall Street, high frequencies traders operanti in Borsa hanno causato un flash crash nel quale si è improvvisamente vanificata capitalizzazione per 1 trilione di dollari. Nel 2013, sempre a Wall Street, altri high frequencies traders hanno processato la fake news di un falso attentato a Barack Obama; prevedendo un correlata flessione a ribasso dei titoli quotati, hanno innescato una massiccia liquidazione di investimenti, causando così il crollo dell’indice di borsa. Nel luglio 2016, a Dallas, un cecchino è stato annientato, tramite uccisione, da un drone agente in logica AI. Nel marzo 2018, in Arizona, una automobile a guida autonoma ha travolto, uccidendolo, un pedone. Sono solo sporadici esempi. Eppure, una misura di ciò che potrà essere la nostra futura convivenza con l’AI, dal momento che i più recenti studi di settore prevedono entro il 2030 una diffusione a macchia d’olio dell’AI almeno nei seguenti settori: trasporti, finanza, domotica, sanità, istruzione e sicurezza pubblica.

A fronte di ciò, il nodo giuridico da sciogliere è quello della corretta allocazione della responsabilità penale per i fatti commessi dalle macchine. La sfida è complessa e la posta in gioco elevata: il vuoto di tutela penale per fatti di reato commessi dall’AI. 

I.1. Machina delinquere potest.
Si ponga il caso di un applicativo AI operante in via legittima nella società contemporanea poiché selezionato dal legislatore nell’ambito del perimetro di rischio consentito tollerato dall’ordinamento giuridico e, come tale, autorizzato. Si ponga altresì il caso che siffatto applicativo AI non venga in alcun modo abusato o alterato nel suo funzionamento dall’essere umano, ma che sviluppi un genuino processo di decision making sulla scorta dei meccanismi di deep e machine learning tarati su black box algorithms e, come tale, un processo di decision making non prevedibile ex ante né controllabile ex post dall’essere umano. Si ponga il caso, infine, che tale processo di decision making sfoci accidentalmente nella commissione di un fatto di reato ad opera della macchina: l’errore mortale nel corso di un’operazione condotta da un chirurgo robot, l’investimento mortale di un pedone da parte di una automobile senza conducente, il market abuse commesso da un high frequencies trader.
Chi potrà essere ritenuto penalmente responsabile di un tale fatto di reato e, quindi, ad esempio, dell’evento morte del paziente o del pedone? Secondo alcuni, potrà esserlo direttamente la macchina alimentata da AI.

La risposta affermativa all’interrogativo ‘machina delinquere potest?’ proviene dalla dottrina penalistica israeliana e, in particolar modo, porta la firma di Gabriel Hallevy. “What else is needed?” si chiede Gabriel Hallevy alla fine del suo paper “Dangerous Robots”, ossia, che cos’altro manca affinché si possa addivenire al riconoscimento di responsabilità penale in capo agli applicativi AI? A detta sua, nulla. L’Autore sostiene infatti che il brocardo machina delinquere non potest sia dotato di una solidità soltanto apparente, destinata a vacillare una volta che la materiale iniezione di AI nel circuito economico-sociale avrà evidenziato l’esigenza pragmatica di addivenire all’accertamento di responsabilità penale in capo alle macchine. Ciò è già avvenuto – sostiene sempre l’Autore con un suggestivo parallelismo – quando il brocardo societas delinquere non potest coniato dalla dottrina penalista tedesca sul finire dell’800 si è sfaldato per il tramite dell’introduzione, in pressoché tutti gli ordinamenti giuridici occidentali, di una responsabilità penale o para-penale in capo ad enti e persone giuridiche. Una responsabilità che è stata introdotta nell’ordinamento giuridico italiano per mano del celebre d.lgs. n. 231/01 e che negli anni – divenuta parte integrante ed irrinunciabile dell’ordinamento giuridico – è stata oggetto di continue espansioni.

Il parallelismo formulato da Hallevy è suggestivo, ma ciò non può eclissare i molteplici ostacoli concettuali al riconoscimento di una responsabilità penale in capo alle macchine. L’attribuzione di una responsabilità (para)-penale in capo alle persone giuridiche (società, in primis) è stata infatti osteggiata per decenni sulla scorta del fatto che la sanzione penale sarebbe stata del tutto inutile nei loro confronti, poiché in capo ad una società l’irrogazione di una pena non avrebbe potuto produrre alcuna finalità rieducativa o preventiva. L’utilità della sanzione penale si sarebbe quindi inevitabilmente infranta sull’assenza di un corpo fisico da privare di libertà e di una coscienza da ricondurre a rettitudine (“no body to kick, no soul to damn”). L’ostacolo concettuale è stato dunque aggirato decenni più tardi prevedendo sanzioni penali – sì calate in via formale in capo alla società – ma affliggenti in via sostanziale gli organi di amministrazione di questa dinnanzi agli stakeholders che sono chiamati a rappresentare, tramite targettizzazione del fulcro intorno a cui si condensano gli interessi economici di tali persone fisiche: il bilancio e le casse della società o dell’ente.

Tale punizione dell’umano attraverso l’inumano, tuttavia, non pare potersi agevolmente replicare per quanto riguarda la criminalizzazione degli applicativi AI.

Al contrario di enti e società, che ne sono state storicamente dotate, difetterebbe in primo luogo in capo alle macchine una soggettività giuridica. La sanzione penale in capo alle macchine postulerebbe dunque la teorizzazione di un nuovo ‘diritto penale delle cose’, all’interno del quale macchine AI dovrebbero acquisire lo status di “soggetti del diritto”: se non dei veri e propri agenti sul piano penale al pari degli esseri umani, quantomeno degli ‘attanti’ la cui condotta sia in grado di elevarsi a presupposto per l’applicazione di sanzioni penali.

Ciò nonostante, il fatto di reato risulterebbe comunque composto da un pregnante elemento soggettivo governato dal principio di colpevolezza. Si rivelerebbe dunque imprescindibile comprendere la possibile attribuzione alle macchine della ‘capacità di intendere e di volere’, criterio fondante l’imputabilità soggettiva di responsabilità penale. Inoltre, imprescindibile sarebbe la comprensione circa la possibilità della macchina di maturare un istante rappresentativo ed un istante volitivo da porre a sostegno delle proprie decisioni e conseguenti azioni, così da integrare i presupposti che sorreggono l’attribuzione di responsabilità penale a titolo doloso. In questo senso, soltanto un confronto tra scienza giuridica, scienza cibernetica e neuroscienze potrebbe restituire una fotografia di insieme delle analogie e differenze che sorreggono il percorso deliberativo degli esseri umani e delle macchine, così da fornire una indicazione circa la possibilità di traslare in toto alle macchine i principi di attribuzione della responsabilità soggettiva umana, oppure circa la necessità di strutturare un nuovo ‘diritto penale delle cose’ in cui ri-disegnare ad immagine e somiglianza dell’AI i principi di rappresentazione e volizione della condotta illecita.

E ancora, l’interrogativo che rimarrebbe ad ogni modo irrisolto sarebbe il seguente: perché infliggere una pena alla macchina? In seno al diritto penale moderno, la comminazione ed applicazione di sanzioni penali si giustifica soltanto alla luce dell’effetto dissuasivo che la comminazione della sanzione può produrre sulla generalità dei consociati (finalità general-preventiva), dell’effetto dissuasivo che l’applicazione della sanzione può avere sul singolo condannato (finalità special-preventiva) e, soprattutto, dell’effetto ri-educativo e di ri-socializzazione che l’esecuzione della pena può indurre in capo al reo (finalità rieducativa).

Nulla di tutto ciò sembra replicabile nel mondo delle macchine. Poiché essa è priva di una coscienza etica generalizzata e condivisa tra unità robotiche, l’applicazione della pena in capo ad una singola macchina non pare in grado di suscitare un monito di deterrenza nei confronti dell’IA complessivamente considerata. Poiché essa è priva di emozioni ed empatia, l’applicazione della pena in capo ad una singola macchina non pare in grado di orientare la sua condotta futura, né, tantomeno, di svolgere alcuna funzione pedagogica.

Di fatto, dunque, l’applicazione di sanzione penale ad una macchina – nella forma della sospensione dalla circolazione o della distruzione, piuttosto che del lavoro di pubblica utilità – finirebbe soltanto con il soddisfare l’umano sentimento di giustizia delle persone offese o danneggiate dal reato; una finalità, quest’ultima, assai labile e tra l’altro suscettibile di condurre a pericolose devianze sottoforma di spettacolarizzazione della pena robotica, nonché a pericolose regressioni a stadi giuridici arcaici in cui l’amministrazione della giustizia veniva indirizzata nei confronti di cose ed animali.

All’interrogativo “what else is needed?” è stata dunque fornita una risposta da più fronti e questa è stata “a lot is (still) needed”. Necessita, innanzitutto, una ulteriore evoluzione delle macchine alla stregua di quanto teorizzato dai sostenitori di una IA forte, ossia, una IA in grado di manifestarsi dal punto di vista fenomenico quale res cogitans: un essere pensante in grado di comportarsi come se fosse umano e, dunque, di simulare umana coscienza, comprensiva dei suoi aspetti empatici, emozionali, etici e pedagogici. Fino a quando il sistema AI non sarà in grado di interiorizzare la pena applicata alle sue singole unità robotiche e di permettere l’esplicazione della reale funzione di questa, dunque, l’autonoma criminalizzazione di attanti robotici è destinata ad implodere nell’inutilità di una sanzione penale applicata ad una macchina e priva – al contrario di quella applicata agli umani e ai loro enti e società – di apprezzabili riflessi umani, sociali e culturali.

Ad ogni modo, anche le più convincenti critiche all’autonoma e diretta responsabilità penale delle macchine non hanno saputo disegnare un modello di imputazione alternativo in in grado di colmare il vuoto di tutela penale che aleggia intorno ai fatti commessi dalle macchine.

In sostanza: chi risponderà – se non le macchine – dei fatti di reato commessi dalle macchine?

I.2. Le posizioni di garanzia: l’utilizzatore, il produttore, il programmatore.

Elusa la possibilità di sottoporre le macchine ad autonoma responsabilità penale, non resta che da individuare una serie di figure umane che possano fungere da “garanti” dei fatti commessi dal sistema AI; figure che – pure estranee alla commissione attiva del fatto di reato – ne rispondono in ragione del combinato disposto dell’art. 40 cpv. c.p. (“non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”) e delle singole norme che nel futuro ordinamento postuleranno posizioni di garanzia in materia AI, ossia, delle singole norme che nel futuro ordinamento postuleranno in capo agli umani “l’obbligo giuridico” di impedire la commissione dei fatti di reato dell’AI.

In questo senso, la possibile allocazione di responsabilità si muove in una triplice direzione: in capo all’utilizzatore di applicativi AI; in capo al produttore di applicativi AI; in capo al programmatore di applicativi AI.

L’allocazione di responsabilità in queste direzioni può avere una logica cogente dal punto di vista della responsabilità civile, in seno alla quale il criterio di responsabilità oggettiva si configura quale valido criterio di attribuzione di eventi e rispettivi danni economici. In particolar modo, ottimale si configura, sotto il versante dell’analisi economica del diritto, l’allocazione in capo al produttore di sistemi AI di responsabilità oggettiva per i danni da questi cagionati: non solo perché il produttore – ricavando reddito dalla commercializzazione di sistemi AI – sarà il soggetto meglio posizionato per sopportare il peso economico delle perdite da questi generate, ma altresì perché il costo patrimoniale di tali danni si collocherebbe in capo al produttore soltanto in via temporanea, per poi essere disperso tra la clientela tramite politiche di prezzo incorporanti i costi complessivi dell’attività di impresa.

Così non è per la responsabilità penale, dove il principio di colpevolezza sancito dall’art. 27 Cost. impone – relativamente alla responsabilità omissiva impropria ex art. 40 cpv c.p. – l’esistenza di una condotta impeditiva dell’evento penalmente rilevante; una condotta impeditiva materialmente implementabile dall’agente umano al fine di scongiurare il verificarsi dell’evento di reato.

Assegnare una posizione di garanzia ex art. 40 cpv c.p. in capo all’utilizzatore, produttore o programmatore di sistemi AI, dunque, significa postulare una costante possibilità di controllo e monitoraggio in capo all’essere umano in relazione al funzionamento di sistemi AI; nello specifico, significa postulare la possibilità dell’essere umano di comprendere e monitorare costantemente il processo computazionale dell’AI, così da intervenire in caso quest’ultimo stesse strutturando un processo di decision making orientato alla commissione di fatti di reato.

Eppure, così non è.  La possibilità di comprensione e di intervento impeditivo da parte dell’essere umano – ivi compresa quella del programmatore, produttore o utilizzatore di AI – sembra infatti annichilirsi nell’opacità dei black box algorithms, nell’impossibilità umana di conoscere e governare il processo deliberativo delle macchine.

Una opacità che tra l’altro si disperde ulteriormente nel labirinto del cloud computing, ossia, nelle strutture informatiche remote – esterne alla fisicità dei singoli hardware – che guideranno il processo cognitivo e deliberativo delle macchine. In sostanza, ogni singola macchina AI sarà deputata, al più, alla sola acquisizione di dati e informazioni dalla realtà ad essa circostante. Questi dati verranno in seguito trasmessi ad una struttura in cloud a cui attingeranno una vastità di applicativi AI; sarà dunque in remoto che i dati acquisiti dalle macchine verranno analizzati alla luce della mole di informazioni presenti in cloud e processati tramite algoritmo, così da restituire alla singola macchina l’output che la indurrà all’azione materiale.

È nel labirinto oscuro dei black box algorhitms e del cloud computing che sfuma dunque la possibilità di muovere a singoli agenti umani addebiti penali fondati su legittimi criteri di attribuzione di responsabilità improntati a colpevolezza. È qui che si evidenzia, una volta di più, il rischio di un vuoto di tutela rispetto ai fatti di reato commessi dalle macchine.

I.3. Oltre l’allocazione della responsabilità penale per i fatti commessi dalle macchine: l’AI illecita, l’AI come strumento del reato e l’AI come vittima del reato.

Sembra necessario far seguire al tema dell’allocazione della responsabilità penale dei fatti di reato commessi dalle macchine una valutazione utilitaristica del calcolo rischi-benefici che l’introduzione dell’AI potrà apportare nell’ambito del tessuto economico-sociale del prossimo futuro.

È infatti indubbio che l’ordinamento giuridico dovrà attrarre nel perimetro di liceità soltanto quegli applicativi AI ritenuti, ad un’analisi preventiva, in grado di iniettare nella realtà quotidiana una serie di benefici economico-sociali maggiori rispetto ai rischi (eventualmente, anche di natura penale) a questi inscindibilmente connessi. È il caso, ad esempio, delle automobili a guida autonoma, dove plurimi studi di settore si sono già occupati di dimostrare come l’implementazione di siffatta tecnologia su larga scala sfocerà in una drastica riduzione del numero di incidenti stradali e, dunque, di lesioni personali e di morti a causa di questi. Ciò posto, il beneficio atteso in termini generali porterà la società (e, dunque, l’ordinamento giuridico) a tollerare la manifestazione di singoli rischi inscindibilmente connessi all’introduzione della nuova tecnologia, così come l’investimento di singoli pedoni o la causazione di singoli incidenti stradali generati da sporadiche disfunzioni dell’AI. Tali rischi verranno dunque attratti nell’area del c.d. “rischio consentito” e la disciplina giuridica dovrà occuparsi di governare il loro profilo tramite allocazione della relativa responsabilità, ivi inclusa quella di natura penale.

Non così, invece, per le possibili offese giuridiche connesse all’implementazione di tecnologie AI incorporanti aree di rischio esorbitanti rispetto alle finalità deputate all’azione della macchina ed ai benefici da queste attesi. Sotto questo versante, la direzione prescelta potrebbe dunque essere quella di limitare la tipologia di task assegnati all’AI e limitare così in via artificiale la sua autonomia nell’esecuzione dei compiti ad essa affidati. Può essere il caso degli applicativi AI utilizzati in ambito militare: pare arduo poter attrarre nell’area del ‘rischio consentito’ l’eventualità dell’uccisione di civili innocenti sulla scorta del beneficio atteso dall’automazione AI del modern warfare. In questi casi, dunque, l’implementazione AI potrebbe essere vietata tout-court o soggetta a stringenti limitazioni; ne consegue che il settore penale dell’ordinamento interverrebbe – non per trovare allocazione di responsabilità al rischio consentito e socialmente tollerato – bensì per reprimere l’eventuale introduzione nel sistema di rischi non consentiti, sottoponendo a sanzione penale i soggetti (umani) aventi implementato o utilizzato tecnologia AI in modo illecito poiché contrario a norme imperative di divieto.

In punto di perimetrazione del rischio consentito, dunque, la vera sfida giuridica sarà quella di irrorare l’ordinamento di divieti – eventualmente assistiti da sanzione penale – volti a limitare la potenzialità AI solo ed esclusivamente nei settori caratterizzati da rischi realmente intollerabili e non gestibili, così da non porre artificiosi ed irragionevoli freni giuridici alle potenzialità dell’innovazione tecnologica e sacrificare sull’altare di una logica precauzionale eccessivamente generalizzata i benefici insiti nella concreta applicazione delle macchine alla società contemporanea.

Problemi giuridici di matrice tradizionale vengono altresì evidenziati dall’eventualità che postula l’essere umano abusare dello strumento AI ai fini di asservirlo ad un suo intento criminale pre-ordinato, così come dall’ipotesi che vede l’essere umano servirsi dello strumento AI in maniera imprudente, negligente, imperita o contraria a specifiche norme precauzionali.

In entrambi i predetti casi, il centro di imputazione di responsabilità penale sarà indubbiamente umano, poiché l’AI si configurerà nelle mere vesti di oggetto (non soggetto) di diritto; nello specifico, con particolare riguardo ai reati dolosi, nelle mere vesti di uno ‘strumento del reato’, al pari del coltello usato dall’omicida o della bomba di cui si serve il terrorista. Al più – anche a voler riconoscere all’AI una soggettività giuridica più o meno estesa – essa assumerebbe in siffatti casi il ruolo di ‘autore mediato’ del reato, ossia, il ruolo di una soggettività giuridica coinvolta nella realizzazione materiale della fattispecie criminosa eppure estranea alla reazione punitiva dell’ordinamento, poiché strumentalizzata alla commissione del reato sulla scorta di un errore indotto dall’artifizio posto in essere da un soggetto terzo.

Ferma restando l’univocità del centro di imputazione di responsabilità penale in capo all’essere umano, esempi di questo tipo inducono ad una riflessione circa l’idoneità delle fattispecie di reato attualmente previste dall’ordinamento a reprimere le potenzialità criminali scaturenti dal futuro abuso dell’AI, soprattutto alla luce della sua diffusione a larga scala nel circuito economico e sociale, pubblico e privato.

Non è infatti da escludersi – e, anzi, si ritiene probabile – che la consumazione di fattispecie di reato (sia pure tradizionali) mediante lo strumento AI riveli una attitudine lesiva tale da giustificare una risposta dell’ordinamento che passi per il tramite di una disciplina giuridica ad hoc, sia in veste di nuove fattispecie incriminatrici, sia in veste di introduzione di nuovi elementi accessori (circostanze aggravanti, in primis) alle fattispecie incriminatrici attualmente esistenti.

Un’ultima riflessione, infine, merita la possibilità di riconoscere all’AI il possibile ruolo di vittima del reato commesso dagli esseri umani. Esempi degni di nota provengono dal futuro mercato dei sex toys, ove è facile prevedere lo sviluppo di robot – non solo dotati di organi genitali artificiali – ma altresì dell’intelligenza artificiale necessaria ad interagire in modo evoluto con l’essere umano utilizzatore. E non pare potersi escludere la produzione di sex toys con le sembianze di minorenni in giovane età. Necessario chiedersi, fin da ora, quale sarebbe, in tali casi, la migliore reazione improntabile dal settore penale dell’ordinamento: l’inerzia, sulla scorta della ravvisata assenza di una effettiva lesione alla sfera sessuale umana o sulla scorta del possibile valore preventivo di macchine AI che, sfogando il bieco istinto carnale, neutralizzano le pulsioni sessuali nei confronti dei minorenni umani; la criminalizzazione del fenomeno, sulla scorta della ravvisata lesione di un comune (e invero a tratti retorico e paternalistico) sentimento del pudore e del buon costume presente in società; l’introduzione di fattispecie di reato a tutela delle macchine AI in quanto tali – vere e proprie persone offese del reato – oppure a tutela del sentimento empatico che l’essere umano nutrirà nei confronti di quest’ultime, così come già avviene, d’altronde, a tutela degli animali.

II. A.I., Procedimento Penale e Law-Enforcement

Il procedimento penale vive di forma.

Il diritto formale – ossia, la disciplina giuridica di una pluralità consequenziale e logicamente connessa di atti che conduce dall’emersione di una notizia di reato all’emissione di una sentenza definitiva – costituisce primaria garanzia dei diritti costituzionali riconosciuti all’indagato-imputato.

È il rispetto del diritto formale a garantire omogeneità di celebrazione tra diversi procedimenti penali, garantendo così il rispetto del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. È il rispetto del diritto formale a condurre alla formazione di provvedimenti giurisdizionali trasparenti, inglobanti decisioni accessibili, controllabili e, come tali, censurabili dal loro destinatario. È il rispetto del diritto formale, in ultima istanza, a garantire la “fairness” del processo penale ai sensi del combinato disposto dell’art. 111 Cost e dell’art. 6 CEDU; un processo penale normato ex lege, celebrato in regime di parità delle parti dinnanzi ad un Giudice terzo ed imparziale, nell’ambito del quale l’imputato vanta il diritto di confrontarsi in contraddittorio con il proprio accusatore in merito agli elementi di prova addotti a suo carico.

È proprio la rigidità di forma del processo penale (o meglio, l’abuso retorico – e a tratti opportunistico – di questa rigidità), tuttavia, a condurre sempre più spesso il processo penale verso una vetustà ostinata ed irragionevole; una patologia, quest’ultima, il cui primo sintomo si ravvisa nella costante e reiterata incapacità del processo penale di assorbire qualsiasi innovazione tecnologica proveniente dal mondo esterno.

In questo senso, la pandemia da Covid-19 ha fornito brillanti esempi.

È servita una pandemia su scala mondiale per tollerare – in via del tutto eccezionale – la possibilità per le parti di procedere al deposito atti via PEC, in deroga alla imposizione normativa del deposito cartaceo, ad oggi costituente la regola nell’ambito del procedimento penale. Non solo: l’assenza di una regolamentazione normativa del deposito a mezzo PEC – oltre a porre in dubbio la validità dei depositi telematici effettuati in pieno lockdown – ha imposto un immediato ritorno al cartaceo nel periodo di latenza tra la fine della prima ondata e l’ascesa della seconda ondata epidemiologica. Solo l’avvento della seconda fase dell’epidemia – ormai giunto – sta inducendo il legislatore a disciplinare in via normativa il deposito telematico di atti (si veda il d.l. ristori di prossima emanazione); ciò nell’auspicio che tale innovazione possa superare il suo carattere di misura temporanea e tramutarsi in una soluzione strutturale che introduca nel procedimento penale assets di lungo periodo quali, ad esempio, la completa digitalizzazione dei fascicoli.

E ancora: è il caso della c.d. udienza telematica, ossia, della celebrazione dell’udienza penale a distanza, in un luogo diverso dal Tribunale e per il tramite di sistemi di video-conferenza. La soluzione – la cui ipotizzazione e temporanea implementazione è stata resa possibile solo ed esclusivamente dal culmine della prima ondata pandemica – ha trovato attriti e resistenze di grandissimo momento: ciò – non solo, come è ovvio – in relazione alla fase istruttoria del processo penale, laddove il principio di oralità e immediatezza che governa l’assunzione della prova nell’ambito del giusto processo preclude l’utilizzo di sistemi di video-conferenza, bensì anche nell’ambito di ulteriori fasi del procedimento, in relazione alle quali nessun ostacolo teorico si sarebbe seriamente opposto alla loro implementazione. E ancora: l’immediato accantonamento della soluzione tecnologica all’esito della prima ondata epidemica ha precluso agli operatori del diritto – tendenzialmente, non formati all’utilizzo dello strumento – l’acquisizione del metodo necessario ad un governo efficiente dell’udienza telematica; circostanza, quest’ultima, che farà sentire ora il suo peso, alla vigilia della re-introduzione dello strumento per mano del già citato d.l. ristori.

In ultima analisi, la refrattarietà del procedimento penale all’evoluzione tecnologica – a tratti giustificata da cogenti esigenze di giustizia sostanziale e tutela delle posizioni giuridiche dei singoli – esula troppo spesso dal fondamento razionale di queste esenzioni, sfociando così nel patologico.

Questo, dunque, il fragile e acerbo terreno su cui nel prossimo futuro potrebbe innestarsi un fenomeno dirompente ed inedito quale a tutti gli effetti è l’implementazione dell’AI.

Dinnanzi ad un fenomeno – quello dell’AI – che secondo ormai unanime previsione a distanza di qualche anno “sarà ovunque”, non è certo che il processo penale potrà permettersi una chiusura ed un rigetto totale, sancendo così una forte cesura tra la sua realtà e la realtà sociale esterna, che peraltro è chiamato a giudicare. Non è certo, tuttavia, nemmeno che il processo penale – soprattutto partendo da uno stadio di deprivazione tecnologica – possa assimilare in modo efficiente, improntato a giustizia e costituzionalmente orientato un fenomeno complesso come quello AI.

II.1 I profili di interferenza tra AI, procedimento penale e law-enforcement.
L’esperienza nazionale e internazionale dello scorso decennio e le possibili prospettive future ci consegnano tre principali filoni di indagine in merito alla potenziale implementazione AI nell’ambito del procedimento penale:

– A.I. quale ausilio della polizia amministrativa in fase di law-enforcement. Trattasi di un momento antecedente – ma prodromico – all’instaurazione del procedimento penale, nell’ambito del quale l’Autorità agisce in una prospettiva ante delictum ai fini della prevenzione generale di fatti illeciti penalmente rilevanti. Il fenomeno è noto sotto la locuzione di “predictive policing”;

– A.I. quale ausilio dell’organo giudicante nella valutazione della pericolosità sociale dell’imputato. Trattasi di una valutazione – pur diversa da quella inerente al binomio innocenza/colpevolezza – ma in grado di incidere sotto molteplici profili sulla posizione giuridica dell’indagato-imputato-condannato. Una valutazione dunque centrale nell’ambito del processo penale e che potrebbe essere compiuta o approfondita per il tramite dell’utilizzo di algoritmi predittivi noti come “risk assessment tools”;

– A.I. quale ausilio dell’organo giudicante nella valutazione della colpevolezza dell’imputato. La soluzione tecnologica implementabile al fine è nota come “automated decision system” e sottende la valutazione AI del compendio probatorio del procedimento penale, finalizzata alla produzione di un output circa l’innocenza o colpevolezza dell’imputato. Output AI da porre ad ausilio – o, secondo le visioni più pioneristiche, in sostituzione – della decisione umana del giudice.

II.1.a Predictive policing.

Il concetto di fondo è quello narrato dal mai dimenticato Philip K. Dick nel romanzo “The Minority Report”: la computazione AI di una potenzialmente sconfinata mole di dati è in grado di individuare, tra questi, delle connessioni significative e difficilmente percepibili dall’intelligenza umana al fine di perimetrare tanto le aree geografiche a maggior rischio criminale (hotspots) quanto l’eventualità, la modalità e la tempistica di commissione di futuri reati da parte di determinati soggetti (crime linking and profiling).

Nel 1956 Philip K. Dick ne ha trattato in uno scritto di fantascienza: oggi, di fatto, la polizia predittiva è realtà concreta in ambito internazionale e nazionale.

È denominato X-Law il software originariamente predisposto dalla Questura di Napoli ed in grado – tramite computazione AI delle informazioni contenute nelle denunce sporte dai cittadini – di geolocalizzare le aree connotate da maggior rischio criminale prospettico, consentendo così una mirata ed efficiente predisposizione delle forze dell’ordine sul territorio. La soluzione domestica deriva a sua volta da esperimenti condotti su base internazionale e, ad oggi, divenuti strumenti utilizzati su larga scala. Già da anni, infatti, USA e UK si avvalgono di Predpol, un software AI originariamente sviluppato dall’UCLA e oggi commercializzato da una società privata con base negli Stati Uniti. Le statistiche registrate dal software sono senz’altro significative: si evidenzia una riduzione del tasso di criminalità che spazia dal 20% al 70%, a seconda del titolo di reato preso in considerazione (in primis, reati venali come il furto o la rapina).

È invece denominato Keycrime il software elaborato dalla Questura di Milano capace di incrociare dati provenienti da una molteplicità di fonti – info contenute in data base delle Autorità o ricavate dagli impianti di video-sorveglianza, , info presenti nel web e relative a reati analoghi, etc – al fine di profilare l’attitudine criminale dei delinquenti seriali e prevedere così modalità e tempistiche della commissione di futuri fatti di reato. E la soluzione domestica non è un unicum nello scenario internazionale: strumenti assimilabili trovano corrente utilizzo in Germania, in Inghilterra e negli Stati Uniti. Il funzionamento di tali strumenti poggia sull’esistenza di pattern criminali; pattern che l’AI è in grado di individuare ed elaborare, ottenendo così una fotografia talmente lucida di quanto successo in passato da poter essere posta a valida previsione prognostica circa il comportamento futuro di soggetti appartenenti a determinati cluster criminali.

Capacità predittive del tipo di quelle ora analizzate inducono a perimetrare singole aree geografiche ad elevato rischio criminale, sia generico (gli hotspots), sia inerente a determinati individui o categorie di individui (crime linking and profiling). Unitamente al rischio criminale, dunque, ad essere perimetrato è altresì il rischio insito in determinate aree per la incolumità della popolazione, ivi compresa quella degli agenti delle forze dell’ordine chiamati ad intervenire nelle predette zone proprio in virtù della potenzialità criminogena ivi individuata. Incolumità che, tuttavia, potrebbe essere tutelata mediante ulteriori applicativi AI: macchine robotiche – non necessariamente umanoidi, si pensi ai droni – in grado di utilizzare le informazioni raccolte dai propri sensori ambientali al fine di portare a termine una serie di attività di polizia quali il pattugliamento, la sorveglianza e la neutralizzazione di atteggiamenti sospetti o criminali. Dal romanzo di Philip K. Dick al Robocop cinematografico di Paul Verhoeven il passo è dunque breve; una visione fantascientifica di fine anni ’80 è, trent’anni più tardi, alle soglie della realtà: non mancano le giurisdizioni statali i cui corpi di polizia vantano in dotazione agenti robotici equipaggiati con avanzati sistemi di riconoscimento facciale e con armi stordenti o letali, attivate dall’esito della computazione AI dei dati acquisiti dalla realtà esterna per il tramite del processo di autoapprendimento noto come machine learning.

II.1.b. Risk assessment tools.

Gli applicativi AI, come visto, paiono in grado di giungere ad accurate stime circa il rischio criminogeno generalmente insito in determinate aree. Se così è, valutazioni ancor più accurate ed approfondite potranno essere condotte dall’AI in merito alla pericolosità sociale di singoli individui pre-determinati e, in particolar modo, in merito al pericolo di commissione di futuri reati da parte di soggetti già sottoposti a procedimento penale.

Gli applicativi AI impiegati al fine sono noti come risk assessment tools e rappresentano il ponte d’oro che conduce l’AI dalla funzione di ausilio alla polizia amministrativa in ottica general-preventiva alla funzione di ausilio ai Tribunali in ottica special-preventiva.

Non vi sono (ad oggi) esempi nazionali da sottoporre ad analisi. Lo sguardo si rivolge dunque all’esperienza statunitense, dove tali applicativi AI – Psa e Compass i più utilizzati – intervengono in diverse fasi del procedimento penale, condizionando così su più livelli il grado di limitazione della libertà personale inflitto all’imputato:

– in fase cautelare (pre-sentecing), ove gli applicativi AI intervengono per valutare il rischio che l’indagato-imputato si sottragga al futuro procedimento penale e, quindi, per determinare l’opportunità di applicazione dell’istituto della cauzione (bail), il cui pagamento consente la cessazione del regime di carcerazione preventiva in attesa del processo;

– in fase decisionale (sentecing), ove gli applicativi AI intervengono al fine di adiuvare il Giudice nella commisurazione della pena da infliggere all’imputato colpevole e, in particolar modo, nell’individuare il quantum di pena necessario a disinnescare, in ottica special-preventiva, la pericolosità sociale dello stesso, fungendo da deterrente per la commissione di futuri reati;

– in fase esecutiva, ove gli applicativi AI intervengono in ausilio alla valutazione del Giudice circa l’opportunità di concedere al condannato tanto la liberazione condizionale (parole) quanto la possibilità di scontare la pena tramite misura alternative alla detenzione (probation), parametrando tali valutazioni al rischio di recidivanza del condannato in regime di scarcerazione.

In linea teorica, i margini per l’implementazione di risk assessment tools nell’ambito del procedimento penale italiano non mancano e, anzi, brillano per varietà ed estensione:
– valutazione del periculum di recidivanza (soprattutto specifica) ai fini dell’applicazione di misure cautelari coercitive o interdittive ex art. 274 lett. c) c.p.p.;
– valutazione della pericolosità sociale dell’imputato ai fini dell’applicazione di misure di sicurezza ex art. 202 c.p.;
– valutazione del quantum di pena da applicare in concreto in ragione della capacità a delinquere del reo ex art. 133 c. 2 c.p.;
– valutazione del rischio di recidivanza ai fini della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena ex art. 164 c.p.;
– valutazione della pericolosità sociale degli individui ai fini dell’applicazione di misure di prevenzione ex d.lgs. n. 159/2011.

Una valutazione centrale nel procedimento penale come quella inerente alla pericolosità sociale e al rischio di recidivanza dell’indagato potrebbe dunque essere rimessa – anziché al solo giudizio umano, guidato dalle regole codicistiche – altresì alla computazione di dati da parte dell’AI nell’ambito di un modello attuariale-statistico noto come evidence-based approach.

Diversi i fattori (evidence) potenzialmente computabili dall’AI ai fini di tale valutazione: età, sesso, origine etnica, livello di scolarizzazione, situazione familiare e lavorativa, posizione sociale, precedenti penali, precedenti esperienze carcerarie, luoghi e persone frequentate, presenza di rei nella cerchia familiare o sociale di riferimento, luogo di residenza, di controllo degli impulsi, precedenti ospedalieri, consumo di droghe, psicopatie, etc.

II.1.c. Automated decision systems.

I software AI sono ad oggi perfettamente in grado di esaminare, in tempi rapidissimi, il dato normativo e giurisprudenziale, nonché di estrarne la conoscenza necessaria alla decisione di specifici casi sottoposti alla loro attenzione; di più, i software AI sono perfettamente in grado di applicare la teoria dei giochi al fine di strutturare strategie di negoziazione ritenute ottimali ai fini della risoluzione consensuale delle controversie tra le parti.

Anche in questo caso, nulla di più distante dalla fantascienza: l’utilizzo di algoritmi AI ad ausilio (o in sostituzione) del processo umano di decision making è già diventata la regola per molti soggetti operanti, anche in ambito europeo, nel settore finanziario, assicurativo, bancario e molti altri, tra cui il settore legale composto da avvocati e studi associati; non solo, nel settore pubblico della giustizia civile, commerciale ed amministrativa, la risoluzione on-line – demandata al ruling di algoritmi AI – di controversie di modico valore è alla vigilia della sua diffusione, così come dimostra, in ambito europeo, la recente iniziativa estone avviata in questo senso e, in ambito US, il profondo lavoro di ricerca e sintesi condotto dal Prof. Richard Susskind nel suo “Online Courts and the future of Justice”.
Stante la direzione in cui spinge l’inerzia del fenomeno, è spontaneo interrogarsi circa la possibilità che la macchina AI – dopo aver saturato il settore privato ed aggredito il settore pubblico della giustizia civile e amministrativa – approdi in seno al processo penale.
Fondamento razionale e orizzonte ideale di tale approdo sarebbe il raggiungimento di una giustizia penale matematica, scientificamente esatta, priva delle distorsioni che contaminano la fase cognitiva e la conseguente decisione umana; come tale, una giustizia penale equa ed omogenea, le cui decisioni – sempre più prevedibili con certezza – fungano da criterio di allineamento delle condotte dei singoli in fase preventiva.

La capacità della macchina – in sostituzione o, come è più auspicabile, ad ausilio normato del Giudice umano – di raggiungere l’obiettivo di una giustizia penale somministrata con rigore scientifico e con infinitesimale margine di errore è tutta da dimostrare: a rigor di logica, il software AI è in grado di portare a termine compiti ben più complessi, ma la sua solidità sul banco di prova della giustizia penale non è mai stata corroborata da alcun esperimento empirico.

Pertanto, diversi sono i fronti aperti in questo senso e, tra i principali, si annoverano i seguenti:
– la capacità della macchina di valutare le contraddizioni insite nelle dichiarazioni di un teste e apprezzarne, così, l’attendibilità, nonché la capacità della macchina di scorgere falsità e reticenze nelle dichiarazioni del teste senza ricorrere a test alterativi della sua libertà morale;
– la capacità della macchina di valutare l’idoneità prospettica degli elementi di accusa addotti dal Pubblico Ministero in udienza preliminare ai fini dell’emissione di una sentenza di condanna all’esito del dibattimento e, dunque, ai fini della valutazione dell’opportunità di celebrazione dell’intera istruttoria dibattimentale;
– la capacità della macchina di qualificare gli indizi alla stregua dei criteri di gravità, precisione e concordanza previsti dalla legislazione codicistica;
– la capacità della macchina di assimilare ed applicare il criterio del ‘beyond any reasonable doubt’ ai fini del giudizio circa la colpevolezza dell’imputato, alla luce della linfa, non solo statistica, ma altresì logica, che irrora lo standard probatorio imposto dal settore penale dell’ordinamento.

Il palcoscenico, insomma, è vasto e, per ora, deserto. Proprio su questo palcoscenico, tuttavia, potrebbe giocarsi il futuro del processo penale.

II.2. Il vuoto normativo dinnanzi all’innovazione tecnologica AI.

Il rapporto tra AI e processo penale è ad oggi selvaggio ed indomito: si sono finora registrate scarse occasioni di approfondito confronto tra la scienza giuridica e quella cibernetica. Un confronto, tuttavia, quanto mai essenziale per l’avvento di una regolamentazione puntuale ed efficiente che possa assistere, a tempo debito, la fattiva introduzione dell’AI nell’ambito del processo penale.

L’embrione di tale futura regolamentazione è stato impiantato in seno all’UE il 4 dicembre 2018 per il tramite dell’adozione della “Carta etica europea per l’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi di giustizia penale e nei relativi ambienti” da parte della Commissione per l’efficacia della giustizia (cepej). La Carta etica ha rappresentato uno snodo fondamentale nel percorso regolamentare prospettico: “preso atto della crescente importanza dell’intelligenza artificiale nelle nostre moderne società e dei benefici attesi quando questa sarà pienamente utilizzata al servizio dell’efficienza e qualità della giustizia”, la Carta ha infatti voluto individuare alcune fondamentali linee guida alle quali “dovranno attenersi i soggetti pubblici e privati responsabili del progetto e sviluppo degli strumenti e dei servizi della IA”.

In ultima analisi, la Carta ha voluto enucleare i principi che fungeranno da grundnorm per il futuro apparato regolatore del fenomeno AI; trattasi dei seguenti – a parere di chi scrive, ben individuati – principi:

– rispetto dei diritti fondamentali;
– non discriminazione;
– qualità e sicurezza;
– trasparenza, imparzialità e correttezza;
– garanzia del controllo umano.

La Carta Etica apre dunque alla sfida del futuro: strutturare una regolamentazione giuridica – teleologicamente orientata ai predetti principi fondamentali – finalizzata alla massimizzazione dei benefici derivanti dall’applicazione dell’AI e alla contestuale minimizzazione gli effetti collaterali (se non nocivi) che l’introduzione di ogni innovazione tecnologica rischia di portare con sé.

Trattasi di una sfida complessa. Le potenzialità degli applicativi AI sono evidenti, ma altrettanto significative sono le relative criticità.

Gli applicativi AI vengono correntemente usati in funzione di polizia predittiva nell’assenza di ogni regolamentazione – europea o nazionale – in materia. Nessuna risposta regolamentare viene dunque fornita all’interrogativo in materia privacy connesso allo storage ed all’utilizzo di dati personali, potenzialmente sensibili, raccolti dall’agente AI per il tramite di sensori iper-evoluti quali quelli capaci di riconoscimento facciale tramite parametro biometrico; dati che peraltro – al pari di ogni substrato digitale dell’era post-moderna – rischiano di essere oggetto di sottrazione ed utilizzo indebito nella logica cybercrime. Allo stesso modo, nessuna garanzia regolamentare viene fornita in merito alla qualità degli input che alimentano la computazione dell’AI agente in funzione di polizia predittiva, così come in merito alla completezza e coerenza dei database informativi da cui tali input sono tratti; input che, tuttavia, condizionano in via determinante l’azione dell’AI e, quindi, influenzano la possibilità di commissione da errori da parte di questa, ivi compresa la possibilità di sottoporre ad ingiustificata privazione la libertà personale dei cittadini. Da ultimo, la regolamentazione non interviene al fine di apporre eventuali correttivi umani alla ‘militarizzazione’di singole aree qualificate come hotspot dall’AI con conseguente decremento della sorveglianza di altre zone ritenute a minor rischio criminale; zone che, tuttavia, proprio per questa ragione possono essere prese di mira dalla delinquenza, che potrebbe così creare nuovi ed improvvisi hotspot non immediatamente individuabili dall’AI nelle more della formazione di dati strutturati al riguardo. Evidente, alla luce di tutto ciò, l’opportunità di una regolamentazione che cali nei singoli tratti del fenomeno i principi di tutela dei diritti fondamentali, qualità, sicurezza e garanzia di controllo umano sanciti dall’Unione Europea.

Diverse, invece, le criticità di cui la regolamentazione dovrà farsi carico in relazione agli algoritmi AI usati all’interno del processo penale in funzione di ausilio alla valutazione sia della pericolosità sociale (risk assessment tools) che della colpevolezza dell’indagato-imputato (automated decision system). Se la direzione prescelta sarà quella di dotare l’organo giudicante di uno strumento AI sulla scorta del modello USA – ferma restando la sicurezza e qualità del servizio – il punto focale verrà a condensarsi infatti sotto i profili della trasparenza e della non discriminazione della computazione AI asservita al fine.
Il principio di trasparenza, in particolare, crea un primo attrito con i diritti di proprietà intellettuale che potrebbero insistere sul software AI utilizzato dall’organo giudicante in ausilio alle proprie valutazioni. È esattamente ciò che succede quotidianamente negli USA tramite utilizzo del già citato software compass, software coperto da segreto industriale che impedisce la divulgazione di informazioni relative al suo processo di funzionamento. La circostanza è stata sottoposta al giudizio della Corte Suprema del Winsconsin nel celebre caso Loomis, originato dal ricorso proposto dall’ omonimo imputato, la cui pena detentiva era stata commisurata con l’ausilio delle valutazioni compiute dal software, delle quali era noto l’esito ma imperscrutabile il processo di valutazione che a tale esito aveva condotto. Il ruling della Corte Suprema, tuttavia, ha finito con il convalidare il legittimo utilizzo dell’output prodotto dal software da parte della Corte territoriale; ciò sulla scorta della considerazione per cui tale output era stato utilizzato in veste di mero fattore ausiliario alle valutazioni condotte dal Giudice umano, il quale aveva comunque steso un giudizio ‘umano’ e razionalmente motivato in punto di quantificazione della pena inflitta al ricorrente. Nell’alveo della case-law USA pare dunque iniziare a delinearsi una prima bozza di gerarchia tra i principi cardine che sorreggono l’utilizzo dell’AI nell’ambito del processo penale; una gerarchia per cui il principio di trasparenza – la cui esigenza di rispetto resta comunque riconosciuta – pare soccombere dinnanzi alla tutela posta dal principio di garanzia del controllo umano sull’esito finale delle valutazioni condotte dalla macchina.

Il principio di trasparenza, tuttavia, trova un secondo e più significativo ostacolo nel vuoto cognitivo che si raccoglie in seno al fenomeno noto come “algorithm black box”: trattasi, in sostanza, della riconosciuta incapacità umana di prevedere ex ante e ricostruire ex post i processi computazionali che consentono all’AI di produrre determinati output a partire dall’analisi degli input introdotti sotto forma di dati. Caratteristica fondante e distintiva dell’AI, d’altro canto, è proprio la sua capacità di strutturare ed implementare processi decisionali autonomi – non previamente istruiti nella macchina dall’essere umano – sulla scorta di quello che è noto come modello di machine learning o deep learning. Trattasi, dunque, di una frizione di grande momento con il principio giuridico di trasparenza, poiché insiste sul profilo tecnologico che costituisce il cardine del funzionamento dell’intero sistema AI: la macchina è definita intelligente perché in grado di sviluppare un pensiero autonomo a partire dai dati di input; un pensiero cangiante e in costante perfezionamento, in grado di evolvere al punto che lo stesso designer dell’algoritmo di base può giungere a non essere in grado di spiegare e giustificare compiutamente gli  output restituiti dalla macchina programmata con lo stesso algoritmo da lui disegnato.

Ne consegue che – se la volontà collettiva sarà quella di convalidare le decisioni assunte dalle macchine AI sulla scorta della loro (eventuale) comprovata validità empirica – la deriva possibile sarà quella di sviluppare un tessuto economico-sociale fondato sulla ‘fede’ nelle macchine, delle vere e proprie “trust machines” a cui verrà delegata una serie rilevante di compiti, istruiti nell’imperscrutabile oscurità della black box dell’algoritmo da una intelligenza diversa da quella umana eppure riconosciuta come meglio posizionata al fine. Il nodo è denso di criticità, sul versante sociale, economico, scientifico, antropologico e psicologico. Sul versante giuridico – e, in particolare, penalistico, che qui interessa – si evidenzia come un siffatto ‘salto della fede’ nei confronti delle macchine, se non adeguatamente indirizzato, potrebbe svuotare dall’interno il contenuto del giusto processo costituzionalmente tutelato.

Il rischio sarebbe quello di un processo penale in cui la prova scientifica restituita dall’AI – proprio perché imperscrutabile nelle sue logiche – non potrà essere fatta oggetto di valutazione peritale e, soprattutto, di falsificazione all’esito del contraddittorio tra le parti, con evidente vulnus al diritto di difesa dell’imputato.

Il rischio sarebbe inoltre quello di un processo penale restituente provvedimenti giurisdizionali parzialmente sguarniti di motivazione razionale, poiché parzialmente fondati su valutazioni condotte da macchine con logiche non intellegibili dalla mente umana; ciò in lesione, non solo del diritto di difesa dell’imputato, ma della sua facoltà di contestare e criticare le prove a suo carico, vero nucleo fondante della nozione di giusto processo.

E ancora, il rischio sarebbe quello di consentire all’algoritmo – ad insaputa di tutti i soggetti del processo penale – di elaborare decisioni fondate sull’analisi di una serie di fattori (tendenze sessuali, preferenze commerciali di consumo, pensiero pro-criminale, etc.) che l’imputato – in esercizio del suo diritto al silenzio costituzionalmente tutelato – avrebbe facoltà di escludere dall’ambito di cognizione del processo penale. Una serie di fattori, quest’ultimi, che rischierebbero inoltre di smantellare il paradigma del ‘diritto penale del fatto’ – imperante fin dalla teorizzazione del diritto penale moderno brillantemente evidenziata nel saggio di Beccaria “Dei Delitti e delle Pene” – fino a ricondurlo in seno a teorizzazioni abbandonate da tempo quali quelle di matrice positivista e antropologico-criminale elaborate da Cesare Lombroso, il cui focus è posto non sul fatto penalmente rilevante commesso dal reo, bensì sulla sua attitudine delinquenziale, così come desunta dalle sue caratteristiche biologiche e comportamentali. Una serie di fattori, sempre quelli più sopra ricordati, tra l’altro potenzialmente non eleggibili a criteri fondanti un provvedimento giurisdizionale, poiché contrari ad un principio cardine dell’ordinamento democratico-pluralista come quello di non discriminazione.

In ultima analisi, le criticità sono molteplici e variegate. Non si è pronti a delegare ad un codice algoritmico il discernimento tra ciò che è penalmente rilevante e ciò che non lo è, così come non si è pronti ad affidare ad un algoritmo la decisione circa l’innocenza o la colpevolezza dell’imputato, soprattutto per il tramite di un processo che rischia – proprio in ragione dell’introduzione dello strumento AI – di perdere alcuni tratti del suo carattere di ‘fairness’. Ad oggi, in materia penale, “code is (not) law” e forse non lo sarà nemmeno nel prossimo futuro. Allo stesso tempo, tuttavia, le potenzialità derivanti dall’introduzione di applicativi AI in seno al processo penale sono evidenti e sterminate: impossibile pensare di imploderle nell’aprioristico rifiuto anziché esploderle in un serrato confronto tra la scienza giuridica e quella cibernetica.

Top Legal Awards 2020

Il nostro Studio è tra i finalisti della XIV edizione dei Top Legal Awards, il primo e più longevo premio dedicato agli avvocati d’impresa.

Il premio si rivolge a studi e professionisti che si siano contraddistinti nel panorama nazionale per l’importanza dei mandati ottenuti e dei risultati conseguiti nei settori in cui svolgono la propria attività.

Lo Studio, quest’anno, è tra i finalisti per la categoria “Penale Tributario”.

Il founding partner Giuseppe Fornari è finalista per le categorie “Penale Finanziario” e “Penale Pubblica Amministrazione”; mentre il partner Enrico Di Fiorino è tra i finalisti per il premio “Professionista emergente dell’anno”.

Una bella soddisfazione per i nostri professionisti e per il nostro Studio, che – anche durante quest’anno particolare – continua a crescere e a ottenere importanti riconoscimenti.

La Cassazione ha deciso: l’accusa conta più della difesa

Il nostro founding partner Giuseppe Fornari commenta, su Il Riformista, la sentenza Cass. Pen., Sez. III, 29 maggio 2020, n. 16458.

“Il consulente tecnico dell’Accusa è più attendibile di quello della Difesa”, potrebbe essere riassunta così la singolare sentenza della Cassazione Penale, Sez. III, 29 maggio 2020 (ud. 18 febbraio 2020), n. 16458, che mette nero su bianco ciò che nessuno aveva osato dire o, quantomeno, scrivere.
In questa pronuncia, tanto assurda quanto pericolosa, si legge infatti, letteralmente, che “le conclusioni tratte dal consulente del PM (…) pur costituendo anch’esse il prodotto di un’indagine di parte, devono ritenersi assistite da una sostanziale priorità rispetto a quelle tratte dal consulente tecnico della difesa”.
Non solo: al fine di chiarire definitivamente il concetto, palesando un inaccettabile pregiudizio nei confronti della Difesa, la Corte aggiunge che “gli esiti degli accertamenti e delle valutazioni del consulente nominato ai sensi dell’art. 359 c.p.p., rivestono (…) una valenza probatoria non comparabile a quella dei consulenti delle altre parti del giudizio».
Si tratta di un colpo durissimo, l’ennesimo, inferto al principio della parità delle parti processuali, al rito accusatorio, al giusto processo.
Ciascuna delle parti, infatti, compreso il Pubblico Ministero (che è parte del processo, vale la pena ribadirlo), deve potersi avvalere del contributo tecnico-scientifico di esperti, ai fini dell’accertamento di fatti e circostanze di rilevanza penale, in condizioni di parità con le altre parti processuali.
Detta possibilità deriva da una duplice consapevolezza: la prima, relativa alla necessità di integrare le limitate conoscenze delle parti con specifiche competenze tecniche; la seconda, relativa alla possibilità di poter fornire, in ipotesi, una spiegazione alternativa di un medesimo accadimento mediante l’applicazione di metodi e regole tecnico-scientifiche differenti, che meritano tutte, ugualmente, di essere prese in considerazione.
La prova scientifica dovrà essere poi sottoposta, infatti, alla valutazione del giudice che sarà chiamato a valutarla sulla base del proprio libero convincimento, secondo gli ordinari meccanismi conoscitivi del processo penale.
Egli sarà tenuto a motivare la ritenuta attendibilità della prova, anche quella di tipo scientifico, e a spiegare le ragioni per cui ritiene non attendibili le prove contrarie.
Quest’onere di motivazione deriva dal valore del contraddittorio che, nel sistema accusatorio, deve essere inteso come metodo di conoscenza: ad un tempo solo, sia diritto dell’imputato che via maestra per l’accertamento.
Sacrificare il principio di parità delle parti significa tradire questo valore del contraddittorio, che si trasforma così in una sorta di diritto a difendersi “se e quando possibile” anziché “come possibile”.
Mi auguro che la Suprema Corte possa ravvedersi presto e affermare, così, che questa pronuncia rappresenta l’incauta espressione di un pensiero isolato, che non può e non deve trovare accoglimento nell’alveo del giusto processo.

Intervento all’ECBA Autumn Conference

Il nostro partner Enrico Di Fiorino è intervenuto all’Autumn Conference della European Criminal Bar Association, tenutasi a Roma nei giorni 11 e 12 settembre 2020.

In calce il testo del suo intervento, dedicato al ruolo del diritto penale nello stato di emergenza e al reale valore della parola “responsabilità”.

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A criminal sanction is the most severe punishment present within any legal system, and for this reason its usage should be limited and proportional, keeping in mind that its creation is intended as a tool of longevity rather than immediacy. In fact, this rather simple principle seems sufficient to explain why this branch of law cannot be the saving grace during a situation of emergency, like the one we are experiencing.

In reasoning on what should be our role during this pandemic, I realized that the Italian language uses one single word to express two different concepts, that are particularly relevant in this time. The Italian word ‘responsabilità’ encompasses both the idea of being responsible (in the sense of behaving in a way that is morally and socially responsible) and the legal obligation arising from an action. In my opinion, it is also the apparent interchangeable nature of these two, albeit very different, concepts that could have enhanced the criminal illusion that the sanction could have thaumaturgical effects, and that it is possible to make someone responsible by means of the criminal law.

Starting from a premise that we are all unfortunately familiar with, the level of social alarm created by the pandemic has no equal in modern history: it is enough to think about the spread of the virus at a global level, the highly contagious nature of the virus, its capacity to compromise the functionality of the health and sanitation departments of the most developed Western countries, arriving at the complete disruption of our habitual ways of life, limiting – for an indefinite period of time – our rights and civil liberties. Several countries – Italy unfortunately played the role of the canary in the coal mine – were put in lockdown: more and more restrictions were applied on a day-by-day basis, in order to protect the most precious rights, the life and the health of the people.

During the emergency, the legal expert feels uncomfortable. He or she is supposed to find the proper solution for a situation that is – by definition – boundless. Squeezed between the urgency and seriousness of the pandemic and the attempt to protect other fundamental rights, there is one risk that every country is facing: to lose its civil compass.

In this scenario, which role should criminal law play?

The answer is, as we shall now see, strongly connected to the duo of responsibility and liability. And we shall see that around this matter there has been much debate, in which criminal law has often been summoned as the final solution for every issue. This reduces criminal law to being seen as the parsley in the kitchen. It is everywhere!

A first answer to the question about the role of the criminal law could be that it should take a step forward. All the legal systems, in providing for measures, more or less restrictive, gave health the highest degree of importance, for the protection of which any other right could be sacrificed. In this spirit of thinking, in Italy (as well as in other countries) initially a standpoint has been the punishment of the violation of the restrictive measures – at least on paper – with a criminal sanction.

Therefore, the reaction was to play the card of intimidation (and the resulting potential liability), instead of the one of responsibility. This solution seems to respond to the idea that serving up more punishment (at least in theory) allows the system to function better as a whole.

However, we rapidly realized that the criminal threat alone would not have worked. In a short time, it became clear that it would result in a reaction simultaneously partial, considering the difficulty in the enforcement, and late, due to the fact that the legal consequences of the violation became apparent only after a lengthy judicial proceeding (as it should be). In the emergency legislation, the financial sanctions seem to be more effective: they are immediate and they don’t put additional weight on the judicial system. It seems to be a solution that can be agreed upon, which allows the criminal law to remain in the background, to be used as extrema ratio.

Plus, a general and undifferentiated use of criminal sanctions could place under the same umbrella violations of different seriousness, which instead should perhaps be treated in a different way.

Moreover, providing for new offences could represent a solution disrespectful of the basic principles of the criminal law, considering that we all see the myriad of differing indications from the authorities and the frequent endless reference to other provisions: quite far from the principles of clarity and definition of the criminal offence. A situation in which the law is evaluated based not on form and guarantees, rather on assumed criteria of efficiency and effectiveness: it is sufficient that remedies work, even if they cannot clearly distinguish light from shadows.

What could be hidden behind an excessive use of criminal law?

It shows a poor knowledge of the criminal law, that should be used with extreme care, and the limited capacity to face a phenomenon at the same time severe and complex, in respect of which it would be useful to involve the citizens, instead of threatening a sanction which could not be actually imposed.

Today, more than ever, the awareness of the link between rights and duties is recognized: for the complete exercise of rights – inviolable in principle, but fragile in the midst of the pandemic – it is strictly necessary to adhere to non-derogable duties. Under this perspective, mere punishment doesn’t work, and on the opposite end the creation – through the law – of a liable subject could inadvertently lead to the search of a scapegoat.

The second reply, to the question about the role of the criminal law, could therefore be that criminal law should take a step back. Again, everything orbits around the concept of responsibility. We, as humans, need to be reassured that someone is responsible in facing the pandemic, someone who has the power to control and to reduce a specific risk.

The number of those responsible for this safeguarding activity is in continuous rise, considering the proliferation of precautionary legislations ever more pervasive. These are the same people that were considered by the media as heroes (as doctors are rightfully depicted) or models (e.g. employers, law enforcement authorities, teachers, who took charge of upholding or restarting essential activities for the function of the democratic and economic system).

In relation to these subjects, is it right that they be exposed to a potential criminal risk? Or would it be just to exclude by law the application of the criminal sanction?

In my opinion, the risk is that of creating a chain reaction, during which everyone would feel entitled to such a shield.

Moreover, there is the danger to lower for specific categories the standard of diligence requested or to send a signal of disinterest or abandon towards those not included (and eventually deserving a similar treatment).

In relation to the pandemic, we are aware that the fundamental principles of criminal law can preclude the risk of a wrongful conviction: from the principle of culpability to the one of the proof beyond any reasonable doubt of the illicit conduct and the causal nexus between the omission and the event.

Let us remember that we are in front of a ubiquitous phenomenon, with risk factors not fully and directly manageable by man and whose scientific knowledge regarding its resistance and transmission rate have not reached a sufficient rate of certainty.

Considering all that, we criminal lawyers are aware of the substantial uselessness of a provision, that simply states something obvious, id est that an accusation for negligence cannot be brought in respect of someone who was fully respectful of the precautionary provisions aimed at preventing the contagion. Therefore, it mainly could be a provision that doesn’t produce any legal effect, and it is more of a repetitive nature rather than an innovative one, responding to the understandable needs of reassurance of certain categories.

If you think about it, what is hidden behind this request of protection raised by certain categories?

It would be hasty – and wrong – to conclude that it could be an attempt to escape from own responsibilities, maybe by who was on the front line from the beginning.

Perhaps this could be due to a lack of knowledge of the function of the criminal system, on which all the operators should communicate more, and more efficiently.

However, in my opinion this request could hide a deep mistrust of the judicial power, which – in this phase as never before – is called for a more prudent and precise action, capable of distinguishing between mistakes without negligence and gross liability, disguised as mere errors.

If a step forward does not seem appropriate, because it would lead to a misuse of the criminal threat, and if at the same time a step back is not recommended, since it could result in a lowering of the standard of diligence or in the creation of areas of impunity, what can we ask of the criminal law in this phase?

I firmly believe that the criminal law must maintain its identity, remaining true to its principles. The fundamental principles of the liberal criminal law, hugely sacrificed in recent times and highly challenged during the emergency, will certainly return to express their civil value.

By taking a different path, there is always the risk that the criminal law itself will become infected by well-known diseases, such as a propaganda-laden use of the law, the devaluing of the criminal sanction (thereby leading to a collective disregard), the risk that punishment is seen merely on paper (due to the ever-pervasive paralysis of the criminal judiciary).

Among the various negative consequences of this virus, let there not also be the one of a loss of civility, a maxim which is strictly and undeniably linked to the criminal justice system.

Legalcommunity Litigation Awards 2020

Grande soddisfazione per il nostro founding partner Giuseppe Fornari, che è stato selezionato tra i finalisti nella I edizione dei Legalcommunity Litigation Awards come miglior professionista dell’anno nella categoria Avvocato dell’Anno Contenzioso Penale/White Collar.

Anche lo Studio Fornari e Associati è finalista nella categoria Studio dell’Anno Contenzioso Penale/White Collar.

Le premiazioni si terranno il prossimo 1 ottobre.

Tutela dell’ambiente e procedimento penale: quali vantaggi con il ripristino?

La tutela dell’ambiente è oggi al centro del dibattito internazionale.

Nel tentativo di garantirne la miglior protezione, si confrontano due differenti approcci: quello rimediale, che valorizza il tempestivo ripristino dello status quo ante, assicurato dall’impresa senza gravare sullo Stato e sulla collettività tutta, e quello punitivo, che invece ritiene preminente garantire la repressione di condotte penalmente rilevanti.

La giustizia riparativa ha certamente ispirato le ultime modifiche nel settore penale ambientale: nel focus di questo mese, ne discutono Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Lorena Morrone e Giulio Casilli, analizzando i possibili benefici che possono derivare per il contravventore da una sua condotta riparatoria.

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Il ripristino ambientale può assumere molteplici forme nel nostro sistema penale: da mera sanzione, irrogata in caso di condanna o di patteggiamento (art. 452-duodecies c.p.), a causa di non punibilità, in un’ottica prevalentemente premiale (art. 257, co. 4, d.lgs. 152/2006, T.U.A.). 
In prospettiva favorevole al reo, il ripristino può operare anche come circostanza attenuante a effetto speciale e come causa di esclusione della confisca, oltre che come elemento che può condurre all’estinzione del reato ambientale di tipo contravvenzionale. 
Sembra, invero, che un approccio cooperativo, anziché strettamente punitivo, possa rappresentare una soluzione più efficace per alcune tipologie di reato – le cui conseguenze negative richiedono, talvolta, per il loro ripristino o contenimento, costi insostenibili per lo Stato e la collettività – nella ricerca di un equilibrio più efficace fra l’effettività della tutela penale e l’ottimizzazione della gestione delle risorse pubbliche.  
In quest’ottica la legge n. 68/2015 ha introdotto nel T.U.A. la parte sesta-bis, dall’art. 318-bis all’art. 318-octies, che (a dispetto del titolo “Disciplina sanzionatoria degli illeciti amministrativi e penali in materia di tutela ambientale”) prevede una nuova forma di estinzione delle contravvenzioni ambientali. 
La riforma pone numerosi interrogativi, in larga parte risolti mediante il ricorso alla giurisprudenza e alla dottrina formatasi in materia di salute sul lavoro, in particolare con riferimento alla disciplina di cui al d.lgs. n. 758/1994, le cui ragioni ispiratrici – da un lato, assicurare l’effettività dell’osservanza delle misure di prevenzione e di protezione; dall’altro, conseguire una considerevole deflazione processuale – sono le medesime sottese alla parte sesta-bis del T.U.A.

1. In caso di contravvenzione ambientale, cosa può essere fatto per la sua eliminazione?

L’organo di vigilanza, nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria ex art. 55 c.p., o la polizia giudiziaria, impartiscono al contravventore una prescrizione (art. 318-bis T.U.A.), comunicando contestualmente la relativa notizia di reato al Pubblico Ministero. Se quest’ultimo ha notizia di una contravvenzione di propria iniziativa o da terzi, invece, ne informa l’organo di vigilanza o la polizia giudiziaria affinché si provveda di conseguenza (art. 318-quinquies T.U.A.). 
La contravvenzione si estingue se il contravventore adempie tempestivamente alle prescrizioni che gli sono state impartite e provvede al pagamento di una somma pari a un quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa (art. 318-quater, co. 2. T.U.A.). 
Se l’organo di vigilanza ed il Pubblico Ministero concordano sull’estinzione della contravvenzione, quest’ultimo richiede l’archiviazione.
Se, invece, al Pubblico Ministero perviene comunicazione negativa sull’ottemperanza alle prescrizioni o sul pagamento della sanzione, potrà procedere con l’esercizio dell’azione penale.

2. Questa procedura estintiva si può applicare a tutte le obbligazioni?

No, la procedura è applicabile solo alle ipotesi contravvenzionali in materia ambientale previste dal T.U.A. che non hanno cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette (art. 318-bis T.U.A.). 
Sono da considerarsi quindi esclusi gli illeciti amministrativi previsti pure nel T.U.A e le contravvenzioni previste da altre norme in materia ambientale: la limitazione alle sole contravvenzioni previste dal T.U.A. genera disparità di trattamento – talvolta paradossali – rispetto ad altre norme ambientali (e.g., il meccanismo risulta applicabile al reato di discarica abusiva ex art. 256, co. 3, T.U.A., mentre sono esclusi i reati di gestione di una discarica autorizzata previsti dal d.lgs. n. 36/2003). Si auspica, dunque, in un intervento legislativo che estenda la procedura anche alle contravvenzioni ambientali previste al di fuori del T.U.A. 
Si ricorda, inoltre, che l’art. 257, co. 4, T.U.A., come modificato dalla legge n. 68/2015, configura già la bonifica quale condizione di non punibilità per le contravvenzioni ambientali contemplate al comma 1 dello stesso articolo – ossia l’inquinamento del suolo, del sottosuolo, delle acque superficiali o delle acque sotterranee con il superamento delle concentrazioni soglia di rischio – ovvero da altre leggi per il medesimo evento e per la stessa condotta di inquinamento, salvo che la condotta non costituisca più grave reato.

3. Sotto il profilo temporale, la procedura sopra descritta è applicabile ad ogni procedimento?

No, la procedura non si applica ai procedimenti già in corso alla data di entrata in vigore della parte sesta-bis del T.U.A. (art. 318-octies T.U.A.). Pertanto, la procedura non si applica alle contravvenzioni per le quali era già avvenuta l’iscrizione nel registro delle notizie di reato alla data del 29 maggio 2015.

4. In cosa consiste la prescrizione impartita dall’organo di vigilanza?

La prescrizione è un atto scritto con il quale si indicano – nel modo più completo e specifico possibile – le operazioni da eseguire: per la prescrizione ambientale è richiesta l’asseverazione tecnica da parte dell’ente specializzato competente nella materia trattata (spesso individuato nelle Agenzie ambientali regionali). Detta asseverazione non sembrerebbe necessaria per le prescrizioni relative a contravvenzioni formali (come impartire al trasgressore di cessare l’attività in caso di titolo abilitativo mancante o di effettuare la comunicazione/iscrizione mancante), che non richiedono una valutazione tecnica.

5. E’ previsto un termine per l’osservanza della prescrizione tecnica?

Ai sensi dell’art. 318-ter, co. 1, T.U.A., il termine concesso dall’organo di vigilanza deve essere commisurato al tempo tecnicamente necessario per la regolarizzazione, a nulla rilevando le ulteriori possibili valutazioni (e.g., i costi economici dell’intervento). 
Il termine può essere prorogato, su richiesta dell’interessato, in presenza di specifiche e documentate circostanze non imputabili al contravventore, una sola volta e per un periodo non superiore a sei mesi, con provvedimento motivato dell’organo di vigilanza, che viene immediatamente comunicato al Pubblico Ministero.
Se la richiesta è avanzata tempestivamente, ma la proroga interviene dopo la scadenza del termine originariamente previsto, il nuovo termine decorre dal giorno successivo a quello dell’originaria scadenza (e non dalla data del provvedimento di proroga: così Cass. pen., sez. III, n. 13753/2007). 
Il termine per la regolarizzazione è perentorio ed il mancato rispetto impedisce di accedere all’oblazione in forma agevolata.

6. E per il pagamento della somma di denaro?

Dopo che l’organo accertatore – nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui sopra – ha verificato la tempestiva ottemperanza alle prescrizioni, il contravventore viene ammesso al pagamento in sede amministrativa, entro il termine di trenta giorni, di una somma di denaro pari a un quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa (art. 318-quater, co. 2. T.U.A.).  

7. Le contravvenzioni del T.U.A. cui è applicabile la procedura sono solo quelle per le quali è prevista la pena dell’ammenda (sola, alternativa o congiunta all’arresto)?

 Il T.U.A. non dice nulla a proposito, mentre parte della dottrina risponde positivamente alla domanda: le ipotesi contravvenzionali del T.U.A., per le quali sarebbe ammesso il ricorso alla speciale procedura estintiva, sarebbero solo quelle punite con la pena dell’ammenda, in via esclusiva o come pena alternativa o concorrente con quella dell’arresto (e.g., violazione del divieto di miscelazione ex art. 256, co. 3; violazione delle regole del deposito temporaneo per i rifiuti sanitari pericolosi ex art. 256, co. 6; omessa bonifica dei siti contaminati ex art. 257). 
Sarebbero escluse, invece, le contravvenzioni punite con la sola pena dell’arresto, come – ad esempio – l’inottemperanza all’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati ex art. 255, co. 3, T.U.A.
Tuttavia, non si comprende a pieno la ratio di tale impostazione, essendo astrattamente possibile il pagamento previsto dal T.U.A. anche nel caso di contravvenzione punita con il solo arresto (facendo riferimento, per determinare la somma in concreto, al ragguaglio previsto dal codice penale, all’art. 135 c.p.).
In aggiunta, è opportuno rilevare come gli artt. 19 d. lgs. 758/94, 301 d. lgs. 81/08 e 162/162-bis c.p. si riferiscano alle sole contravvenzioni punite con la pena dell’ammenda o alternativa dell’ammenda e dell’arresto: proprio sulla base di queste ultime considerazioni, la maggior parte della dottrina e dei protocolli elaborati dalle Procure per il momento hanno ritenuto che la procedura sia applicabile solo alle contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda o con pene alternative. 
Questa interpretazione, però, ha l’evidente conseguenza di ridimensionare drasticamente la portata della disciplina estintiva, perché molte contravvenzioni del T.U.A. sono punite congiuntamente (per lo più perché riguardano rifiuti pericolosi).
A tal proposito, si ricorda che in ogni caso la procedura in oggetto si fonda sul criterio selettivo dell’offensività in concreto (se, quindi, è stato cagionato o meno un danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette), mentre il tipo di sanzione prevista costituisce un parametro di offensività o gravità in astratto. 
Ad ogni modo, se si volesse consentire un’applicabilità maggiore e certa della procedura di regolarizzazione in analisi, ritenendo che la stessa consegua risultati positivi in termini di effettività di tutela del bene giuridico leso, sarebbe auspicabile un intervento riequilibratore del legislatore che consenta espressamente l’estinzione anche delle contravvenzioni punite con pena congiunta o con il solo arresto. 

8. Quali sono i limiti concreti all’accesso alla procedura speciale?

L’organo accertatore e il Pubblico Ministero sono tenuti a verificare, caso per caso, se la condotta ha cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette (art. 318-bis T.U.A.), operando una valutazione discrezionale che sarebbe invece preclusa al giudice, se si giungesse a giudizio (trattandosi di reati di pericolo presunto, invero, all’organo giudicante è preclusa ogni valutazione sulla gravità della condotta e l’entità del danno, in quanto è la stessa legge a presumere che vi sia stata un’offesa al bene giuridico tutelato dalle fattispecie).
Sarà necessario, dunque, istituire una gradazione del pericolo – non agevolmente operabile sul piano pratico, in assenza di chiari indici normativi – da parte degli organi accertatori dotati di competenze specifiche, con la supervisione del Pubblico Ministero, possibilmente specializzato in materia ambientale. 
Tale criticità espone al rischio di divergenze interpretative circa la sussistenza delle condizioni richieste per l’accesso alla speciale procedura estintiva fra l’organo di vigilanza e il Pubblico Ministero, non essendo predeterminati i casi in cui può operare la procedura de qua (come previsto, invece, nella procedura ex d.lgs. n. 758/1994, con il ricorso al solo parametro della tipo di sanzione).

9. Cosa succede se il Pubblico Ministero, discostandosi dalle valutazioni dell’organo accertatore, ritenga non applicabile la procedura estintiva?

L’interessato può decidere di eseguire comunque le prescrizioni – se già impartite dall’organo di vigilanza e dallo stesso non formalmente revocate. A seguito dell’eventuale esercizio dell’azione penale da parte del Pubblico Ministero, l’imputato potrà poi chiedere in giudizio l’applicazione della speciale causa estintiva. 

10. Cosa succede se il Pubblico Ministero, discostandosi dalle valutazioni dell’organo accertatore, ritenga invece applicabile la procedura estintiva o, addirittura, che la contravvenzione non sussista?

In questa ipotesi, si potrebbe ricorrere, in via analogica, alle previsioni dell’art. 318-quinquies T.U.A., ai sensi del quale, quando il Pubblico Ministero riceve la notizia di reato da un ente diverso da quello abilitato a emettere la prescrizione, ne dà comunicazione all’organo di vigilanza o alla polizia giudiziaria affinché provveda ad avviare e concludere il meccanismo prescrizionale. 
In definitiva, il Pubblico Ministero potrà quindi imporre all’organo accertatore di emettere le prescrizioni al fine di consentire all’indagato di estinguere il reato. 
Qualora il Pubblico Ministero ritenga, invece, che la contravvenzione rilevata dall’organo accertatore neppure sussista può ovviamente disporre l’archiviazione per infondatezza della notizia di reato.

11. Se la procedura di regolarizzazione è ritenuta applicabile e viene attivata, chi ha poi l’onere di valutare l’esatto adempimento delle prescrizioni conferite?

L’organo accertatore ha l’onere di verificare. Tuttavia, il PM può dissentire e, quindi, chiedere ulteriori verifiche o esercitare l’azione penale. 
In tal caso, l’interessato potrà sostenere in giudizio di aver adempiuto correttamente (mentre, nel caso in cui lo avesse fatto con modalità diverse da quelle prescritte dall’organo accertatore, potrà invocare l’applicazione dell’oblazione di cui all’art. 162-bis c.p.).

12. In quale misura il Pubblico Ministero è vincolato alle valutazioni dell’organo di vigilanza?

Il Pubblico Ministero, dominus delle indagini e titolare dell’azione penale ai sensi dell’art. 112 Cost., può discostarsi dalle valutazioni dell’organo accertatore, sia in positivo che in negativo. 
Sarebbe dunque auspicabile un’interlocuzione preventiva, in cui l’organo di vigilanza abbia la possibilità di motivare precisamente le proprie valutazioni (e consentire alla Procura di determinarsi consapevolmente).

13. Qual è il rapporto tra le prescrizioni e le indagini?

A seguito della comunicazione della notizia di reato, ai sensi dell’art. 318-quater, ultimo comma, T.U.A., prende avvio il procedimento penale che, ex art. 318-sexies, co. 1, è sospeso dal momento dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato fino al momento in cui il Pubblico Ministero riceve una delle comunicazioni di cui all’art. 318-quater, co. 2 e 3: la comunicazione successiva alla verifica dell’adempimento della prescrizione e all’ammissione al pagamento del quarto dell’ammenda oppure la comunicazione successiva alla verifica dell’inadempimento della prescrizione.
Analoga sospensione si applica nel caso di notizie di reato non pervenute dall’organo accertatore, ma apprese direttamente dal Pubblico Ministero o da privati, pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio (ex art. 318-quinquies), poiché il Pubblico Ministero dovrà poi darne comunicazione all’organo di vigilanza che lo informerà “senza ritardo” sull’attività espletata.
La sospensione del procedimento penale ex art. 318-sexies T.U.A. ha una duplice finalità: stimolare il contravventore all’eliminazione dell’illecito e deflazionare il carico degli uffici giudiziari attraverso la possibilità di estinzione in via amministrativa della contravvenzione. 
Inoltre, la sospensione non è assoluta, dal momento che non esclude la richiesta di archiviazione né impedisce l’assunzione delle prove con incidente probatorio, il compimento di atti urgenti di indagine e il sequestro preventivo.
Il Pubblico Ministero può compiere, dunque, al fine di acquisire elementi probatori, atti tipici di ricerca della prova, purché urgenti: sequestro probatorio, ispezione di luoghi o cose, perquisizione negli uffici amministrativi dell’azienda.
Parimenti, è consentito all’organo di vigilanza procedere, contestualmente alla definizione delle prescrizioni, di propria iniziativa e per particolari esigenze di prova o cautelari, al sequestro probatorio o preventivo, sul quale interverrà successivamente il Pubblico Ministero.

14. Qual è la ripartizione degli oneri probatori, in sede giudiziale, tra il contravventore e l’organo di vigilanza?

È onere del Pubblico Ministero fornire la prova della notifica del verbale di prescrizioni al contravventore; è, invece, onere dell’indagato provare di aver eliminato, entro il tempo concessogli, ogni irregolarità, trattandosi di una precondizione per accedere alla causa estintiva del reato. L’indagato deve fornire altresì la prova di aver pagato la somma di denaro indicata dall’organo accertatore.

15. Quali sono i rimedi in caso di prescrizioni ritenute ingiuste?

La prescrizione può essere modificata o revocata dallo stesso organo di vigilanza, su richiesta dell’interessato, ovvero sentito il Pubblico Ministero. Trattandosi di un mero atto di polizia giudiziaria, non è invece possibile impugnarlo dinanzi al giudice amministrativo. 
Nell’ipotesi di prescrizione dell’organo di vigilanza non corretta, è applicabile il rimedio offerto dall’art. 318-septies, co. 3, T.U.A.: sono valutati, ai fini dell’applicazione dell’art. 162-bis c.p., l’adempimento in un tempo superiore a quello indicato nella prescrizione, ma che risulta comunque congruo, ovvero la regolarizzazione con modalità diverse da quelle indicate. 
In tal caso, la somma da versare è maggiore, essendo prevista una riduzione alla metà del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa.

16. Nel corso dell’eventuale giudizio – conseguente all’esito negativo della procedura estintiva – sarà possibile invocare la circostanza attenuante di cui all’art. 62, n. 6, c.p. (riparazione del danno prima del giudizio) per aver ottemperato alle prescrizioni dell’organo di vigilanza?

No, la circostanza attenuante de qua, essendo di natura soggettiva, trova fondamento nella minore capacità a delinquere del colpevole il quale, dopo la consumazione del reato e prima del giudizio, si ravveda e si adoperi per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.
L’adempimento alle prescrizioni difetta invece del requisito della spontaneità, essendo imposto dalla legge.

17. Se vi sono più contravventori, l’adempimento di uno giova anche agli altri?

Nel caso di pluralità di contravventori, vale il principio per cui tutti i contravventori beneficiano del puntuale adempimento da parte di uno dei soggetti obbligati, così come il versamento della somma a titolo di sanzioni, effettuato da un contravventore, estenderà i suoi effetti favorevoli su tutti gli altri (in tal senso Cass. pen., sez. III, n. 30169/2002). 

18. Chi è il destinatario della prescrizione?

Il destinatario della prescrizione è il contravventore, che – di regola – si identifica nell’imprenditore o nel legale rappresentante della società. 
Se il contravventore è una persona diversa, ai sensi dell’art. 318-ter, co. 2, “copia della prescrizione è notificata o comunicata anche al rappresentante legale dell’ente nell’ambito o al servizio del quale opera il contravventore”, il quale non potrà invocare la delega di funzioni per escludere la propria responsabilità, essendo stato sollecitato personalmente a intervenire per predisporre le misure di prevenzione lasciate eventualmente inattuate dal delegato.
Come nel caso di concorso, il pagamento della sanzione amministrativa effettuato dal legale rappresentante produce l’effetto estintivo anche a favore dell’effettivo contravventore che abbia operato come persona fisica all’interno dell’azienda.
Le esigenze di immediata attivazione del meccanismo e di urgenza dell’intervento devono ritenersi prevalenti rispetto all’esatta individuazione dei profili soggettivi di responsabilità in seno alla società. Il Pubblico Ministero potrà poi sollecitare verifiche più approfondite con eventuale modifica dei destinatari rispetto a quelli individuati, nell’immediatezza, dall’organo di vigilanza.

19. Cosa avviene nei casi di impossibilità materiale o giuridica di emanare la prescrizione? 

L’organo di vigilanza, se ritiene sussistenti le condizioni previste dall’art. 318-bis T.U.A., deve impartire, obbligatoriamente (ex art. 318-ter), le necessarie prescrizioni. 
Nell’ipotesi in cui il contravventore abbia già provveduto alla spontanea e autonoma eliminazione dell’illecito (impossibilità materiale), ovvero nell’ipotesi di contravvenzioni istantanee i cui effetti dell’offesa al bene giuridico protetto non possano essere rimossi, o nell’ipotesi in cui il contravventore non ricopra più, all’atto dell’accertamento, una posizione che lo metta nella condizione di poter eliminare l’illecito (impossibilità giuridica), vale quanto precisato dalla Circolare del Ministero del Lavoro del 27 febbraio 1996, n. 25 con riguardo al d.lgs. n. 758/1994: la prescrizione deve essere omessa, in quanto improduttiva degli effetti voluti, quando sussiste l’impossibilità per il contravvenuto di eseguire la regolarizzazione o difettino, in capo a questo, il potere o i mezzi per provvedere.

20. E’ comunque possibile per il trasgressore accedere alla procedura estintiva quando le conseguenze della contravvenzione siano venute meno?

Quando le conseguenze della contravvenzione siano venute meno, e, quindi, sia impossibile impartire la prescrizione, il contravventore può essere comunque ammesso al procedimento, previo pagamento della somma dovuta. 
Secondo la giurisprudenza, tali disposizioni trovano applicazione tanto rispetto alle condotte “esaurite”, tanto con riferimento alle ipotesi in cui il contravventore abbia spontaneamente e volontariamente regolarizzato l’illecito commesso (Cass. pen, sez. III, n. 36405/2019).
Pertanto, come riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale, con riferimento alla procedura ex d.lgs. n. 758/1994, “ove risultasse che le conseguenze dannose o pericolose sono venute meno grazie ad un comportamento volontario dell’autore dell’infrazione, o che il medesimo vi ha posto comunque rimedio, anche successivamente al momento di consumazione del reato, il contravventore – previa valutazione da parte dell’autorità giudiziaria della natura e delle concrete modalità di realizzazione della violazione contestata – potrebbe comunque essere ammesso, dopo avere provveduto al pagamento della somma dovuta, al procedimento di definizione in via amministrativa” (Corte Cost., ord. n. 205/1999).

21. Cosa succede se prima della scadenza per adempiere alla prescrizione muta il legale rappresentante?  

In tal caso, bisogna distinguere le posizioni del precedente e del nuovo responsabile. Quest’ultimo subentra automaticamente nella posizione del primo, senza necessità di nuova notifica da parte dell’organo di vigilanza. 
Al precedente legale rappresentante, invece, non sarà più possibile attribuire la mancata osservanza delle prescrizioni, ma lo stesso – in assenza di regolarizzazione – non potrà neanche accedere all’estinzione del reato attraverso il pagamento dell’oblazione amministrativa.
La regolarizzazione da parte del nuovo responsabile, invece, gioverebbe anche al precedente, che potrebbe di conseguenza provvedere al pagamento. Sarà invece possibile ammettere il contravventore all’oblazione ex art. 162-bis c.p., nonostante la mancata regolarizzazione, in quanto a lui non più addebitabile.
La sopravvenuta dichiarazione di fallimento del contravventore ammesso alla procedura di estinzione o il sopravvenuto stato di liquidazione finanziaria non costituiscono causa di forza maggiore idonea a giustificare l’inadempimento alle prescrizioni impartite nell’ambito della procedura di estinzione.

22. Qual è il rapporto con la responsabilità amministrativa da reato degli enti ex d. lgs. n. 231/2001? 

L’art. 25-undecies d.lgs. n. 231/2001, che individua i reati ambientali presupposto della responsabilità degli enti, indica – fra questi – numerose contravvenzioni previste dal T.U.A.
La legge n. 68/2015 non prevede, tuttavia, che il meccanismo estintivo operi anche in favore dell’ente, né tale soluzione è consentita dall’art. 8, co. 1, lett. b), d.lgs. 231/2001: la responsabilità dell’ente è autonoma e sussiste anche quando il reato “si estingue per una causa diversa dall’amnistia”, come nel caso dell’oblazione (ordinaria o speciale).
Nello stesso senso, con riferimento all’istituto della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., si è recentemente espressa la Suprema Corte, ricordando che la responsabilità da reato dell’ente è volta a sanzionare la “colpa di organizzazione” della persona giuridica, che trova nella realizzazione di un reato solo il proprio presupposto storico, motivo per cui non può rilevare l’esclusione della sua punibilità (Cass. pen., sez. III, n. 1420/19).
Conseguentemente, anche la sospensione del procedimento ex art. 318-sexies T.U.A. riguarda solo il procedimento nei confronti dell’autore del reato presupposto, non anche quello nei confronti dell’ente.

23. E se la contravvenzione venisse riqualificata in delitto, ci sarebbe comunque la possibilità di estinguere il reato?

No, dal momento che la procedura descritta si applica esclusivamente ai reati contravvenzionali. 
Tuttavia, l’art. 452-decies c.p., introdotto sempre dalla legge n. 68/2015, prevede due circostanze attenuanti ad effetto speciale di tipo premiale volte a stimolare attività di ravvedimento operoso o di collaborazione processuale, ovvero condotte riparatorie.
È, infatti, stabilito che, per i delitti previsti dal titolo VI-bis del codice, per il delitto di cui all’art. 416 c.p., aggravato ai sensi dell’art. 452-octies c.p., e per il delitto di cui all’art. 260 d.lgs. n. 152/2006 (ora art. 452-quaterdecies c.p.), le pene sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori, ovvero, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, provvede concretamente alla messa in sicurezza, alla bonifica e, ove possibile, al ripristino dello stato dei luoghi.
Per quanto riguarda i concetti di “messa in sicurezza”, “bonifica” e “ripristino dello stato dei luoghi”, occorre fare riferimento alle operazioni tecniche già definite nel d.lgs. n. 152/2006.
Le pene sono, invece, diminuite da un terzo alla metà per colui che aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto, nell’individuazione degli autori o nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.

24. Entro quale termine è possibile “ravvedersi operosamente”?

Per consentire lo svolgimento delle suddette attività, il giudice, su richiesta dell’imputato, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, dopo aver verificato che sussiste una concreta volontà dell’imputato di procedere alla messa in sicurezza, alla bonifica e/o al ripristino, può disporre la sospensione del procedimento (con sospensione anche del decorso del termine di prescrizione) per un tempo congruo, comunque non superiore a due anni e prorogabile per un periodo massimo di un ulteriore anno.

25. Quali sono le conseguenze del ravvedimento operoso sulla confisca obbligatoria ex art. 452-undecies c.p.?

L’istituto della confisca ex art. 452-undecies c.p. prevede che, in caso di condanna per uno dei delitti di cui agli artt. 452-bis (“Inquinamento ambientale”), 452-quater (“Disastro ambientale”), 452-sexies (“Traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività”), 452-septies (“Impedimento del controllo”) e 452-octies (reati associativi finalizzati alla commissione dei reati ambientali previsti dal titolo VI-bis del codice penale) c.p., il giudice debba ordinare la confisca delle cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato o che servirono a commetterlo (ovvero di beni di valore equivalente, se la confisca diretta non sia possibile), salvo che i beni appartengano a terzi estranei al reato.
Ai sensi dell’art. 452-undecies, co. 4, c.p., l’istituto in parola non trova applicazione nell’ipotesi in cui l’imputato abbia efficacemente provveduto alla messa in sicurezza e, ove necessario, alle attività di bonifica e di ripristino dello stato dei luoghi.
Coerentemente con la ratio sopra richiamata, le risorse – beni e proventi – confiscate sono messe nella disponibilità della pubblica amministrazione competente e vincolate all’uso per la bonifica dei luoghi.
Il legislatore ha subordinato la disapplicazione della confisca allo svolgimento dell’attività di bonifica per i delitti in grado di produrre sull’ambiente effetti particolarmente dannosi e potenzialmente irreversibili, non prevedendo tuttavia analoga possibilità per le ipotesi colpose, generalmente meno nocive. 

26. Perchè, in caso di ripristino, la confisca per i reati di cui all’art. 452-undecies c.p. è esclusa e quella per le contravvenzioni ex art. 260-ter T.U.A., invece,  non lo è?

Secondo la recente giurisprudenza (Cass. pen., sez. III, n. 15965/20), la diversità di trattamento risulta pienamente legittima in considerazione della diversa funzione risarcitoria-ripristinatoria riconducibile alla confisca di cui all’art. 452-undecies c.p. – che prevede che i beni confiscati siano messi nella disponibilità della pubblica amministrazione, vincolandone la destinazione esclusivamente alla bonifica dei luoghi, particolarmente onerosa nel caso dei delitti in grado di produrre sull’ambiente effetti disastrosi e irreversibili – rispetto a quella eminentemente repressiva ex art. 260-ter d.lgs. n. 152/2006 – applicabile a quelle contravvenzioni per le quali, a controbilanciare l’esclusione della confisca, vi è il particolare meccanismo di estinzione del reato oggetto del presente approfondimento.

Omesso versamento di imposte e ‘crisi di liquidità’ da Covid-19

La crisi di liquidità delle imprese italiane post-Covid assume la portata di un evento endemico, destinato a costituire il principale ostacolo alla ripartenza economica delle unità produttive.
Esattamente i questi termini, il fenomeno è stato contemplato e normato dalla legislazione di emergenza. 
Quale l’impatto della crisi di liquidità sulla configurazione dei reati di omesso versamento di imposte? 
Le soluzioni giuridiche per giungere ad una ricalibrazione del rigoroso orientamento della giurisprudenza di legittimità non mancano e, anzi, brillano per varietà e coerenza sistematica. 
Ciò a patto che la magistratura – a mente fredda e ad emergenza auspicabilmente rientrata – sia immune dalla tentazione di rendere giudizi asettici e avulsi dalle eccezionali peculiarità del fenomeno in corso.

Su Diritto Bancario, a firma dei nostri Emanuele Angiuli e Nicolò Biligotti.

***

Sommario: Premessa. 1. Le fattispecie di reato (ad oggi) rilevanti. 2. Il (rigoroso) orientamento della giurisprudenza di legittimità. 3. Le prospettive esimenti della ‘crisi di liquidità’ post Covid. 3.1. L’omesso versamento di IVA non incassata dal contribuente. 3.2. L’omesso versamento di IVA e ritenute dovuto a ‘causa di forza maggiore’. 3.3. L’omesso versamento di IVA giustificato da finalità sociali. 4. Conclusioni.

Premessa
Ciò che si auspica è che quello in corso di svolgimento sia l’inizio di un percorso di costante e graduale riduzione delle limitazioni imposte alla libertà personale dei singoli e all’attività delle imprese, destinato a concludersi con la definitiva archiviazione dell’emergenza sanitaria all’indomani della sintesi del vaccino.

Eppure – anche muovendosi all’interno della più rosea delle prospettive – permane il dato di fatto che vede il Covid-19, pur se rapidamente debellato, lasciare in eredità una pesante crisi economica suscettibile di protrarsi per un lasso di tempo ben maggiore di quello che caratterizzerà l’emergenza sanitaria.

Al pari di quella sanitaria, anche la crisi economica necessita dunque di un vaccino e, esattamente in questo senso, si sono finora mossi una serie di interventi normativi contraddistinti dallo stesso carattere di eccezionalità proprio del fenomeno in corso. Non solo l’iniezione nel mercato di ingente liquidità posta sotto garanzia pubblica [1], ma altresì l’inedita (e temporanea) rivisitazione dell’impianto normativo di diritto societario-fallimentare, che ha indotto – tra l’altro – il parziale rinvio dell’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza [2], la sospensione della postergazione del finanziamento all’impresa in crisi da parte del socio [3], la sospensione delle norme disciplinanti la riduzione del capitale sociale per perdite e la tutela della soglia legale minima di capitalizzazione delle società [4], nonché il cambio di paradigma circa la valutazione contabile del requisito di continuità aziendale [5]. Per quanto attiene specificatamente al versante tributario, inoltre, l’intervento normativo posto in essere dalla legislazione di emergenza si è concentrato principalmente sulla temporanea sospensione dei versamenti dei contributi, delle ritenute e dell’imposta sul valore aggiunto per le imprese afferenti a settori o a province significativamente colpite dalla crisi in corso, nonché sul generalizzato differimento delle scadenze previste per i rispettivi pagamenti.

Complessivamente considerati, dunque, gli interventi finora elevati dal legislatore a ‘vaccino’ della crisi economica risultano sorretti da una precisa ratio unitaria, la stessa da cui uno dei principali testi di legge ha tratto il proprio nome: fornire ‘liquidità’ a quella parte preponderante di tessuto imprenditoriale italiano ora composta da imprese sane e – in condizioni fisiologiche – capaci di operare sul mercato in modo sostenibile e concorrenziale, seppur al netto del deterioramento delle risorse immediatamente disponibili scaturente dalla limitazione, se non interruzione, dell’attività imposta dall’emergenza sanitaria.

Colta in questi termini, la ‘crisi di liquidità’ delle imprese italiane – lungi dall’essere una dinamica occasionale e di breve respiro – assume la portata di un evento endemico destinato a costituire il principale ostacolo alla ripartenza economica delle unità produttive. Non solo nell’immediato, ma per mesi (se non anni) avvenire. Esattamente in questa prospettiva, d’altronde, il fenomeno è stato riconosciuto ed oltretutto normato nei termini anzidetti.

Colta dalla visuale del diritto penal-tributario (posta a fondamento del presente contributo), l’endemica ‘crisi di liquidità’ in atto si candida dunque ad assumere le vesti di un fatto giuridicamente rilevante, capace di determinare le sorti dei futuri processi penali che dovessero instaurarsi a carico dell’imprenditore inerte nel versare al Fisco l’imposta sul valore aggiunto o le ritenute entro i termini previsti dalle rispettive fattispecie incriminatrici.

A queste condizioni, infatti, il rigido orientamento della giurisprudenza di legittimità – da sempre ostile al riconoscimento dell’efficacia esimente della c.d ‘crisi di liquidità’ in relazione al prolungato omesso versamento dei debiti erariali – potrebbe cedere il passo alla dirompente ed inedita situazione economico-sociale in atto, nonché alle perplessità sul suo conto che da tempo si levano dalla dottrina e da singole sentenze di merito.

1. Le fattispecie di reato (ad oggi) rilevanti

Quando si tratta dell’incriminazione dell’imprenditore per omesso versamento di tributi e imposte, si tratta di una vicenda giuridica che – da un punto di vista storico – risulta composita e contraddistinta da una marcata eterogeneità di vedute da parte del legislatore.

L’incriminazione dell’imprenditore per omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto fu originariamente introdotta nell’ordinamento giuridico italiano dal D.P.R. n. 633/1972, salvo poi essere abrogata dalla l. n. 516/1982. Non ci si lasci ingannare, tuttavia, da questa sporadica eccezione: la legge in commento (n. 516/1982) passerà alla storia con il nome di ‘manette agli evasori’ e sarà il provvedimento normativo che consegnerà al settore penale dell’ordinamento la repressione di violazioni – come gli omessi versamenti di ritenute, ad esempio – prima di allora considerati meramente formali e correttamente presidiati dalla sola sanzione amministrativa.

Un cambio di tendenza, quello ora in parola, destinato ad essere drasticamente contraddetto dal d.lgs. n. 74/00 (ancora ad oggi, il testo unico di riferimento del diritto penal-tributario): un testo di legge che – anche preso atto della ventennale inefficacia general- e special-preventiva dimostrata dalla logica delle ‘manette agli evasori’ – si ripromise di focalizzare la sanzione penale “su un ristretto catalogo di fattispecie criminose, connotate da rilevante offensività e dolo specifico di evasione” [6], espungendo così ogni omesso versamento dal perimetro del penalmente rilevante.

Fu soltanto negli anni seguenti – con l. n. 311/2004 (finanziaria per l’anno 2005) e con d.l. n. 223/2006 (Decreto Bersani) – che il settore penale dell’ordinamento tornò ad attrarre a sé condotte di puro omesso versamento: condotte il cui oggetto materiale venne appositamente selezionato – con una scelta che, come si avrà modo di vedere, fu tutto fuorché casuale [7] – fino a coincidere esclusivamente con l’imposta sul valore aggiunto dovuta in base alla rispettiva dichiarazione fiscale e con le ritenute certificate.

La selezione compiuta fu, in questo senso, definitiva e le norme incriminatrici degli omessi versamenti di ritenute e IVA possono ad oggi essere rintracciate là dove furono in allora inserite, ossia, rispettivamente agli artt. 10-bis e 10-ter d.lgs. n. 74/00. I legislatori successivi, a dire il vero, non furono immuni dalla tentazione di ricalibrare l’assetto normativo, ma non arrivarono mai a mettere in discussione l’opportunità della sanzione penale nei confronti dell’omesso versamento delle summenzionate imposte, limitandosi ad agire, invece, sulle sole soglie di punibilità previste dalle fattispecie incriminatrici o su alcuni loro elementi costitutivi. L’ultimo intervento andato a segno, in questa direzione, fu quello attuato nel periodo del Governo Renzi, stante l’abbassamento delle soglie di punibilità proclamato e poi non concretamente attuato in vigenza del Governo Conte. Un intervento – per l’appunto, quello del Governo Renzi – che ebbe l’effetto di espandere e restringere allo stesso tempo il perimetro del penalmente rilevante in materia di omesso versamento; infatti: (i) da un lato, le soglie di punibilità per omessi versamenti di ritenute e IVA vennero rispettivamente innalzate a € 150.000 e € 250.000, rendendo irrilevanti omessi versamenti per importi inferiori a tali soglie; (ii) dall’altro lato, per quanto attiene alle ritenute, venne assegnata rilevanza penale non solo alle ritenute attestate da apposita certificazione rilasciata al lavoratore dipendente, bensì anche alle ritenute risultanti dalla sola dichiarazione fiscale (il modello 770).

All’esito dell’intero percorso legislativo più sopra sintetizzato, il contribuente si trova oggi a doversi confrontare con le seguenti responsabilità penali a titolo omesso versamento di debiti erariali:

1. art. 10-bis d.lgs. n. 74/00: “è punito con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione o risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a centocinquantamila euro per ciascun periodo d’imposta”;

2. art. 10-ter d.lgs. n. 74/00: “è punito con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa, entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo d’imposta successivo, l’imposta sul valore aggiunto dovuta in base alla dichiarazione annuale, per un ammontare superiore a euro duecentocinquantamila per ciascun periodo d’imposta”.

A ciò si aggiunga la fattispecie incriminatrice – non contenuta nel corpus normativo ex d.lgs. n. 74/00, bensì prevista dall’art. 2 c. 1-bis d.l. n. 463/1983 – alla cui stregua: “l’omesso versamento delle ritenute [previdenziali e assistenziali], per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032”.

Da un punto di vista di analisi delle fattispecie, ci si trova dinnanzi a dei reati:

– di pura condotta (omissiva). È infatti evidente che il baricentro della fattispecie incriminatrici viene a consolidarsi in una pura omissione e, nello specifico, nell’omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto o delle ritenute. In altri termini, la sanzione penale in capo all’agente non postula – sul piano della condotta – requisiti ulteriori e diversi rispetto al mancato versamento dell’imposta.

– a consumazione istantanea. Le condotte omissive di cui si tratta vengono ad assumere rilevanza penale in maniera istantanea. Ciò a dire che l’omesso versamento dell’imposta oltre la sua fisiologica scadenza fiscale rimane silente dal punto di vista penale fino allo scoccare di un determinato istante e, soltanto dopo di questo, esso giustifica l’incriminazione dell’agente. Diversi sono i momenti (recte: gli istanti) consumativi dei delitti di omesso versamento: (i) 27 dicembre di ogni annualità in quanto all’omesso versamento IVA, ossia la data prevista dall’ordinamento per il versamento dell’acconto IVA relativo al periodo di imposta successivo [8]; (ii) 30 settembre o 31 ottobre di ogni annualità in quanto all’omesso versamento di ritenute, ossia la data rispettivamente prevista dall’ordinamento per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d’imposta semplificata o ordinaria (i cc.dd. modelli 770) [9]; (iii) il giorno 16 del mese successivo a quello a cui si riferiscono i contributi per quanto attiene all’omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, ossia, in questo specifico caso, la medesima data prevista sul versante fiscale per il versamento dei contributi da parte del datore di lavoro [10].

– a dolo generico. L’omesso versamento dell’imposta oltre il termine previsto dalle norme incriminatrici è presidiato da sanzione penale a prescindere dall’intento psicologico posto dall’agente a giustificazione dell’omesso versamento stesso. Ai fini della sanzione penale, non rileva la finalità a cui le somme distratte all’Erario avrebbero dovuto essere impiegate nelle intenzioni dell’agente, né le concrete finalità a cui tali somme sono state (eventualmente) asservite. Quel che rileva è la sola ‘consapevolezza’ e la (a tratti conseguente) ‘volontà’ dell’agente di omettere il pagamento dovuto al Fisco entro il termine previsto per la consumazione del reato [11].
La ‘cruda’ esegesi degli elementi costitutivi delle fattispecie di omesso versamento ora svolta è utile ad àncorare il dato normativo al diritto vivente nella più attuale e consolidata giurisprudenza di legittimità.

D’altro canto, è proprio ai summenzionati tratti caratteristici delle fattispecie di omesso versamento che la giurisprudenza corrente si appiglia per giungere alla indiscriminata repressione penale di pressoché ogni ammanco alle casse del Fisco – a titolo di IVA o ritenute – esuberante dalle soglie di punibilità previste dalle norme incriminatrici: € 10.000 per le ritenute previdenziali e assistenziali; € 150.000 per le ritenute ex art. 10-bis d.lgs. n. 74/00; € 250.000 per l’imposta sul valore aggiunto ex art. 10-ter d.lgs. n. 74/00.

2. Il (rigoroso) orientamento della giurisprudenza di legittimità

Una volta privato di rilevanza ogni elemento oggettivo che si collochi al di fuori dell’angusto perimetro costituito dall’omesso versamento dell’imposta per un valore superiore alla soglia di punibilità entro il termine sancito dalla norma incriminatrice ed altresì confinato l’elemento soggettivo del reato alla sola consapevolezza volontaria di compiere l’omissione penalmente rilevante, le sorti dell’imprenditore che ha fatto registrare un perdurante ammanco alle casse del Fisco a titolo di IVA o ritenute paiono pressoché segnate.

L’irregolarità fiscale è infatti destinata ad emergere in sede di controllo automatico delle dichiarazioni disposta dai competenti Uffici, i quali – sempre in via automatica – saranno tenuti a segnalare tale irregolarità all’Autorità Giudiziaria con apposita denuncia.

Giunto sulla scrivania di un Pubblico Ministero, il fascicolo attiverà in capo all’inquirente l’obbligo di esercizio dell’azione penale, giustificato in questo caso dalle sole verifiche circa la scadenza del c.d. termine lungo previsto per l’adempimento e circa il superamento dalla soglia di punibilità indicata dalla norma incriminatrice.

Approdato a processo, l’imprenditore si troverà dinnanzi ad una alternativa secca:

– pagare integralmente il debito tributario – comprensivo di sanzioni e interessi – prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado. In questo caso, la condotta postuma dell’imputato renderebbe il reato contestato non punibile ai sensi dell’art. 13 d.lgs. n. 74/00, vincolando così il Pubblico Ministero a formulare richiesta di archiviazione ed il Giudice ad emettere decreto di archiviazione o, in caso di intervenuto esercizio dell’azione penale, a pronunciare sentenza di proscioglimento [12];

– astenersi dal pagamento del debito tributario ed affrontare il proprio processo, sia nelle forme del rito ordinario [13] (mediante la celebrazione di un’istruttoria dibattimentale in cui all’imputato verrebbe garantito il pieno esercizio del diritto di difesa in contraddittorio tra le parti), sia nelle forme di un rito alternativo quale, ad esempio, il rito abbreviato (nel cui ambito la parziale rinuncia al diritto di difesa da parte dell’imputato verrebbe premiata con una sconto sul quantum di pena eventualmente inflitto) [14].
E se la scelta dell’imputato – magari vincolata, stante l’assenza di risorse liquide immediatamente disponibili per il pagamento – dovesse ricadere sulla seconda alternativa, di certo gli spazi concessi ad argomentazioni difensive non brillano per ampiezza. Ciò che residua, in buona sostanza, è la dimostrazione (recte: l’allegazione) da parte dell’imputato di una ‘crisi di liquidità’ dell’impresa tale da rendere l’omesso versamento un’eventualità obbligata, ineludibile o, quantomeno, non socialmente riprovevole e, quindi, non meritevole di sanzione penale [15].

Eppure, è proprio su questo versante che la consolidata giurisprudenza di legittimità serra i propri ranghi per fornire una ricostruzione ermeneutica dei reati di omesso versamento nell’ambito della quale la circostanza fattuale della ‘crisi di liquidità’ dell’impresa è destinata ad essere confinata nella pressoché totale irrilevanza.

E, d’altronde:

– non rileverebbe l’omesso incasso dell’imposta sul valore aggiunto dalla propria controparte commerciale, con la conseguenza che il contribuente risponderebbe dell’omesso versamento IVA in favore del Fisco anche laddove lui stesso, per primo, non dovesse ricevere tali somme dalla propria clientela. In questo senso, infatti, è stato evidenziato come “ l’obbligo di indicazione nella dichiarazione annuale e, conseguentemente, di versamento dell’I.v.a. è […] ordinariamente svincolato […] dall’effettiva riscossione delle somme corrispettivo delle prestazioni effettuate”.Ne conseguirebbe la punibilità dell’omesso versamento IVA “a prescindere dal fatto che le somme […] siano poi state o meno riscosse dal predetto contribuente” [16];

– non rileverebbe l’assenza di risorse liquide in seno all’impresa al momento della scadenza del termine previsto dalle norme incriminatrici per provvedere al versamento delle imposte, con la conseguenza che il contribuente risponderebbe dell’omesso versamento di IVA o ritenute anche laddove al giungere del c.d. termine lungo non disponesse materialmente delle provviste necessarie per far fronte ai propri debiti erariali. Sul punto, infatti, si è evidenziato come “non può essere invocata, per escludere la colpevolezza, la crisi di liquidità del soggetto attivo al momento della scadenza del termine lungo, ove non si dimostri che la stessa non dipenda dalla scelta di non far debitamente fronte alle esigenze predette” [17]. In questa prospettiva, quindi, è costante l’assoggettamento a sanzione penale dell’imprenditore che – pur non avendo accantonato l’IVA al momento della sua percezione dalla clientela o le ritenute al momento della liquidazione dei compensi dei dipendenti – abbia agito in tal senso mosso dalla ragionevole convinzione di poter agevolmente recuperare in seguito la liquidità necessaria al pagamento delle imposte, salvo essere colto a mezza via da un evento imprevedibile, a lui non addebitabile e cogente che ha finito col rendere irrealizzabile il suo originario proposito di adempimento [18].

– non rileverebbe, da ultimo, la decisione dell’imprenditore – senz’altro carica di valore morale – di omettere il versamento delle imposte al fine di destinare le (uniche) riserve di liquidità disponibili a finalità terze, quali – prima tra tutte – il pagamento dei compensi ai propri dipendenti. E infatti, financo in tempi molto recenti, si è ribadito come una tale circostanza possa essere apprezzata al più in termini di circostanza attenuante dei reati di omesso versamento, i quali restano nondimeno integrati in ogni loro elemento costitutivo e giustificano, quindi, la sanzione penale a carico del contribuente (“[tale] scelta imprenditoriale attiene ai motivi a delinquere e non può pertanto minimamente escludere la sussistenza del dolo [generico di fattispecie]”) [19].
Gli orientamenti giurisprudenziali ora richiamati – compatti nel loro rigore – non hanno mancato di sollevare perplessità nell’ambito della dottrina ed in seno ad alcune sparute pronunce di merito, che si sono progressivamente distaccate dalla consolidata impostazione maggioritaria.

Opportuno, quindi, approfondire le lacune e le criticità insite negli orientamenti della giurisprudenza di legittimità, così da evidenziare i non pochi ‘ponti d’oro’ che potrebbero condurre ad una rivalutazione della circostanza fattuale della ‘crisi di liquidità’ nell’ambito dei reati di omesso versamento.

Ciò nel timore che la iterazione dei rigorosi orientamenti giurisprudenziali di cui si è detto – pure a fronte dell’eccezionalità del momento storico in atto – possa sfociare in condanne di difficile giustificazione da un punto di vista economico e, come tali, rigettate – e non assimilate – dal tessuto sociale di riferimento, con conseguente (dannosa) tensione tra la percezione del fenomeno naturalistico posto al vaglio del Giudice e le norme in cui esso è chiamato ad essere sussunto.

3. Le prospettive esimenti della ‘crisi di liquidità’ post Covid

3.1. L’omesso versamento di IVA non incassata dal contribuente

Assoggettare a pena l’omesso versamento di IVA non materialmente incassata dal contribuente significa assegnare rilevanza penale alla violazione di un duplice obbligo per l’impresa: (i) l’obbligo di corresponsione dell’imposta sul valore aggiunto in favore delle proprie controparti commerciali e (ii) l’obbligo di accantonamento di riserve di liquidità destinate al Fisco a titolo di IVA pure a fronte del loro mancato incasso in ragione dell’inadempienza della clientela.

La violazione del primo dei summenzionati obblighi non assume rilevanza penale ex se per l’impresa contribuente e, tuttavia, l’omessa corresponsione dell’IVA in favore delle proprie controparti commerciali scaricherebbe su quest’ultime il rischio penale di non poter in seguito procedere al rispettivo versamento in favore del Fisco. È la violazione del secondo degli obblighi, invece, ad assumere diretta rilevanza penale: una volta realizzata un’operazione imponibile, infatti, l’impresa viene sottoposta all’obbligo – penalmente sanzionato in caso di successiva omessa liquidazione dell’imposta nel c.d. termine lungo – di accantonare l’IVA non percepita in vista del suo successivo versamento al Fisco; e ciò in un momento in cui l’impresa – non solo non ha percepito l’imposta dalla propria controparte commerciale – ma, naturalmente, nemmeno il corrispettivo previsto a titolo di remunerazione per la prestazione svolta.

Non sembra difficile prevedere che l’illiquidità endemica che affliggerà le aziende all’indomani della ripresa dell’attività post-Covid sfocerà in primo luogo in una serie di inadempimenti (magari anche parziali, intesi come ritardi nei pagamenti) tra le varie imprese coinvolte nelle rispettive transazioni commerciali. Eppure, così strutturata, la sanzione penale da omesso versamento IVA sembra proprio voler colpire l’imprenditore trascinato nella spirale di illiquidità generata da una serie di inadempimenti a catena, selezionando e punendo il suo singolo inadempimento nei confronti del Fisco ignorando allo stesso tempo la (magari nutrita) sequela di inadempimenti contrattuali da cui – in ultima analisi – lo stesso inadempimento sanzionato deriva.

Come si è già avuto modo di accennare, la punibilità del contribuente che omette di versare al Fisco l’IVA non incassata deriva, secondo giurisprudenza costante, da due considerazioni ben precise: (i) la prima è inerente alla condotta del reato di omesso versamento, che si sostanzierebbe nella sola e semplice omissione del pagamento dell’imposta nel c.d. termine lungo, con conseguente irrilevanza di ogni accadimento ad essa pregresso; (ii) la seconda è inerente al regime fiscale IVA, il quale imporrebbe la liquidazione dell’imposta sul valore aggiunto al Fisco a prescindere dal suo effettivo previo incasso da parte del contribuente.

A parere di chi scrive, nessuna delle due considerazioni risulta dirimente sul tema.

È senz’altro vero che il regime fiscale IVA impone il versamento dell’imposta al Fisco anche in caso di mancato previo incasso da parte del contribuente. Eppure, in questa sede, non si sta discutendo della doverosità del versamento al Fisco. A prescindere dall’attuazione del presidio penale, il versamento dell’imposta al Fisco permane infatti doveroso e – in caso di inadempimento da parte del contribuente – si registrerà l’attivazione di una serie di procedure a stampo amministrativo finalizzate a far confluire nella casse dell’Erario la totalità dell’imposta precedentemente omessa, maggiorata di interessi e sanzioni.

Ciò che rileva, invece, è l’opportunità di sottoporre a sanzione penale (oltre che amministrativa) l’omesso versamento dell’imposta non incassata e, in questa prospettiva, appare superficiale giungere all’affermazione di una tale opportunità sulla scorta di una esegesi riduttiva e troppo semplicistica del delitto di omesso versamento IVA.

Indubbio, d’altro canto, che la condotta del reato di omesso versamento IVA si risolva nella semplice omissione del versamento dell’imposta al 27 dicembre di ogni annualità; eppure – e ciò viene sovente pretermesso dalla giurisprudenza di legittimità – tale condotta omissiva si pone all’esito di una serie di circostanze fattuali che assumono sul piano tecnico la veste di ‘presupposti del reato’: circostanze fattuali, dunque, che – al pari della condotta omissiva in sé e per sé considerata – vanno a comporre l’elemento oggettivo della fattispecie di omesso versamento IVA e la cui sussistenza nel caso di specie è da considerarsi imprescindibile ai fini dell’integrazione del reato.

In altri termini, è scorretto affermare che il reato di omesso versamento IVA reprime il semplice ammanco dell’imposta nelle casse del Fisco entro il termine del 27 dicembre. Al contrario, l’art. 10-ter d.lgs. n. 74/00 punisce il soggetto che: (i) compie operazioni imponibili; (ii) percepisce il corrispettivo, comprensivo di tassazione, dalla controparte commerciale, omettendone l’accantonamento; (iii) presenta la dichiarazione annuale I.V.A; (iv) persevera nell’omissione fino al termine previsto dalla legge per il versamento dell’acconto I.V.A. relativo al periodo di imposta successivo (il 27 dicembre di ogni annualità); (v) omette volontariamente il versamento dell’imposta per un importo superiore alla soglia di punibilità prevista dalla norma incriminatrice, attualmente pari a € 250.000.

In questo senso, l’inserimento dell’incasso dell’imposta nel catalogo dei ‘presupposti’ del reato di omesso versamento IVA pare ineludibile. D’altronde, se il reato di omesso versamento IVA risulta oggi – unico tra gli omessi versamenti di imposte e tributi, insieme alle ritenute – attratto dal settore penale dell’ordinamento è proprio in ragione dell’eventualità del previo incasso dell’imposta da parte del contribuente in un momento antecedente a quello della sua doverosa liquidazione al Fisco.

Sul punto, si noti infatti che vi è una peculiarità che distingue l’oggetto materiale dei delitti ex artt. 10-bis e 10-ter d.lgs. n. 74/00 da ogni altro tributo o imposta e, come tale, giustifica le rispettive incriminazioni: la materiale disponibilità da parte dell’agente (e, dunque, il mancato accantonamento da parte del medesimo) delle somme destinate all’Erario. Poiché l’imprenditore entra nella disponibilità materiale dell’importo dovuto al Fisco – esclusivamente poiché l’imprenditore entra nella disponibilità materiale dell’importo dovuto al Fisco in un momento antecedente al versamento dell’imposta – egli risponde penalmente del suo omesso versamento nel c.d. termine lungo.

È d’altronde questa la ragione per cui nel 2004-2006 il legislatore ha ritenuto di dover inserire – in seguito alla depenalizzazione di ogni omesso versamento avvenuta per mano del d.lgs. n. 74/00 – soltanto l’IVA e le ritenute nel catalogo delle imposte il cui omesso versamento è suscettibile di giustificare la risposta penale dell’ordinamento. La condotta (omissiva) del reato – come correttamente evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità – viene ad esaurirsi nell’omesso versamento dell’imposta nel c.d. termine lungo; eppure il disvalore insito in questa singola condotta si colloca a monte, ossia nella ‘infedeltà’ dimostrata dall’imprenditore nella gestione delle somme da lui detenute in via provvisoria ma spettanti in via definitiva al Fisco: nel loro omesso accantonamento e nella loro distrazione verso finalità terze rispetto alla soddisfazione delle pretese erariali.

Ecco dunque che – laddove viene a mancare il previo incasso dell’imposta da parte del contribuente – viene altresì a mancare la ‘infedeltà’ dell’imprenditore nella gestione delle risorse spettanti al Fisco. A tale stregua, ciò che residua sul piano fenomenico è una condotta omissiva soltanto apparentemente sussumibile nella norma incriminatrice, ma in realtà priva di tutto il disvalore sociale che nell’intento del legislatore giustifica la reazione penale da parte dell’ordinamento. E la giurisprudenza di merito – a differenza di quella di legittimità – sembra dimostrare un buon governo di tale criterio interpretativo [20].

In ultima analisi, ad esimere l’imprenditore da sanzione penale per omesso versamento dell’imposta non precedentemente incassata non è soltanto un’interpretazione ‘gius-utilitaristica’ improntata ad una migliore adesione del dato letterale della norma alle eccezionali caratteristiche della crisi socio-economica in atto, bensì un’interpretazione della legge ispirata in primo luogo dall’intento psicologico del legislatore storico, dal fondamento teleologico della norma incriminatrice e, infine, dal principio costituzionale di offensività (astratta e concreta) sempre vigente in materia penale.

3.2. L’omesso versamento di IVA e ritenute dovuto a ‘causa di forza maggiore’

Stante la crisi in atto, è plausibile ipotizzare – tra gli scenari che nel prossimo futuro saranno sottoposti al vaglio dei Giudici – anche quelli che vedono l’imprenditore omettere scientemente di accantonare l’IVA (seppur incassata) o le ritenute da versare al Fisco in veste di sostituto d’imposta. Ciò, tuttavia, nella ragionevole convinzione di recuperare in seguito – ed altrove – le risorse liquide per far fronte al pagamento dei debiti erariali.

È il caso dell’imprenditore che nel corso dei primi mesi del 2020 ha ritenuto di dover sopperire ad una temporanea esigenza di risorse liquide con l’utilizzo di accantonamenti a titolo di IVA e ritenute, seppur con le migliori intenzioni di reintegrare tali accantonamenti in un secondo momento (magari proprio con la maggior liquidità derivante dalle operazioni commerciali per cui gli originari accantonamenti erano stati utilizzati). È il caso, tuttavia, dell’imprenditore che in questo suo intento è stato colto a mezza via dall’avvento del Covid: un evento esterno, dirompente e imprevedibile che – complice la interruzione o la limitazione dell’attività aziendale – ha cristallizzato nel tempo l’ammanco di risorse a titolo di accantonamenti, rendendo di fatto impossibile il loro reintegro in tempo utile per procedere al versamento delle imposte entro il c.d. termine lungo previsto dalle norme incriminatrici.

L’eventualità non pone dubbi circa la sussistenza del ‘presupposto’ del reato di omesso versamento: si registra a pieno titolo, infatti, quella ‘infedeltà’ dell’imprenditore nella gestione degli accantonamenti IVA (incassata) e ritenute destinati in ultima istanza al Fisco. La destinazione a finalità terze (seppur provvisoria negli intenti) di tali risorse integra in tutto e per tutto quella condotta lato sensu distrattiva che giustifica l’attrazione della fattispecie di omesso versamento nel settore penale dell’ordinamento.

Ciò nonostante, ci si focalizzi sulla condotta delle fattispecie di omesso versamento: esattamente quella omissione di versamento dell’imposta entro il c.d. termine lungo contemplata – in via pressoché esclusiva – dalla giurisprudenza di legittimità.

Difficilmente essa potrà dirsi oggettivamente addebitabile al soggetto agente. D’altronde, quando si tratta di reati omissivi, la possibilità effettiva e concreta di adempiere allo specifico imperativo imposto dalla norma incriminatrice – nello specifico istante in cui esso è richiesto – costituisce una componente irrinunciabile della condotta tipica. Una componente – irrinunciabile ai fini dell’integrazione del reato – che in questo caso viene ad essere travolta dalla sopravvenuta assenza di liquidità sui conti correnti sociali alla scadenza del termine penalmente rilevante. Non vi è dubbio, infatti, che – a prescindere da ogni ‘infedeltà’ pregressa registratasi nell’amministrazione dell’imprenditore delle risorse destinate al Fisco – alla scadenza del c.d. termine lungo il contribuente si sia trovato nella oggettiva impossibilità di porsi in conformità con l’imperativo sancito dalla norma incriminatrice.

Tanto sembrerebbe bastevole ad integrare i presupposti necessari all’applicazione dell’istituto della c.d. ‘causa di forza maggiore’. Così per come definita dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la ‘causa di forza maggiore’ viene a consolidarsi in un “evento, naturalistico od umano, che fuoriesca dalla sfera di dominio dell’agente e che sia tale da determinarlo incoercibilmente (vis maior cui resisti non potest) verso la realizzazione di una determinata condotta, attiva od omissiva, la quale, conseguentemente, non può essergli giuridicamente attribuita” [21]. Parafrasando, un tale evento – imprevedibile, cogente ed ingovernabile, come nel caso di specie l’assenza della liquidità propedeutica alla corresponsione dell’imposta – spinge per inerzia l’agente verso una condotta – nel caso di specie omissiva e costituita dal mancato versamento dell’imposta nel termine previsto dalla norma incriminatrice – che diviene per questo motivo addirittura avulsa dai connotati dell’umanità necessari all’addebito ‘personale’ della responsabilità penale.

Non è addebitabile ad un ‘fatto umano’ l’omissione del versamento dell’imposta entro il c.d. termine lungo, bensì ad un evento esterno e cogente; ad una ‘forza maggiore’ che libera l’agente (e la sua ‘non-condotta’) da ogni responsabilità penale.

L’unico ‘fatto umano’ ravvisabile in una tale eventualità è, infatti, proprio quella ‘infedeltà’ dell’imprenditore dimostrata dal mancato progressivo accantonamento delle riserve liquide a titolo di imposta. Ciò nonostante, tale condotta non sembrerebbe – laddove svincolata dall’omesso versamento finale – autonomamente assoggettabile a sanzione penale. Non da un punto di vista oggettivo, nella misura in cui il d.lgs n. 74/00 – nel ridisegnare la risposta penale dell’ordinamento in materia tributaria – ha imposto una frammentazione delle condotte penalmente rilevanti scientemente avulsa da qualsiasi violazione fiscale formale o preparatoria all’omesso versamento finale; violazioni, quest’ultime, che risultano dunque ad oggi correttamente assorbite dalla sola sanzione amministrativa [22]. Non da un punto di vista soggettivo, nella misura in cui la risposta punitiva dell’ordinamento verrebbe a fondarsi su una inammissibile anticipazione del dolo fino ad una deliberazione estranea alla fattispecie tipica strettamente intesa, in questo caso rappresentata dalla decisione dell’imprenditore (imprudente e, dunque, per lo più colposa) di omettere l’accantonamento progressivo dell’imposta anziché sulla ‘volontà’ dell’imprenditore di omettere il versamento finale dell’imposta entro il c.d. termine lungo. Una ‘volontà’ invero inesistente quest’ultima nel caso di specie, poiché coartata in via irresistibile dalla sopravvenuta inesistenza di ogni riserva di liquidità utile a procedere al versamento, il quale si configura quindi quale un adempimento impossibile a prescindere da ogni ‘volontà’ contraria del contribuente [23].

Rimane, tuttavia, un dato di fatto. La ‘causa di forza maggiore’ non potrà essere ravvisata dall’organo giudicante nel contagio da Covid e nella conseguente limitazione-interruzione dell’attività aziendale in sé e per sé considerata. Sarà l’imprenditore-contribuente a dover dimostrare (recte: allegare) in giudizio l’assenza – totale ed oggettiva – della liquidità necessaria per procedere all’adempimento del debito tributario nel c.d. termine lungo, nonché il permanere di una tale impossibilità pure a fronte dell’attivazione di tutte le iniziative imprenditoriali e personali utili al recupero di tali somme [24]. E sotto questo versante, un ruolo di rilievo potrebbe giocare anche l’eventuale attivazione delle misure disposte a sostegno della liquidità delle imprese, tra cui, in primis, la richiesta agli istituti di credito dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica.

3.3. L’omesso versamento di IVA giustificato da finalità sociali

A causa del Covid, la grande maggioranza delle imprese italiane si troverà ad operare in deficit di liquidità. In ultima analisi, ciò significa che le risorse liquide a disposizione delle imprese non saranno quantitativamente sufficienti per far fronte alla totalità dei fabbisogni richiesti dall’attività aziendale.

Posto di fronte a questa eventualità, l’imprenditore sarà chiamato a delle scelte di razionalizzazione della liquidità aziendale: dovrà, insomma, decidere a quali finalità asservire le limitate risorse disponibili, soddisfacendo così alcune esigenze e lasciandone frustrate altre. Così facendo, l’imprenditore – pur incassandola – potrebbe omettere scientemente di accantonare l’imposta sul valore aggiunto, e ciò non nella ragionevole previsione di poter far comunque fronte al debito tributario nel c.d. termine lungo mediante risorse ulteriori, bensì con il consapevole e volontario intento di destinare l’importo incassato al soddisfacimento di esigenze terze; esigenze cariche di valore morale, inerenti alla vita dell’impresa o comunque scevre da connotati distrattivi o appropriativi (si pensi al pagamento delle retribuzioni dei dipendenti o al pagamento dei fornitori: trattasi della c.d. evasione di sopravvivenza). Trattasi, insomma, della subordinazione delle esigenze del Fisco a necessità diverse, non alimentate da un intento ‘egoistico’ dell’imprenditore bensì apprezzabili da un punto di vista sociale.

Non vi è dubbio che, in tale scenario, il reato di omesso versamento venga ad integrarsi in ogni suo elemento oggettivo e soggettivo:(i) vi è incasso dell’imposta e vi è un volontario omesso accantonamento di quanto incassato; (ii) non vi è una impossibilità oggettiva di procedere al versamento dell’imposta nel c.d. termine lungo, bensì una precisa scelta imprenditoriale di non procedere in tal senso, pure a fronte di risorse astrattamente disponibili al fine. In ultima analisi, le lodevoli finalità dell’agente rimangono apprezzabili soltanto sul piano morale, poiché si scontrano, su quello giuridico, con la materiale possibilità di adempiere all’obbligo di legge, nonché con il dolo generico di fattispecie, i quali espungono, rispettivamente sul versante oggettivo e soggettivo, i motivi che sorreggono la condotta del reo dalla struttura tipica del reato.

Eppure, è un’analisi superficiale quella che relega le apprezzabili finalità poste alla base della condotta dell’imprenditore alla sfera del giuridicamente irrilevante, in particolar modo laddove ciò che venga ad essere evidenziato a sostegno di tale assunto sia la sola circostanza per cui il dolo generico di fattispecie non postula – ai fini della sua integrazione – alcuna considerazione circa i ‘motivi a delinquere’ del reo.

Innanzitutto, è indubbio che le finalità perseguite dall’agente per il tramite della condotta penalmente rilevante compiano un primo salto dalla sfera ‘morale’ a quella ‘giuridica’ per il tramite della circostanza attenuante comune prevista al n.1) dell’art. 62 c.p., ai sensi della quale la pena inflitta al reo subisce uno sconto fino a un terzo del suo ammontare laddove quest’ultimo abbia “agito per motivi di particolare valore morale o sociale” [25].

In seconda battuta, si ritiene di evidenziare come non manchino di certo gli strumenti concettuali per ipotizzare il compimento di un ulteriore salto delle finalità perseguite dall’agente dalla sfera ‘morale’ a quella ‘giuridica’. Un salto più incisivo, poiché in grado di porre in discussione la stessa opportunità di applicare una sanzione penale al caso di specie.

Dice il giusto la giurisprudenza quando afferma che il dolo generico richiesto dalla fattispecie di omesso versamento non richiede alcuna valutazione circa le finalità perseguite dall’agente. Eppure, l’elemento soggettivo del reato – nel caso di specie, il dolo generico – è soltanto un tassello della più complessa categoria governata dal ‘principio di colpevolezza’: trattasi di un principio insito nel combinato disposto della tutela accordata alla dignità dell’uomo dall’art. 2 Cost., alla ragionevolezza normativa dall’art. 3 Cost., alla precipua finalità rieducativa della pena dall’art. 27 c. 3 Cost. e, in ultima analisi, alla personalità della responsabilità penale dall’art. 27 c. 1 Cost. Un reticolato di norme fondamentali che restituisce la colpevolezza in termini di ‘effettiva ragionevolezza’ del rimprovero mosso dall’ordinamento dinnanzi ad un fatto oggettivamente antigiuridico, così come statuito dalla Corte Costituzionale nella storica Sentenza n. 364/1988.

È in ragione di ciò che la giurisprudenza dovrà dunque dimostrarsi attenta nell’accantonare frettolose analisi in punto di diritto e nel dispiegare anzi giusta accortezza nella valutazione di ogni indice fattuale allegato dall’imputato in giudizio, così da restituire una esauriente indagine delle ragioni per cui la sanzione penale eventualmente applicata possa ritenersi giustificata alla luce di ‘quanto umanamente esigibile dal soggetto su cui incombe il dovere di adempiere’ [26].

La condanna penale per un’omissione tributaria il cui disvalore non viene percepito dal tessuto sociale di riferimento (al punto che, magari, ogni contribuente nella sua sfera personale potrebbe arrivare a convincersi che – posto nelle condizioni del reo – avrebbe agito lui stesso nel medesimo modo) rischia di provocare una dannosa scollatura tra la sfera giuridica e la sfera naturalistica che essa è chiamata a governare, in particolar modo in corrispondenza di un evento inedito e dirompente come il contagio da Covid.

E senz’altro non assimilabile dal tessuto imprenditoriale pare la condanna del contribuente che scelga consapevolmente di finalizzare le risorse destinate all’Erario per favorire la prosecuzione dell’attività aziendale e lo faccia nel comprovato intento di provvedere – una volta superata la congiuntura economica negativa – al pagamento di tutto quanto dovuto, così come magari comprovato da un accordo di rateizzazione nel frattempo concordato con il Fisco.

Tutto ciò senza considerare che sancire la rilevanza penale di tale condotta significherebbe, per l’ordinamento, arrecare esso stesso un ingente danno all’Erario e al tessuto imprenditoriale: la presenza sul mercato di un operatore economico in grado di generare redditi nell’immediato futuro (e conseguentemente versare regolarmente imposte) verrebbe in questo modo sacrificata sull’altare dell’immediata percezione del singolo debito tributario pregresso, perseguita a costo di condurre il soggetto economico all’insolvenza. Insolvenza da cui deriverebbero ulteriori oneri accessori per la Pubblica Amministrazione, tra cui, non da ultimo, il costo degli ammortizzatori sociali previsti in favore dei dipendenti ormai disoccupati.

4. Conclusioni

Le soluzioni giuridiche per giungere ad una ricalibrazione del rigoroso orientamento della giurisprudenza di legittimità in materia di omesso versamento di imposte non mancano e, anzi, brillano per varietà e coerenza sistematica Non resta che da vedere quale governo di tali criteri verrà posto in essere in sede di valutazione postuma da parte della magistratura penale, la quale a parere di scrive – ad emergenza rientrata ed a mente fredda, allorquando la magnitudo di questa crisi economica sarà auspicabilmente un ricordo – dovrà essere immune dalla tentazione di rendere giudizi asettici e avulsi dalle eccezionali peculiarità del fenomeno ora in corso.

[1] Questo il principale intervento economico a sostegno del tessuto imprenditoriale italiano previsto con il d.l. n. 23/20 (c.d. decreto liquidità).

[2] Decreto liquidità, art. 5.

[3] Decreto liquidità, art. 8.

[4] Decreto liquidità, art. 6.

[5] Decreto liquidità, art. 7.

[6] Con l’introduzione del d.lgs. n. 74/00 la scelta del legislatore fu quella di “limitare la repressione penale ai soli fatti direttamente correlati, tanto sul versante oggettivo che su quello soggettivo, alla lesione degli interessi fiscali, con correlata rinuncia alla criminalizzazione delle violazioni meramente formali e preparatorie”. Ciò nel dichiarato intento di sacrificare le numerose fattispecie previamente introdotte sull’altare dei generali principi di legalità e offensività, così da formare una serie di lacune normative volte, in ultima analisi, a focalizzare la punibilità “su un ristretto catalogo di fattispecie criminose, connotate da rilevante offensività e dolo specifico di evasione” (Cfr. Relazione governativa al Decreto legislativo n. 74/00, par. 1).

[7] V. infra, Paragrafo 3.1., ‘L’omesso versamento di IVA non incassata dal contribuente’.

[8] Il momento consumativo del reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. n. 74/00 coincide con la scadenza del termine per il versamento dell’acconto I.V.A. relativo al periodo d’imposta successivo, fissato dall’art. 6 c. 2. l. n. 405/1990 al 27 dicembre di ciascuna annualità (c.d. termine lungo, in contrapposizione con le scadenze mensili o trimestrali previste dalla normativa fiscale, irrilevanti sul versante penalistico). La sanzione (meramente amministrativa) per l’omissione dei versamenti periodici è comminata dall’art. 13 c. 1 d.lgs. n. 471/1997.

[9] Anche in questo caso sono irrilevanti sul versante penale i termini previsti dal punto di vista fiscale per il versamento delle ritenute. La loro scadenza, dunque, attiverà la sola applicazione delle sanzioni amministrative previste dall’ordinamento.

[10] Si noti tuttavia che – in caso di omessi versamenti di ritenute previdenziali ed assistenziali afferenti a più mensilità – il reato di cui all’art. 2 c. 1-bis l. n. 638/1983 si configura eccezionalmente come un reato a consumazione prolungata, il cui perfezionamento coincide con la data del 16 gennaio dell’annualità successiva, ossia, la data prevista per il versamento dell’ultima mensilità dei contributi. In questo senso, si sono infatti espresse le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la recente Sent. n. 38954/2019: “il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali si configura oggi come una fattispecie connotata da una progressione criminosa nel cui ambito, superato il limite di legge, le ulteriori omissioni consumate nel corso del medesimo anno si atteggiano a momenti esecutivi di un reato unitario a consumazione prolungata, la cui definitiva cessazione coincide con la scadenza del termine previsto per il versamento dell’ultima mensilità, ovvero, con la data del 16 gennaio dell’anno successivo”.

[11] Le letture giurisprudenziali, del tutto minoritarie, che, nel tentativo di arginare l’applicabilità delle fattispecie di omesso versamento, hanno individuato il dolo specifico risultano ad oggi totalmente superate, poiché datate, in aperto contrasto con il tenore letterale delle norme incriminatrice e mai accolte dalla giurisprudenza di legittimità.

[12] Art. 13 d.lgs. n. 74/00: “i reati di cui agli articoli 10 bis, 10 ter e 10 quater, comma 1, non sono punibili se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, i debiti tributari, comprese sanzioni amministrative e interessi, sono stati estinti mediante integrale pagamento degli importi dovuti, anche a seguito delle speciali procedure conciliative e di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie, nonché del ravvedimento operoso”. Per quanto attiene all’omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, invece, il termine previsto per il pagamento integrale dei contributi non versati – e la conseguente non punibilità del trasgressore – viene individuato dall’art. 2 c. 1-bis l. n. 638/1983 in “tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione”.

[13] Il quale nel caso di specie non prevede la celebrazione dell’udienza preliminare, stante il fatto che l’esercizio dell’azione penale per reati di omesso versamento avviene mediante decreto di citazione diretta a giudizio e non mediante richiesta di rinvio a giudizio.

[14] Sempre laddove non si registri il pagamento dell’imposta, l’indagato-imputato potrebbe richiedere l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento). In questo caso – sempre a fronte di una serie di benefici premiali, tra cui lo sconto di pena – nei confronti dell’indagato-imputato verrebbe emessa una sentenza di patteggiamento: un provvedimento giuridicamente equiparabile ad una sentenza di condanna.

[15] Si ravvisano a dire il vero ulteriori, marginali, linee di difesa. L’assoluzione dell’imputato potrebbe essere giustificata dal fatto che egli non ha ricoperto il ruolo di rappresentante legale della società nel corso dell’annualità di riferimento e al momento della scadenza del c.d. termine lungo previsto per il versamento. La non punibilità dell’indagato-imputato (e, quindi, il suo proscioglimento) potrebbe invece essere sostenuta in ragione della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., in particolar modo laddove l’importo dell’imposta non versata superi di poco la soglia di punibilità prevista dalla norma incriminatrice. In questo senso la recente Cass. Pen. Sent. n, 15020/2019, in applicazione in materia penal-tributaria del principio di diritto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte con Sent. n. 13681/2016.

[16] Cass. pen., Sent. n. 19099/13: “l’obbligo di indicazione nella dichiarazione annuale e, conseguentemente, di versamento dell’I.v.a. è stato, soprattutto sino ad oggi, ordinariamente svincolato, fatti salvi i casi di applicabilità del regime di I.v.a per cassa dall’effettiva riscossione delle somme corrispettivo delle prestazioni effettuate. Ciò posto, proprio la strutturazione del reato in termini di condotta omissiva svincolata dall’effettivo incasso rende manifesto l’errore di prospettiva del ricorrente nell’avere circoscritto il profitto del reato alla sola somma incassata e non versata, senza considerare altresì il profitto necessariamente insito nel risparmio economico comunque derivante dal mancato versamento dell’imposta”. Si veda, in modo particolarmente netto sul punto, anche Cass. pen., Sent. n. 38279/14: “applicando i difettivi criteri espressi dal Tribunale di Pescara alla fattispecie penale provvisoriamente contestata al D.G., risulterebbe che la violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 – ter, ricorra solo nel caso in cui il preteso sostituto di imposta, in realtà soggetto passivo di essa, omettesse di rimettere allo Stato quanto da lui effettivamente percepito. Viceversa, la ricostruzione della fattispecie è assai più piana; integra, infatti, la violazione del D. Lgs. n. 74 del 2000, art. 10-ter, la condotta di chi ometta di versare, entro la scadenza del termine previsto per il versamento dell’acconto relativo al periodo di imposta successivo a quello cui ci si riferisce, la imposta sul valore aggiunto che risulta essere dovuta sulla base della dichiarazione annuale dallo stesso soggetto passivo redatta, a prescindere dal fatto che le somme in tale dichiarazione indicate come dovute a titolo di IVA siano poi state o meno riscosse dal predetto contribuente”.

[17] Cass. Pen., Sent. n. 37424/2013: “la prova del dolo è insita in genere nella presentazione della dichiarazione annuale, dalla quale emerge quanto è dovuto a titolo di imposta, e che deve, quindi, essere saldato o almeno contenuto non oltre la soglia entro il termine lungo previsto”. Ne consegue che “non può essere invocata, per escludere la colpevolezza, la crisi di liquidità del soggetto attivo al momento della scadenza del termine lungo, ove non si dimostri che la stessa non dipenda dalla scelta di non far debitamente fronte alle esigenze predette”.

[18] Drastica, su punto, Cass. Pen., Sent. n. 37873/2015: “il dolo è integrato dalla condotta omissiva posta in essere nella consapevolezza della sua illiceità, in quanto la norma non richiede, quale ulteriore requisito, un atteggiamento antidoveroso di volontario contrasto con il precetto violato. La scelta di non pagare prova il dolo; i motivi della scelta, ivi compresa la crisi di liquidità, non lo escludono”.

[19] In questo senso la recente Cass. pen. Sent. n. 5007/19.

[20] Trib. Bergamo, Sent. n. 1907/2017: “in poche parole la norma incriminatrice punisce una condotta dell’imprenditore lato sensu appropriativa di somme cui è stata dalla legge impressa una diversa destinazione […] occorre dunque chiedersi la ragione per cui il legislatore ha ritenuto di sanzionare solo questi – e non altri – omessi versamenti, e la ragione va individuata nella natura appropriativa dei medesimi […] Se dunque, sotto il profilo meramente tributario, l’obbligazione rimane, viene meno la rilevanza penale dell’omissione poiché difetta il presupposto appropriativo: manca cioè la prova che la cliente abbia versato alla l’IVA esposta nelle fatture non onorate, con conseguente assoluzione dell’imputato”.

[21] Così la recente Cass. Pen. Sent. n, 9960/2020.

[22] Se così non fosse, dopotutto, verrebbe meno la cifra distintiva del delitto rispetto al corrispettivo illecito tributario, con conseguente caducazione del rapporto di progressione criminosa sussistente tra i medesimi. Interpretazioni di segno contrario sono pertanto da ritenersi precluse, poiché è (anche) la discrasia temporale tra il momento consumativo dell’illecito penale e di quello amministrativo a consentire il disconoscimento dell’eadem factum posto a fondamento dei rispettivi illeciti e, dunque, a salvaguardare il fondamentale divieto di bis in idem. Si veda Cass. pen., SS.UU., Sent. n. 37424/2013: “la fattispecie penale, secondo l’indirizzo di politica criminale adottato in generale dal D.lgs. n. 74/00, costituisce in sostanza una violazione molto più grave di quella amministrativa e, per contenendo necessariamente quest’ultima (senza almeno una violazione del termine periodico non si possono evidentemente determinare i presupposti del reato), la arricchisce di elementi essenziali (dichiarazione annuale, soglia, termine allungato) che non sono complessivamente riconducibili al paradigma della specialità (che, ove operante, comporterebbe ovviamente l’applicazione del solo illecito penale, in quanto recano decisivi segmenti comportamentali (in riferimento alla presentazione della dichiarazione annuale IVA e al protrarsi della condotta omissiva), che si collocano temporalmente in un momento successivo al compimento dell’illecito amministrativo”

[23] Un percorso argomentativo, quello da ultimo proposto nel testo, che è ben sintetizzato in una pronuncia del Tribunale di Firenze, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, del 27 luglio 2012: “il processo penale, a differenza di quello tributario, impone di valutare e di provare la volontarietà dell’omissione (nel senso richiesto dalla norma violata, di tal che deve risultare che l’agente si è rappresentato e ha voluto l’omissione del versamento nel termine richiesto), volontarietà che nel caso di specie non sussiste a causa della crisi finanziaria in cui si era venuto a trovare l’imputato”

[24] I margini per ritenere insussistente la dimensione oggettiva dei reati di omesso versamento sono descritti in modo particolarmente chiaro da una pronuncia del Tribunale di Milano, Sent. n. 13701/2015: “occorrerebbe cioè la dimostrazione che il soggetto che abbia omesso il versamento delle ritenute operate nei termini contemplati dalla disciplina fiscale avesse inteso provvedervi entro il termine penalmente rilevante, ma il verificarsi di accadimenti del tutto eccezionali, imprevedibili e non imputabili all’agente abbiano successivamente reso impossibile il versamento, in quanto determinanti una situazione di illiquidità assoluta, a cui era impossibile far fronte con il ricorso a qualsivoglia misura, anche a scapito della prosecuzione dell’attività aziendale. Si tratta, insomma, di situazioni in cui l’esito assolutorio risulta imposto da una considerazione sintetizzabile nel noto brocardo latino ‘ad impossibilia nemo tenetur’”.

[25] In questo senso la recente Cass. Pen. Sent. n. 10084/2020, pronuncia che ha riconosciuto la sussistenza dell’attenuante in oggetto in capo all’imprenditore avente omesso il versamento IVA in favore della liquidazione della retribuzione ai propri dipendenti.

[26] ‘Quanto umanamente esigibile dal soggetto su cui incombe il dovere di adempiere’ è il concetto fondante delle sparute sentenze di merito e legittimità che sono giunte, in casi come quello in analisi, all’assoluzione del contribuente. Tra la giurisprudenza di legittimità, si veda Cass. pen., Sent. n. 15176/2014; Cass. pen. Sent. n. 9264/2014. Tra la giurisprudenza di merito, invece, Trib. Milano, Sent. n. 8741/2015; Trib. Milano, Sent. n. 13701/15.

Cybercrimes e responsabilità da reato degli enti: rischi penali e prevenzione

La rivoluzione tecnologica che il mondo ha vissuto negli ultimi cinquant’anni ha avuto un impatto dirompente in tutti gli ambiti della società in cui viviamo. I mezzi informatici e cibernetici di cui oggi disponiamo consentono di svolgere qualsiasi attività in modo automatizzato, grazie a un semplice ‘click’ su un dispositivo portatile, quasi sempre non più grande della nostra mano.

Come è facile immaginare, non necessariamente l’utilizzo umano delle nuove tecnologie è orientato a scopi leciti; anzi, è un dato accertato che, sempre più frequentemente, i reati vengono commessi mediante strumenti informatici. I dispositivi cibernetici possono con estrema facilità rendere un individuo vittima e autore di un fatto illecito, con tutta una serie di conseguenze in tema di prevenzione, accertamento e repressione dei crimini.

Se si considera che il nostro codice penale è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale nel 1930, è facile comprendere quanto importante sia lo sforzo continuo del legislatore e degli interpreti del diritto nel tenere la materia giuridica al passo con un’evoluzione informatica che procede incessantemente e a velocità sempre più sostenuta. L’avvento del cyberspazio quale luogo di interazione immediata tra persone distanti tra loro anche migliaia di chilometri ha, infatti, reso necessario interrogarsi, da un lato, su quali innovative fattispecie di reato possano caratterizzare la materia penalistica e, dall’altro lato, su quali crimini ‘classici’ possano trovare nuove forme di commissione, mediante l’utilizzo degli espedienti tecnologici di ultima generazione.

Per fare un esempio: è evidente che il legislatore del 1978, nell’introdurre nel codice penale il reato di riciclaggio, mai avrebbe potuto immaginare che, pochi decenni dopo, sarebbero stati predisposti strumenti in grado di trasferire denaro in pochi secondi da un capo all’altro del mondo e che sarebbero state persino introdotte valute digitali basate sulla crittografia (c.d. criptovalute).

Nondimeno, il progresso tecnologico procede su un binario sempre più veloce, generando un vortice di innovazione di cui è possibile prendere contezza su base quotidiana. Pertanto, gli autori e i fruitori della legge penale sono costantemente chiamati a confrontarsi con il compito di tenere tale fonte normativa al passo con ogni nuovo orizzonte tecnologico, adattando alla realtà moderna gli schemi criminosi classici ovvero creandone di nuovi: una sfida in cui non è possibile rimanere indietro, pena il rischio di lasciare scoperta una categoria, più o meno ampia, di condotte potenzialmente illecite.

Nel presente lavoro, approfondiremo il binomio diritto-tecnologia dalla prospettiva delle imprese. Oggi più di prima, le aziende si trovano impegnate nel duplice compito di premunirsi dal rischio di cyber-attacchi e di prevenire la commissione di illeciti penali resi possibili dall’impiego di tali strumenti. Da un lato, infatti, potrebbero vedere minata la loro sicurezza interna; dall’altro lato, invece, potrebbero vedersi muovere una contestazione di responsabilità amministrativa derivante da reato (ex d.lgs. n. 231/2001): in entrambi i casi, con gravosi impatti sul business. Si pensi che nel 2018 il ‘costo cybercrime’ ha inciso per un importo medio di 13 milioni di dollari ad azienda, facendo registrare un aumento del 12% rispetto al 2017 e ben del 72% negli ultimi cinque anni (report annuale sull’incidenza economica del cybercrime, a cura di Accenture e Ponemon Institute LLC).

In questo Focus, i nostri Giuseppe Fornari, Emanuele Angiuli, Martina Cupella e Davide Attanasio fanno il punto sul binomio diritto penale-tecnologia, declinato nell’ambito della responsabilità da reato degli enti.

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I. I REATI INFORMATICI COME PRESUPPOSTO DELLA RESPONSABILITÀ DA REATO DEGLI ENTI.
Quando si parla di delitti informatici, è bene anzitutto effettuare una distinzione tra reati informatici in senso stretto e reati informatici in senso lato.

I primi, ossia i reati informatici in senso stretto, si caratterizzano, in punto di tipicità della norma, per la presenza di elementi di automatizzazione di dati o informazioni, che costituiscono il nucleo essenziale della fattispecie incriminatrice. I secondi, invece, altro non sono che dei reati comuni commessi per il tramite di strumentazione informatica.

Qualora tali reati – inseriti nel catalogo dei delitti presupposto ai sensi degli art. 24 ss., d.lgs. n. 231/2001 – vengano commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, da un soggetto apicale o da un sottoposto, potrà configurarsi un’ipotesi di responsabilità della persona giuridica.

Nei paragrafi successivi, si procederà, in primo luogo, ad analizzare, senza alcuna pretesa di esaustività, le ipotesi di reato presupposto della responsabilità 231 e, in secondo luogo, si analizzeranno i presidi di prevenzione necessari per approntare un’adeguata cyber compliance.

I.I I REATI INFORMATICI IN SENSO STRETTO.
Il corpus della disciplina qui di interesse è previsto dagli artt. 24 e 24-bis, d.lgs. n. 231/2001: la prima norma rientra nel novero dei reati presupposto sin dall’entrata in vigore della disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti, la seconda, invece, è stata introdotta con l’art. 7, legge 8 marzo 2008, n. 48, emanata in ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica (svoltasi a Budapest il 23 novembre 2001).

L’art. 24, d.lgs. n. 231/2001 prevede quale reato presupposto la frode informatica ex art. 640-ter c.p. commessa in danno dello Stato o di altro ente pubblico. La disposizione tipizza due diverse modalità di condotta: l’alterazione in qualsiasi forma di sistemi informatici o telematici e l’intervento, senza diritto, su dati, informazioni o programmi contenuti nei predetti sistemi. ‘L’alterazione’ si traduce in una condotta manipolativa dei sistemi hardware o software; mentre ‘l’intervento’ si sostanzia in un accesso non autorizzato al sistema. In entrambi i casi, è comunque richiesta la percezione di un ingiusto profitto con l’altrui danno.

Quanto alla definizione di sistema informatico, è opinione consolidata che si tratti di un qualsiasi complesso di apparecchi informatici che, tramite strumenti di registrazione e memorizzazione, genera, in maniera organizzata, dati e informazioni. Il sistema telematico è invece una qualsiasi rete di comunicazione gestita informaticamente.

Con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 24, d.lgs. n. 231/2001, è prescritta la sanzione pecuniaria sino a cinquecento quote o, qualora dal fatto sia derivato un profitto di rilevante entità o un danno di particolare gravità, da duecento a seicento quote. È altresì prevista, ai sensi del terzo comma, l’applicazione delle sanzioni interdittive ex art. 9, co. 2, lett. c), d) ed e) (id est divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi o la revoca di quelli già concessi e divieto di pubblicizzare beni o servizi).

L’art. 24-bis, d.lgs. n. 231/2001 riguarda invece la disciplina dei delitti informatici e del trattamento illecito dei dati. In particolare, il primo comma prevede la sanzione pecuniaria da 100 a 500 quote e l’applicazione delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, lett. a), b) ed e), d.lgs. n. 231/2001 qualora venga commesso uno dei seguenti reati:
(i) accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615-ter c.p.);
(ii) intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quater c.p.);
(iii) installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quinquies c.p.);
(iv) danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art. 635-bis c.p.);
(v) danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità (art. 635-ter c.p.);
(vi) danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635-quater c.p.);
(vii) danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità (art. 635-quinquies c.p.).

Si applicano, invece, la sanzione pecuniaria sino a trecento quote e le sanzioni interdittive di cui all’art. 9, co. 2, lett. b) ed e) nel caso di detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici (art. 615-quater c.p.) e diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (art. 615-quinquies c.p.).

Da ultimo, per i reati di falsità relative a documenti informatici (art. 491-bis c.p.) e truffa del certificatore di firma digitale (art. 640-quinquies c.p.), l’art. 24-bis, d.lgs. n. 231/2001 prevede la sanzione pecuniaria sino a quattrocento quote, nonché le sanzioni interdittive di cui all’art. 9, co. 2, lett. c), d) ed e).

Con riferimento ai reati appena elencati, merita una notazione conclusiva la questione del rapporto sussistente tra la frode informatica e l’accesso abusivo a sistema informatico. Ad avviso della Corte di Cassazione, infatti, in ragione della diversità delle condotte descritte dalle fattispecie incriminatrici, potrebbero essere contestati, nell’ambito della medesima vicenda, sia il reato di frode informatica che quello di accesso abusivo (Cass. Pen., sez. II, 16 marzo 2013, n. 13475). È il caso, a titolo meramente esemplificativo, di una persona che si intrometta o si mantenga senza diritto all’interno di un sistema informatico, manomettendo o comunque alterando il funzionamento del sistema stesso.

I.II I REATI INFORMATICI IN SENSO LATO.
I reati informatici in senso lato possono essere ricondotti al paradigma del computer facilitated crime, in quanto, come già detto, rappresentano dei delitti comuni commessi attraverso l’uso delle nuove tecnologie. L’impiego della tecnologia, oltre a incidere sulle modalità di manifestazione delle condotte, rende ancora più complesso l’accertamento da parte degli organi inquirenti, che si trovano infatti a dover indagare in merito a fenomeni delittuosi di difficile decifrazione.

A tal proposito, meritano di essere menzionate due delle principali ipotesi criminose che, in ragione dell’impiego degli strumenti informatici, stanno assumendo in tempi recenti una manifestazione fenomenica del tutto nuova rispetto all’ordinario atteggiarsi delle condotte tipiche di questi due reati: si tratta della manipolazione del mercato, reato presupposto ai sensi dell’art. 25-sexies, d.lgs. n. 231/2001 e delle fattispecie di riciclaggio e autoriciclaggio, presupposto della responsabilità da reato degli enti a norma dell’art. 25-octies del medesimo decreto.

Con riferimento al reato di cui all’art. 185 T.U.F. (i.e. art. 25-sexies per la responsabilità 231), l’aspetto qui di interesse riguarda la prassi sempre più diffusa nel mercato di impiegare i c.d. High-Frequency Trading (HFT). Quest’ultimi consistono in sistemi hardware e software capaci di operare sulle piattaforme di negoziazione ad alta intensità operativa. Più precisamente, gli HFT – così come definiti dalla Direttiva (UE) 2014/65 – sono delle tecniche di negoziazione algoritmica caratterizzate da:
(i) “infrastrutture volte a ridurre al minimo le latenze di rete e di altro genere;
(ii) una determinazione da parte del sistema dell’inizializzazione, generazione, trasmissione o esecuzione dell’ordine senza intervento umano per il singolo ordine o negoziazione, e
(iii) da un elevato traffico infragiornaliero di messaggi consistenti in ordini, quotazioni o cancellazioni” (art. 4 Dir. 2014/65/UE, c.d. MIFID II).

Su questo terreno si annidano potenziali condotte delittuose – idonee a integrare la disciplina del market abuse – che, se poste in essere in ambito societario, potrebbero giustificare l’applicazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 231/2001. Il tema, in verità, è di non semplice risoluzione: con l’intervento degli algoritmi ad alta frequenza, progettati come detto per operare in autonomia, le condotte manipolative non verrebbero infatti commesse direttamente da un essere umano e, pertanto, potrebbero non essere rimproverabili secondo i canoni tipici del diritto penale, a meno di non voler ampliare notevolmente il perimetro dei soggetti astrattamente rimproverabili (si pensi, ad esempio, al programmatore o all’utilizzatore iniziale dell’algoritmo di mercato). Conseguentemente, non essendovi una condotta umana penalmente rilevante, potrebbe venire altresì meno la responsabilità dell’ente. Tuttavia, non è da escludere che in futuro, per colmare una tale lacuna sanzionatoria, si opti per un’interpretazione dell’art. 8, d.lgs. n. 231/2001 – che sancisce l’autonomia della responsabilità degli enti – affinché quest’ultimi possano essere sanzionati per fatti previsti dalla legge come reato, ma commessi da intelligenze artificiali e, dunque, in difetto dei crismi di colpevolezza.

Quanto ai reati di riciclaggio e autoriciclaggio (rispettivamente artt. 648-bis e 648-ter.1 c.p. e, per la responsabilità 231, art. 25-octies d.lgs. n. 231/2001), se commessi nell’ambito del cyberspazio, assumono le sembianze del c.d. cybericiclaggio. È il caso, ad esempio, del trasferimento di denaro su conti correnti aperti presso istituti di credito aventi sede in Stati offshore o dell’impiego delle cc.dd. smart card, vale a dire carte che, senza la specifica apertura di una posizione di conto corrente, possono essere ricaricate e, quindi, utilizzate.

Un altro rilevante fenomeno che oggi più che mai si interseca con le fattispecie di riciclaggio riguarda l’utilizzo delle valute virtuali (o criptovalute). Si consideri che, secondo un’indagine di ricerca condotta in tempi recenti in merito all’utilizzo negli Stati Uniti della più nota moneta virtuale (ossia il BitCoin), la quasi totalità dei cittadini americani ha contezza di cosa siano le criptovalute e circa il 60% della popolazione più giovane ha affermato di utilizzare il trading con moneta virtuale. In Italia, invece, nel 2018 l’ammontare delle persone che possedevano criptovalute era già pari all’8% della popolazione nazionale.

Le caratteristiche essenziali del sistema criptovalutario sono le seguenti:
– decentralizzazione delle negoziazioni, affidate non a una Banca o altro ente regolatore, bensì ai singoli utenti, il cui operato prende forma nella c.d. blockchain;
– anonimato degli operatori di mercato. Il sistema della blockchain, infatti, consente di tracciare le operazioni compiute in rete, ma non rende nota l’identità dei soggetti coinvolti;
– la rapida circolazione nella rete internet.

Tali peculiarità, evidentemente, agevolano la diffusione capillare del fenomeno del cybericiclaggio, rendendo ben più arduo il lavoro investigativo dell’autorità giudiziaria, costretta a dover fronteggiare episodi delittuosi che, per via delle tecnologie impiegate, sono di difficile decifrazione.

I.III PERIMETRO DI SICUREZZA NAZIONALE CIBERNETICA E PROFILI DI INTERESSE AI SENSI DEL D.LGS. N. 231/2001.
Di particolare rilievo, per la tematica qui affrontata, è la disciplina dettata dal d.l. 21 settembre 2019, n. 105 (convertito con la legge 18 novembre 2019, n. 133), che istituisce il c.d. perimetro di sicurezza nazionale cibernetica, previsto – recita l’art. 1, co. 1, d.l. n. 105/2019 – “al fine di assicurare un livello elevato di sicurezza delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informatici delle amministrazioni pubbliche, degli enti e degli operatori pubblici e privati aventi una sede nel territorio nazionale, da cui dipende l’esercizio di una funzione essenziale dello Stato, ovvero la prestazione di un servizio essenziale per il mantenimento di attività civili, sociali o economiche fondamentali per gli interessi dello Stato”.

È stato previsto un articolato sistema di procedure e di controlli cui gli enti inseriti nel perimetro di sicurezza cibernetica dovranno ottemperare. Più nello specifico:
– ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. b), d.l. n. 105/2019, gli enti devono predisporre e aggiornare con cadenza almeno annuale un elenco delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informatici, che sia comprensivo della relativa architettura e componentistica;
– ai sensi dell’art. 1, co. 6, lett. a), d.l. n. 105/2019, gli enti devono dare apposita comunicazione al Centro di valutazione e certificazione nazionale (CVCN) qualora siano intenzionati a procedere con l’affidamento di forniture di beni, sistemi e servizi ICT destinati a essere impiegati sulle reti, sui sistemi informativi e per l’espletamento di servizi informatici;
– ai sensi dell’art. 1, co. 6, lett. c), d.l. n. 105/2019, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dello sviluppo economico svolgono attività di ispezione e verifica, impartendo, qualora necessario, specifiche prescrizioni.

Nel caso in cui, allo scopo di condizionare o ostacolare l’espletamento delle procedure e delle attività ispettive sopra indicate, vengano fornite informazioni, dati o elementi di fatto non rispondenti al vero o ne venga omessa la comunicazione, è applicabile la pena della reclusione da uno a tre anni (art. 1, co. 11, d.l. n. 105/2019).

Nei riguardi dell’ente, in ragione dell’inserimento del suddetto reato nell’ambito dei delitti presupposto ex art. 24-bis, d.lgs. n. 231/2001, possono applicarsi la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote, nonché le sanzioni interdittive del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, dell’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi o l’eventuale revoca di quelli già concessi e del divieto di pubblicizzare beni o servizi.

L’apparato normativo appena descritto, tuttavia, è improduttivo di effetti, in quanto non è stato ancora pubblicato il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri – atteso entro i quattro mesi successivi dall’entrata in vigore della legge di conversione – relativo all’individuazione dei criteri e delle modalità di individuazione degli enti inclusi nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica e, pertanto, soggetti al rispetto delle misure e degli obblighi previsti dalla disciplina. Lo schema di D.P.C.M. ex art. 1, co. 2, d.l. n. 105/2019, infatti, dopo il parere reso dal Consiglio di Stato il 21 maggio 2020, è oggi sottoposto al vaglio del Parlamento.

II. LA COMPLIANCE AZIENDALE AL BANCO DI PROVA DELLE NUOVE TECNOLOGIE.
È di palmare evidenza come il processo di crescita legato al progressivo aumento della circolazione di dati digitali e di strumenti informatici necessiti di creare soluzioni in grado di gestire tale fenomeno.

La cyber compliance costituisce l’occasione per procedere alla valutazione dei rischi in seno all’impresa e va a mutare quel rapporto tipico che tradizionalmente guarda all’interno della struttura dell’ente: nel caso della cyber compliance, infatti, si configura un rapporto biunivoco tra il rischio esogeno e il rischio endogeno, alla luce del fatto che un modello organizzativo che importa l’adeguata sicurezza dell’impresa mette al riparo quest’ultima non solo da attacchi interni, ma altresì da quelli esterni.

Come evidenziato nei paragrafi precedenti, oramai da tempo il legislatore ha inserito i reati informatici nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità 231.

Riprendendo pertanto la classificazione delle fattispecie incriminatrici più sopra evidenziata, di seguito si andranno ad analizzare alcune delle tipiche aree di attività dove possono annidarsi condotte delittuose sussumibili sotto i reati presupposto 231 e i relativi presidi compliance che potranno essere adottati dalle imprese per mitigare il rischio-reato, oltre che per tutelarsi da attacchi esterni.

II.I REATI INFORMATICI IN SENSO STRETTO. QUALI PRESIDI APPRONTARE?
Al fine di elaborare un modello organizzativo adeguato ed efficace, occorre che esso venga predisposto ricalcando le specificità del singolo ente. Nella costruzione del modello, pertanto, il risk assessment diviene un passaggio obbligato per individuare le aree di attività maggiormente esposte al rischio criminogeno.

In particolare, volgendo lo sguardo alla cyber compliance, quelle che tipicamente prestano il fianco alla penetrazione delittuosa sono le seguenti funzioni:
1. amministrazione;
2. finanza e controllo;
3. marketing;
4. ICT (Information and Communications Technology);
5. R&D (Research and Development);
6. acquisti e appalti.

Con riferimento a ciascuna delle attività sopra evidenziate, è opportuno che il modello organizzativo preveda, in termini generali: policy specifiche per i dispositivi prescelti, reti cloud per la selezione di programmi e software, un efficiente sistema di controlli, la costituzione di un ufficio IT al quale attribuire poteri di controllo specifici e, infine, un processo di segnalazione delle anomalie.

Senza alcuna pretesa di esaustività, nel prosieguo si passeranno in rassegna alcuni esempi delle aree di maggiore esposizione al rischio-reato comuni alle realtà imprenditoriali, con il proposito di fornire alcuni moniti utili alle imprese per prevenire la commissione degli illeciti informatici inseriti nel catalogo 231.

1. Gestione degli accessi e dei profili di autorizzazione ai sistemi informatici/telematici e alle applicazioni.
Allo scopo di sventare il rischio di accessi anomali mirati a sottrarre o danneggiare i dati in possesso dei dipendenti, può rivelarsi adeguato: (i) adottare un regolamento relativo all’utilizzo delle risorse informatiche aziendali e le ulteriori procedure in materia di sicurezza; (ii) definire formali requisiti di autenticazione; (iii) procedere ad una verifica periodica dei sistemi di accesso; (iv) definire criteri e modalità di definizione delle password, ovvero definire procedure di registrazione per accordare o revocare l’accesso ai sistemi informativi.

2. Gestione delle attività on-line svolte dai dipendenti.
Con l’obiettivo di approntare specifici presidi atti a monitorare e neutralizzare la potenziale pericolosità delle attività del personale, è raccomandabile: (i) adottare meccanismi di garanzia a protezione da software pericolosi; (ii) predisporre strumenti di protezione volti a garantire la sicurezza nello scambio di informazioni sensibili in relazione al business di impresa; (iii) rendere obbligatoria la registrazione di attività eseguite su sistemi, applicazioni e reti, potenzialmente lesive per la sicurezza.

3. Gestione della sicurezza informatica.
In tale frangente, è consigliabile: (i) identificare i ruoli e le responsabilità del trattamento dei dati, nonché delle informazioni e i relativi principi di classificazione dei soggetti coinvolti con particolare attenzione ai rapporti con informatici outsourcer, con i quali sarà altresì opportuno definire clausole contrattuali relative alla gestione delle misure di sicurezza; inoltre, è necessario garantire: (i) il corretto e sicuro funzionamento degli elaboratori di informazioni; (ii) la protezione da software pericolosi; (iii) il backup di informazioni e software; (iv) la protezione dello scambio di informazioni attraverso l’uso di tutti i tipi di strumenti per la comunicazione, anche con terzi; (v) gli strumenti per effettuare la tracciatura della attività eseguite sulle applicazioni, sui sistemi e sulle reti; (vi) una verifica dei log che registrano le attività degli utilizzatori, le eccezioni e gli eventi concernenti la sicurezza.

4. Gestione delle informazioni sensibili.
Al fine di neutralizzare i rischi connessi alla trattazione di informazioni e dati è possibile adottare un regolamento avente ad oggetto il corretto utilizzo delle risorse informatiche aziendali, oltre che ulteriori procedure in materia di sicurezza informatica/telematica da rispettare, che dovrà essere debitamente divulgato tra i dipendenti. Sarà inoltre opportuno che l’ente ricorra: (i) all’utilizzo di sistemi crittografici in relazione alla trasmissione in rete di documenti informatici; (ii) a controlli tesi a rintracciare eventuali falle o debolezze dei sistemi, c.d. vulnerability assessment, a cui far seguire eventuali c.d. penetration test, finalizzati a valutare la tenuta del sistema dinnanzi a eventuali attacchi esterni.

Oltre a ciò – e più in generale – un significativo investimento mirato alla formazione del personale è sempre da ritenersi meritevole: invero, riuscire a diffondere una cultura aziendale virtuosa contraddistinta da elevati standard di sicurezza potrà costituire indubbiamente un surplus per ciascuna impresa.

II.I.I. COMPLIANCE E PRIVACY: DUE LATI DELLA STESSA MEDAGLIA.
Come noto, la privacy costituisce un bene giuridico che trova piena tutela, in primis, nell’ordinamento europeo con il Regolamento (UE) 2016/679 (c.d. GDPR) relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, e, secondariamente, nel panorama nazionale, con il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, adottato dal legislatore a recepimento della normativa europea. Punto focale della disciplina GDPR risiede proprio nella valorizzazione del momento della prevenzione, per mezzo dell’incentivazione all’adozione di efficaci misure di protezione dei dati personali, soprattutto nelle reti e nei sistemi informatici.

Ebbene, stante il gran numero di dati – comuni e sensibili, di dipendenti, agenti, fornitori, clienti e professionisti – che le imprese si trovano a dover trattare, anche per tali soggetti diverrà necessario attuare specifiche misure preventive di compliance, idonee a garantire la sicurezza dei dati, in conformità alla normativa GDPR.

Sebbene nell’elenco di cui all’art. 24-bis, d.lgs. n. 231/2001 non rientrino i reati in materia di privacy, non può trascurarsi, tuttavia, come i reati informatici contemplati dalla normativa 231 siano strettamente connessi alla tutela di tale bene giuridico, atteso che il mondo virtuale rappresenta una delle principali fonti di rischio per il trattamento illecito dei dati personali. I reati informatici inseriti nel codice penale tutelano indirettamente la riservatezza, in quanto nel proteggere l’integrità di un sistema informatico e dei dati ivi contenuti, ne assicurano imprescindibilmente l’elemento privato. A tal riguardo, si pensi ai casi di data breach dove i fenomeni di illecita diffusione, distruzione o di accesso non autorizzato ai dati personali richiamano le condotte oggetto di alcuni delitti informatici quali, ad esempio: il danneggiamento di informazioni o dati o anche la distruzione di un sistema informatico che contiene dati personali (art. 615-quinquies c.p.), la distruzione o il danneggiamento del sistema o l’interruzione totale o parziale del suo funzionamento, ovvero la distruzione o il danneggiamento dei dati, delle informazioni o dei programmi in esso contenuti di cui all’art. 615-bis, co. 3, c.p.

In questi termini, tra i reati in materia di trattamento dei dati personali e quelli informatici vi sono dei punti di naturale connessione. Alla luce di tale circostanza, sarà pertanto opportuno per le imprese valutare di integrare reciprocamente i presidi posti a tutela di ciascun ambito (reati informatici e privacy), allo scopo di costruire un modello organizzativo adeguato a rispondere alle esigenze di prevenzione derivanti dalle normative 231 e GDPR.

A tal fine, la metodologia ancora una volta sarà quella del risk based approach, che si sostanzia nella mappatura dei rischi legati al trattamento dei dati personali al fine di ottenere la piena consapevolezza dei rischi cui l’impresa è esposta, così da agevolare il processo di protezione.

A titolo esemplificativo, il modello organizzativo dovrà:
1. regolare l’uso del sistema informatico all’interno dell’azienda, per garantire la trasparenza delle decisioni aziendali e dei flussi informatici di dati, tramite un criterio di tracciabilità delle decisioni e delle operazioni, per impedire o almeno facilmente rintracciare l’individuazione delle condotte di illecito utilizzo delle strutture informatiche aziendali;
2. nominare un amministratore di sistema e un responsabile delle credenziali di accesso, deputato a occuparsi delle attività di gestione, controllo e monitoraggio delle procedure informatiche, come il controllo degli accessi e della sicurezza;
3. imporre, conformemente al Data Protection Impact Assessment (DPIA), al titolare e al responsabile del trattamento di effettuare uno screening aziendale, per comprendere che tipo di dati personali vengono trattati e quali infrastrutture tecnologiche vengono utilizzate, in modo da identificare eventuali vulnerabilità e fragilità dei sistemi;
4. diversificare i processi e le funzioni inerenti alla privacy e formare adeguatamente tutti i propri dipendenti.

Inoltre, al fine di dotarsi di un sistema efficiente, idoneo a garantire un certo grado di affidabilità, nonché elevati parametri di riservatezza e integrità delle informazioni, l’impresa potrà conformarsi a standard certificati e internazionalmente riconosciuti, come ad esempio l’ISO-27001. Quest’ultima è una norma internazionale che definisce i requisiti per impostare e gestire un sistema di gestione della sicurezza delle informazioni (SGSI o ISMS, i.e. Information Security Management System) e include aspetti relativi alla sicurezza logica, fisica ed organizzativa.

II.II REATI COMUNI COMMESSI MEDIANTE L’USO DELLA TECNOLOGIA: CYBERICICLAGGIO.
Terminata la breve panoramica sopra esposta in merito ai presidi compliance contro la perpetrazione di reati informatici in senso stretto, riprendendo la distinzione cui si è fatto cenno nei paragrafi che precedono, non ci si può esimere dallo svolgere alcune considerazioni in punto di prevenzione dai c.d. reati comuni ICT.

A tal proposito, stanti le recenti novità legislative in tema di regolamentazione di criptovalute introdotte con il d.lgs. 4 ottobre 2019, n. 125, adottato a recepimento della Direttiva (UE) 2018/843, c.d. Quinta Direttiva, merita senz’altro un cenno il reato di cybericiclaggio commesso mediante l’utilizzo di moneta virtuale.

La questione è di interesse poiché la novella ha adottato una definizione piuttosto ampia di service provider (gli operatori che prestano servizi di gestione di portafogli digitali), ampliando il novero dei soggetti destinatari di obblighi finalizzati alla verifica della clientela nella prospettiva del contrasto al rischio riciclaggio.

Secondo la normativa domestica, è prestatore di servizi relativi alla moneta virtuale “ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale”. In siffatta definizione, rientrano dunque gli exchanger, ovverosia coloro che conservano e convertono valute virtuali in valute aventi corso legale.

Con il d.lgs. n. 125/2019, l’Italia ha ampliato la definizione di service provider, estendendo tale qualifica ai prestatori di servizi di portafogli digitali, c.d. wallet provider, ossia “ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali”.

La definizione accolta tende, in definitiva, a sottoporre alla normativa antiriciclaggio tutti i possibili operatori attraverso i quali i privati possono accedere al mercato criptovalutario: pertanto, con l’entrata in vigore del decreto, l’obbligo di adeguata verifica non è limitato alle sole piattaforme di investimento (exchangers), bensì anche ai soggetti che, gestendo portafogli virtuali per conto di terzi, svolgono il ruolo di broker sulle piattaforme stesse.

Tali soggetti, innanzitutto, devono iscriversi in una sezione speciale del registro tenuto dall’Organismo degli Agenti e dei Mediatori (ai sensi dell’art. 128-undecies del Testo Unico Bancario), risultando così parificati ai tradizionali cambiavalute e parimenti soggetti alle disposizioni antiriciclaggio.

Inoltre, secondo quanto stabilito dagli artt. 17 e ss. del d.lgs. n. 231/2007, come modificato dai d.lgs. nn. 90/2017 e 125/2019, i service provider sono obbligati a:
1. provvedere alla registrazione e alla verifica della clientela;
2. acquisire dati identificativi del cliente, sia esso una persona fisica o giuridica, nel caso di operazione occasionale di importo pari (o superiore) a 15.000 euro, anche se effettuata con più disposizioni collegate;
3. nel caso di instaurazione di un rapporto continuativo, acquisire dati anagrafici e richiedere informazioni sullo scopo e la natura degli affari;
4. comparare i dati raccolti con quelli di cui l’exchanger eventualmente già disponga, al fine di verificarne la verosimiglianza;
5. approfondire la verifica qualora vi sia il fondato sospetto di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo;
6. non limitare il controllo alla fase genetica del rapporto, bensì prolungarlo in modo continuativo per tutta la permanenza del cliente nella sfera operativa del cambiavalute;
7. provvedere ad un periodico aggiornamento delle informazioni raccolte presso la clientela e predisporre un adeguato sistema di conservazione dei documenti acquisiti.

Da ultimo, l’art. 35 prevede l’obbligo di segnalare all’U.I.F. ogni operazione sospetta, così come tutti i casi in cui si abbia fondato motivo di ritenere che la provenienza dei fondi possa essere illecita.

Al fine di scongiurare il rischio di condotte di cybericiclaggio, i service provider dovranno pertanto attenersi pedissequamente al complesso di disposizioni più sopra enucleate e, allo scopo di andare esenti da contestazioni di natura para-penale, dovranno porre in essere tutti quegli accorgimenti necessari a rendere effettivo il rispetto di tali doveri.

In questi termini, ancora una volta, il risk based approach diviene la strategia da adottare per la costruzione di un modello organizzativo tailor made, adeguato alle specificità del singolo contesto. A titolo esemplificativo, il livello di attenzione serbato dal service provider sarà tanto più elevato quanto maggiore risulti il livello di anonimato garantito dalla valuta virtuale utilizzata (in base ai principi del risk based approach); gli strumenti più diffusi come il BitCoin o l’Ethereum, inevitabilmente necessitano di un monitoraggio meno pervasivo di quanto invece sarà richiesto per valute a diffusione locale, reperibili unicamente su alcune piattaforme e nella disponibilità di pochi investitori dall’identità sospetta.

III. NUOVE TECNOLOGIE: OPPORTUNITÀ DI COMPLIANCE AZIENDALE.
Per l’attività di impresa il progresso tecnologico costituisce senza dubbio un banco di prova colmo di sfide: se, da un lato, le nuove tecnologie hanno visto gli enti costantemente impegnati sul fronte della prevenzione di nuove tipologie di reati venute alla luce con il progressivo sviluppo del cyberspazio, parimenti l’evoluzione tecnologica ha costituito un significativo traguardo per l’armamentario di strumenti innovativi suscettibili di essere adoperati nell’attività di compliance.

La digitalizzazione sembra avere investito anche questo settore, ove è già possibile scorgere l’impiego di nuove tecnologie da parte di alcuni dei maggiori operatori di mercato che hanno colto i vantaggi, nella duplice ottica di celerità e risparmio dei costi, derivanti dalla digitalizzazione del comparto compliance.

Nel prosieguo, alcuni esempi di come le nuove tecnologie siano state applicate dai principali player del mercato per l’efficientamento della prevenzione del rischio-reato:
1. Automatic strategic learning: si tratta di strumenti per l’identificazione delle novità normative e dei relativi impatti. Tali strumenti consentono di analizzare e identificare in anticipo i normali trend regolamentari a livello globale, europeo e nazionale, nonché di analizzare l’impatto che la novità legislativa può produrre sull’attività della singola impresa. Si tratta, all’evidenza, di un aspetto cruciale per alcuni player, in particolare banche e assicurazioni, che al fine di poter operare nel mercato devono prevedere con anticipo le evoluzioni normative e i relativi impatti sul proprio business;
2. Data analytics: consiste in un processo di raccolta e analisi di grandi volumi di dati per estrarre informazioni nascoste. La raccolta di big data – i.e. raccolta di dati informatici così estesa in termini di volume, velocità e varietà da richiedere tecnologie e metodi analitici specifici per l’estrazione di valore o conoscenza – si rivela strategica per le imprese poiché consente di formulare previsioni in ordine alle condizioni di mercato, mettendo a disposizione della governance un supporto informativo efficace e competitivo. Si tratta di un processo sempre più utilizzato da parte dei grandi player del mercato nella lotta ai fenomeni corruttivi e del market abuse, ciò perchè, per mezzo dell’analisi comparativa dei dati, diviene possibile individuare con maggiore facilità le operazioni sospette;
3. Robotic Process Automation: afferisce a tutte le tecnologie, prodotti e processi coinvolti nell’automazione dei processi lavorativi e utilizza software ‘intelligenti’ (i cc.dd. “software robot“) che possono eseguire in modo automatico le attività ripetitive degli operatori, ai fini dell’esecuzione dei processi ripetitivi, ruled-based, imitandone il comportamento e interagendo con gli applicativi informatici nello stesso modo dell’operatore stesso. Ad esempio, tale software può essere impiegato per aumentare il controllo sulle attività tipicamente esposte a errore e per questo foriere di rischio di danno non solo finanziario, ma altresì reputazionale;
4. Artificial intelligence and machine learning: si riferisce all’abilità di apprendimento dei dispositivi, in grado di apprendere e modificare i propri programmi in forza delle nuove informazioni che vengono somministrate. L’intelligenza artificiale può essere impiegata in alcuni programmi di analisi, ad esempio, di testi, immagini, audio e video. Alcuni operatori del mercato, quali banche e società finanziarie, impiegano altresì l’intelligenza artificiale nel contrasto a condotte di autoriciclaggio, attraverso la c.d. transaction monitoring fondata sulla generazione di alert.

IV. CONCLUSIONI.
È di fondamentale importanza che gli enti colgano appieno la portata determinante che la sicurezza e la compliance rivestono nell’attività di impresa. La tendenza a considerare tali temi alla stregua di meri ostacoli burocratici idonei unicamente a rallentare e rendere più costoso il business aziendale, dovrebbe cedere il passo a una prospettiva più lungimirante, in grado di cogliere quali vantaggi, in termini di affidabilità e sicurezza, verrebbero a determinarsi in favore dell’ente.

Sicché, pro futuro, è auspicabile che le imprese non si limitino a recepire la compliance unicamente come un passaggio necessario per evitare le aspre sanzioni pecuniarie e interdittive comminabili ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. È opportuno che tali soggetti giungano a concepire la sicurezza come un valore aggiunto, idoneo in alcuni casi a garantire la sopravvivenza dello stesso ente che, in assenza di adeguati meccanismi di prevenzione, dinnanzi a cyber aggressioni provenienti dal mondo esterno potrebbe uscirne irrimediabilmente danneggiato.

Nuovi Partner in Fornari e Associati

Lo Studio annuncia la nomina di due nuovi partner, Emanuele Angiuli e Lorena Morrone.

Emanuele Angiuli ha iniziato a collaborare con lo Studio nel 2013 si occupa prevalentemente di diritto penale societario, bancario e finanziario. Ha avuto modo di partecipare alla difesa processuale di manager di società e di istituti finanziari nazionali e internazionali. Inoltre, si occupa di consulenza in favore di società operanti nei mercati finanziari su tematiche di diritto penale e compliance.

Lorena Morrone collabora con lo Studio dall’inizio del 2014. Durante il suo percorso professionale ha sviluppato un expertise particolare in materia ambientale e nei reati contro la pubblica amministrazione, partecipando all’assistenza processuale ed extraprocessuale di figure apicali di società ed enti nell’ambito di vicende di rilievo nazionale e internazionale.

La ricetta per la ripartenza – Intervista avv. Speroni e avv. Fornari, Le Fonti Legal

“Dal rinnovato rapporto tra general counsel e legale esterno, alle criticità e le opportunità legate all’emergenza Covid, fino alla ricetta per superare la crisi e ai “nuovi rischi” per le imprese.

Sono solo alcuni dei temi affrontati da Giuseppe Fornari, avvocato penalista e fondatore dello studio legale Fornari e Associati, e Stefano Speroni, direttore Affari Legali di Eni, che Le Fonti Legal ha messo “faccia a faccia” in un’intervista doppia con focus sulla “ripartenza”.

E l’allarme lanciato dai due professionisti è univoco: far ripartire il sistema giustizia per non ingolfare ulteriormente il contenzioso e non ostacolare gli investimenti dall’estero. Perché da questi drammatici mesi bisogna anche saper cogliere gli effetti positivi: il rafforzamento dei legami più virtuosi e la capacità delle imprese di saper cambiare.”

La versione integrale dell’intervista è disponibile su Le Fonti Legal in edicola.

Qui un estratto: https://www.lefonti.legal/ripartenza-tra-giustizia-e-burocrazia/

Diritto Bancario – La responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/01 nell’epoca post Covid-19

In data 16 luglio 2020 Diritto Bancario ha organizzato il webinar “La responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/01 nell’epoca post Covid-19”

Nel corso dell’incontro interverranno, oltre al partner Enrico Di Fiorino, Alessandro Melchionda (Professore Ordinario di Diritto Penale, Università degli Studi di Trento), Ciro Santoriello (Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino), Leonardo Cammarata (Arata e Associati), Carlo Bertacchi (LBFP Avvocati) e Paola Maschio (Pascerini e Associati).

A quasi vent’anni dall’entrata in vigore del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, la disciplina dei compliance programs ha subito numerosi interventi che ne hanno esteso l’applicazione ad un numero sempre più elevato di illeciti, richiedendo all’impresa, per andare esente da responsabilità penale, l’adozione di Modelli Organizzativi idonei a far fronte ai rischi connessi alle proprie attività, favorendo inoltre lo sviluppo di forme di autonormazione privata in relazione a molteplici aspetti della vita dell’ente.
L’emergenza pandemica causata dal Covid-19 comporta tuttavia oggi l’emersione di rischi inediti in relazione a diversi settori: la sicurezza sui luoghi di lavoro, essendo compito dell’impresa predisporre le misure necessarie a prevenire i contagi; i reati informatici, la cui commissione è destinata ad aumentare in ragione dell’ampio ricorso allo smart working; i delitti contro la Pubblica Amministrazione, data la necessità per molte aziende di accedere ad ammortizzatori sociali, ovvero di ottenere certificazioni attestanti il possesso delle condizioni richieste dai più recenti provvedimenti d’urgenza per la prosecuzione della propria attività.
Per far fronte a tali questioni, Confindustria ha pubblicato le prime indicazioni operative per facilitare l’adeguamento dei Modelli 231 da parte delle singole imprese, evidenziando inoltre gli obblighi che il datore di lavoro e l’Organismo di vigilanza (OdV) sono chiamati ad adempiere. Se è ragionevole pensare che vadano esclusi profili di responsabilità, sia civile che penale, in capo all’ente che abbia efficacemente adottato le misure anti-contagio prescritte dalle Autorità Pubbliche, è altrettanto vero che tali prescrizioni sono contenute in un numero così elevato e variegato di fonti da renderne difficoltoso il recepimento e l’attuazione.
Il seminario intende affrontare questi profili con un taglio pratico, attraverso un’analisi tecnica e operativa delle nuove prescrizioni in tema di adeguati assetti organizzativi, nonché dei connessi obblighi in capo ai datori di lavoro, agli OdV ed alle imprese.

Per iscrizioni: http://www.dirittobancario.it/convegni-formazione/la-responsabilita-degli-enti-ex-dlgs-23101-nell-epoca-post-covid-19

“Il mondo cyber tra rischi e opportunità” – 1 luglio 2020, BCCI webinar

Mercoledì 1 luglio 2020, alle ore 11.00, sulla piattaforma Zoom, si terrà l’incontro dal titolo “Il mondo cyber tra rischi e opportunità“, promosso da The British Chamber of Commerce for Italy in collaborazione con Marsh Risk Consulting e Fornari e Associati.

Sono previsti i seguenti interventi:

Avv. Giuseppe Fornari, Founding partner Fornari e Associati
“Cybercrimes: prevenzione e tutela penale”

Ing. Gianvincenzo Fedele, Responsabile Area Business Resilience, Marsh Risk Consulting
“La consapevolezza come primo fattore di difesa dal rischio cyber”

Avv. Simone Davini, Head of Legal & Corporate Affairs, Crédit Agricole Corporate and Investment Bank
“La criminalità informatica in ambito bancario: ipotesi, rischi e possibili approcci”

L’iniziativa sarà introdotta dalla dott.ssa Victoria Rowlands, Vice President The British Chamber of Commerce for Italy & Co-Chair, BCCI Tax & Legal Committee.

Per partecipare: https://britishchamber.it/events/il-mondo-cyber-tra-rischi-e-opportunita

Legalcommunity Forty Under 40 Awards 2020

In occasione della serata dedicata alle giovani eccellenze del settore legale, Fornari e Associati è stato premiato come Team dell’Anno Penale in quanto realtà professionale “a forte presenza under 40, in grado di fornire una consulenza di alto livello in tutte le aree specifiche del diritto penale”.

Un bel riconoscimento e una grande soddisfazione per il nostro Studio.

https://legalcommunity.it/legalcommunity-forty-under-40-italy-awards-i-vincitori/

Di seguito il video della serata
https://legalcommunity.it/video-legalcommunity-forty-under-40-awards-italy-2020/

Emergenza Sanitaria: Orientarsi nella gestione del rischio penale sul luogo di lavoro

L’emergenza sanitaria tuttora in corso ha posto nuovamente al centro del dibattito il ruolo delle imprese rispetto ai temi fondamentali della salute e della sicurezza dei lavoratori. Nel ripercorrere il quadro normativo di riferimento, questo approfondimento si pone l’obiettivo di offrire agli operatori una panoramica delle misure di prevenzione ad oggi ritenute più idonee a contenere il rischio di contagio e dei possibili profili di responsabilità per il datore di lavoro e per la società. L’auspicio è che – superata la crisi – l’attenzione dedicata dal mondo delle imprese alla tutela dei lavoratori possa continuare ad essere una priorità.

Con questo Focus, i nostri Giuseppe Fornari, Enrico Di Fiorino, Salvatore Rocco e Caterina Peroni fanno il punto sui possibili profili di rischio penale nella fase attuale.

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1. IL DATORE DI LAVORO E GLI ALTRI SOGGETTI RESPONSABILI IN TEMA DI SALUTE E SICUREZZA
Prima di affrontare le problematiche suscitate dalla pandemia di Sars-CoV-2 (o “nuovo Coronavirus”) in termini di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, appare utile delineare brevemente i soggetti che, a vario titolo, sono “debitori di sicurezza” all’interno dell’organizzazione aziendale.

Anzitutto, viene in rilievo la figura del datore di lavoro: questi è «il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa» (art. 2 D. Lgs. n. 81/2008).
In particolare, nell’ambito delle attività d’impresa la qualità di datore di lavoro è attribuita all’imprenditore, cui spetta il dovere di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori, adottando tutte le misure che, secondo l’esperienza, la tecnica e la particolarità dell’attività esercitata, risultino necessarie a conseguire tale finalità (cfr. art. 2087 c.c.). Nell’esercizio dell’impresa, dunque, egli è garante dell’incolumità fisica e psicologica dei lavoratori, sicché ha l’obbligo giuridico di prevenire ed evitare il verificarsi di eventi lesivi per la loro salute ed integrità psico-fisica, come un infortunio o una malattia professionale da cui possano derivare lesioni o persino la morte. Pertanto, in virtù della propria posizione di garanzia, il datore di lavoro potrà essere ritenuto responsabile di tali eventi qualora, per sua colpa, non li abbia impediti, secondo la clausola di equivalenza tra il non-impedire ed il cagionare dettata dall’art. 40 cpv. c.p. («non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo»).

Alla luce del principio di effettività, è possibile individuare la figura del datore di lavoro secondo due criteri: (i) un criterio formale, connesso alla titolarità del rapporto di lavoro; e (ii) un criterio sostanziale, che attribuisce lo status al soggetto che effettivamente si occupa dell’organizzazione dell’impresa (o di una sua unità produttiva), dotato di poteri decisionali e di autonomia di spesa.

Nelle imprese individuali, l’individuazione del datore di lavoro non risulta problematica, dal momento che entrambi i sopracitati criteri convergono verso la figura del legale rappresentante. Con riferimento alle società di persone, si ritiene che – ove non sia prevista una diversa ripartizione delle competenze – gli obblighi in materia di salute e sicurezza gravino su tutti i soci.

Decisamente più articolato, invece, stabilire chi sia il datore di lavoro nell’ambito delle società di capitali; giurisprudenza e dottrina sono giunte a conclusioni diverse, strettamente correlate alla concreta ed effettiva organizzazione aziendale. Secondo un primo orientamento, in assenza di deleghe specifiche in materia di salute e sicurezza, il legale rappresentante o il Presidente del Consiglio di Amministrazione rivestirebbe la qualifica di datore di lavoro. Diversamente, è stato sostenuto che ciascun membro del Board possa ritenersi “datore di lavoro” e dunque responsabile in materia di infortuni sul lavoro. Infine, qualora il Board abbia attribuito ad uno dei propri membri deleghe specifiche (cfr. art. 2381 c.c.) in materia di salute e sicurezza sul lavoro, allora soltanto quest’ultimo sarebbe gravato degli obblighi del datore di lavoro, fermo restando un dovere di vigilanza e di intervento – non delegabile – in capo all’intero organo amministrativo.

Ciò detto, il contenuto della posizione di garanzia del datore di lavoro potrà essere in parte circoscritto mediante l’istituto della delega di funzioni (art. 16 del D. Lgs. n. 81/2008), grazie al quale il delegante trasferisce al delegato determinate sue attribuzioni, rispetto all’esercizio delle quali conserva − tuttavia − un obbligo di vigilanza. A tal fine, la delega deve: (i) essere sufficientemente specifica; (ii) risultare da atto scritto avente data certa; (iii) essere accompagnata da un effettivo trasferimento in capo al delegato di adeguati poteri gestori ed organizzativi, di controllo e di spesa, necessari per tutelare l’incolumità dei lavoratori. Peraltro, il delegato − che deve accettare per iscritto il conferimento della delega − deve essere in possesso di adeguata esperienza, capacità e competenza, anche tecnico-professionale, per esercitare correttamente le facoltà delegate.

Senz’altro il datore di lavoro rappresenta il vertice dell’intero sistema di salute e sicurezza sul luogo di lavoro; nondimeno, la normativa italiana prevede anche altre figure aziendali sulle quali possono gravare responsabilità in materia antinfortunistica, quali: (i) il Dirigente; (ii) il Preposto; (iii) il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP); (iv) il Medico Competente (cfr. artt. 18, 19, 25, 31 e 33 D. Lgs. n. 81/2008).

Con riferimento al primo, il Dirigente è la «persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa» (art. 2, lett. d, D. Lgs. n. 81/2008). Emerge, dunque, come il dirigente sia dotato di poteri direttivi e decisionali, non necessariamente limitati alla materia della salute e sicurezza; le funzioni in capo al dirigente sono di carattere organizzativo, alla stregua di quelle del datore di lavoro, e si distinguono da quelle del preposto, che sono invece di natura esecutiva. Inoltre il dirigente, proprio perché dotato di poteri direttivi, non può invocare l’esenzione dalla responsabilità per aver agito secondo un ordine del datore di lavoro quando – alla luce delle sue competenze – avrebbe potuto riconoscerne l’illegittimità e discostarsene.

Il Preposto è invece definito dal legislatore come la «persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa» (art. 2, lett. e, D. Lgs. n. 81/2008). Questi è gerarchicamente subordinato sia al datore di lavoro che al dirigente ed ha essenzialmente funzioni esecutive e di controllo diretto sulle lavorazioni. Si badi: i doveri di vigilanza in concreto sull’esecuzione delle lavorazioni gravanti sul preposto non esonerano necessariamente il datore di lavoro da responsabilità, permanendo comunque in capo a quest’ultimo un obbligo di “alta” vigilanza sull’operato del primo.

Si è detto che sulle figure descritte (datore di lavoro, dirigente e preposto) gravano diversi obblighi e responsabilità nell’ambito di una ben precisa posizione di garanzia; tuttavia, ai fini delle responsabilità ¬– anche sul piano penale – non è necessario il dato formale dell’avvenuta nomina: invero, anche l’effettivo esercizio delle predette funzioni nell’ambito della realtà aziendale può determinare il sorgere di responsabilità in virtù del già citato principio di effettività, cristallizzato – nella materia in questione – dall’art. 299 del D. Lgs. n. 81/2008, a mente del quale «le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». Di conseguenza, anche alla luce della “teoria organica”, potrà essere chiamato a rispondere sul piano penale di un evento lesivo dell’incolumità e della salute dei lavori anche il soggetto che, pur sprovvisto di regolare investitura quale dirigente o preposto, in concreto eserciti le facoltà e i poteri tipici del dirigente o del preposto, il cui corretto esercizio avrebbe potuto evitare il verificarsi dell’evento dannoso per i lavoratori. Stesso dicasi per chi eserciti di fatto, in maniera sistematica e continuativa, le funzioni e i poteri del datore di lavoro.

In terzo luogo, il RSPP è la «persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all’art. 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi» (art. 2, lett. f, D. Lgs. n. 81/2008). La figura riveste compiti di carattere principalmente consultivo a favore del datore di lavoro; costui potrebbe essere chiamato a rispondere, in concorso con il datore di lavoro, dell’infortunio subito da un lavoratore qualora l’evento sia causalmente riconducibile all’esercizio erroneo delle proprie funzioni valutative e consultive in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Infine, il Medico Competente è il «medico in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di cui all’articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all’articolo 29, comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti gli altri compiti di cui al presente decreto» (art. 2, lett. h, D. Lgs. n. 81/2008). Si tratta di un soggetto avente un ruolo attivo in materia di sorveglianza sanitaria e formazione dei lavoratori nelle materie di propria competenza; potrebbe essere chiamato a rispondere dei delitti di omicidio e lesioni personali (colpose), in concorso con il datore di lavoro, nonché dei reati contravvenzionali previsti dall’art. 58 del D. Lgs. n. 81/2008.

2. I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA
Analizzando i principali doveri del datore di lavoro, emerge una summa divisio tra gli obblighi che possono essere delegati ad altri (art. 18 D. Lgs. n. 81/2008) e gli obblighi, invece, indelegabili (art. 17 D. Lgs. n. 81/2008), al cui adempimento cioè deve necessariamente provvedere il datore di lavoro, eventualmente col supporto di consulenti esterni.

Rappresentano obblighi indelegabili la valutazione di tutti i rischi inerenti all’attività lavorativa, e la redazione del relativo documento ai sensi dell’art. 28 D. Lgs. n. 81/2008 (c.d. Documento di Valutazione dei Rischi o “DVR”), nonché la nomina del RSPP.

Per quanto d’interesse in questa sede, meritano di essere segnalati alcuni obblighi delegabili (che gravano anche sui dirigenti) quali:
1) la nomina del medico competente per lo svolgimento della sorveglianza sanitaria;
2) l’individuazione dei lavoratori incaricati delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo, di salvataggio, di primo soccorso e, in generale, di gestione dell’emergenza;
3) la fornitura ai lavoratori degli opportuni dispositivi di protezione individuale (DPI);
4) la realizzazione di precise attività di informazione, formazione e addestramento dei lavoratori;
5) l’elaborazione – in caso di appalto o di lavori in cantiere – di DUVRI, POS e POC;
6) la comunicazione telematica – tra l’altro – ¬all’INAIL, dei dati e delle informazioni relative agli infortuni sul lavoro che comportino l’assenza dal lavoro di almeno un giorno, entro 48 ore dalla ricezione del certificato medico;
7) l’aggiornamento delle misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica della prevenzione e della protezione;
8) la convocazione – e partecipazione – della riunione periodica (art. 35 D. Lgs. n. 81/2008) con il RSPP, RLS e Medico competente, da indire almeno una volta all’anno nelle aziende (o nelle unità produttive) che occupano più di quindici lavoratori.

3. I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO NELL’ATTUALE FASE DI EMERGENZA SANITARIA
L’odierna epidemia di COVID-19 può esporre le imprese a profili di rischio anche in materia di salute e sicurezza sul lavoro. A fronte degli obblighi del datore di lavoro delineati in linea generale e astratta nel paragrafo precedente, ci si è fin da subito domandati quali azioni concrete si impongano al datore di lavoro a causa dell’emergenza sanitaria ancora in corso. In particolare, si è discusso su quale fosse la declinazione in concreto di alcuni doveri del datore di lavoro, quali la valutazione dei rischi, l’adozione di apposite misure di prevenzione e protezione, la formulazione di protocolli di sicurezza “straordinari” ad hoc, la fornitura di dispositivi di protezione individuale, l’informazione e la formazione dei lavoratori.

Prendendo le mosse dal quesito relativo alla necessità o meno di una valutazione del rischio di contagio da nuovo-Coronavirus (SARS-CoV-2) sul luogo di lavoro, ci si è interrogati se quest’ultimo fosse un “rischio biologico” la cui presenza «durante l’attività lavorativa» ne imponesse una specifica valutazione – ai sensi dell’art. 271 D. Lgs. n. 81/2008 – e, di conseguenza, richiedesse un aggiornamento del DVR (cfr. art. 28 D. Lgs. n. 81/2008). Al riguardo, è opportuno ricordare che l’aggiornamento del DVR, ai sensi dell’art. 29, comma 3 del D. Lgs. n. 81/2008, è doveroso allorché intervengano «modifiche del processo produttivo o della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori, o in relazione al grado di evoluzione della tecnica, della prevenzione o della protezione o a seguito di infortuni significativi o quando i risultati della sorveglianza sanitaria ne evidenzino la necessità».

Sul punto si è sviluppato un acceso dibattito, con l’emersione di diversi orientamenti applicativi; in particolare, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito importanti precisazioni con la nota n. 89 del 13 marzo 2020: è necessario, si afferma, verificare se il rischio biologico sia riconducibile alla specifica attività lavorativa dell’impresa, oppure sia relativo ad una situazione esterna di carattere generale che – pur potendo impattare sull’ambiente aziendale – non derivi dall’esercizio dell’attività e, quindi, non sia controllabile dal datore di lavoro. In questo secondo scenario, il datore di lavoro non sarebbe nella condizione di poter valutare tutti i profili di rischio, in modo da attuare le migliori misure disponibili per la sua eliminazione o minimizzazione, dal momento che il rischio medesimo si presenta come immanente all’intera popolazione; detto altrimenti, il rischio biologico rappresentato dal nuovo-Coronavirus sarebbe – a rigore – soltanto generico, poiché il lavoratore vi risulterebbe esposto al pari di tutti gli altri cittadini indipendentemente dall’attività lavorativa svolta, sicché non risulterebbe strettamente necessario eseguire una specifica valutazione secondo le modalità previste dal D. Lgs. n. 81/2008 né, di conseguenza, procedere con l’aggiornamento del DVR.

Diverso, invece, è il caso dell’ente la cui attività preveda l’uso dell’agente patogeno (artt. 269 e 270 D. Lgs. n. 81/2001), con il quale i lavoratori siano quindi a diretto contatto in ragione della propria attività lavorativa, come accade – ad esempio – nei laboratori di analisi, oppure ancora il caso degli enti i cui lavoratori siano esposti in maniera significativa e funzionale al virus, come accade in ambito ospedaliero. In tutti questi casi, infatti, il rischio biologico rientra tra i rischi specifici direttamente – e funzionalmente – correlati all’attività lavorativa svolta, il cui esercizio espone i lavoratori ad un pericolo di contagio ben superiore rispetto alla generalità dei cittadini; di conseguenza, il rischio biologico specifico deve essere oggetto di apposita e rigorosa valutazione nel DVR (il quale dovrà essere necessariamente aggiornato) da parte del datore di lavoro.

In definitiva, per le organizzazioni la cui attività non esponga i lavoratori in maniera significativa e funzionale al nuovo-Coronavirus, deve ritenersi che l’aggiornamento del DVR non sia strettamente necessario, in quanto il rischio di contagio costituirebbe un rischio biologico generico, cioè non connaturato né funzionalmente connesso all’esercizio dell’attività lavorativa. Ed è il caso di ricordare che, secondo la Commissione per gli interpelli (art. 12 D. Lgs. n. 81/2008), devono essere oggetto di specifica valutazione da parte del datore di lavoro i rischi «legati (…) alle condizioni sanitarie del contesto geografico di riferimento non considerati astrattamente, ma che abbiano la ragionevole e concreta possibilità di manifestarsi in correlazione all’attività lavorativa svolta». Piuttosto, è opportuno che il datore di lavoro valuti la necessità di aggiornare il DVR alla luce delle modifiche operative, strutturali ed organizzative eventualmente adottate per contrastare e contenere il rischio di contagio sui luoghi di lavoro.

Ciò precisato, il dovere dell’imprenditore/datore di lavoro di adottare «tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro» (art. 2087 c.c. e art. 18 D. Lgs. n. 81/2008), impone comunque – a fronte di un nuovo rischio, ancorché generico, dalle significative potenzialità diffusive – la predisposizione di adeguate precauzioni. Invero, il c.d. “principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile” desumibile dal citato art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di ispirare la propria condotta, al di là delle specifiche previsioni normative, alle acquisizioni della migliore scienza ed esperienza, al fine di garantire che i lavoratori operino in un contesto caratterizzato dal più elevato livello di sicurezza possibile.

Proprio in considerazione della dimensione pandemica del nuovo-Coronavirus e della sua notevolissima capacità di contagio, l’Ispettorato del Lavoro, nella citata nota n. 89, ha raccomandato a tutte le imprese di tenere conto del rischio sanitario presente. A tal fine, si suggeriva la predisposizione di un’apposita appendice al DVR (o, quantomeno, di protocolli straordinari di sicurezza redatti ad hoc), con il supporto tecnico del RSPP, del Medico competente e delle altre funzioni aziendali (quali il RLS), nella quale indicare tutte le azioni adottate al fine di contenere il rischio di contagio. Al riguardo, è intervenuto anche l’INAIL attraverso il “Documento tecnico sulla possibile rimodulazione delle misure di contenimento del contagio da SARS-CoV-2 nei luoghi di lavoro e strategie di prevenzione” del 23 aprile 2020, approvato dal Comitato Tecnico Scientifico istituito presso la Protezione Civile. Il documento in parola contiene interessanti indicazioni sulle misure da adottare per la prevenzione del rischio di contagio, classificate in:
(i) organizzative, ossia azioni connesse alla gestione degli spazi aziendali e all’organizzazione degli orari e dei turni di lavoro (compatibilmente con i processi produttivi);
(ii) di prevenzione e protezione, relative alla informazione e formazione dei dipendenti, all’utilizzo di DPI, alla sanificazione degli ambienti e alla sorveglianza sanitaria;
(iii) di prevenzione dello sviluppo di focolai epidemici, relative alle regole di igiene personale e alla gestione dei lavoratori sintomatici.

Ancora: importanti indicazioni organizzative ed operative sono state fornite anche dal “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, siglato il 14 marzo 2020 dal Governo e le parti sociali, e da ultimo riformulato il 24 aprile 2020. Tale documento ha delineato un nutrito novero di misure, organizzative e di prevenzione, alcune definite come obbligatorie ed altre semplicemente “raccomandate”, mediante le quali le imprese possono contrastare efficacemente il rischio di contagio. In particolare, il Protocollo s’incentra sui seguenti temi:

(i)  dell’informazione e della formazione ai lavoratori;
(ii)  della pulizia degli ambienti di lavoro;
(iii)  della gestione degli spazi comuni;
(iv)  dei dispositivi di protezione individuale da fornire ai lavoratori (DPI);
(v)  della gestione di un lavoratore sintomatico;
(vi)  del coordinamento con la sorveglianza sanitaria.

Successivamente, con l’aggiornamento del 24 aprile il Protocollo è stato integrato mediante l’inserimento di misure di maggior dettaglio, quali, tra le più significative:

(i) l’obbligo di esibizione di certificazione medica di avvenuta guarigione per il rientro di lavoratori che erano risultati positivi al Covid-19;
(ii) l’utilizzo di DPI conformemente a quanto indicato dall’OMS o – quantomeno – dall’autorità sanitaria nazionale;
(iii) la sanificazione straordinaria degli ambienti di lavoro nelle situazioni più a rischio (ad es., spogliatoi, bagni, ecc.);
(iv) la riorganizzazione degli spazi di lavoro per consentire il distanziamento sociale;
(v) la previsione di turni di lavoro differenziati, la definizione di percorsi separati di accesso ed uscita dai luoghi di lavoro e la chiusura di mense o punti di ristoro, sempre al fine di ridurre il più possibile le forme di “contatto sociale”.

È importante osservare che i Protocolli condivisi siano stati da ultimo richiamati nel D.P.C.M. del 11 giugno 2020, che ne ha imposto l’osservanza. Tali indicazioni, ovviamente, si aggiungono alle raccomandazioni relative all’igiene personale fornite dal Ministero della Salute, nonché dall’OMS e dalla comunità scientifica internazionale.

4. I RISCHI PENALE DEL DATORE DI LAVORO
Si è detto che l’emergenza sanitaria ancora in corso ha imposto inevitabilmente, quantomeno in virtù dell’art. 2087 c.c., l’adozione di misure organizzative, di prevenzione e di protezione in modo da gestire adeguatamente il pericolo di contagio.

In difetto, i rischi amministrativi e penali cui potrebbe incorrere – in primis – il datore di lavoro sono molteplici. Anzitutto, il “Protocollo condiviso” prevede – nella versione emendata del 24 aprile 2020 – che «la mancata attuazione del Protocollo che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza»; inoltre, la violazione della normativa emergenziale sinora emanata espone il responsabile a sanzioni amministrative, pecuniarie ed accessorie, previste dall’art. 4 del D. L. n. 19 del 25 marzo 2020 (conv. con mod. L. n. 35 del 22 maggio 2020). In particolare, è prevista la sanzione pecuniaria da € 400,00 ad € 3.000,00, nonché la sanzione accessoria della chiusura dell’attività da un minimo di 5 ad un massimo di 30 giorni.

Focalizzando invece l’attenzione sul piano penale, rilevano anzitutto le fattispecie di reato di natura contravvenzionale previste dal D. Lgs. n. 81/2008, quali: (a) l’omessa informazione dei lavoratori «circa il pericolo esistente, le misure predisposte e i comportamenti da adottare» in relazione al rischio di contagio da nuovo-Coronavirus (art. 55, co. 5, lett. a, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 2 a 4 mesi o ammenda da 837,61 a 4.467,29 euro); (b) l’omessa fornitura ai lavoratori dei «necessari e idonei dispositivi di protezione individuale» (art. 55, comma 5, lett. d, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 2 a 4 mesi o ammenda da 1.675,23 a 6.700,94 euro). Peraltro, per gli enti la cui attività comporti l’esposizione diretta, funzionale e significativa dei lavoratori al nuovo-Coronavirus, il datore di lavoro potrebbe esporsi anche al reato contravvenzionale di omessa «valutazione dei rischi derivanti dall’esposizione agli agenti biologici presenti nell’ambiente» (art. 282, co. 1 e 2, lett. a, D. Lgs. n. 81/2008, fattispecie punita con la pena dell’arresto da 3 a 6 mesi o con ammenda da 2.792,06 a 7.147,67 euro).

Ancora: considerando che il COVID-19 potrebbe costituire, quantomeno ai fini assicurativi, una malattia professionale (cfr. art. 42 D. L. n. 18 del 17 marzo 2020, decreto “Cura Italia”, conv. con mod. L. n. 27 del 24 aprile 2020), e considerando il costante orientamento giurisprudenziale per cui la nozione di “infortunio” ricomprenderebbe anche la “malattia-infortunio” (tra le tante, Cassazione penale, sez. IV, 13/06/2019, n.45935), vi è il rischio che l’omessa adozione delle misure di prevenzione e protezione per contrastare il rischio biologico rappresentato dall’infezione da SARS-CoV-2 (si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla installazione di barriere divisorie in plexiglass per proteggere adeguatamente i lavoratori dal contatto reciproco o con l’utenza) integri gli estremi del reato di «rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro» previsto dall’art. 437 c.p., che punisce chi «ometta di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o infortuni sul lavoro, ovvero li rimuove o li danneggia», peraltro aggravato qualora il disastro o l’infortunio (cioè il contagio da SARS-CoV-2 e lo sviluppo della patologia COVID-19) effettivamente si verifichi.

Ma non basta: il contagio avvenuto nei locali aziendali potrebbe determinare la responsabilità penale del datore di lavoro per il reato di lesioni personali colpose di cui all’art. 590 c.p. o, qualora l’infezione COVID-19 dovesse avere esiti nefasti, persino per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., secondo la già citata regola dell’equivalenza tra il non-impedire e il cagionare un evento, posta dall’art. 40 cpv. c.p. In altri termini, al datore di lavoro potrebbe essere imputata la responsabilità penale della morte o delle lesioni del lavoratore per non aver impedito, adottando tutte le misure a tal fine più opportune, il contagio da SARS-CoV-2.

Peraltro, le disposizioni tecniche succedutesi nel corso delle “fasi” dell’emergenza (quali il più volte citato Protocollo condiviso) potrebbero essere qualificate come «norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro»: di conseguenza, la trasgressione delle relative previsioni e il successivo verificarsi di un episodio di contagio potrebbe integrare la fattispecie aggravata di omicidio colposo o di lesioni personali colpose con violazione della normativa antinfortunistica, determinando così la potenziale responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 per l’illecito amministrativo dipendente da reato di cui all’art. 25-septies. Al riguardo, si è detto che i profili di colpa del datore di lavoro potrebbero essere rinvenuti anche nel mancato rispetto delle prescrizioni previste dai Protocolli condivisi.

Sul punto, ha destato particolare preoccupazione nel mondo imprenditoriale l’art. 42, co. 2, D. L. n. 18 del 17 marzo 2020 (c.d. decreto “Cura Italia”, conv. con mod. L. n. 27 del 24 aprile 2020), il cui testo ha previsto che l’infezione da coronavirus (SARS- CoV-2), contratta «in occasione di lavoro», sia trattata ai fini della tutela assicurativa INAIL come un “consueto” infortunio sul lavoro. Ad esempio, nel rapporto “Iniziative per il rilancio Italia 2020-22” del Comitato di esperti in materia economica e sociale, istituito con D.P.C.M. del 10 aprile 2020 e guidato da Vittorio Colao, si affermava che «il possibile riconoscimento quale infortunio sul lavoro del contagio da Covid-19, anche nei settori non sanitari, pone un problema di eventuale responsabilità penale del datore di lavoro che, in molti casi, si può trasformare in un freno per la ripresa delle attività», chiedendosi quindi «la rimozione del contagio Covid-19 dalle responsabilità penali del datore di lavoro».

In realtà, lungi dal dettare una paventata presunzione “a tappeto” di responsabilità (men che meno penale) del datore di lavoro in caso di malattia COVID-19 contratta sul luogo di lavoro, tale norma si limitava a disporre l’equiparazione dell’infezione virale da nuovo-Coronavirus agli altri tipi di infortunio sul lavoro soltanto – ed esclusivamente – ai fini della protezione assicurativa ed indennitaria INAIL del lavoratore.

Nondimeno, a fugare la paura di indiscriminate azioni giudiziarie non sono state sufficienti neppure alcune “prese di posizione” istituzionali volte ad evidenziare come la disposizione da ultimo citata non avesse in alcun modo aggravato la posizione del datore di lavoro non determinando alcun automatico riconoscimento di responsabilità penale (o civile) in capo a quest’ultimo. In questo senso si è espresso anzitutto l’INAIL stesso, precisando con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 che l’equiparazione è esclusivamente ai fini assicurativi e successivamente sottolineando, con la circolare n. 22 del 20 maggio 2020, che «la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33». Del resto, anche il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, in risposta all’interrogazione parlamentare del 5 maggio 2020 n. 5-03904 in Commissione XI della Camera dei Deputati, ha precisato che «la diffusione ubiquitaria del virus Sars-CoV-2, la molteplicità delle modalità e delle occasioni di contagio e la circostanza che la normativa di sicurezza per contrastare la diffusione del contagio è oggetto di continuo aggiornamento da parte degli organismi tecnico-scientifici che supportano il Governo, rendono particolarmente problematica la configurabilità di una responsabilità civile o penale del datore di lavoro che operi nel rispetto delle regole. Una responsabilità sarebbe, infatti, ipotizzabile solo in via residuale, nei casi di inosservanza delle disposizioni a tutela della salute dei lavoratori e, in particolare, di quelle emanate dalle autorità governative per contrastare la già menzionata emergenza epidemiologica».

È dovuto persino intervenire il legislatore, introducendo – con la legge di conversione n. 40 del 5 giugno 2020 – l’art. 29-bis del D. L. n. 23 dell’8 aprile 2020 (c.d. decreto “Liquidità”), rubricato “Obblighi dei datori di lavoro per la tutela contro il rischio di contagio da COVID-19”, il quale prevede che «i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo di cui all’articolo 2087 del codice civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste». Ebbene, tale disposizione non fa altro che ribadire la centralità del rispetto dei Protocolli condivisi, i quali contemplano una serie di misure ritenute, anche in virtù dell’interlocuzione con il mondo scientifico, più adatte al contenimento del rischio di contagio. Sul piano penale, tale disposizione risulta sostanzialmente superflua: i medesimi risultati − in termini di tutela del datore di lavoro diligente − ben potrebbero ottenersi mediante l’applicazione attenta e rigorosa dei principi generali del diritto penale in materia di causalità e colpa, senza che fosse necessario un intervento del legislatore di “interpretazione autentica”. In altri termini, il puntuale assolvimento degli obblighi prevenzionistici sarebbe già in grado di escludere un rimprovero a titolo di colpa e, quindi, la responsabilità penale del datore di lavoro.

Ciò detto, è tuttavia opportuno evidenziare come il citato art. 29-bis non abbia di certo determinato l’istituzione di “zone franche” con la radicale esclusione di possibili procedimenti penali: resta pur sempre impregiudicata la possibilità per la magistratura, a fronte di un’infezione COVID-19 verificatasi sul luogo di lavoro, di accertare l’effettivo rispetto dei Protocolli da parte del datore di lavoro, e dunque l’efficace e perdurante attuazione delle misure ivi previste, le quali, evidentemente, non dovranno risultare adottate soltanto “sulla carta”.

In ogni caso, è bene precisare che − ai fini della responsabilità penale − prima ancora dei profili colposi in sede processuale dovrà comunque essere accertato il nesso causale tra la condotta (anche omissiva) tenuta dal datore di lavoro e il verificarsi del contagio nell’ambiente lavorativo. Accertamento che, allo stato, appare di notevole complessità, in ragione dell’elevata capacità diffusiva del SARS-CoV-2 e dell’incertezza del sapere scientifico al riguardo: l’estrema diffusività del virus e la “latenza” fra il momento del contagio e lo sviluppo dei sintomi rendono estremamente arduo escludere la possibilità che il contagio sia avvenuto altrove.

5. LE CONSEGUENZE PER LE PERSONE GIURIDICHE: LA RESPONSABILITÀ DA REATO EX D. LGS. N. 231/2001
Si è detto che, qualora il contagio da nuovo-Coronavirus dovesse effettivamente verificarsi sul luogo di lavoro, al di là dei profili di responsabilità penale delle persone fisiche, l’ente stesso potrebbe essere chiamato a rispondere anche ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 dei reati (c.d. “presupposto”) di omicidio colposo (art. 589 c.p.) e di lesioni personali colpose (art. 590 c.p.), aggravati dalla violazione di norme antinfortunistiche, richiamati dall’art. 25-septies del Decreto, sempreché tali reati siano:
(i) addebitabili a soggetti appartenenti all’organizzazione dell’ente, in qualità di “apicali” (art. 6 D. Lgs. n. 231/2001) o di “sottoposti” (art. 7 D. Lgs. n. 231/2001);
(ii) stati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso.

Sotto quest’ultimo profilo, la giurisprudenza ha chiarito che il “vantaggio” dell’ente potrebbe anche consistere nel mero risparmio di costi: circostanza che sarebbe ravvisabile – nel caso di specie – laddove l’ente non abbia adottato tutte le misure di prevenzione e di protezione idonee a contenere adeguatamente il rischio di contagio da nuovo-Coronavirus, in tal modo risparmiando i costi correlati, ad esempio, all’approvvigionamento e alla messa a disposizione dei lavoratori degli opportuni DPI (quali mascherine FFP, gel igienizzante, guanti mono-uso), oppure ad una diversa organizzazione dell’attività lavorativa (turnazione, lavoro agile, ecc.).

Le conseguenze per l’ente, sul piano sanzionatorio, potrebbero essere particolarmente gravose. Infatti, rispetto ai citati reati-presupposto previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, potranno trovare applicazione sanzioni pecuniarie ed interdittive, nonché la confisca del profitto del reato. Con riferimento alle prime, per il reato di lesioni personali colpose la sanzione pecuniaria irrogabile – secondo un articolato sistema di “quote” – è compresa tra euro 25.800,00 ed euro 387.250,00, mentre quella prevista per l’omicidio colposo da euro 64.500,00 sino ad euro 774.500,00. Sul piano delle sanzioni interdittive, potrebbero essere applicate l’interdizione dall’esercizio dell’attività, la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito, il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Infine, è prevista la confisca del profitto del reato, per tale intendendosi anche il risparmio di costi che l’ente ha ottenuto non adottando adeguate misure di prevenzione e protezione, rendendo così possibile il verificarsi del reato.

Al riguardo, si è già evidenziato che in sede processuale dovrebbe comunque essere accertato il nesso causale tra la condotta (anche omissiva) tenuta dal datore di lavoro nell’interesse o a vantaggio dell’ente e il verificarsi del contagio nell’ambiente lavorativo.

Nondimeno, onde evitare il rischio di coinvolgimento processuale, con la relativa possibilità di incorrere nelle sanzioni poc’anzi citate, è consigliabile la tempestiva attuazione e il mantenimento delle misure previste dalla normativa – statale o regionale – di riferimento nonché dalle note, circolari e Protocolli diffusi dei vari enti ed autorità coinvolte nella gestione dell’emergenza ancora in corso, ovviamente adeguandole al concreto contesto lavorativo, al fine di dimostrare la proattività dell’ente nel porre massima attenzione alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

Del resto, pur a fronte del verificarsi di un episodio di reato-presupposto, l’ente potrebbe andare esente da responsabilità qualora riuscisse a dimostrare, tra l’altro, di aver adottato ed efficacemente attuato – prima della commissione del fatto – un Modello di organizzazione e gestione (c.d. “MOG” o “Modello Organizzativo”) idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Ebbene, per quanto riguarda gli aspetti di salute e sicurezza sul lavoro il MOG deve contemplare, ai sensi dell’art. 30 D. Lgs. n. 81/2008, un sistema aziendale in grado di assicurare la corretta valutazione dei rischi e la tempestiva predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti. Nel contesto sinora descritto, gli enti che siano già dotati di un Modello Organizzativo ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 non sono necessariamente chiamati ad un suo aggiornamento, laddove il rischio di commissione dei reati-presupposto sopra richiamati sia già adeguatamente presidiato nella relativa parte speciale.

In tal senso, da ultimo, è intervenuta Confindustria con “Prime indicazioni operative” del giugno 2020: «il COVID-19 non sembra imporre, anche con riferimento al rischio da contagio, un’automatica revisione del Modello 231 che già contempli il complesso dei presidi generali, i quali, nei termini appena indicati, individuino le basi per l’adozione di un sistema gestionale idoneo a prevenire la commissione dei reati in materia prevenzionistica». Al contrario, in modo condivisibile si afferma che, laddove «le imprese abbiano deciso di declinare, già all’interno del Modello, i presidi e i protocolli specifici in materia di salute sicurezza sui luoghi di lavoro», andrà allora valutata «caso per caso, l’opportunità di aggiornare tali procedure alla luce delle misure anti-contagio individuate dalle Autorità pubbliche nei provvedimenti normativi che si sono susseguiti e nel Protocollo sottoscritto dal Governo e dalle parti sociali».

In definitiva, anche nell’attuale contesto di emergenza sanitaria è determinante per le realtà aziendali investire nella compliance, al fine di tutelare compiutamente la salute dei lavoratori, così evitando – peraltro – significative conseguenze pregiudizievoli, tanto per le persone fisiche quanto per l’ente.

6. IL RUOLO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
Se l’emergenza in corso potrebbe non impattare direttamente sulla struttura e sul contenuto del Modello, è invece indubbio come la stessa vada a richiedere all’Organismo di Vigilanza (“OdV”) «un engagement rafforzato sulla vigilanza in ordine all’attuazione delle prescrizioni, vigilanza che passa attraverso un adeguato e rafforzato sistema di flussi informativi» (cosi le “Prime indicazioni operative” di Confindustria). In questo contesto storico, infatti, come evidenziato anche da Confindustria, il principale compito dell’OdV si esplica in «una rafforzata vigilanza sulla corretta ed efficace attuazione del Modello esistente, nonché delle misure attuate dal datore di lavoro in ottemperanza alle prescrizioni delle Autorità pubbliche».

Anzitutto, laddove l’OdV – nell’ambito della sua attività di monitoraggio sull’adeguatezza ed efficacia del Modello – ritenesse che i presidi in essere non siano sufficienti a fronteggiare i rischi sanitari derivanti dall’epidemia in atto, sarà suo compito suggerire all’organo amministrativo, anche a seguito di apposita interlocuzione con le funzioni aziendali competenti in materia di salute e sicurezza, di provvedere all’aggiornamento del Modello.

In questa fase, per consentire all’Organismo di esercitare adeguatamente le proprie funzioni di vigilanza, si raccomanda un rafforzamento dei flussi informativi in essere da e verso il medesimo, soprattutto con riferimento alle attività implementate dall’ente al fine di prevenire la diffusione del virus nell’ambiente di lavoro. Sotto questo profilo, potrebbe essere utile – come suggerito anche da Confindustria – organizzare riunioni periodiche con il Comitato interno istituito dall’ente, per un aggiornamento circa le iniziative adottate, al fine di valutarne l’adeguatezza rispetto ai provvedimenti esistenti.

Oltre ad una maggiore attenzione in tema di flussi informativi nei confronti dell’Organismo, è altresì utile che l’OdV informi prontamente l’ente vigilato delle novità normative ed extra-normative (circolari, protocolli condivisi, note, ecc.) ed intensifichi le occasioni di riunione ed aggiornamento reciproco (con modalità da remoto), eventualmente aggiornando anche il proprio Regolamento sul punto.

Inoltre, in materia di segnalazioni, l’Organismo è chiamato a ricevere le comunicazioni in ordine alle violazioni del Modello, con particolare riferimento alle segnalazioni relative alle misure anti-contagio, e a condividere le eventuali criticità emerse con le funzioni aziendali competenti.

Sempre sul piano operativo, anche alla luce delle citate note dell’INL e dell’INAIL, si consiglia poi all’OdV di monitorare l’adempimento degli obblighi relativi alla valutazione dei rischi e all’aggiornamento del DVR, passaggi imprescindibili in tutte quelle realtà in cui i lavoratori siano esposti direttamente ed in modo significativo e funzionale all’agente patogeno del nuovo-Coronavirus. In tutti gli altri casi, l’OdV dovrà monitorare la predisposizione di un’apposita appendice al DVR o – quantomeno – di protocolli di sicurezza straordinari relativi al rischio COVID-19, che consenta «la dimostrazione di aver agito al meglio, anche al di là dei precetti specifici del D. Lgs n. 81/2008» (nota INL).

Infine, sotto il profilo della responsabilità, giova ricordare come l’OdV, non avendo attribuzioni consultive specifiche in materia di salute e sicurezza sul lavoro, non può certamente essere equiparato al RSPP o al Medico competente. Inoltre, non essendo i componenti dell’Organismo di Vigilanza titolari di una posizione di garanzia, in quanto privi di qualsiasi ruolo gestorio, la giurisprudenza ha costantemente escluso un’eventuale responsabilità penale per omesso impedimento di un reato, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., segnatamente delle ipotesi di omicidio o lesioni personali con violazione della normativa antinfortunistica.

In conclusione, spetta senz’altro all’OdV il compito di sollecitare l’ente, in caso di inerzia, ad attivarsi adottando tutte le misure più opportune al contenimento del rischio di contagio. Tuttavia, spetta esclusivamente all’ente il potere di prendere ogni decisione e, pertanto, permane in capo allo stesso (e ai suoi organi) la relativa responsabilità.

GIR – Practitioner’s Guide to Global Investigations – Fourth Edition

È uscita la quarta edizione della Practitioner’s Guide to Global Investigations, pubblicata da Global Investigation Review.

Il nostro partner Enrico Di Fiorino ha redatto il capitolo dedicato all’Italia.

Qui il collegamento
https://globalinvestigationsreview.com/benchmarking/the-practitioner%E2%80%99s-guide-to-global-investigations-fourth-edition/1212703/italy

Il nuovo processo penale: come cambia la figura dell’avvocato penalista – 12 giugno 2020, Le Fonti TV

“Durante una crisi economica è noto il proliferare dei reati tributari, così come cresce il rischio di insolvenza da parte delle imprese che può portare a ipotesi di bancarotta. Gli stessi intermediari finanziari sono chiamati a effettuare una serie di controlli sulle società che fanno richiesta di finanziamento. Si apre inoltre una nuova fase del processo penale: per gli avvocati l’oralità e l’immediatezza data dalla presenza fisica in aula sono principi irrinunciabili per alcune fasi del processo come l’esame dell’imputato e del teste.

È concepibile un processo penale a distanza? Quali fasi possono essere svolte da remoto e quali vogliono il contatto umano? Come è cambiata la figura e la professione dell’avvocato penalista con l’emergenza Covid-19? Quali le sfide future?”

Ne hanno discusso insieme, venerdì 12 giugno 2020, il nostro founding partner Giuseppe Fornari e Andrea Soliani, Presidente della Camera Penale di Milano, in occasione dell’incontro dal titolo “Il nuovo processo penale: come cambia la figura dell’avvocato penalista“, promosso da Le Fonti TV nell’ambito della settimana tematica dedicata al diritto penale d’impresa.

La registrazione integrale dell’incontro è disponibile al seguente link: https://youtu.be/PR_5OE8651g

Le responsabilità civili e penali nell’erogazione del credito – Paradigma

Il prossimo 7 luglio il nostro Enrico Di Fiorino tra i relatori del convegno “Le responsabilità civili e penali nell’erogazione del credito”.

L’evento, promosso da Paradigma, vedrà la partecipazione di Fabio Coco, partner di Zitiello e Associati, Andrea Gemma, Professore di Diritto Privato all’Università Roma Tre, Ciro Santoriello, Sostituto Procuratore presso la Procura di Torino, e Armando Simbari, partner di DFS Dinoia Federico Simbari.

Enrico Di Fiorino tratterà dei profili di responsabilità connessi al rischio usura nei finanziamenti all’impresa e dei rischi connessi all’applicazione della normativa antiriciclaggio e antimafia.

Per informazioni: info@paradigma.it

Le Fonti Awards 2020

In occasione dell’evento Le Fonti Awards 2020, il founding partner Giuseppe Fornari ha ricevuto il riconoscimento come Avvocato dell’Anno, nella categoria Diritto Penale: “per aver seguito tutti i principali processi penali che coinvolgono primari gruppi e manager d’azienda in ambito societario, ambientale, finanziario e tributario; per essere non solo un avvocato stimato, ma un mentore, in grado di puntare su giovani e brillanti collaboratori, incarnando così lo spirito più alto della professione forense”.

L’elenco dei vincitori su Affari & Finanza – La Repubblica:

Responsabilità dell’ente da reato fiscale: novità normative e aggiornamento del modello

Nell’attuale momento di crisi, la repressione del fenomeno evasivo torna a rivestire un ruolo centrale e si colloca nel mezzo di esigenze diametralmente opposte: da un lato, la necessità di evitare che le difficoltà economiche alimentino la tenuta di condotte illecite; dall’altro, l’opportunità di un atteggiamento più indulgente nei confronti dei soggetti, specie delle imprese, che si trovano a dover fronteggiare la crisi innescata dalla pandemia.

Il Decreto Fiscale 2020, adottato solo pochi mesi prima del dilagare dell’emergenza sanitaria, ha innovato la materia penal-tributaria all’insegna dell’inasprimento sanzionatorio e, soprattutto, ha previsto l’inserimento dei più gravi delitti fiscali nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti, catalogo che verrà ulteriormente ampliato per effetto dell’attuazione della Direttiva PIF.

In tale frangente, di quali strumenti dispongono le imprese per poter fronteggiare la sempre maggiore esposizione al rischio-reato?

Con questo Focus, Giuseppe Fornari, Martina Cupella, Francesca Procopio e Turchese Cetti Serbelloni fanno il punto sullo stato dell’arte in materia.

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Il lungo dibattito sull’inserimento dei reati tributari nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti ha (finalmente) trovato una soluzione con il Decreto Fiscale 2020 (D.L. n. 124/2019, convertito con modificazioni nella L. n. 157/2019, in vigore dallo scorso 25 dicembre).

Una svolta normativa di rilievo, cui farà seguito la – imminente – attuazione della Direttiva PIF ((UE) 2017/1371), che ha ulteriormente ampliato il novero dei reati fiscali rilevanti ai sensi del D.lgs. n. 231/2001.

Queste significative novità per il sottosistema punitivo 231 intervengono in un momento di profonda crisi determinata dall’emergenza Coronavirus, in cui lo Stato è chiamato a mettere mano alle proprie risorse per offrire un sostegno concreto ai cittadini e alle imprese e consentire una rapida ed efficiente ripresa dallo shock economico-finanziario.
Oggi più di ieri, quindi, è necessario presidiare l’esatta percezione dei tributi, minimizzare il sommerso, garantire che le casse dell’Erario vengano correttamente alimentate per mettere lo Stato nelle condizioni di erogare quegli aiuti di cui il Paese ha urgente bisogno. In quest’ottica, il recupero dell’evasione fiscale, male endemico che da sempre affligge il nostro Paese e ne ostacola le prospettive di crescita, diventa punto nevralgico degli indirizzi di politica criminale.

Per assorbire l’urto che si è abbattuto sulle finanze pubbliche, occorre un cambio di rotta.

È necessario consolidare la spinta solidaristica nata dalla prova collettiva e incalanarla nella lotta all’evasione, per stimolare un rinnovato rispetto della legalità tributaria e l’avvio di un meccanismo virtuoso di collaborazione tra Fisco e contribuenti. La strada si prefigura complessa e in salita, tenuto conto che l‘evasione è fenomeno che trova terreno fertile in tempo di crisi.

È nel quadro così delineato che fa ingresso nel nostro ordinamento la responsabilità dell’ente da reato fiscale, novità che, dato il particolare momento storico, è ragionevole vedrà ampia applicazione.

Le riflessioni da svolgere a valle degli interventi di riforma sarebbero molteplici e diverse: la previsione dei reati tributari nel microcosmo 231, infatti, ha posto e continua a porre numerosi interrogativi, in termini di tenuta e coerenza dell’intero sistema punitivo penale tributario.

Il presente contributo si propone di fornire una panoramica dello stato dell’arte in materia, soffermandosi sui profili di maggior rilievo sistematico, primo fra tutti il trattamento sanzionatorio risultante dall’ultima novella legislativa, sulle novità connesse al recepimento della Direttiva PIF e sull’importanza dell’aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo, strumento principe con cui l’ente potrà – si auspica – adeguatamente affrontare le incertezze di una congiuntura economica in sofferenza e rispondere in modo più efficace alle esigenze di prevenzione del rischio-reato in materia fiscale.

I. Il Decreto Fiscale 2020: le novità normative (e le contraddizioni sistematiche) in tema di responsabilità degli enti

Prima del Decreto Fiscale 2020, i reati fiscali erano senz’altro i grandi assenti nel catalogo dei reati-presupposto.

Per lungo tempo si è denunciata l’ingiustificabile contraddittorietà del sistema che derivava dalla mancata inclusione di tali illeciti nel sistema 231, considerato che, nelle realtà societarie, la commissione dei reati fiscali va (quasi sempre) a beneficio esclusivo dell’ente, traducendosi in un’indebita utilità riconducibile ad un credito d’imposta inesistente, ad un rimborso non dovuto o, più genericamente, ad un risparmio d’imposta. Nell’impossibilità di muovere una contestazione a carico dell’ente, tale utilità è stata per lungo tempo aggredita per effetto dell’interpretazione giurisprudenziale, sul presupposto che l’ente avesse profittato della commissione del reato fiscale.

Nell’intento di riempire questo vuoto punitivo, infatti, la giurisprudenza ha fatto ricorso ad espedienti – di dubbia tenuta, sotto il profilo del rispetto del principio di legalità – che consentissero di sanzionare l’ente per i delitti tributari (effettivamente) commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: la responsabilità della persona giuridica veniva veicolata per il tramite di altre fattispecie comprese nel novero dei reati 231 (primi fra tutti, i delitti di riciclaggio, autoriciclaggio e associazione a delinquere, rispetto ai quali il reato fiscale rappresentava il presupposto ovvero lo scopo), al primario fine di permettere l’ablazione del profitto conseguito dall’ente per effetto della condotta illecita tenuta dalla persona fisica inserita nella organizzazione collettiva.

Ebbene, ponendo fine all’annoso dibattito sulla opportunità di estendere la responsabilità 231 al comparto penale-tributario, e sulla scia della Direttiva (UE) 1371/2017 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale (meglio nota come Direttiva PIF), il Decreto Fiscale 2020 ha realizzato una prima significativa apertura del D.lgs. n. 231/2001 ai reati tributari, mediante l’introduzione – ad opera dell’art. 39, comma 2 – del nuovo art. 25-quinquiesdecies.

Coerentemente con l’intento di approntare ulteriori strumenti di contrasto alla criminalità da profitto tributario, e nel segno di una maggior severità della risposta repressiva – da cui l’appellativo, familiare al nostro ordinamento, di riforma “manette agli evasori” – il novum normativo apre alla possibilità di perseguire l’ente per quegli illeciti tributari maggiormente offensivi e connotati da fraudolenza dai quali abbia tratto beneficio.

Nello specifico, il Decreto Fiscale 2020 ha disposto l’inserimento nel catalogo dei delitti presupposto delle seguenti fattispecie contemplate dal D.lgs. n. 74/2000:

a)   dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, comma 1), punito con la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
b)   dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (nella versione attenuata di cui all’art. 2, comma 2-bis, ossia quando l’ammontare degli elementi passivi fittizi indicati in dichiarazione è inferiore a euro centomila), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
c)    dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3), punito mediante sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
d)   emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8, comma 1), punito con la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;
e)   emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (nella versione attenuata di cui all’art. 8, comma 2-bis, ossia quando l’importo non rispondente al vero indicato nelle fatture o nei documenti, per periodo d’imposta, è inferiore a euro centomila), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
f)    occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
g)   sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote.

Sotto il profilo della sanzionabilità pecuniaria, il comma 2 dell’art. 25-quinquiesdecies prevede l’aumento della sanzione fino a un terzo nel caso in cui l’ente abbia conseguito un profitto di rilevante entità per effetto della condotta illecita.

Il comma 3 della citata norma dispone poi l’applicazione delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2, lettere c), d) ed e), ossia il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi, e il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Alle condizioni stabilite dall’art. 45, e limitatamente al caso in cui ricorra la già citata aggravante del profitto di rilevante entità, dette sanzioni risultano altresì applicabili in via cautelare.

A ben vedere, sembra che il Legislatore abbia inteso scongiurare la possibile paralisi dell’ente per effetto della commissione dei reati fiscali: non è infatti prevista l’applicazione delle più gravi e afflittive sanzioni dell’interdizione dall’esercizio dell’attività e della sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni, di cui alle lettere a) e b) dell’art. 9, suscettibili di pregiudicare in via definitiva l’operatività della persona giuridica.

In ultimo – ma non di certo per importanza –, in caso di condanna il patrimonio dell’ente viene aggredito attraverso la confisca, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, come disposto dall’art. 19. Anche tale misura ha il suo corrispondente in sede cautelare, il sequestro preventivo di cui all’art. 53. Come si avrà modo di vedere nel prosieguo, questo è certamente uno dei punti nodali del nuovo apparato sanzionatorio.

Volendo tirare le fila, può affermarsi che la riforma in esame ha senz’altro raggiunto l’obiettivo di rendere maggiormente efficace la lotta contro la “criminalità tributaria”.

Tuttavia, pur avendo il pregio di colmare una lacuna tra le più evidenti e contradditorie del sistema 231, oltre che di porre fine ai mirabolanti espedienti giurisprudenziali con cui l’ente veniva indirettamente colpito per il reato fiscale, la riforma presenta alcuni lati oscuri sui quali appaiono utili alcune riflessioni.

Anzitutto, desta perplessità il difetto di coordinamento tra il sistema punitivo dell’ente e quello della persona fisica, tenuto conto che l’apparato repressivo del D.lgs. n. 231/2001 mal si concilia con le finalità riscossive e premiali che hanno da ultimo ispirato – rispetto alle ipotesi di reato del D.lgs. n. 74/2000 – il Legislatore della riforma.

A tal riguardo, nell’ottica del recupero del gettito da parte dello Stato, con il Decreto Fiscale 2020 la causa di non punibilità connessa al pagamento del debito tributario di cui all’art. 13 D.lgs. n. 74/2000 ha visto ampliato il suo perimetro applicativo. Eppure, tale strumento premiale di cui beneficia la persona fisica non appare estendibile all’ente, la cui responsabilità, autonoma in forza dell’art. 8 del decreto 231, permane a prescindere dalle vicende estintive (con l’eccezione dell’amnistia) che riguardano il reato presupposto.

Sotto questo profilo, se da un lato è senz’altro meritorio l’intento del Legislatore di porre rimedio a un vuoto di responsabilità, non ci si può esimere dal rilevare come l’attuale assetto normativo determini un vero e proprio conflitto di interessi tra l’ente, nel cui interesse o vantaggio il reato è stato perpetrato, e la persona fisica che quel reato ha commesso.

Infatti, per assicurarsi la non punibilità mediante il pagamento del debito tributario, è ben possibile che la persona fisica faccia ricorso alle risorse dell’ente il quale, tuttavia, non vedrebbe alcun beneficio per sé; ed anzi, il ravvedimento operoso dell’autore del reato assumerebbe il valore di una denuncia per l’ente, che rimarrebbe comunque assoggettato alla pretesa punitiva e alle plurime sanzioni dello Stato.

Ed è proprio con riferimento al complessivo sistema sanzionatorio risultante dall’ultimo intervento del Legislatore che le maggiori perplessità manifestate ante riforma assumono oggi piena concretezza, costituendo una problematica ancora più pregnante, che per la sua rilevanza pratica verrà trattata più in dettaglio nel paragrafo che segue.

II. La risposta sanzionatoria alla luce della nuova normativa

Come si è visto supra, la risposta sanzionatoria prevista dall’attuale assetto normativo si spiega in una triplice direzione.

In particolare, per effetto del riconoscimento della responsabilità amministrativa da reato l’ente potrà vedere applicate nei suoi confronti:

–    sanzioni pecuniarie;
–    sanzioni interdittive;
–    confisca, diretta e per equivalente.

II.I La confisca

Non è revocabile in dubbio come l’architrave del regime sanzionatorio approntato dal Legislatore – che, nella sua globalità, presta il fianco ad evidenti censure – sia rappresentato dalla confisca.

Invero, come per le fattispecie già da tempo confluite nel catalogo dei reati-presupposto, anche con riferimento ai neo-introdotti illeciti tributari sarà sempre applicabile la confisca diretta o per equivalente del prezzo o del profitto del reato, in forza del disposto dell’art. 19 del decreto 231.

Al fine di tracciare con chiarezza i contorni dello strumento ablatorio, occorre innanzitutto sottolineare che la confisca prevista dal decreto configura misura obbligatoria, sottratta in quanto tale al libero apprezzamento del giudice in ordine all’opportunità di disporla qualora si addivenga a condanna (ovvero a sentenza di c.d. patteggiamento), e ciò con riferimento sia alla confisca diretta del comma 1 che a quella di valore del comma 2 (rispetto alla quale, a onor del vero, il dato letterale della norma potrebbe far scaturire dubbi in ordine alla sua obbligatorietà).

Infatti, nell’ipotesi in cui non sia possibile procedere alla confisca diretta del prezzo o del profitto del reato, ai sensi del comma secondo della norma citata il provvedimento ablativo potrà sempre avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.

Con l’introduzione dei reati tributari nel decreto 231, il Legislatore mette quindi la parola fine alle forzature interpretative operate in passato dalla giurisprudenza, finalizzate a consentire la confisca dei beni dell’ente per il reato fiscale commesso dalla persona fisica, nonostante l’assenza di tale categoria di illeciti nel catalogo dei reati presupposto.

Giacché oggi, per il tramite del combinato disposto degli artt. 19 e 25-quinquiesdecies del decreto, appurata la responsabilità amministrativa da reato in capo alla persona giuridica, quest’ultima si vedrà obbligatoriamente applicare la confisca diretta del prezzo o del profitto originato dal reato tributario, ovvero, nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile, di beni di valore equivalente.

L’impatto del novum normativo è di tutta evidenza.

Nel regime vigente ante Decreto Fiscale 2020, in assenza di una responsabilità dell’ente per il delitto fiscale, la confisca diretta era eseguibile sulle somme di denaro presenti e/o confluite nel patrimonio dell’ente al momento della commissione del reato tributario da  parte del proprio organo (e rimaste nella disponibilità dell’ente che ne avesse tratto profitto), mentre quella per equivalente – di natura prettamente punitiva e pertanto non estendibile a un soggetto diverso dall’autore del reato – trovava spazio nei confronti dell’ente unicamente allorquando questo fosse ritenuto un mero schermo fittizio della persona fisica.

Alla luce della attuale normativa, invece, mediante la confisca per equivalente di cui all’art. 19, comma 2 del decreto è consentita l’ablazione non soltanto delle somme nella disponibilità dell’ente al momento della commissione del reato fiscale, ma anche di quelle entrate a far parte del suo patrimonio in un momento successivo, non richiedendo tale tipo di misura alcun nesso di pertinenzialità tra dette somme e la condotta criminosa.

II.II Doppio binario sanzionatorio: dubbi di compatibilità con il principio del ne bis in idem

Come detto, i dubbi e gli interrogativi sollevati da quanti ritenevano che introdurre gli illeciti tributari tra i reati presupposto della responsabilità 231 avrebbe comportato una illegittima proliferazione di sanzioni nei confronti dell’ente assumono oggi sembianze concrete.

Occorre infatti rammentare che al fianco delle sanzioni 231 di cui agli artt. 25-quinquiesdecies e 19 più sopra descritte, per il medesimo illecito fiscale sono applicabili all’ente anche le sanzioni tributarie di cui al D.lgs. n. 472/1997.

Viene da domandarsi pertanto se l’impianto sanzionatorio così tratteggiato non vada a ledere il divieto di bis in idem sancito dall’art. 649 del nostro codice di procedura penale e dal suo omologo europeo, l’art. 4 prot. 7 CEDU.

È noto che la giurisprudenza europea delineatasi in tema di bis in idem è intervenuta a definire alcuni segnali “spia”, la cui ricorrenza è d’ausilio all’interprete nel valutare l’eventuale violazione del divieto.

A tal riguardo, si rammenta che, concordemente con quanto affermato a più riprese dai giudici europei (ad es., nelle cause A. e B. c. Norvegia, Nodet c. Francia, Bjarni Armannsson c. Islanda, Menci), la connessione temporale e sostanziale dei procedimenti tributario e penale – desumibile da fattori sintomatici quali: (i) la diversa finalità, (ii) la contemporaneità; (iii) la cooperazione tra le autorità procedenti (amministrativa e penale) e l’interscambio probatorio; (iv) la proporzionalità delle sanzioni irrogate  – consentirebbe di escludere l’eventuale violazione del divieto del doppio giudizio.

Tuttavia, è proprio nel solco degli insegnamenti della giurisprudenza unionale che il doppio binario processuale e punitivo che scaturisce dalla tenuta di condotte rilevanti sia ai sensi della normativa tributaria ex D.lgs. n. 472/1997 che di quella ex D.lgs. n. 231/2001, desta non poche perplessità in punto di proporzionalità della risposta sanzionatoria. Invero, ragionando in termini astratti e fatta salva una verifica case by case della ricorrenza dei diversi elementi più sopra citati, mette conto notare come la duplicazione di sanzioni comminabili sul fronte tributario e amministrativo, qualora fosse accertata la natura afflittiva delle stesse, parrebbe fotografare una ipotesi di bis in idem.

Senza contare che, con riferimento al medesimo illecito tributario, la risposta punitiva disegnata dal Decreto Fiscale 2020 non è tanto più indulgente nei confronti dell’autore del reato. Invero, oltre alle pene detentive e pecuniarie e alla confisca diretta o per equivalente, la novella prevede la confisca c.d. allargata o per sproporzione (art. 12-ter, D.lgs. n. 74/2000), misura applicabile ogniqualvolta nel patrimonio del reo siano rinvenibili beni dei quali questi non sia in grado di giustificare la provenienza.

Ebbene, se già prima del Decreto Fiscale 2020 si nutrivano profondi dubbi in ordine alla opportunità di prevedere una duplice responsabilità (tributaria e 231) in capo all’ente, non è tacciabile di eccessivo garantismo chi, ad oggi, contesta come l’inasprimento sanzionatorio, andando a punire severamente sia l’ente sia l’autore del reato, appaia tracciare un meccanismo di risposta punitiva che sembra sostanziarsi in un tris in idem.

Vero è che l’insussistenza dell’idem soggettivo è circostanza già di per sé idonea ad escludere in radice il bis in idem (cfr. sentenze Orsi e Baldecchi, C.G.U.E.; Pirttimaki c. Finlandia, C. EDU), atteso che nel caso della persona giuridica e della persona fisica la risposta sanzionatoria è all’evidenza direzionata nei confronti di due entità distinte.

Senonché, non ci si può esimere dal rilevare come alcuni profili di attrito vengano in rilievo allorché la duplicità dei soggetti sanzionati sia soltanto formale, come accade nelle società di piccole dimensioni, ove, a ben vedere, per l’inevitabile sovrapposizione tra titolarità, controllo e amministrazione, la sanzione finirebbe per gravare sul medesimo soggetto.

A tal proposito, è opportuna una considerazione conclusiva: se infatti, da un lato, in un momento di estrema delicatezza politica in cui sono sul tavolo dell’Unione Europea l’an, il modus e il quantum degli aiuti economici necessari a tamponare la crisi innescata dalla pandemia, lo slancio repressivo innanzi descritto potrebbe costituire un importante segnale di affidabilità del nostro Paese, da sempre contestato per un atteggiamento troppo transigente nei confronti del fenomeno evasivo, d’altro canto, in una fase economica in cui – forse più di sempre – le piccole e medie imprese avrebbero necessitato di maggiore flessibilità e indulgenza per poter sopravvivere alla crisi, tali soggetti si troveranno dinnanzi al rischio di incorrere in una stratificazione di sanzioni che per molte realtà potrebbe determinare la definitiva battuta d’arresto.

III. Il (tanto atteso) recepimento della Direttiva PIF

Come noto, il 5 luglio 2017 è stata approvata la cd. Direttiva PIF ((UE) 2017/1371), che ha apportato profonde innovazioni, tra gli altri, sui rapporti tra reati tributari e responsabilità̀ degli enti collettivi.

Seppur con notevole ritardo (il termine per il recepimento è giunto a scadenza il 6 luglio 2019), il Legislatore italiano si è attivato per dare attuazione alla Direttiva eurounitaria mediante la Legge di delegazione europea 2019 (L. n. 117/2019), affidando al Governo il compito di integrare le disposizioni del D.lgs. n. 231/2001 mediante inclusione nel catalogo dei reati-presupposto di quegli illeciti penali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea e che non siano già contemplati dal medesimo decreto (come previsto dall’art. 3, comma 1, lettera e) della legge di delega).

Sotto il profilo strettamente fiscale, la Direttiva PIF pone come soglia minima di tutela la repressione di gravi frodi IVA (testualmente, l’art. 2, para. 2 della Direttiva recita “reati gravi contro il sistema comune dell’IVA”), intendendosi con “gravi” quelle “azioni od omissioni di carattere intenzionale secondo la definizione di cui all’art. 3, paragrafo 2, lettera d), [che] siano connesse al territorio di due o più̀ Stati membri dell’Unione e comportino un danno complessivo pari ad almeno 10.000.000 euro”, ferma restando la facoltà per la legislazione nazionale di mantenere o adottare norme più rigorose.

Il citato art. 3, paragrafo 2, lettera d) della Direttiva specifica poi che, in materia di IVA, si considera “frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione” l’azione od omissione commessa in sistemi fraudolenti transfrontalieri in relazione:

“i) all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti relativi all’IVA, cui consegua la diminuzione di risorse del bilancio dell’Unione;

ii) alla mancata comunicazione di un’informazione relativa all’IVA in violazione di un obbligo specifico, cui consegua lo stesso effetto; ovvero

iii) alla presentazione di dichiarazioni esatte relative all’IVA per dissimulare in maniera fraudolenta il mancato pagamento o la costituzione illecita di diritti a rimborsi dell’IVA”.

Come già osservato da più parti nell’imminenza dell’approvazione della Direttiva, al fine di dare esecuzione alla nuova normativa nel rispetto dei principi di eguaglianza e ragionevolezza appariva auspicabile – per non dire necessario – l’inserimento nel sottosistema punitivo 231 non soltanto delle frodi IVA, bensì dell’intero comparto penal-tributario di cui al D.lgs. n. 74/2000.

E invero, come si è visto, una prima significativa apertura del decreto 231 ai reati tributari si è avuta con il Decreto Fiscale 2020, punto di partenza di una svolta che vedrà il suo completamento con l’attuazione della Direttiva in commento, il cui schema di decreto legislativo – attualmente al vaglio delle competenti commissioni parlamentari – prevede di estendere ulteriormente il novero dei reati fiscali che possono costituire presupposto della responsabilità dell’ente.

Volendo fare il punto sullo stato di avanzamento del procedimento normativo per l’attuazione della Direttiva, si noti che il 23 gennaio scorso il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame preliminare lo “Schema di decreto legislativo recante norme di attuazione della direttiva (UE) 2017/1371 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale”, che  è stato poi sottoposto il successivo 30 gennaio a parere parlamentare.

Per quanto di interesse, le Commissioni Giustizia, Bilancio e Politiche dell’Unione Europea del Senato hanno espresso parere favorevole rispetto allo schema, mentre la Commissione Giustizia della Camera, il 4 marzo, ha proposto di richiedere sulla materia un contributo scritto all’Associazione Nazionale Magistrati, al Consiglio Nazionale Forense e all’Unione delle Camere Penali Italiane, e di posticipare il termine – originariamente fissato al 10 marzo 2020 – per esprimere il parere sull’atto governativo.

Si aggiunga che la procedura di attuazione ha subìto un ulteriore rinvio per effetto dell’emergenza da Covid-19. In particolare, l’art. 1, comma 3 della L n. 27/2020 con cui è stato convertito il c.d. D.L. “Cura Italia“, ha disposto che “i termini per l’adozione di decreti legislativi con scadenza tra il 10 febbraio 2020 e il 31 agosto 2020, che non siano scaduti alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogati di tre mesi, decorrenti dalla data di scadenza di ciascuno di essi. I decreti legislativi di cui al primo periodo, il cui termine di adozione sia scaduto alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere adottati entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, nel rispetto dei principi e criteri direttivi e delle procedure previsti dalle rispettive leggi di delega”.

Ciò brevemente premesso sui lavori di recepimento della Direttiva, appare utile ripercorrere le ulteriori norme incriminatrici che l’art. 5, lettera c), numero 1) dello schema di decreto di attuazione si propone di aggiungere nel neo-introdotto art. 25-quinquiesdecies, mediante inserimento del nuovo comma 1-bis.

Si tratta, in particolare, delle seguenti fattispecie previste dal D.lgs. n. 74/2000:

a)   dichiarazione infedele (art. 4), punito con la sanzione pecuniaria fino a trecento quote;
b)   omessa dichiarazione (art. 5), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento quote;
c)   indebita compensazione (art. 10-quater), punito con la sanzione pecuniaria fino a quattrocento.

Anche con riferimento a tali ipotesi criminose troveranno applicazione la circostanza aggravante e le sanzioni interdittive già previste dall’art. 25-quinquesdecies, rispettivamente ai commi 2 e 3, in relazione ai delitti tributari inseriti nel catalogo 231 con il Decreto Fiscale 2020.

Conformemente a quanto previsto dalla Direttiva, detti reati determineranno la responsabilità dell’ente solo ove (i) presentino carattere transazionale (i.e. vengano commessi anche in parte nel territorio di un altro Stato membro dell’Unione europea) e (ii) siano compiuti allo scopo di evadere l’IVA per un importo non inferiore a dieci milioni di euro.

A ben vedere, il mantenimento della “clausola di gravità” configura una soglia di penale rilevanza che, qualunque ne sia l’interpretazione, appare suscettibile di determinare l’esclusione delle “piccole e medie imprese” – che caratterizzano maggiormente il panorama imprenditoriale italiano – dal perimetro applicativo della nuova disciplina.

Una volta entrate in vigore le disposizioni succitate, gli enti saranno quindi chiamati ad un – ulteriore – aggiornamento della mappatura dei rischi per dotarsi di un adeguato modello di organizzazione, gestione e controllo, ponendo particolare attenzione ai controlli su tutte le attività correlate alla gestione dell’IVA.

IV. Aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo: l’importanza di una compliance integrata

Il rischio di commissione dei reati tributari può annidarsi in qualsiasi contesto imprenditoriale ed involgere numerosi e diversi processi aziendali: appare dunque evidente come ciascuna impresa sia inevitabilmente e profondamente toccata dalle novità legislative più sopra descritte.

La mappatura dei rischi (c.d. risk assessment) connessi alle specificità aziendali, finalizzata all’adozione ovvero all’oculato aggiornamento del modello organizzativo, appare quindi una scelta obbligata per tutti quei soggetti che intendono cautelarsi dalla contestazione para-penale conseguente alla commissione del reato fiscale.

Ciò posto, è auspicabile che i MOG da adottarsi e/o rinnovarsi alla luce dell’introduzione degli illeciti tributari nel catalogo 231 siano quanto più possibile integrati nel sistema dei controlli interni (c.d. compliance integrata): lo richiedono ragioni di coerenza sistematica delle procedure e dei protocolli, di massimizzazione dell’efficienza nei controlli e, in ultimo, di costi – profilo certamente di rilievo, tenuto conto dell’eccezionale momento di crisi e dell’ingente investimento economico necessario per la realizzazione di un adeguato armamentario preventivo.

In questo senso, alcuni validi spunti per il rafforzamento dei presidi e l’individuazione di un nuovo approccio organizzativo e procedurale possono essere tratti dal Tax Control Framework, sistema di gestione e controllo del rischio fiscale la cui adozione, a norma del D.lgs. n. 128/2015, consente alle imprese di rilevanti dimensioni di accedere alla c.d. cooperative compliance.

Fermo restando che l’adozione di un TCF appare conveniente anche a prescindere dalla prospettiva di aderire al regime di adempimento collaborativo, la maggior parte delle imprese target ha già implementato o comunque si sta adoperando per dotarsi di tale sistema: le misure adottate in questo contesto, pur di per sé non sufficienti a fini 231, rappresentano senz’altro un apprezzabile punto di partenza per la realizzazione di un più strutturato meccanismo di controllo del rischio fiscale, che possa spiegare i suoi effetti anche sul versante penale e amministrativo da reato.

Diverse considerazioni valgono invece per le piccole e medie imprese, che rappresentano il cuore del tessuto economico del nostro Paese. Ai blocchi di partenza, il rischio correlato ai reati tributari risulta con ogni evidenza più significativo rispetto a tali realtà, che per la loro scarna struttura organizzativa sono per lo più prive di preesistenti e adeguati meccanismi di controllo.

In questo contesto di novità normativa assumono primaria importanza i profili operativi: nel prosieguo si andranno pertanto a individuare – a titolo esemplificativo e senza alcuna pretesa di esaustività – alcune delle aree di maggiore esposizione al rischio-reato comuni alle realtà imprenditoriali, con l’intento di enucleare raccomandazioni da cui le imprese possano muovere per prevenire la commissione degli illeciti tributari già inseriti nel catalogo 231 (senza dimenticare, però, che ciascun ente è tenuto a individuare le proprie specifiche attività c.d. sensibili).

–   Gestione degli approvvigionamenti di beni e servizi

È l’area d’attività che tipicamente può prestarsi a condotte criminose riconducibili alla fattispecie di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni (in tutto o in parte) inesistenti di cui all’art. 2 D.lgs. n. 74/2000. Al fine di neutralizzare tale rischio, si potrà intervenire su due livelli:
• sulla scelta dei fornitori (e in generale dei contraenti), da individuarsi mediante (i) un processo selettivo segregato e formalizzato, che dovrà essere debitamente documentato e tracciabile, e (ii) un’attenta verifica, tramite riscontro documentale, della loro affidabilità commerciale e professionale, oltre che della solidità finanziaria;
• sull’oggetto della prestazione, implementando presidi volti a (i) regolare gli approvvigionamenti tramite contratti o ordini in forma scritta, nei quali vengano espressamente indicati il prezzo del bene o il corrispettivo del servizio (la cui definizione è preferibile avvenga in via anticipata, mediante modalità e parametri standardizzati); (ii) verificare la corrispondenza tra il prezzo di acquisto dei beni e dei servizi oggetto di acquisto rispetto a quello di mercato; (iii) valutare periodicamente le prestazioni dei fornitori, con lo specifico obbligo di verificare la esatta corrispondenza dei beni o dei servizi ricevuti rispetto a quelli effettivamente richiesti.

–   Gestione di operazioni non routinarie e rapporti con altre società e partner commerciali
Nell’ambito delle operazioni straordinarie potrebbero insinuarsi condotte illecite riconducibili al paradigma punitivo dell’art. 8 D.lgs. n. 74/2000, che sanziona l’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, e dell’art. 11, che punisce la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte. Più in generale, nei rapporti con altre società e partner commerciali, appare inoltre concreto il rischio di incorrere nella più grave fattispecie dichiarativa di cui all’art. 2 del decreto. Nell’ottica di eliminare (o comunque minimizzare) gli spazi di possibile illiceità, appaiono utili i seguenti accorgimenti:
• a livello interno, (i) prevedere processi di approvazione delle operazioni segregati, formalizzati e aggravati, con obbligo di assicurare un supporto informativo adeguato ai soggetti apicali rispetto alle operazioni di volta in volta considerate; (ii) conservare la documentazione sottostante alle valutazioni economiche prodromiche agli investimenti, di modo da garantirne la tracciabilità;
• a livello esterno, (i) condurre attività di due diligence per verificare la solidità finanziaria, l’affidabilità e l’onorabilità delle controparti, dei partner commerciali e di tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nell’operazione; (ii)prevedere procedure di verifica (preferibilmente indipendente) degli investimenti, al fine di accertarne la congruità rispetto ai parametri di mercato; (iii) introdurre stringenti policy per la gestione dei conflitti di interesse e delle operazioni con parti correlate.

–   Gestione contabile-amministrativa e predisposizione del bilancio e delle dichiarazioni fiscali
Si tratta dell’area forse più esposta alla degenerazione criminosa e alla quale può dirsi pressoché connaturato il pericolo di commissione degli illeciti dichiarativi previsti dagli artt. 2 e 3 del D.lgs. n. 74/2000, che sanzionano la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ovvero mediante altri artifici. Con specifico riferimento alla contabilità, appare concreto il rischio di commissione del reato di occultamento o distruzione dei relativi documenti di cui all’art. 10 del decreto. A tal riguardo, appare raccomandabile:
• con riferimento alla gestione amministrativo-contabile, (i) assicurare la correttezza, la completezza e la tracciabilità dei dati utilizzati per ogni operazione contabile nonché per la predisposizione del bilancio, mediante conservazione e archiviazione della documentazione rilevante; (ii) adottare sistemi che garantiscano l’identificazione degli utenti che intervengono nella gestione della contabilità, al fine di individuare i diversi livelli di responsabilità; (iii) prevedere controlli periodici sulla tenuta delle scritture contabili;
• con riferimento alla gestione degli adempimenti fiscali, (i) assicurare la correttezza, la completezza e la tracciabilità dei dati utilizzati per la predisposizione delle dichiarazioni fiscali, mediante conservazione e archiviazione della documentazione rilevante; (ii) prevedere il coinvolgimento di professionisti qualificati che possano supportare l’impresa nel puntuale rispetto delle scadenze definite dalla normativa fiscale e fornire consulenza a garanzia della piena conformità delle operazioni economiche alla normativa fiscale.

In aggiunta alle procedure e alle prassi operative da implementare per l’ottimizzazione dei controlli, è alla formazione che deve riconoscersi un ruolo centrale nel rafforzamento dell’efficacia e dell’efficienza dei sistemi di compliance fiscale. Tale attività è il veicolo per sensibilizzare i destinatari del MOG rispetto alle novità normative e, soprattutto, per diffondere e consolidare la cultura della trasparenza e dell’integrità a livello aziendale.

V. Conclusioni

A fronte del nuovo quadro normativo, l’adozione (ovvero l’aggiornamento) del MOG sembra attività imprescindibile per gli enti; del pari, si tratta di attività economicamente onerosa e che comporta un significativo aggravio di burocrazia aziendale.

Ciò all’evidenza stona con il momento di crisi attuale: le imprese sono chiamate ad implementare ed attuare sempre più strutturati sistemi di controllo, pur avendo a disposizione liquidità e risorse finanziarie scarse.

È pertanto necessario che gli enti siano posti nelle condizioni di fronteggiare adeguatamente la maggior esposizione al rischio-reato che deriva dalla introduzione degli illeciti tributari nel sistema 231, al fine di scongiurare il pericolo che – per effetto della contestazione para-penale e della severa risposta sanzionatoria a ciò connessa – si trovino costrette a cessare la propria attività.

Una via d’uscita da quest’empasse, come detto, risiede nell’evitare la duplicazione dei meccanismi di presidio, all’insegna dell’integrazione tra MOG e sistemi di tax compliance già in essere, primo fra tutti il TCF.
Altrettanto necessario, però, è che gli enti colgano appieno l’importanza della prevenzione, nell’ottica – prima ancora che di evitare la fase patologica della commissione del reato – di promuovere una cultura aziendale improntata all’etica e alla trasparenza.

L’auspicio è che la risposta repressiva dell’ordinamento, giunta in un peculiare e profondo momento di crisi, possa fungere da volano per stimolare una riflessione sul disvalore dell’evasione e incentivare una gestione sempre più virtuosa dell’attività d’impresa, che guardi alla compliance come lo strumento principe per riscoprire i vantaggi del rispetto della legalità tributaria e della collaborazione tra Fisco e contribuenti.

Particolare tenuità del fatto e omesso versamento delle ritenute previdenziali: tra abitualità della condotta e capacità economica dell’istituto previdenziale danneggiato

I nostri Associate Emanuele Angiuli e Nicolò Biligotti commentano su Diritto24 – Sole24Ore una recente sentenza della Corte di Cassazione relativa ai limiti di applicabilità dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto in materia di reati di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali. Una sentenza che conferma l’attuale rigore della giurisprudenza di legittimità in materia di reati tributari di omesso versamento. In ottica prospettica, il dubbio è se tale rigore possa essere mantenuto inalterato pure nella peculiarità della crisi economica in atto.

Qui l’articolo su Diritto24.

Legal Community Tax Awards 2020

Fornari e Associati è lo Studio dell’Anno Tax Penale.

Un importante riconoscimento per il nostro team e per ciascuno dei professionisti, “Elogiati per la capacità di comprendere e di affrontare alla perfezione tutte le tematiche più delicate. Lo studio ha seguito e segue, per gli aspetti penali e fiscali, le più importanti società italiane ed estere”.

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